De rol bij de NMa van de functionaris verschoningsrecht in de administratieve fase

De rol bij de NMa van de functionaris verschoningsrecht in de administratieve fase Inleiding ten behoeve van de 5-7 bijeenkomst d.d. 28 september 2010 van de Vereniging voor Mededingingsrecht over de NMa Werkwijze digitaal en analoog rechercheren I. Inleiding 1. Allereerst wil ik Miriam van Heyningen complimenteren met haar inleiding en inspanningen met betrekking tot de gewijzigde Werkwijze die vandaag aan de orde is. Zonder haar zou deze bijeenkomst er niet zijn geweest. Zij heeft immers aan de wieg van de Werkwijze gestaan. Deze zit goed in elkaar. Dit neemt niet weg dat daarbij kanttekeningen zijn te plaatsen. 2. Dat is ook gebeurd. 3. Op het consultatiedocument van de NMa hebben zes marktpartijen inhoudelijk gereageerd. Daarbij concentreren de opmerkingen zich vooral rond de voor de rechten van de verdediging belangrijke thema s binnen en buiten de reikwijdte van het onderzoek en op de functionaris verschoningsrecht. 4. Bij deze functionaris die voor het eerst ten tonele is gevoerd bij de NMa digitale werkwijze 2007 wil ik in de mij toebedeelde tijd stilstaan. Deze functionaris vervult immers een bijzondere taak in de administratieve fase van het kartelonderzoek. Meer in het bijzonder vervult hij een spilfunctie bij de beoordeling van een claim van een onderneming dat een document geprivilegieerd. Zo nodig fungeert de functionaris verschoningsrecht in het daaruit voortvloeiende debat met de onderneming als filter. Voordat de voorzieningenrechter eraan te pas komt. 1

5. Daarmee zijn wij direct aanbeland bij een van de kernwaarden van onze beroepsgroep, namelijk dat correspondentie tussen een advocaat en een onderneming zonder restricties van welke aard ongestoord moet kunnen worden gewisseld en dat al hetgeen aan de advocaat in vertrouwen is meegedeeld ook geheim blijft, i.e. het correspondentiegeheim en de geheimhoudingsplicht. 6. In artikel 51 van de Mededingingswet is in dit verband bepaald dat de bevoegdheid op grond van artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht inzage te vorderen van zakelijke gegevens niet van toepassing is op geschriften met betrekking tot de toepassing van mededingingsregels, gewisseld tussen een onderneming en een advocaat die is toegelaten tot de balie, die zich bij de onderneming bevinden, doch waarop, indien zij zich zouden bevinden bij die advocaat artikel 5:20. lid 2, Awb van toepassing zou zijn. 7. Dit uitgangspunt reflecteert wat ik maar even noem het verschoningsrecht van de onderneming. Anders gezegd: aan geprivilegieerde documenten mag de toezichthouder niet komen. 8. In artikel 5:20 Awb is het verschoningsrecht van de advocaat geformuleerd. Op grond van die bepaling kunnen zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit. 9. Voordat ik dieper inga wat dit precies betekent voor de door de NMa bedachte rol van de functionaris verschoningsrecht, zal ik eerst kort nalopen hoe in de Werkwijze aandacht wordt besteed aan de functionaris verschoningsrecht. 2

II. Bepalingen in Werkwijze over de functionaris verschoningsrecht 10. Artikel 1 van de Werkwijze bevat begripsomschrijvingen. Hierin wordt de functionaris verschoningsrecht gedefinieerd als een door de Raad aangewezen persoon die niet als toezichthoudende ambtenaar bij het desbetreffende onderzoek betrokken is of zal zijn. 11. Dit is een algemene formulering en zegt niets over de taken en verantwoordelijkheden van de functionaris bij een kartelonderzoek van de NMa. 12. Vervolgens komen we de functionaris tegen in artikel 7, tweede lid, van de Werkwijze. Daarin staat dat de functionaris verschoningsrecht de vermoedelijke overtreder verzoekt zijn claim dat analoge of digitale gegevens of bescheiden in een door de toezichthoudende ambtenaar verzegelde envelop geprivilegieerd zijn, binnen tien werkdagen schriftelijk te motiveren. Een kleine opmerking tussendoor: ik ben het met Speyaert eens dat de in de Werkwijze gehanteerde terminologie van vermoedelijke overtreder juridischtechnisch onjuist is. Bij de werkwijze gaat het immers om de manier hoe de NMa bij een al dan niet aangekondigd onderzoek bij een onderneming met analoge en digitale gegevens om gaat. Het begrip vermoedelijke overtreder haakt aan bij het redelijke vermoeden dat de Mededingingswet is overtreden en ziet op de cautie die het bestuursorgaan moet geven. In het licht van de onschuldpresumptie van artikel 6, lid 2, EVRM verdient het dan ook aanbeveling de term vermoedelijke overtreder te wijzigen in onderzochte persoon. Dat kan zowel een rechtspersoon als natuurlijk persoon zijn. 13. Blijkens artikel 7, lid 3, toetst de functionaris verschoningsrecht vervolgens of de claim van de vermoedelijke overtreder juist is. 14. Als dat het geval is deelt hij dat aan de vermoedelijke overtreder mede. Die krijgt de stukken dan terug. Óf de documenten worden vernietigd. Lid 4. 3

15. Als de toetsing door de functionaris voor de onderneming negatief uitpakt, laat hij dat de vermoedelijke overtreder weten. Die krijgt dan nog één keer de kans om schriftelijk uiteen te zetten dat en waarom de betrokken documenten geprivilegieerd zijn. Hiervoor heeft hij 5 dagen de tijd. Lid 5. 16. Is de functionaris verschoningsrecht nu wel overtuigd, dan krijgt de onderneming de stukken terug of worden ze vernietigd. Lid 6. 17. Zo niet, dan bepaalt het zevende lid dat hij dat de vermoedelijke overtreder gemotiveerd laat weten en dat de wel toezichthoudende ambtenaar de stukken na 5 dagen aan de onderzoeksdata zal toevoegen. Blijkens de Toelichting op de Werkwijze kan deze termijn worden benut om de Haagse voorzieningenrechter te benaderen. 18. Op grond van artikel 8, lid 2 wordt correspondentie die de functionaris verschoningsrecht met de vermoedelijke overtreder heeft gewisseld over geclaimde geprivilegieerde gegevens vernietigd, zodra het onderzoek is afgerond en nadat eventuele bezwaar- en beroepstermijnen zijn verstreken. Daarbij is overigens onduidelijk om welke bezwaartermijnen het gaat. Tegen onderzoekshandelingen of handelingen van de functionaris staat namelijk geen bezwaar of beroep open. 19. Buiten het onderzoek ter plaatse, ten slotte, bepaalt artikel 9, lid 2 van de Werkwijze dat indien documenten worden gevorderd waarbij de vermoedelijke overtreder een beroep doet op het geprivilegieerde karakter daarvan, deze stukken rechtstreeks aan de functionaris verschoningsrecht worden gestuurd. 20. Op het eerste gezicht lijkt het dus goed te zitten met de regeling van de functionaris verschoningsrecht die in een NMa-onderzoek een bijzondere plaats inneemt en een serieuze taak heeft. Het kan de NMa worden toegegeven dat het een praktische oplossing heeft bedacht voor het omgaan met verschil van inzicht tussen de onderzochte persoon en de NMa over het al dan niet als geprivilegieerd aanmerken 4

van gegevens. Iets meer dan oppervlakkige bestudering laat echter zien dat dat toch een misvatting is. III. Is er een wettelijke basis voor het opereren van de functionaris verschoningsrecht? 21. De eerste vraag die in dit verband rijst is wat de rechtsbasis is van het optreden van de functionaris verschoningsrecht en op grond van welke regeling hij precies zijn bevoegdheden uitoefent die hem op grond van de Werkwijze zijn toegekend. 22. Dat is op het eerste gezicht niet helemaal duidelijk. 23. Zo komen we de functionaris verschoningsrecht niet tegen in de Mededingingswet. 24. Dat is bijvoorbeeld wel het geval bij de Raad van Bestuur van de NMa. De Mededingingswet bepaalt dat er een Raad van Bestuur is, dat benoeming en ontslag plaatsvindt bij KB, dat de Raad een bestuursreglement vaststelt over de werkwijze en procedure, wat de taken en bevoegdheden zijn en dat de Raad uitvoeringsregels kan vaststellen ter uitvoering van de aan hem opgedragen taken. Van de uitvoeringsregels doet de Raad mededeling in de Staatscourant. De taken en bevoegdheden van de Raad zijn dus ingekleurd en ingekaderd in regelgeving. 25. Dat is niet het geval bij de functionaris verschoningsrecht. 26. Net als bijvoorbeeld de clementiefunctionaris komen we de functionaris verschoningsrecht wel in het Mandaatbesluit 2009 besluit tegen. Hierin is te lezen dat er een functionaris verschoningsrecht en dat hij geen toezichthoudende ambtenaar die belast is met de bevoegdheden op grond van hoofdstuk 5. 27. Het opereren van de functionaris is dus op enigerlei wijze gelegitimeerd. 28. Maar uitvoeringsregels zijn er niet. 5

29. In het Mandaatbesluit is niet meer te lezen dan dat mandaat en machtiging wordt verleend ten aanzien van aangelegenheden op zijn werkterrein als bedoeld in de Werkwijze. Afgezien van de in de Werkwijze beschreven procedure voor geprivilegieerde stukken, is niet geregeld hoe hij met dat mandaat dient om te gaan. Gelet op zijn belangrijke positie en cruciale rol in een NMa-onderzoek die van scheidsrechter - is dit minst genomen opvallend. 30. Het gaat dus om een algemeen mandaat dat de functionaris verschoningsrecht naar believen kan invullen zonder dat zijn gedragingen in enigerlei mate zijn genormeerd of anderszins begrensd. 31. Het ontbreken van een wettelijke grondslag voor de rol die de functionaris verschoningsrecht in een NMa-onderzoek vervult in samenhang met het algemene en onbegrensde mandaat voor het uitoefenen van zijn bevoegdheden doet de onmiddellijke vraag rijzen of een onderneming eigenlijk wel gehouden is de rol, de positie en de werkzaamheden van de functionaris verschoningsrecht in kartelonderzoeken te erkennen. En zo ja, waarom? Een rechtsgrondslag ontbreekt immers. 32. Verder is onduidelijk op basis van welke criteria hij door de Raad wordt aangewezen, op basis waarvan hij het geprivilegieerde karakter van een claim beoordeelt en of, en zo ja op welke wijze, hij verslag doet van zijn bevindingen aan de Raad die hem heeft aangewezen. 32. Uit het consultatiedocument blijkt dat deze vragen in feite geen beantwoording behoeven. Een rechtsgrondslag en uitvoeringsregels zijn er niet en volgens de NMa kennelijk niet nodig. De functionaris verschoningsrecht opereert namelijk op basis van vertrouwen in hem en in de in de werkwijze geformuleerde manier waarop in een NMa-onderzoek omgegaan wordt met een claim van de onderzochte persoon dat een bepaald document geprivilegieerd is. Daarbij meent de NMa ik parafraseer - dat de gekozen constructie enerzijds voldoende waarborgen biedt voor de onderzochte persoon en anderzijds minder kostbaar en tijdrovend is. 6

33. Hoezeer deze uitgangspunten vanuit de optiek van de NMa bezien verdedigbaar zijn, op deze constructie valt het nodige af te dingen. Ik maak de volgende kanttekeningen. III. Kanttekeningen 34. Het eerste bezwaar natuurlijk is dat de constructie duidelijk in strijd is met de wet. 35. Het verschoningsrecht is een fundamenteel recht dat zekerheid verschaft dat alles wat aan de advocaat in vertrouwen wordt meegedeeld geheim blijft. Een debat met de functionaris verschoningsrecht over de vraag of en document al dan niet geprivilegieerd is, druist in tegen de zekerheid die voor de werkzaamheden van de advocaat vereist zijn. Namelijk dat alles wat in vertrouwen is meegedeeld, geheim blijft. 36. Voor het inzien van door de verschoningsgerechtigde als geprivilegieerd aangemerkte stukken ontbreekt een wettelijke grondslag. Het inzien levert per definitie schending van de vertrouwelijke aard van deze stukken op en daarmee schending van artikel 51 Mw. 37. Het algemene mandaat in het Mandaatbesluit op basis waarvan de functionaris zijn werkzaamheden verricht, doet hieraan geen afbreuk. 38. Mijn tweede bezwaar is dat de constructie zich niet verdraagt met de Brusselse praktijk en de manier waarop de Commissie met geprivilegieerde documenten omgaat. 39. Uitgangspunt daarbij is de Akzo-procedure. 40. Volgens deze procedure mag een Commissie-ambtenaar een stuk waarvan de onderzochte persoon stelt dat het geprivilegieerd is slechts vluchtig inzien, tenzij wordt gesteld dat ook het vluchtig inzien in strijd is met het geprivilegieerde karakter 7

van het stuk. Alsdan treedt de verzegelde envelop-procedure in werking. Daarbij krijgt het Gerecht van eerste aanleg zo nodig inzage in de gewraakte stukken en beslist zij omtrent de claim. 41. In Akzo overwoog het Gerecht dat kennisname door de Commissie van de inhoud van een vertrouwelijk document een schending is van het beginsel van bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten. Arrest van het Gerecht in Akzo, r.o. 86. 42. De werkwijze negeert dit. 43. Opvallend is hetgeen in Actualiteiten Mededingingsrecht op dit punt is te lezen. In het laatste nummer schrijft Van Heyningen: het Akzo-arrest waar Speyart naar verwijst, bindt de NMa echter niet. Daarbij gaat het om de envelop-procedure. Een motivering of toelichting ontbreekt. Ik ben benieuwd waarom zij meent dat de door het Gerecht gesanctioneerde procedure de NMa niet bindt. 44. Mijn derde bezwaar tegen de functionaris verschoningsrecht is dat iedere waarborg voor onafhankelijk optreden ontbreekt. 45. In de vierde plaats overtuigt het kostenbesparingsargument niet. Ook niet dat met deze procedure tijd wordt gewonnen. 46. Zo springt de aan de onderzochte onderneming opgelegde motiveringslast in het oog. De onderzochte persoon moet namelijk eerst zijn claim motiveren. Daarvoor heeft hij 10 dagen. Als de functionaris meent dat de claim niet terecht is heeft de persoon 5 dagen nadat hij daarvan in kennis is gesteld de tijd zijn zienswijze in te dienen. Blijft de functionaris bij zijn standpunt dan laat hij dat de onderzochte persoon weten. Daarna heeft de onderneming weer 5 dagen om naar de voorzieningenrechter te stappen om te voorkomen dat de stukken meteen aan het onderzoek worden toegevoegd. 8

47. Het aanhangig maken van een kort geding is net zo snel (of langzaam). Ook de kosten lijken niet lager bij de door de NMa voorgestane procedure. 48. Zo beschouwd valt niet in te zien wat de onderzochte onderneming precies opschiet met de door de NMa omarmde procedure. 49. Het belang van de NMa daarentegen is evident. 50. De NMa krijgt snel zicht op stukken die van belang kunnen voor het bewijs van een kartelinbreuk en kan op basis daarvan besluiten het onderzoek met volle kracht door te zetten of niet. Tussenkomst van de civiele rechter, met de mogelijkheid van appèl en cassatie is voor het bestuursorgaan dat een inbreuk moet bewijzen, doorgaans niet erg aantrekkelijk. 52. Een laatste kanttekening die ik maak is dat ik het argument dat voor een effectieve functionaris vertrouwen door marktpartijen nodig is, niet goed kan plaatsen. 53. Het resultaat van een kartelonderzoek kan immers zijn dat de vermoedelijke overtreder een forse sanctie krijgt opgelegd die als punitief in de zin van artikel 6 EVRM is te beschouwen. Een besluit tot het opleggen van een dergelijke boete valt daarmee onder het begrip criminal charge. Om die reden dient de (procedure tot) oplegging van een dergelijke sanctie uit het oogpunt van zorgvuldigheid met stringente waarborgen te zijn omkleed en worden aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van dergelijke besluiten extra zware eisen gesteld. Dat is vaste rechtspraak van het CBB. 55. Bij de in de Werkwijze gekozen aanpak ontbreekt iedere waarborg die de onderneming aan het EVRM ontleent. Niet valt in te zien waarom de onderzochte persoon de fundamentele rechten die hem op grond van het EVRM zijn toegekend zou moeten laten varen, ten faveure van het vertrouwen in de functionaris verschoningsrecht. 9

56. Kortom: de in de Werkwijze neergelegde regeling op grond waarvan de functionaris verschoningsrecht opereert ingeval van een privilege-claim is vanuit het oogpunt van de NMa verdedigbaar, maar biedt in de huidige opzet voor de onderzochte onderneming onvoldoende waarborgen. IV. Suggesties 57. Dat neemt niet weg dat met inzet en departementale bereidheid van de functionaris verschoningsrecht, die met gezag beslissingen kan nemen bij een NMa-onderzoek, mogelijk iets te maken valt. In plaats van de beoordeling van het geprivilegieerde karakter van stukken aan de rechter over te laten. 58. In dat verband trek ik graag een parallel met de regeling van de hearing officer (raadadviseur/aditeur) bij de Commissie. Weliswaar is die positie meer omvattend dan de positie van de functionaris verschoningsrecht, maar in de op deze Commissiefunctionaris toepasselijke regelgeving kan belangrijke inspiratie worden gevonden om de positie van de functionaris verschoningsrecht steviger te verankeren, althans een stuk robuuster dan tot dusverre het geval is. 59. In de eerste plaats verdient het aanbeveling een rechtsbasis te formuleren in de Mededingingswet of daarop gebaseerde regelgeving voor de constructie waarbij de functionaris verschoningsrecht als scheidsrechter optreedt ingeval van verschil van inzicht tussen de onderzochte onderneming en de toezichthoudende ambtenaar over een privilege-claim. 60. In de tweede plaats zou een mandaat moeten worden geformuleerd voor het optreden van de functionaris in een kartelonderzoek dat in de Staatscourant gepubliceerd zou moeten worden. In dit mandaat zouden zijn taken nauwgezet moeten worden omgeschreven. 10

Ik wijs in dit verband op het Mandaatbesluit van de Commissie betreffende hearing officer in bepaalde mededingingsprocedures (Pb 2001 L 162). 61. In de derde plaats dient de wijze waarop de functionaris verschoningsrecht wordt benoemd en ontslagen inzichtelijk te zijn. 62. In de vierde plaats zouden richtsnoeren of beleidsregels moeten worden opgesteld met betrekking tot de taken van de functionaris verschoningsrecht. Dergelijke richtsnoeren zullen bijdragen tot een hoge mate van transparantie, eerlijkheid en voorspelbaarheid van procedures waarin het gaat om claims over het geprivilegieerde karakter van documenten. Instructief zijn de recent gepubliceerde Guidance on procedures of the Hearing Officers in artikel 101 en 102 VWEU procedures. 63. Om de onafhankelijkheid van de functionaris verschoningsrecht vis à vis de NMa te waarborgen ten slotte, verdient het aanbeveling de functionaris fysiek en administratief op afstand van de NMa te plaatsen en bijvoorbeeld te laten vallen onder de directie Mededinging en Consumenten van EZ. 64. Hiermee raak ik wellicht een gevoelige snaar ik kijk naar Pieter Klabfleisch gelet op het debat tussen NMa en EZ over afbakening en verdeling van bevoegdheden. Maar als het de NMa echt ernst is met de functionaris verschoningsrecht, zijn rol wil versterken, zijn integriteit wil bevestigen en daadwerkelijk een doelmatige en voortvarende aanpak voorstaat, is er naar mijn idee geen andere mogelijkheid. 65. Hierbij wilde ik het laten. *** Kenneth Defares, advocaat te Amsterdam 11