Instantie: Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) Datum: 3 december 2009 Zaaknummer: 200.040.174 OK LJN: BK8663 Partij(en) BREBIJN B.V., gevestigd te Waalre, VERZOEKSTER, advocaat: MR. O.J.W. REIJNDERS, t e g e n HAUTE CUISINE KEUKENDESIGN B.V., gevestigd te Eindhoven, VERWEERSTER, advocaten: MR. G.C. VERGOUWEN en MR. E.A. VAN DE KUILEN -STAP, e n RAMBONNET VASTGOED GROEP B.V., gevestigd te Eindhoven, BELANGHEBBENDE, advocaten: MR. G.C. VERGOUWEN en MR. E.A. VAN DE KUILEN -STAP. Uitspraak 1.Het verloop van het geding 1.1 Verzoekster (hierna Brebijn te noemen) heeft bij op 19 augustus 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt 1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Haute Cuisine Keukendesign B.V. (hierna HCK te noemen) in de periode vanaf 2007 tot heden; 2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: a) Rambonnet Vastgoed Groep B.V. (hierna Vastgoed Groep te noemen) als bestuurder van HCK te schorsen; b) aan Vastgoed Groep het aan de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van HCK verbonden stemrecht te ontnemen; 3) HCK te veroordelen in de kosten van het geding.
1.2 HCK en Vastgoed Groep hebben bij op 17 september 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen gezamenlijk verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Brebijn nietontvankelijk te verklaren in haar verzoek althans het verzoek van Brebijn af te wijzen, met veroordeling van Brebijn in de kosten van dit geding. 1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 oktober 2009, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en voor wat betreft mr. Reijnders onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingkamer en de andere partij toegezonden nadere producties. 2.De vaststaande feiten 2.1 A.B. Bressers (hierna Bressers te noemen) is enig aandeelhouder en bestuurder van Brebijn. 2.2 De aandelen in Vastgoed Groep worden gehouden door Baytrees B.V. (hierna Baytrees te noemen) en door VB Investmentgroep B.V. (verder Investmentgroep te noemen), een vennootschap die deel uitmaakt van een groep aan J.H.A.M. van Boldrik (hierna Van Boldrik te noemen) gelieerde vennootschappen (die hierna tezamen de Van Boldrik groep zullen worden genoemd). M. Rambonnet (hierna Rambonnet te noemen) is bestuurder van Baytrees en houdt (al dan niet door middel van een andere rechtspersoon) een belang in Baytrees. Baytrees is bestuurder van Vastgoed Groep. 2.3 HCK is op 3 augustus 2007 opgericht. De aandelen in het kapitaal van HCK worden gehouden door Brebijn (40%) en Vastgoed Groep (60%), die beide bij de oprichting gezamenlijk bevoegd bestuurder van HCK zijn geworden. HCK houdt zich bezig met de handel in en de verkoop van (project)keukens en aanverwante artikelen, alsmede de inrichting, installatie en montage van keukens. Bij haar onderneming zijn 11 personen werkzaam. 2.4 Aan de oprichting van HCK lag het plan ten grondslag om keukens te leveren ten behoeve van bouwprojecten van de Van Boldrik groep. Een e-mail bericht van Bressers aan Rambonnet, gedateerd 14 mei 2007, houdt in dit verband onder meer in: Nog even de afspraken op een rijtje: 250-350 woningen worden op jaarbasis aangeleverd door de Van Boldrik [g]roep ( ).
2.5 Bressers heeft in april 2007 met het oog op de voorgenomen oprichting van HCK ten behoeve van haar onderneming een ondernemingsplan opgesteld. Dit houdt onder meer in dat HCK naar verwachting in het eerste jaar een netto bedrijfsresultaat van 938.060 zal behalen, in het tweede jaar van 1.939.360 en in het derde jaar van 3.405.657. 2.6 De Rabobank heeft in juli 2007 een financiering van 500.000 verstrekt. 2.7 In december 2007 is HCK operationeel geworden. Bressers heeft, op basis van een managementovereenkomst tussen Brebijn en HCK, leiding gegeven aan de dagelijkse gang van zaken. 2.8 In januari 2008 heeft HCK leningen ontvangen van Vastgoed Groep (ruim 100.000) en van Brebijn (ruim 67.000). 2.9 Eveneens in januari 2008 heeft de Rabobank de kredietfaciliteit verhoogd naar 750.000. 2.10 In mei 2008 was opnieuw (aanvullende) financiering nodig. De Rabobank heeft op 19 mei 2008 een voorstel gedaan voor financiering ten belope van in totaal 1.000.000. 2.11 In september 2008 heeft de Rabobank, ter vervanging van de eerdere financieringsfaciliteit, een krediet in rekening courant verstrekt van 1.200.000. 2.12 In december 2008 hebben zowel Brebijn als VB Investmentgroep en Baytrees liquiditeiten in HCK gestort. 2.13 Op 17 december 2008 heeft Bressers een e-mail met de volgende inhoud verstuurd: U laat mij als bestuurder van [HCK] geen andere keuze over dan morgen over te gaan tot faillissementsaanvrage voor [HCK] alwaar ik uitvoering aan zal geven. 2.14 Een op 18 december 2008 door onder anderen Baytrees, VB Investmentgroep, Brebijn en Bressers ondertekende akte houdt, voor zover van belang, in:
Door ( ) [Baytrees] en [VB Investmentgroep B.V.] wordt ten behoeve van [HCK] een achtergestelde geldlening verstrekt van maximaal 293.000,-. 2.15 In juni 2009 heeft overleg plaatsgevonden met een drietal werknemers van HCK over mogelijke participatie in HCK. Dit heeft niet tot resultaat geleid. Een e-mail bericht, gedateerd 6 juli 2009, van de drie werknemers aan Bressers houdt in: Wij ( ) laten weten dat wij af zien van investeringen in HCK als nieuw beoogde aandeelhouders. De reden hiervoor heeft enkel en alleen te maken met geschonden vertrouwen, gezien de hele gang van zaken tot nu toe. De reden om niet meer te willen participeren is dat wij het vertrouwen in je verloren hebben. Dit heeft te maken met je gedrag, stugheid, eigenwijsheid en principiële opstelling bij bepaalde onderwerpen. Dit schept voor ons niet voldoende fundamenten om te vertrouwen op een soepele en prettige samenwerking met jou de komende jaren als mede aandeelhouder. Daar komt nog bij dat wij geen vertrouwen hebben in de cijfermatige onderbouwing van het hele "reddingsplan" zoals door jou is opgesteld. ( ). De drie werknemers hebben nadien te kennen gegeven alleen dan te willen financieren als Brebijn haar bestuursfunctie zou neerleggen. 2.16 Uit een door HCK en Vastgoed Groep in het geding gebrachte verklaring van een van de drie werknemers leidt de Ondernemingskamer af dat Bressers en Rambonnet tijdens de onderhandelingen met de drie medewerkers niet één lijn hebben getrokken en (ook) ieder afzonderlijk met het drietal hebben gecommuniceerd, waarbij het voor de drie medewerkers duidelijk werd dat tussen Bressers en Rambonnet ernstige wrijvingen en meningsverschillen bestonden. 2.17 In die verklaring is bovendien vermeld dat eind april 2009 onder het personeel van HCK onrust is ontstaan door het bericht dat de pensioenpremies niet zijn betaald. 2.18 In een e-mail bericht van 28 juni 2009 (aldus het productie-overzicht bij het verzoekschrift, nummer 23) heeft Bressers onder meer onder de aandacht van Rambonnet en Van Boldrik gebracht dat hij zich zorgen maakt omdat zijn positie en zeggenschap door toedoen van [Rambonnet] worden ondermijnd dat hij kort gezegd betwist dat hij tekortschiet in zijn (bestuurlijke) taken, dat hij meent onvoldoende betrokken te zijn bij onderhandelingen met de Rabobank, dat hij zich buitenspel gezet voelt doordat hem ondanks herhaald verzoek informatie onder meer over onderhandelingen met de drie werknemers/beoogde nieuwe aandeelhouders wordt onthouden, en dat het onthouden van essentiële informatie aan hem in zijn hoedanigheid van (vertegenwoordiger van) een aandeelhouder en bestuurder van HCK niet langer door hem zal worden geaccepteerd.
2.19 Op 9 juli 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Bressers en Rambonnet. 2.20 Een e-mail bericht van Bressers aan Rambonnet/Vastgoed Groep, gedateerd 10 juli 2009, luidt: ( ) Tijdens ons gesprek van gisteren hebben wij niet besproken dat ik niet meer op kantoor zou komen en ook is er niet afgesproken dat ik geen contact meer zou opnemen met crediteuren of relaties. Integendeel ( ). Nogmaals wijs ik je erop dat wij samen bevoegd zijn. Ook in het recente verleden en zeker ook daarvoor heb je al meerdere malen blijk gegeven van het feit dat jij je hieraan niet stoort. ( ) Als mede-bestuurder en mede-aandeelhouder mag van jou meer openheid en steun worden verwacht, jij bent zelfs verplicht om mij over ( ) ontwikkelingen te informeren, zodat wij ons samen kunnen beraden op de verder te nemen stappen. ( ) Tot slot merk ik op dat wij niet zijn overeengekomen om een AVA te houden. Hierin dien je het bepaalde volgens de statuten te volgen. ( ). 2.21 Op 13 juli 2009 heeft Bressers aan Rambonnet/Vastgoed Groep een e-mail bericht met de volgende inhoud gestuurd: ( ) Ik heb ervoor gezorgd dat ( ) er de bereidheid was van een drietal personeelsleden van HCK om te participeren. Al die tijd heb ik mij steeds weer ingespannen om de crediteuren te informeren, maar zoals ik je recent heb aangegeven komt hier aan een keer een einde zeker daar de inbreng van nieuw kapitaal mede door jou[w] toedoen steeds weer wordt vertraagd (...). Daarnaast worden door jou beslissingen genomen zonder mij te informeren of instemming te vragen. ( ) Daarnaast ( ) je solo optredens naar de Rabobank. ( ) 2.22 Op 29 juli 2009 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van HCK plaatsgevonden. De notulen van deze bijeenkomst houden onder meer in dat het voorstel tot onmiddellijk ontslag van Brebijn als bestuurder van HCK is aangenomen met tegenstem van Brebijn. 2.23 Nadat het besluit tot ontslag van Brebijn als bestuurder van HCK was genomen, hebben de drie werknemers/beoogde participanten te kennen gegeven opnieuw bereid te zijn aandelen in HCK te nemen en zij hebben daartoe een bedrag van 115.000 gestort. Ten tijde van de terechtzitting van de Ondernemingskamer op 1 oktober 2009 hadden zij nog geen aandelen verworven. 2.24 Brebijn heeft zich in een procedure voor de Voorzieningenrechter in de rechtbank te 's- Hertogenbosch op het standpunt gesteld dat zij nog steeds bestuurder van HCK is omdat de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 juli 2009 niet reglementair is bijeengeroepen tengevolge waarvan aan bovenvermeld ontslagbesluit gebreken kleven. Zij heeft gevorderd kort samengevat dat HCK haar in de gelegenheid stelt als haar bestuurder te functioneren. De
Voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 10 september 2009 de vordering van Brebijn afgewezen. Op vordering van HCK in reconventie heeft de Voorzieningenrechter Brebijn onder meer veroordeeld tot het afgeven van de sleutels en toegangspassen van het bedrijfspand van HCK. Brebijn heeft tegen het vonnis spoedappel ingesteld. 2.25 Ten tijde van de terechtzitting op 1 oktober 2009 had HCK 803 klanten van bouwprojecten van de Van Boldrik groep doorverwezen gekregen, aan 20 van hen keukens geleverd en van ongeveer 60 van hen opdrachten ontvangen tot het leveren van keukens. 2.26 In de dagelijkse leiding van de onderneming van HCK wordt sinds 29 juli 2009 voorzien door Rambonnet en A. van de Meulenreek, een medewerker van HCK die behoort tot de eerder vermelde drie beoogde participanten. 3.De gronden van de beslissing 3.1 Brebijn heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van HCK, onder meer omdat (i) tussen de bestuurders Brebijn en Vastgoed Groep geen consensus bestaat zodat sprake is van een bestuurlijke impasse, (ii) aan Brebijn in haar hoedanigheid van aandeelhouder en van bestuurder van HCK informatie wordt onthouden, (iii) Vastgoed Groep haar eigen belangen en die van de Van Boldrik groep laat prevaleren boven die van HCK, en (iv) regels die betrekking hebben op de bevoegdheden van de organen van HCK niet in acht worden genomen. 3.2 Ter toelichting heeft Brebijn een groot aantal voorvallen beschreven waarin HCK of (de indirecte aandeelhouders van) Vastgoed Groep zijn opgetreden op een wijze waartegen Brebijn bezwaar heeft. Onder meer heeft zij Vastgoed Groep verweten dat HCK niet 250 tot 350 keukens per jaar het uitgangspunt van het ondernemingsplan heeft kunnen leveren. Vastgoed Groep en de Van Boldrik groep hebben, in strijd met tussen partijen gemaakte afspraken, opdrachten tot het leveren van 100 keukens aan een concurrent van HCK gegund, aldus Brebijn. Voorts heeft HCK, onbevoegd vertegenwoordigd door Vastgoed Groep, een huurovereenkomst gesloten waarbij niet haar eigen belang maar dat van de Van Boldrik groep voorop stond. Brebijn heeft verder geklaagd dat zij niet steeds betrokken is bij het overleg met de Rabobank. Ook de gang van zaken die ertoe heeft geleid dat de drie werknemers hun bereidheid om te participeren hebben ingetrokken is voor Brebijn verborgen gehouden. De algemene vergadering van aandeelhouders van 29 juli 2009 is niet volgens de regels want door Vastgoed Groep bijeengeroepen en het besluit tot ontslag van Brebijn als bestuurder is wegens de gestelde gebreken in de oproeping niet rechtgeldig genomen, zodat HCK en Vastgoed Groep ten onrechte weigeren Brebijn in staat te stellen als bestuurder te functioneren.
Gelet op de ervaring van Bressers in de keukenbranche is betrokkenheid van Brebijn bij de dagelijkse gang van zaken van cruciaal belang voor de onderneming van HCK, aldus nog steeds Brebijn. 3.3 HCK en Vastgoed Groep hebben ten eerste betoogd dat Brebijn niet-ontvankelijk in haar verzoek verklaard dient te worden, aangezien zij niet tevoren haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van HCK kenbaar heeft gemaakt als bedoeld in artikel 2:349 BW. Dit beroep op nietontvankelijkheid, dat ingevolge de vaste rechtspraak op dit punt slechts HCK toekomt, heeft geen succes. Gelet op de hiervoor in 2.18, 2.20 en 2.21 aangehaalde berichten van 28 juni, 10 juli en 13 juli 2009 en de procedure voor de Voorzieningenrechter te 's-hertogenbosch, kan bezwaarlijk worden volgehouden dat de leiding van HCK verrast is door de in de onderhavige procedure naar voren gebrachte bezwaren van Brebijn tegen het beleid en de gang van zaken van HCK: zij was van die bezwaren voldoende op de hoogte. 3.4 HCK en Vastgoed Groep hebben ten tweede naar voren gebracht dat het verzoek van Brebijn slechts een vermogensrechtelijke kwestie betreft die niet tot de bevoegdheid van de Ondernemingskamer behoort, zodat Brebijn ook om die reden niet ontvankelijk dient te worden verklaard. De Ondernemingskamer volgt HCK en Vastgoed Groep hierin niet. De motivering van deze beslissing volgt uit hetgeen de Ondernemingskamer hierna in 3.7 tot en met 3.11 overweegt. 3.5 HCK en Vastgoed Groep hebben verder van hun kant een groot aantal verwijten aan het adres van Brebijn en Bressers geuit en zich tegen toewijzing van het verzoek van Brebijn verzet. 3.6 De Ondernemingskamer overweegt het volgende. 3.7 Uit de stellingen van partijen en het ter terechtzitting verhandelde blijkt dat de sedert medio 2008 telkens terugkerende liquiditeitsproblemen spanningen hebben opgeroepen tussen de aandeelhouders/bestuurders van HCK en dat zowel over de oorzaken van de liquiditeitskrapte als over de wijze waarop in de financiering diende te worden voorzien in toenemende mate verschil van inzicht bestond. Ook over andere onderwerpen, waaronder de huurovereenkomst terzake van een bedrijfspand, zijn wrijvingen ontstaan. 3.8 Deze conflictueuze toestand heeft zijn weerslag op de onderneming van HCK. Uit de in 2.16 vermelde verklaring van een van de drie werknemers/beoogde participanten leidt de Ondernemingskamer af dat deze werknemers bij het conflict werden betrokken. Daar komt bij dat beide partijen ook gewag hebben gemaakt van verschillen van inzicht over communicatie met het (overige) personeel van HCK, onder andere ten aanzien van mededelingen over niet betaalde pensioenpremies, die in april 2009 voor onrust onder het personeel hebben gezorgd.
3.9 Het conflict heeft ook zijn weerslag op de financieringsmogelijkheden van HCK. Immers, de meningsverschillen tussen de aandeelhouders over de financiële toestand en de financiering van HCK hebben er mede toe geleid dat de beoogde participanten zich hebben teruggetrokken. Dit heeft de financieringsmogelijkheden van HCK in elk geval tijdelijk aangetast. 3.10 De uiteenzettingen die partijen hebben gegeven met betrekking tot de feitelijke gang van zaken staan op vele punten lijnrecht tegenover elkaar. Zo is van de zijde van HCK en Vastgoed Groep met stelligheid aangevoerd dat tijdens de bespreking op 9 juli 2009 uitdrukkelijk is gesproken over de noodzaak om een algemene vergadering van aandeelhouders te beleggen en over de termijn waarop dat diende te gebeuren. In onderling overleg heeft men vervolgens afgezien van het toepassen van de voorschriften betreffende oproeping voor de algemene vergadering van aandeelhouders, aldus HCK en Vastgoed Groep. Brebijn heeft dit met klem betwist en betoogd dat tijdens de informele bijeenkomst op 9 juli 2009 slechts het opzeggen van het vertrouwen door de drie beoogde participanten aan de orde is geweest. In dit verband heeft de ene partij de andere van leugens beticht. Welke partij het gelijk aan haar zijde heeft kan in het kader van deze procedure niet worden vastgesteld. Uit dit een en ander blijkt evenwel van een diep wantrouwen tussen de aandeelhouders van HCK en in ieder geval tot het gestelde ontslag van Brebijn een impasse in het bestuur van HCK. 3.11 In het verlengde van het geschilpunt over de bespreking op 9 juli 2009 ligt de onenigheid over de status van de vergadering van 29 juli 2009 en de daar genomen besluiten en dientengevolge de onderzekerheid over de vraag of Brebijn nog de hoedanigheid van bestuurder van HCK bezit. HCK, Brebijn en Vastgoed Groep zijn er niet in geslaagd om die onzekerheid in onderling overleg te beëindigen en voeren hierover procedures waardoor deze onzekerheid vooralsnog blijft voortduren. 3.12 Deze voortdurende en zich op velerlei wijze manifesterende strijd tussen de aandeelhouders van HCK en de negatieve gevolgen daarvan voor de onderneming van HCK leveren gegronde redenen op om aan een juist beleid van HCK te twijfelen en rechtvaardigen een onderzoek naar dat beleid. Een onderzoek vanaf 3 augustus 2007, de datum waarop HCK is opgericht, zal worden bevolen. Bij die stand van zaken kunnen de vele andere door partijen besproken onderwerpen van geschil, wat er verder ook van zij, onbesproken blijven. 3.13 Dan is het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen aan de orde. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het, gelet op de conflictueuze verhouding tussen de aandeelhouders van HCK, in het belang van de onderneming geboden dat een commissaris wordt belast met het toezicht op (het bestuur van) HCK. Daartoe zal een commissaris worden benoemd. Deze commissaris zal onder meer de belangen van Brebijn, nu deze (feitelijk) geen toegang meer tot de dagelijkse gang
van zaken van HCK heeft, in zijn toezicht kunnen betrekken en zal het tevens tot zijn taak mogen rekenen mogelijkheden te onderzoeken die tot oplossing van het conflict kunnen leiden. 3.14 Voor het treffen van andere voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding. Bij dat oordeel is acht geslagen op de omstandigheid dat in de dagelijkse leiding van de onderneming is voorzien door Rambonnet en Van de Meulenreek voornoemd en er vooralsnog onvoldoende aanwijzing is dat het bestuur aldus de gegeven omstandigheden in aanmerking genomen niet adequaat functioneert. 3.15 HCK en Vastgoed Groep zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 4.De beslissing De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Haute Cuisine Keukendesign B.V., gevestigd te Eindhoven, over de periode vanaf 3 augsutus 2007; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogte mag kosten vast op 15.000,00, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van Haute Cuisine Keukendesign B.V. komen en dat zij ten genoege van de onderzoeker voor aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van deze kosten zekerheid dient te stellen; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking en aanvulling van haar statuten een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van Haute Cuisine Keukendesign B.V.; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste van Haute Cuisine Keukendesign B.V. komen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van deze commissaris vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; veroordeelt Haute Cuisine Keukendesign B.V. en Rambonnet Vastgoed Groep B.V. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Brebijn begroot op 2.995; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte.