A.R. nr. 2009/AB/52737 1e blad. rep.nr. ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 10 FEBRUARI2011 7eKAMER SOCIALE ZEKERHEIDSRECHT WERKNEMERS - bijdragen werkgevers tegensprekelijk definitief in de zaak: RIJKSDIENST VOOR SOCIALE ZEKERHEID, openbare instelling, ingeschreven in de K.B.O. onder het nummer 0206.731.345, met zetel te 1060 BRUSSEL, Victor Hortaplein, 11, appellant, vertegenwoordigd door ml VAN ASCH Marc, advocaat te 1800 VILVOORDE, Bergstraat 5 tegen: R&B BVBA, ingeschreven in de K.B.O. onder het nummer 0455.403.518, met maatschappelijke zetel te 1830 MACHELEN, Peutiesesteenweg 46, geïntimeerde, vertegenwoordigd door ml PEETERS Johan loco ml DEGRAUWE Jozef, advocaat te 2000 ANTWERPEN, Amerikalei, 92 *** * Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid: arrest uit: het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 04-09-2009 door de arbeidsrechtbank te Brussel, 27e kamer (A.R. 30967/02). het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 1 december 2009; - de conclusies die voor de beide partijen ter griffie werden neergelegd; - de voorgelegde stukken;
r A.R. nr. 2009/AB/52737 De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 16 december 2010, waarna de debatten werden gesloten en de zaak voor uitspraak werd gesteld op deopenbare terechtzitting van 13 januari 2011. Wegens het niet beëindigen van het beraad werd de uitspraak op de openbare terechtzitting van 13 januari 2011 verdaagd op heden. 1. FEITEN *** * De BVBA R & B is een onderneming die opgericht werd op 15 juni 1995 en ramen en deuren plaatst in industriegebouwen. Bij een controle door de sociale inspectie op 8 oktober 2001 werd vastgesteld dat door de BVBA in de periode van februari 1997 tot oktober 2001 een beroep werd gedaan op de heer Albert Knops. Vanaf februari 1997 wasde heer K actief ais zelfstandig onderaannemer. Voor zijn activiteit schreef hij facturen uit, waarbij hij een vergoeding aanrekende van 750 BEF per uur. Op 31 mei 1999 trad hij in dienst van de BVBA ais werkman (plaatser) met schriftelijke arbeidsovereenkomst van dezelfde datum. In de arbeidsovereenkomst werd het uurloon bepaald op 382,60 BEF. Naar aanleiding van de controle volgde een niet-gedateerde brief van het Sociaal Bureau dat optrad voor de de BVBA, waarbij ais bijlage was gevoegd: - een originele aangifte voor de kwartalen 1/1997 tot en met 2/1998 - een wijzigende aangifte voor de kwartalen 3/1998 tot en met 1/1999 - een attest van de RVA waaruit bleek dat de heer K voor zijn indiensttreding bij de BVBA volledig uitkeringsgerechtigd werkloze was, met het oog op de bijdragevermindering in het kader van het Plus Een Plan. Vervolgens betaalde de BVBA de socialezekerheidsbijdragen voor de periode van het derde kwartaal 1998 tot en met het eerste kwa rtaa 1 1999, doch niet de socialezekerheidsbijdragen die betrekking hadden op de periode van het eerste kwartaal 1997 tot en met het tweede kwartaal 1998. Il. RECHTSPLEGING Met inleidende dagvaarding van 26 april 2002 vorderde de RSZ voor de Arbeidsrechtbank te Brussel betaling door de BVBA van 24.385,53 EUR socialezekerheidsbijdragen, bijdrageverhoging en wettelijke intrest, te vermeerderen met de wettelijke intrest op 17.431,24 EUR vanaf 4 april 2002, en met de bijkomende intrest tot op de dag van daadwerkelijke betaling op de achterstallige bijdragen. De RSZ vorderde tevens de veroordeling van de BVBA tot de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding, en de voorlopige uitvoerbaarheid van het vonnis zonder enige reserve. Met vonnis van 4 september 2009 verklaarde de arbeidsrechtbank de vordering ontvankelijk doch ongegrond. Zij veroordeelde de RSZ tot de kosten van het geding.
. 0' A.R. nr. 2009/AB/52737 3 e blad Er wordt geen melding gemaakt van een betekening van dit vonnis. Met verzoekschrift, neergelegd ter griffie van. het Arbeidshof te Brussel op 1 december 2009 tekende de RSZ hoger beroep aan tegen dit vonnis. III. ONTVANKELlJKHEID VAN HET HOGER BEROEP Het hoger beroep werd tijdig en met een naar de vorm regelmatige akte ingesteld, zodat het ontvankelijk is. IV. BEOORDELING 1. De schending van de Wet Motivering Bestuurshandelingen. De BVBA concludeert tot de nietigheid van de beslissing van de RSZ tot onderwerping van de heer K aan de socialezekerheidsbijdragen voor werknemers voor de periode van 1 februari 1997 tot 30 juni 1998 wegens schending van de Wet Motivering Bestuurshandelingen. Artikel.1 van de Wet Motivering Bestuurshandelingen bepaalt dat onder bestuurshandeling moet worden verstàan, de eenzijdige rechtshandeling met individuele strekking die uitgaat van een bestuur en die beoogt rechtsgevolgen te hebben voor één of meer bestuurden of voor een ander bestuur. Dergelijke rechtshandelingen staan tegenover rechtshandelingen zonder individuele strekking, die op algemene wijze een rechtsregel formuleren, en die behoren tot de wetgeving in materiële zin. (vgl. D. CUYPERS, Beginselen van behoorlijk bestuur en wet motivering administratieve beslissingen in de sociale zekerheid, in: J. VAN STEENBERGEen A. VAN REGENMORTEL (eds.), Actuele problemen van het socialezekerheidsrecht, Die Keure, Brugge 1995, 13, nr. 19) Handelingen die geen rechtshandelingen zijn, zoals gewone feitelijke vaststellingen, zuiver materiële of feitelijke rechtshandelingen, louterinformatieve handelingen, voorbereidende handelingen, feitelijke uitvoeringsmaatregelèn, enz. vallen niet onder de wet. (vgl. D. CUYPERS,o.c., nr. 20) ln voorliggende betwisting moet worden vastgesteld dat de RSZ geen beslissing tot onderwerping heeft genomen, doch enkel een uitvoeringsmaatregel die het gevolg was van het feit dat de BVBA via haar sociaal secretariaat ais mandataris, zelf aangifte heeft gedaan van de prestaties van de heer K in de periode van 1 februari 1997 tot 30 juni 1998, en dit ais werknemer. Het wasdan ook terecht dat de arbeidsrechtbank van oordeel was dat het door de BVBA ingeroepen argument niet relevant was. 2. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst a.- Aan de orde is de vraag of de heer K in de periode van 1 februari 1997 tot 30 juni 1998 met de BVBA verbonden was door een arbeidsovereenkomst.
A.R. nr. 2009/AB/52737 4 e blad \ Artikel 1 9 1 eerste lid van de RSZ-Wet bepaalt inderdaad dat de wet toepassing vindt op de werknemers en de werknemers die door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden. b.- Een eerste discussiepunt tussen partijen betreft de vraag op wie ter zake de bewijslast rust. De BVBA maakt toepassing van de klassieke regels van de bewijslast en stelt dat, wanneer de RSZ voorhoudt dat de heer K ook in de periode van 1 februari 1997 tot 30 juni 1998 werknemer van de BVBA was, hij van deze bewering het bewijs moet leveren. De RSZ van zijn kant argumenteert dat het aan de BVBA is om aan te tonen dat de heer K ; tijdens voornoemde periode geen werknemer was, en verwijst hiervoor naar de 'spontane aangifte' die door de BVBA werd verricht. Hierdoor zou de BVBA erkennen dat de heer ~. werknemer was en is het aan de BVBA om het bewijs te leveren van het feit dat dit niet het geval was. Omwille van het openbare-orde karakter van de RSZ-wet is de bekentenis in deze materie evenwel niet toegelaten. (vgl. met betrekking tot de toepassing van artikel 22ter RSZ-Wet: Arbh. Antwerpen 4 september 2003, RABG 2004, 891, noot D. VAN STRIJTHEM; voorziening tegen dit arrest verworpen door Casso24 april2006, RW2006-07, 1002) Inderdaad mag in aangelegenheden van openbare orde niet met een bekentenis worden bewezen. (vgl. Casso 14 mei 1979, Pas. 1979, 1 1077; Casso 3 maart 1983, Pas. 1983, 737; Casso24 apri12006, RW2006-07, 1002) Met toepassing van artikel1315 eerste!id BW en 870 Ger.W. is het aan de RSZ om het bewijs te leveren van het feit dat de heer K ook tijdens de periode van 1 februari 1997 tot 30 juni 1998 met de BVBA door een arbeidsovereenkomst was verbonden. c.- Ten onrechte meent de BVBA zich te kunnen beroepen op de bepalingen van Titel XIII van de Programmawet (1)van 27 december 2006 (de Arbeidsrelatiewet). De (meeste) bepalingen van deze wet zijn inderdaad slechts in werking getreden ten vroegste op 1 januari 2007, zodat zij niet van toepassing kunnen zijn op de betwisting tussen partijen, die betrekking heeft op de periode van van 1 februari 1997 tot 30 juni 1998. ln de regel is de nieuwe wet niet enkel van toepassing op toestanden die na haar inwerkingtreding ontstaan, maar ook op de toekomstige gevolgen van de onder de vroegere wet ontstane toestand die zich voordien of voortduren onder de vigeur van de nieuwe wet, voor zover daardoor geen afbreuk wordt gedaan aan reeds onherroepelijk vastgestelde rechten. (vgl. Casso 12 februari 1993, A.C. 1993, nr. 88; Casso 3 maart 1997, A.C. 1997, nr. 117)
AR. nr. 2009/AB/52737 5 e blad ln voorliggende betwisting gaat het evenwel over een situatie die niet voortduurde onder de nieuwe wet, doch over een situatie die reeds afgelopen was voor de inwerkingtreding van de Arbeidsrelatiewet, vermits ze betrekking heeft op de periode van van 1 februari 1997 tot 30 juni 1998. Voor de bepaling van de aard van de verhouding tussen de BVBA en de heer 1< dient bijgevolg geen rekening teworden gehouden met de principes die in de Arbeidsrelatiewet worden vooropgesteld. d.-.'- Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is vereist dat de werknemer zijn arbeid verricht in een verhouding van ondergeschiktheid aan of onder het gezag van de werkgever. Het uitoefenen van gezag houdt de bevoegdheid in leiding te geven en toezicht te houden, zelfs indien deze bevoegdheid niet effectief uitgeoefend wordt. (vgl. Casso 18 mei 1981, Arr. Casso 1980-81, 1080) Het is voldoende dat de werkgever het recht heeft aan de werknemer bevelen te geven over de organisatie en de uitvoering van het overeengekomen werk. (vgl. Casso 13 juni 1968, Arr. Casso 1968, 1239) De voor de arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsverhouding bestaat inderdaad zodra iemand in feite gezag kan hebben over andermans handelingen. (vgl. Casso 15 februari 1982, R.w. 1982-83, 2210; Casso 23 juni 1997, Arr. Casso 1997,694; Casso 27 apri11998, Arr. Casso 1998,471) De feitenrechter beoordeelt op grond van een onaantastbare beoordeling in feite of er al dan niet ondergeschiktheid aanwezig is. (vgl. Casso 14 maart 1978, Arr. Casso 1978,825) Bij het onderzoek naar het bestaan van een band van ondergeschiktheid is de rechter ertoe gehouden de feitelijke toestand aan de hand van aile feitelijke elementen van de zaak te onderzoeken. (vgl. Casso 11 januari 1978, A". Casso 1978, 558; Casso 7 september 1992, Soc. Kron. 1993, 13, noot; Casso 3 mei 2004, R.w. 2004-2005,1220, met noot K. NEVENS) Bij zijn beoordeling is de rechter is niet gebonden door de kwalificatie die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven. (vgl. Casso 15 februari 1982, Arr. Casso 1982-83,772; Casso 7 september 1992, Soc. Kron. 1993, 13, noot) Het feit dat in het sociaal recht naast de overeenkomst ook de feitelijke situatie ais autonome rechtsgrond wordt aanvaard, laat de rechter toe op basis van de feitelijke realiteit de door partijen aan hun overeenkomst gegeven kwalificatie te negeren indien deze met de feitelijke realiteit strijdig blijkt. (vgl. A VAN REGENMORTEL,"Onderscheid tussen werknemër en zelfstandige", in: J. VAN STEENBERGEen A VAN REGENMORTEL(eds.), Actuele problemen van het sociale zekerheidsrecht, Die Keure, Brugge 1995,96) De regel volgens dewelke de arbeidsovereenkomst is waarbij een werknemer zich ertoe verbindt tegen loon arbeid te verrichten onder het gezag van de werkgever, is inderdaad van dwingend recht, zodat de partijen hiervan niet kunnen afwijken door
A.R. nr. 2009/AB/52737 6 e blad aan de arbeidsovereenkomst een andere kwalificatie te geven. (vgl. Cass. 3 mei 2004, R.w. 2004-2005,1220, met noot K. Nevens) Wanneer evenwel de elementen die aan zijn oordeel worden onderworpen niet toelaten om de door partijen aan hun overeenkomst gegeven kwalificatie uit te sluiten, mag de bodemrechter die niet vervangen dooreen andere kwalificatie. (vgl. Cass. 23 december 2002, J.T.T. 2003, 271; Cass. 28 april 2003, J. T.T. 2003, 261; Cass. 3 mei 2004, R.w. 2004-2005,1220, met noot K. NEVENS;Cass. 23 maart 2009, S.08.0136.N) " e.- Samen met de arbeidsrechtbank stelt het arbeidshof vast dat de heer K en de BVBA hun samenwerking oorspronkelijk hebben bedoeld en bijgevolg gekwalificeerd ais een overeenkomst van zelfstandige onderaanneming. Dit blijkt vooreerst uit de verklaring die zowel de heer K en de heer H in het kader van het onderzoek door de sociaal inspectiedienst, en waarin zij verduidelijken hoe de samenwerking tot stand is gekomen. Bij de beoordeling van de werkelijke verhouding tussen de heer K en de BVBA anderzijds is het inderdaad van belang aandacht te besteden aan de motieven die partijen hebben aangezet om hun samenwerking aan te vatten ais een zelfstandige samenwerking en later verder te zetten ais werknemer van de BVBA. Het verhaal dat door de heer K en door de BVBA naar voor wordt gebracht en dat overigens door de RSZ niet wordt betwist maakt duidelijk dat de beide oprichters van de BVBA op een bepaald ogenblik geconfronteerd werden met een te veel aan werk, en beroep deden op de heer K, die zoals uit zijn houding blijkt, zelf de bedoeling had zelfstandige te worden. Dit blijkt uit het feit dat hij aangesloten was bij een sociaal verzekeringsfonds voor zelfstandigen, en dit. in hoofdberoep, een handelsregister en een BTW-nummer had, en voor zijn prestaties facturen opstelde. Ten onrechte verwijt de RSZ aan de eerste rechter dat deze met voornoemde elementen rekening heeft gehouden. Het is weliswaar juist dat de inschrijving in het handelsregister of bij een sociaal verzekeringsfonds voor zelfstandigen, op zich geen aanduiding zijn van het feit dat men zelfstandige is, doch dit belet niet dat met deze elementen rekening kan worden gehouden bij het onderzoek naar de vraag of en hoe partijen hun overeenkomst hebben gekwalificeerd. Het is pas op het ogenblik dat de heer K geen registratie ais aannemer kreeg en de registratiecommissie suggereerde dat de BVBA de heer K _ ais werknemer zou inschrijven, dat de BVBA, die ondertussen andere personeelsleden had en klaarblijkelijk de nodige opdrachten en daar uit volgende financiële armslag, op deze suggestie is ingegaan en de heer Knops vanaf 31 mei 1999 ais arbeider in dienst heeft genomen. f.- Gelet op deze kwalificatie door de heer K en de BVBA van hun overeenkomst ais een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking, moet de RSZ aantonen dat in deze samenwerking elementen zijn die niet verenigbaar zijn met de door hen aan hun overeenkomst gegeven kwalificatie. Terecht concludeerde de arbeidsrechtbank, na grondig onderzoek van het dossier en
A.R. nr. 2009/AB/52737 7 e blad de door partijen ontwikkelde argumenten; dat de aangevoerde elementen noch afzonderlijk, noch in hun geheel beschouwd, strijdig zijn met de oorspronkelijk kwalificatie, zodat deze moet worden bevestigd. Inderdaad kan uit volgende elementen niet worden afgeleiddat de door partijen gegeven kwalificatie niet overeenstemt met de kwalificatie die partijen aan hun overeenkomst hebben gegeven: - de heer K werkte enkel voor de BVBA (feit dat overigens niet bewezen is), - de BVBA deed beroep op de heer K omdat de oprichters van de vennootschap te veel werk hadden, - de heer K was voorheen geen zelfstandige, - de heer K. gebruikt materiaal van de vennootschap: uit de verklaring van de heer Haverais blijkt dat de heer K _ ook eigen gereedschap gebruikte, en niet uitsluitend gereedschap van de BVBA, - de heer K had geen economisch risico en deed geen inbreng in de vennootschap, - hij ontving maandelijks hetzelfde bedrag: deze stelling wordt tegengesproken door het feit dat de hoor hem gefactureerde bedragen wisselden, - na de periode van zelfstandige tewerkstelling werd op aanraden van de registratiecommissie een arbeidsovereenkomstgesloten, - hij deed ais zelfstandige en ais arbeider hetzelfde werk. Het was dan ook terecht dat de arbeidsrechtbank de vordering van de RSZ ontvankelijk doch ongegrond verklaarde. OM DEZE REDENEN HEl ARBEIDSHOF Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel24; Rechtsprekend op tegenspraak en na erover beraadslaagd te hebben: Verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond; Bevestigt het bestreden vonnis in aile beschikkingen; Verwijst de RSZ in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van beide partijen vereffend op 2.000 EUR rechtsplegingsvergoeding.
" A.R. nr. 2009/AB/52737 a e blad Aldus gewezen en ondertekend door de zevende kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit: paniel RYCKX, Ivo VAN DAMME, Ka rel GACOMS, bijgestaan door : Sven VAN DER HOEVEN, ~, S.~OEVEN ( raadsheer, raadsheer in sociale zaken, werk ever, raadsheer in sociale zaken,--werkne er-arbeider,./ gri"ef /// 6 ~/./.,/ Karel GACOMS Ivo VAN DAMME \ D~ RYCKX i \.. / en uitgesproken op de openbare ter~c itting van donderdag 10 februari 2011 door: Daniel RYCKX, raadsheer, bijgestaan door Sven VAN DER HOEVEN, griffier.