Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem Rolzitting van 9 november 2010 Rolnr.: 200.047.090 AKTE UTLATNG PRODUCTES. TEVENS HOUDENDE MEMORE VAN ANTWOORD N NCDENTEEL APPEL nzake: de stichting STCHTNG KOERSPLANDEWEGKW.JT, statutair gevestigd te Eindhoven; hierna te noemen: de Stichting; geïntimeerde, advocaat: prof. dr. E. Lutjens tegen: de naamloze vennootschap AEGON SPAARKAS N.V. (voorheen Spaarbeleg Kas N.V.), statutair gevestigd te 's-gravenhage; hierna te noemen: AEGON; appellante, procesadvocaat: mr. W.H. van Baren advocaten: mr. W.H. van Baren en m'. B.W.G. van der Velden
De Stichting zegt (in procedure onder zaak-/rolnummer 200.047.090) het volgende: - Uitlating producties 1. Bij Memorie van Grieven heeft AEGON enkele producties overgelegd die alle in hoofdzaak er toe strekken een onderbouwing te geven voor de argumentatie dat de premie (en daarin begrepen kosten) voor een overlijdensrisicoverzekering in de Koersplanovereenkomsten zowel voldoen aan de eisen van transparante informatieverstrekking als in overeenstemming zijn met de "maatschappelijke norm" als uitvloeisel van hetgeen AEGON het "maatschappelijk debat" noemt en die ingekaderd is in overeenkomsten met een tweetal stichtingen (niet zijnde de Stichting Koersplandewegkwijt). 2. Deze producties (en daarbij aangehaalde argumenten) zijn een herhaling van hetgeen door AEGON naar voren is gebracht in procedure onder nr. 200.043.825. Bij memorie van antwoord ingediend op 6 juli 2010 heeft de Stichting daar uitgebreid gemotiveerd op gereageerd. Uit oogpunt van proceseconomie meent de Stichting, mede gezien de gevoegde behandeling van beide procedures, met een verwijzing naar die memorie van antwoord te kunnen volstaan en die hier als herhaald aangemerkt te zien. Met die argumenten is een volledige weerlegging gegeven van hetgeen AEGON heeft aangevoerd. 11 - Memorie van antwoord in incidenteel appel 1. ALGEMEEN 1.1. n incidenteel appel heeft AEGON twee grieven aangevoerd, namelijk: Grief : betreffende de ontvankelijkheid van de Stichting; Grief l: betreffende de inhoud van de Koersplan overeenkomst. 1.2. De Stichting zal hieronder motiveren dat en waarom de grieven ongegrond zijn. Daarbij merkt de Stichting op dat de grieven met toelichting voor een belangrijk deel een herhaling bevatten van hetgeen AEGON in de memorie van antwoord in deze procedure stelt, hetgeen op zijn beurt weer een herhaling is van het bij grieven in procedure onder nr. 200.043.825 door AEGON gestelde. Dat betekent dat de memorie van antwoord in die procedure mede als verweer op de grieven is aan te merken en wil de Stichting de inhoud daarvan derhalve hier als herhaald en ingelast aangemerkt zien. 2. GREF : ONTVANKELJKHED 2.1. AEGON voert drie argumenten aan waarom de Stichting niet ontvankelijk zou zijn: () de doelomschrijving van de Stichting zou niet passend zijn om een vordering als bedoeld in artikel3:305a BW op te baseren; (2) er zou geen sprake zijn van de behartiging van gelijksoortige belangen; (3) Massen-ten Brinke, Boosten en Hoogeven zouden niet tijdig geprotesteerd hebben zodat hun vorderingen niet voor toewijzing vatbaar zouden zijn en aangezien dit voor meer Koersplandeelnemers zal gelden, zou er geen grond zijn voor een collectieve vordering.
Ad J. Doelomschrijving en Ad. 2. Soortgelijke belangen 2.2. De Stichting heeft in de memorie van antwoord in procedure onder nr. 200.043.825 in par. 8 reeds nitgebreid gereageerd op deze zelfde argumenten van AEGON, door haar aangevoerd bij grieven in die procedure. 2.3. De grieven in het incidenteel appel in deze procedure bevatten geen nieuwe gezichtspunten. Derhalve meent de Stichting te kunnen volstaan met een verwijzing naar het in bedoelde par. 8 gestelde en dat hier als herhaald en ingelast te beschouwen met conclusie dat de argumenten van AEGON niet opgaan en de grieven voor afwijzing gereed liggen. Ad. 3. Niet tijdig geprotesteerd 2.4. AEGON voert verder aan dat niet tijdig geprotesteerd zou zijn tegen het in rekening brengen van een afzonderlijke premie overlijdensrisicoverzekering, dan wel tegen de hoogte daarvan, zodat overeenkomstig artikel 6:89 BW in ieder geval Massen-ten Brinke, Boosten en Hoogeveen hun rechten verloren hebben en bijgevolg de grondslag voor een collectieve vordering is komen te ontbreken. 2.5. AEGON legt aan deze redenering ten grondslag dat betrokkenen sinds een brief van januari 2001 bekend geacht moeten zijn met het bestaan van een premie overlijdensrisicoverzekering en met de hoogte daarvan. De bedoelde brief van januari 200 houdt onder meer in dat een deel van de inleg wordt aangewend voor "premie voor de overlijdensrisicoverzekering". De daaropvolgende koppeling in de brief tussen inleg, verzekeringspremie en spaarstoring zou ook de hoogte van de premie inzichtelijk hebben gemaakt. 2.6. Deze redenering gaat niet op. Ten eerste niet omdat deze brief in het geheel niet inzichtelijk maakt welke premie in rekening wordt gebracht. Dat zou enkel met behulp van de algemene voorwaarden (zo geeft par. 12.29 van grieven in incidenteel appel toe) en de rekenexercitie met toepassing van de niet door AEGON bekend gemaakte herleidingstabel uitgerekend kunnen worden, zie verder par. 3.16-3.18 van de memorie van antwoord in procedure met nr. 200.043.825. Die rekenexercitie mag echt niet van de consument gevergd worden en uit de bedoelde brief kan dan ook absoluut niet de conclusie worden getrokken welke premie of bedrag aan premie in rekening is gebracht. Van bekendheid of veronderstelde bekendheid als bedoeld in artikel 6:89 BW is dan ook geen sprake geweest door die brief en voor de jaren waarin geen premie overeengekomen is geeft dit geen grondslag om andere bekend aanwezig of bekend te veronderstellen. Daarvoor zou een meer nadrukkelijke en explieiele informatie door AEGON vereist zijn geweest, op grond waarvan de consument zich van een afwijking van of een invulling als door AEGON gepleegd van de overeenkomst wel bewust was geweest. Alleen dan kan van (veronderstelde) bekendheid in de zin van artikel 6:89 BW worden uitgegaan. 2.7. Ten tweede gaat de redenering niet op omdat Massen-Ten Brinke, Boosten en Hoogeven wel tijdig hebben geprotesteerd. Bij de invulling van het tijdig (binnen bekwame tijd) dient rekening te worden gehouden met: a) de complexiteit van het product Koersplan; b) het niet of niet inzichtelijk communiceren over de preme overlijdensrisicoverzekering door AEGON;
c) de tijd die genomen mag worden (zie MvA H, Par. Gesch. 3, blz. 162) voor onderzoek; d) de afwezigheid van een nadeel bij AEGON veroorzaakt door het verloop van de tijd (uiteraard heeft AEGON nadeel als zij de overeenkomsten moet uitvoeren zoals door de Stichting bepleit, maar dat nadeel is veroorzaakt door onjuiste uitvoering van de overeenkomst en niet door het tijdverloop). Hieromtrent ter toelichting het volgende: a) Complexiteit Koersplan is een vorm van beleggingsverzekering, meer algemeen een financieel product. Financiële producten in het algemeen zijn, zeker voor consumenten, als ingewikkelde producten aan te merken, waarvan zij de werking niet of nauwelijks kunnen doorgronden. Een en ander is uitvoerig beschreven in de dagvaarding in eerste aanleg. Zie ook de memorie van antwoord in procedure onder nr. 200.043.825, bijvoorbeeld par. 2.3 waar is beschreven hoe AEGON enkel over de aspecten * hoog rendement en * volledig belast ingvrij sparen duidelijke informatie gaf. Gelet hierop mogen geen (hoge) eisen gesteld worden aan kennis of veronderstelde kennis over tal van onderliggende productkenmerken. b) niet of niet inzichtelijk communiceren Het voorgaande klemt te meer nu over de premie overlijdensrisicoverzekering op zich, dan wel de hoogte, niet is gecommuniceerd, althans zodanig intransparant dat de premie niet vast te stellen was. Zie par. 2.7 van deze memorie met de daar genoemde verwjzmgen. Daarenboven is er sprake van misleiding geweest bij de productinformatie (zie par. 4 memorie van antwoord in procedure onder nr. 200.043.825) en dat heeft de inzichtelijkheid niet bevorderd, integendeel. c) tijd voor onderzoek Mede gelet op het voorgaande dient de consument een tijdig voor onderzoek gegund te zijn. En vanwege boven genoemde twee argumenten dient deze zelfs behoorlijk lang te zijn. De heer Boosten heeft op 6 augustus 2004 van Spaarbeleg een brief ontvangen waarin hij voor het eerst een specificatie kreeg van de premie overlijdensrisicoverzekering. Dit was naar aanleiding van een klacht die Boosten indiende bij Spaarbeleg middels een brief van 20 juli 2004. Begin 2005 vonden de eerste gesprekken plaats met Spaarbelegl Aegon en dit leidde tot dagvaarding van Spaarbelegl Aegon in oktober 2005. n de tussenliggende periode heeft uitgebreid onderzoek plaatsgevonden naar Koersplan. Tevens hebben verschillende besprekingen met Spaarbclcgl Aegon plaatsgevonden. De eerste datum waarop Boosten bekend was met de hoogte van de premie overlijdensrisicoverzekering was derhalve 6 augustus 2004, de datum van de brief van Spaarbelegl Aegon. d) geen nadeel Tot slot: het tijdsverloop - als zodanig - heeft AEGON niet in een nadeliger positie gebracht. De bewijspositie is niet verslechterd. Door tijdsverloop zijn geen onomkeerbare beslissingen ten aanzien van Koersplan genomen. Gelet op dit alles kan de conclusie slechts zijn dat Massen-Ten Brinke, Boosten en Hoogeveen wel tijdig hebben geprotesteerd.
2.8. De Stichting biedt voor zover nodig bewijs aan van het ontbreken van informatie over de premie overlijdensrisicoverzekering, over het tijdstip van protesteren, over de onderzoeken die zijn uitgevoerd alvorens helderheid over het Koersplan-product werd verkregen en over het verloop van de contacten met AEGON daaromentrent. Als getuigen hierover kunnen worden gehoord: mevr. Massen-Ten Brinke, de heren Boosten, Hoogeveen en Breukelaar. 3. GREF 11: NHOUD VAN DE OVEREENKOMST nleiding 3.1. De grieven liggen in het verlengde van hetgeen AEGON in de memorie van antwoord in deze procedure als standpunten heeft ingenomen, in het bijzonder in de hoofdstukken 2, 3, 5, 6, 8 en 9 (par. 13. incidentele grieven). Dan gaat het dus om: 2: de feiten over beleggingsverzekeringen; 3: het product koersplan; 5: argumentatie dat er een contractuele grondslag S voor de premie overlijdensrisicoverzekering; 6: de vorderingen van Massen-ten Brinke; 8: geen premieovereenkomst over de jaren 1989 en 1990; 9: de hoogte van de premie. 3.2. De Stichting wijst er ook hier op dat de weerlegging van al deze punten al deels besloten ligt in de memorie van antwoord van de Stichting in procedure 200.043.825 en in de grieven in de onderhavige procedure (de Stichting kort dat processtuk hierna af als mva825). n aanvulling hierop nog het volgende. Algemeen deel Grief 3.3. n par. 13.3 stelt AEGON, zo begrijpt de Stichting, dat informatie over de premie overlijdensrisicoverzekering niet gegeven hoeft te worden, omdat deze informatie niet van belang is voor het product Koersplan waarbij het slechts om "prijs" en "potentiële opbrengst" zou gaan. Hiermee gaat AEGON er ten onrechte aan voorbij dat de premie één van de essentialia van de overeenkomst is en als zodanig gemeld had moeten zijn (zie mva 825, par. 3). Bovendien gaat AEGON er aan voorbij dat de premie wezenlijke invloed heeft op de potentie het voorgespiegelde rendement te kunnen halen (zie mva825, par. 2). 3.4. AEGON beroepl zich op de potentiële eindkapila\cn in de brochures, wanl daarmee wist de Koersplan deelnemer wat hij kon verwachten, aldus AEGON in par. 13.4 en 13.5, doorlopend in 13.6 en 13.7 incidentele grieven. De Stichting antwoordt hierop dat van die eindkapitalen is aangetoond: dat AEGON intern - veel - lagere eindkapitalen hanteerde dan in de brochures werden getoond doordat intern wel - en terecht - rekening werd gehouden met de inhouding van de premie overlijdensrisicoverzekering en het - sterk verlagende - effect daarvan op het eindkapitaal, terwijl dit in de brochures bewust werd verzwegen (zie par. 4 mva825); dat AEGON in de rendementsberekeningen fouten heeft gemaakt en de eindkapitalen veelal aanzienlijk te hoog zijn voorgesteld (zie par. 4.6 e.v.
mva825, waarin kort samengevat is aangetoond dat de kosten niet in rendement en eindkapitaal zijn verwerkt, kosten en premies wel intern, maar niet extern werden gecommuniceerd, en er fouten zijn gemaakt bij het berekenen van historische rendementen), Gelet hierop kan AEGON zich hier niet beroepen op de eindkapitalen die werden getoond in de brochures. 3.5. n par. 13.8 incidentele grieven stelt AEGON dat overeenstemming is bereikt over (de hoogte van) de overlijdensrisicopremie. Er zou "duidelijk" (aldus AEGON) blijken welke premie in rekening wordt gebracht. De Stichting heeft aangetoond dat dit in het geheel niet blijkt en hooguit met een niet aan deelnemers verstrekte en overigens voor consumenten te ingewikkelde herleidingstabel berekend kan worden. Zie par. 3.16-3.18 mv825. Dat is volstrekt niet inzichtelijk, laat staan duidelijk. 3.6. Anders dan AEGON beweert in 13.9 incidentele grieven is de premie volstrekt niet redelijk en niet in overeenstemming met de Aanbeveling van de Ombudsman. Zie mva825 vanaf 3.23 en voor de premie ook par. 6 en over de Aanbeveling in het bijzonder 3.24-3.26 en 5.5-5.10 3.7. De door AEGON in par. 13.10 van incidentele greven aangevoerde met andere Stichting en (dan Stichting Koersplandewegkwijt) overeengekomen compensatieregeling is niet relevant voor deze Stichting en overigens geen redelijke regeling, zie mva825 par. 5.11-5.17. 3.8. n par. 13.11-13.14 bagatelliseert AEGON het belang van de inhouding van een niet overeengekomen premie. De Stichting zou geen belang hebben. Daarnaast stelt AEGON dat de hoogte van de spaarstorting (dat zou volgens AEGON vooral relevant zijn) bekend was. Deze opmerkingen zijn volkomen misplaatst. Eveneens is misplaatst de opmerking (in par. 13.13 incidentele grieven) dat het bezwaar zich eigenlijk niet richt tegen de premie overlijdensrisico op zich, maar tegen de kosten daaraan verbonden (overigens gaat het niet om de vrees dat te veel premie in rekening is gebracht zoals in 13.14 en 13.15 gesteld: het is een vaststaand feit dat dit het geval is). De Stichting geeft verder de volgende reactie: Wat de kosten betreft: er zjn geen afzonderlijke kosten voor de overlijdensrisicoverzekering door AEGON in rekening gebracht en deze zijn al helemaal niet overeengekomen. De kosten - althans AEGON beweert nu achteraf dat het kosten zijn - waren niet uitgesplitst maar gewoon een onderdeel van de premie overlijdensrisicoverzekering. Nu er in deze procedure discussie komt over de hoogte van die premic komt AEGON met de bewering dat een deel van die premie ook eigenlijk geen premie is maar uit verborgen koslen beslaat. nderdaad, heel goed verborgen! Dat was niet bekend en niet bekend gemaakt door AEGON. Over kosten (maar dan andere dan die voor de overlijdensrisicoverzekering) waren wel afspraken vastgelegd in de voorwaarden en concreet ook, namelijk de administratie- en beheerskosten, zie par. 3.23 mva825. Over meer kosten of kosten verborgen in de premie overlijdensrisicoverzekering zijn geen afspraken gemaakt en die ontberen dan ook een contractuele grondslag. Dat geldt dus voor de premie overlijdensrisicoverzekering. Zie hieromtrent ook par. 2.5-2.13 mva825. Het is dus niet alleen een onaanvaardbaar onredelijke uitvoering van de overeenkomst, maar het ontbeert ook een contractuele grondslag om een deel van de premie overlijdensrisicoverzekering - nu het als premie niet kan - onder een andere naam - kosten - alsnog in rekening te (willen) brengen.
/, Wat de spaarstorting betreft: het was niet bekend welk deel van de inleg als spaarstorting werd aangewend. Dit werd niet door AEGON gecommuniceerd. AEGON beweert dat dit wel via een berekening vastgesteld kon worden. Dit was voor de consument niet te doen. De berekening is zodanig ingewikkeld dat dit niet gevergd kan worden. Maar bovenal was het onmogelijk om de berekening te maken, want daarvoor had de deelnemer een herleidingstabel met omrekenfactoren nodig en die was door AEGON niet bekend gemaakt aan deelnemers, zie ook 3.16-3.18 mva825. En dan het belang: AEGON wil dus beweren dat het niet relevant zou zijn dat de niet overeengekomen - uitzonderlijk - hoge premie overlijdensrisicoverzekering een negatief effect heeft op de bereikbare eindkapitalen!!?? Daarbij beweert AEGON dat de Koersplandeelnemer het bereikbare eindkapitaal via de brochures toch kon weten. Dat AEGON dat durft te schrijven is verbazingwekkend. De Stichting heeft aangetoond dat AEGON in de brochures eindkapitalen presenteerde zonder rekening te houden met de in te houden premie overlijdensrisicoverzekering, terwijl die premie wel in mindering werden gebracht door AEGON en AEGON ook wist dat daardoor een onjuiste en misleidende voorstelling van zaken werd gegeven. ntern rekende AEGON immers wel met de ingehouden premie waardoor intern ook aanmerkelijk lagere te bereiken eindkapitalen werden gehanteerd, zie ook par. 2.10 en 4.2-4.5 mva825. 3.9. AEGON beroept zich graag op de prospectus Spaarkasinschrijvingen en de Prospectus 'Spaarkassparen, dat gaat zo', onder meer blijkens par. 3.66 van de memorie van antwoord in deze procedure. De prospectus Spaarkasinschrijvingen houdt nu het volgende in op blz. 9: "Voor de dekking van de kosten van de bedrijfsvoering moet de maatschappij een zeker kostenbedrag in rekening brengen. Deze kosten worden veelal uitgedrukt in een percentage van het totale bedrag aan spaarstortingen, dat men voornemens is over de gehele looptijd in te leggen. Dit percentage is in de overeenkomst genoemd" [accentuering door advocaat]. En de prospectus "Spaarkassparen, dat gaat zo" houdt op blz. 4 het volgende in: "De periodieke stortingen zijn opgebouwd uit de drie onderdelen: spaarstorting, overlijdensrisicopremie en vergoeding van kosten die de maatschappij maakt voor ondermeer het administreren en beheren van de jaarkas. De maatschappij vertelt u hoe deze posten zijn onderverdeeld zodat ook duidelijk is welk deel wordt belegd" [accentuering door advocaat, zie ook par. 3.7 mva825]. Aan deze eisen/invulling voldeed het product Koersplan dus in het geheel niet: het was niet duidelijk hoeveel of hoe weinig er werd belegd, de spaarstorting konden de deelnemers niet weten of bepalen. Dit vroeg om een complexe berekening en een herleidingstabel met omrekenfactoren die niet door AEGON was verstrekt. 3.10. Dat de beweerdelijk bestaande maatschappelijke consensus (zie par. 13.15 incidentele grieven) er niet is, heeft de Stichting afdoende aangetoond, zie par. 5.11-5.17 mva825. Grief U.A: stukken die deel uitmaken van de overeenkomst
3.11. Volgens AEGON moeten de Prospectus Spaarkasinschrijvingen en de Brochure Spaarkassparen geacht worden onderdeel van de overeenkomst te zijn. 3.12. ndien daarvan wordt uitgegaan, mag de deelnemer in Koersplan verwachten dat overeenkomstig die documenten worden gehandeld. Dat is niet het geval geweest. Beide documenten schrijven expliciet voor dat de hoogte van de premie voor een overlijdensverzekering afzonderlijk en expliciet genoemd moet worden. Dat heeft AEGON niet gedaan. Hierboven in par. 3.9 is al aangegeven dat de kosten (voor zover verwerkt in de overlijdensrisicopremie ) niet bekend zijn gemaakt door AEGON en dat bovendien de onderverdeling van de posten spaarstorting, premie en kosten niet duidelijk is gemaakt. n par. 3.6-3.8 mva825 is ook aangegeven dat volgens de Prospectus de hoogte van de premie overlijdensrisicoverzekering op het bewijs van inschrijving wordt gemeld. Dat is niet gedaan door AEGON. De beide documenten bepalen dat slechts kosten die in de overeenkomst vermeld zijn in rekening worden gebracht. AEGON wil echter ook kosten die zijn verborgen in de premie overlijdensverzekering en niet zijn vermeld in rekening brengen. Waar AEGON stelt dat deze documenten deel uitmaken van de overeenkomst, mag de deelnemer verwachten dat AEGON daar dus ook naar handelt en dat het niet vermelden van de premie op het bewijs van inschrijving derhalve betekent dat geen premie in rekening wordt gebracht. 3.13. Dat is de manier waarop de documenten "meegewogen" dienen te worden, zoals AEGON in par. 13.23 van de incidentele grieven verzoekt. Grief.B: wilsovereenstemming over premie 3.14. Deze grief richt zich tegen het oordeel dat over de jaren 1989 en 1990 geen premie is overeengekomen. Dat zulks wel het geval zou zijn, zou volgens AEGON uit diverse documenten afgeleid kunnen worden. Deze - genoemd in par. 13.26 incidentele grieven - haalt de Stichting hieronder aan en becommentarieert zij. a) Het accepteren dat een deel van de inleg wordt belegd, zou volgens AEGON betekenen dat het restant van de inleg overlijdensrisicopremie is. Commentaar Stichting: dit argument is werkelijk - bij gebreken van het vermelden van de premie (ûe ook CUllllelllaar up grief 1l.A) - niel vol te houden. Dat er bedragen in mindering zouden komen, dat was overeengekomen, maar dan alleen voor de kosten. Die zijn gemaximeerd op een vast percentage aan administratie- en beheerskosten. Dat kon de deelnemer verwachten, maar niet de inhouding van een niet overeengekomen en niet genoemde premie met daarin ook nog verborgen kosten. Zie verder ook de grieven zoals in deze procedure aangevoerd voor de situatie van Massen-Ten Brinke en de nadere argumentatie hieronder waaruit blijkt dat het restant van de inleg bij Massen-ten Brinke niet gelijk is aan de premie overlijdensrisicoverzekering wegens door AEGON gemaakte fouten bij de berekening. b) Het informatiemateriaal zou volgens AEGON duidelijk maken dat een premie overlijdensrisicoverzekering verschuldigd is.
/ Commentaar Stichting: dat blijkt juist niet en AEGON geeft ook niet aan uit welk documentatiemateriaal betreffende de jaren 1989 en 1990 van de premie overlijdensrisicoverzekering blijkt. n par. 3.31 van de memorie van antwoord zegt AEGON ook zelf iets wat tegenstrijdig is aan 13.26 : namelijk dat gedetailleerde informatie over de boogte van de premie ontbrak en dat dit niet erg zou zijn, want de premie zou toch niet relevant of essentieel zijn. Het enkele vermelden van een verzekering is onvoldoende, deze was immers "ingebouwd". Dat de algemene voorwaarden over een begunstigde bij overlijden spreken is geen bewijs van het overeengekomen zijn van een premie. Dat bij een spaarproduct, zoals AEGON Koersplan heeft gepresenteerd, bij overlijden het gespaarde bedrag naar andere begunstigden gaat mocht de deelnemer als normaal gevolg verwachten. Dat de algemene voorwaarden spreken over een premie is geen onderbouwing voor het feit dat deze ook is overeengekomen. De deelnemer mocht in het spaarproduct aannemen dat deze uitkering bij overlijden was ingebouwd, zoals ook letterlijk is gecommuniceerd door AEGON. c) Er wordt het begrip verzekering gehanteerd. Commentaar Stichting: Koersplan was een beleggingsverzekering, dus het gebruik van dat woord is niet opvallend. En bovendien is het helemaal geen algemeen kenmerk dat er altijd een afzonderlijke premie betaald moet worden voor een overlijdensuitkering bij voortijdig overlijden. Dat er geen premie voor. overlijdensuitkering betaald hoeft te worden, is juist bij Koersplan een te verwachten aspect. Bij dergelijke beleggingsproducten is het een normaal productkenmerk dat er een uitkering bij overlijden plaats vindt zonder betaling van een afzonderlijke premie. Het niet genoemd zijn van de premie was dus eerder de normale verwachting dan het tegendeel zoals AEGON dat bepleit. 3.15. Deze en ook de andere argumenten zijn dan ook in het geheel geen grondslag voor het gelden van een premie voor een uitkering bij overlijden. 3.16. n par. 13.27 incidentele grieven verwijst AEGON nog naar het inschrijfformulier van Massen-ten Brinke. n de grieven in deze procedure heeft de Stichting al duidelijk gemaakt dat uit dat formulier in het geheel niet kan blijken van welke premieovereenkomst dan ook. De Stichting verwijst daar naar en beschouwt dat hier als ingelast. 3.17. Zelfs AEGON kan de juiste premie voor Massen-ten Brinke niet berekenen. Hoe kan Massen-ten Brinke dat wel dan? Dat AEGON hier niet toe in staat is, blijkt uit par. 6.29 van de memorie van antwoord in deze procedure. Voor de berekening van de premie overlijdensrisicoverzekering was een herleidingsfactor nodig, zie artikel 3 algemene voorwaarden 1990 waar deze is genoemd. De hoogte van de factor was niet bekend aan Massen-ten Brinke. Bij een inleg die niet eens per jaar is, zoals bij Massen-ten Brinke per kwartaal, is deze factor nodig om de premie te bepalen. Bij een maandinleg is deze factor 11,677605, uitgaande van een rentevoet van 6% per jaar. Zie het rekenvoorbeeld van AEGON in par. 6.46 dupliek. Bij een kwartaalinleg is de factor 3,912363 (zie tarievenboek Koersplan). Hiervan uitgaande is de jniste berekening van de premie bij Massen-ten Brinke:
) (a) (b) (c) Het aantal eenheden op het certificaat is 22, 182. De jaarlijkse spaarstorting zou dan gelijk zijn aan: 22,182 maal 100 = NLG 2.218, 20. Echter, omdat bij Massen-ten Brinke sprake is van een kwartaal storting werkt dit anders, want dan moet de rekenkundige jaarstorting uit (a) worden gedeeld door de omrekenfactor 3.912363, hetgeen resulteert in NLG 566,97. Dit is de werkelijke spaarstorting per kwartaal. Van de kwartaal inleg van NLG 626,22 was dus in werkelijkheid NL 566,97 de spaar storting. Waar AEGON het bedrag van NLG 554,55 vandaan haalt in de berekening in par. 6.29 is onduidelijk. De herleidingsfactor noemt AEGON niet eens en dat is toch de grondslag voor de berekening. Zeer terecht benoemt AEGON dit bedrag in 6.31 dan ook als spaarstoring. 3.18. Op het formulier van Massen-ten Brinke staat een bedrag van NLG 554,58 aan spaarstorting. Dat is dus een fout bedrag aangezien het juiste bedrag NLG 566,97 is. Het verschil lijkt klein, maar is het niet: uitgedrukt in de premie overlijdensrisicoverzekering is het verschil in premie ruim 20%. 3.19. n par. 6.26 memorie van antwoord stelt AEGON dat er geen misverstand over de spaarstorting kan bestaan. Op grond van alle eerder aangevoerde argumenten is dat misverstand er wel en bovenstaande toont aan dat ook bij AEGON zelf een groot misverstand bestaat. 3.20. Maar AEGON blijft volhouden in onder meer par. 6.39 memorie van antwoord dat Massen-ten Brinke de hoogte van de spaarstoring aan de hand van het aantal eenheden kon berekenen. Dat is - de Stichting heeft het eerder aangevoerd - echt geen doenlijke opgave voor een consument en zelfs een onmogelijke opgave omdat AEGON de voor de omrekening noodzakelijk herleidingstabel niet kende. Massen-ten Brinke kon de premie dus helemaal niet berekenen. Dat geldt ook voor andere Koersplan deelnemers. En klaarblijkelijk ook voor AEGON zelf. 3.21. Hiermee verduidelijkt de Stichting dat de omrekeningen van eenheden naar spaarstorting uitsluitend uitgevoerd kan worden aan de hand van het Tarievenboekje Spaarbeleg. n bovenstaande berekening is gehanteerd het Tarievenboekje juni 1995 en op blz. 9 en 10 van dit boekje was beschreven hoe het aantal eenheden omgerekend kon worden naar het bedrag van spaarstorting en van daaruit naar een premie. Noch de herleidingstabel, noch de omrekenfactor waren bekend bij Massen-ten Brinke en zij kon deze (complexe) berekeningen dus niet uitvoeren. 3.22. En gezien bovenstaande staat ook vast dat AEGON zelf de berekening ten aanzien van Massen-ten Brinke niet kon en kan maken, c.q. bij die berekening een fout heeft gemaakt met aanzienlijke gevolgen. 3.23. Kortom: ) Massen-ten Brinke kon niet aan de hand van het inschrijfformulier vast stellen wat het bedrag van de overlijdensrisicopremie zou zijn aangezien op haar formulier een bewezen foutief ingevuld bedrag aan spaarstorting vermeld staat; 2) Als AEGON de berekening niet juist kan uitvoeren, hoe zou een consument dat dan wel kunnen?
3) Massen-ten Brinke beschikte niet over de herleidingstabel en kon dus soweso geen spaarstorting of premie uitrekenen; 4) De premie kan bij Massen-ten Brinke niet op basis van het inschrijfformulier berekend worden. Het verschil tussen inleg en spaarstorting is niet gelijk aan het bedrag aan premie overlijdensrisicoverzekering, zoals bovenstaande berekening aantoont 5) Bovenstaande geldt overeenkomstig voor de honderden - deels foutief ingevulde en verder dubbele, zie ook Akte van de Stichting van 21 november 2007 - formulieren die AEGON bij akte na tussenvonnis, productie G28, heeft overgelegd; 6) Omdat de premie overlijdensrisicoverzekering niet bepaald kon worden op grond van het formulier van Massen-ten Brinke heeft de Stichting hiertegen terecht gegriefd, zie par. 3 van de grieven in deze procedure. Grief l. C: wilsovereenstemming over de hoogte van de premie 3.24. Hier bepleit AEGON dat de hoogte van de premie wel berekend kon worden. 3.25. Het is een herhaling en de Stichting reageert dan ook kort met de opmerking dat hiervoor de herleidingstabel nodig was en die was niet bekend gemaakt aan de deelnemers. En ook met herleidingstabel was de berekening zodanig ingewikkeld dat deze door een consument niet uitgevoerd kan worden. En niet alleen door een consument, maar ook door Aegon zelf niet, zoals uit bovenstaande blijkt. 3.26. En ook indien geen herleidingstabel nodig is, zoals door Aegon in 13.38 gesteld voor de aanvangsjaren 1996 tot en met 1998, is de berekening op overeenkomstige manier zeer complex en door de gewone consument niet uit te voeren. Van een eenvoudige wijze van vaststelling van de premie kon geen sprake zijn. Grief.D: gevolg geen wilsovereenstemming 3.27. Deze grief richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de premie een essentieel element in de overeenkomst is en dat de leemte opgevuld kan worden door de redelijkheid en billijkheid. 3.28. De Stichting herhaalt (zie processtukken in eerste aanleg en mva825) dat voor een verzekering de premie een essentieel element is. Dit kan mede gezien de definitie van verzekering niet anders worden gezien. 3.29. Dat de premie, anders dan AEGON beweert, ook van belang is, heeft de Stichting eerder in dit processtuk aangetoond met verwijzing naar mva825. 3.30. n par. 13.44 beweerl AEGON dal alleen de spaarstorting van belang is, want alleen deze rendeert. Echter, in de brochures wordt gesteld dat er een rendement op de inleg (dus niet op de spaarstorting) zou zijn. Nu eindelijk geeft AEGON toe dat dit dus foute en daarom misleidende informatie is geweest. AEGON berekende namelijk - naar pas achteraf duidelijk is geworden - het rendement niet op de inleg - zoals deelnemers werd voorgehouden - maar alleen op de spaarstorting (dus inleg minus kosten en premie). Dit is ook aangegeven in de interne uitdraai die AEGON hanteerde en zoals door haar overgelegd als productie 23 bij conclusie van dupliek. Door die handelwijze wat het intern gehanteerde eindkapitaal substantieel lager dan hetgeen in de brochures extern werd gecommuniceerd. Dit onderstreept het argument van misleiding.
3.31. De slotzin van par. 13.44 is significant. Die luidt: "Het gaat er uiteindelijk om welk deel van de inleg als spaarstorting rendeert". Ja, maar dit was dus precies de informatie waarover AEGON intern wel beschikte en mee rekende, maar die aan de Koersplan deelnemers werd onthouden, want die kregen in de brochures een rendement, niet op de spaarstorting, maar op de inleg gepresenteerd. Grief.E: interpretatie Aanbeveling Ombudsman 3.32. AEGON beweert met een ingewikkeld verhaal dat de Aanbeveling zou toelaten dat een deel van de premie, die AEGON thans als kosten kwalificeert, wel degelijk in rekening gebracht kan worden. 3.33. Dit is een onjuiste redenering. De Stichting verwijst naar de uitvoerige argumentatie van haar in par. 5.5-5.10 mva825. Het Persbericht van Kifid (waar de Ombudsman onder valt) overgelegd als productie G2 is volstrekt duidelijk: "De premies voor het overlijdens risico, dat door de verzekering wordt gedekt, vormen juridisch en verzekeringstechnisch geen kosten. Toch maximeert de Aanbeveling ook dit deel van de inleg van de consument. De premies moeten hetzelfde zijn als voor losse overlijdensrisicoverzekeringen worden betaald, dus zonder oneigenlijke opslagen. Het meerdere dat de consument in rekening is gebracht, dient te worden terugbetaald. " 3.34. Hiermee is volstrekt onverenigbaar dat AEGON nu een deel van de premie, waarin dan blijkbaar oneigenlijke kosten of opslagen zouden zitten, thans als werkelijke kosten onder een geheel andere naam en noemer toch in rekening brengt. Hier is - de Stichting heeft het eerder gesteld - ook geen contractuele grondslag voor. AEGON onderkent deze onmogelijkheid zelf ook wel blijkens par. 13.53 incidentele grieven, waar AEGON waarschuwt tegen de handelwijze waarbij het de verzekeraar zou vrij staan om een premie met allerlei oneigenlijke opslagen in rekening te brengen, waardoor de kosten maximalisatie wordt uitgehold doordat een deel van de premie naar de kosten wordt verschoven. Maar dat is precies datgene wat AEGON dus wel gedaan heeft/wil doen en waar de Aanbeveling geen ruimte voor biedt. Grief.F: premie is redelijk gelijk op akkoorden 3.35. Hier verdedigt AEGON de akkoorden met andere stichtingen. 3.36. Dat deze de norm niet kunnen zijn heeft de Stichting uitgebreid gemotiveerd in par. 511-5.17 mva825 en de Stichting beschouwt dat als hier herhaald. Grief 11. G: herberekening poliswaarde 3.37. 3.38. Hier gaat het om de wijze van berekening van de premie. Het is grotendeels een herhaling van de grieven in de procedure onder nr. 200.043.825 en de Stichting wil dan ook naar haar verweer in mva825 vanaf 9.27 wijzen en dit als herhaald aangemerkt zien. De Stichting heeft aangetoond dat de kostprijs van een vergelijkbare overlijdensrisicoverzekering ver onder het niveau ligt van de premie die AEGON, ook na de zogenaamde productverbetering, hanteert. Een paar aanvullende reacties nog:
3.39. Volgens AEGON kan er geen sprake zijn van een marktconfonne premie (par. 13.87). door verschillen in tarieven en kosten. Dat neemt niet weg dat actuarieel een premie zonder kosten bepaald kan worden en een gemiddelde premie in de markt kan worden vastgesteld. 3.40. Volgens AEGON zou het hanteren van een premie conform de premie van andere vergelijkbare verzekeringen (conform de Aanbeveling van de Ombudsman en het vonnis van de rechtbank) er toe leiden dat de premie niet kostendekkend is. Dit argument kan niet juist zijn en/of is niet relevant. De kosten heeft AEGON afzonderlijk in rekening gebracht in de vorm van administratie- en beheerskosten zoals gespecificeerd in de documenten betreffende de Koersplan overeenkomst. Voor de overlijdensrisicoverzekering is geen contractuele grondslag om daaraan gekoppeld afzonderlijke kosten in rekening te brengen en deze heeft AEGON ook nooit als zodanig gespecificeerd. Dat een deel van de premie nu opeens (verborgen) kosten worden genoemd, geeft AEGON geen recht om deze onder de noemer kosten wel te innen, waar dit onder de aanvankelijke aanduiding premie niet zou kunnen. 3.41. Volgens AEGON wijzigt de waarde van Koersplan niet door de premie te herberekenen omdat het aantal eenheden al zou zijn bepaald en daarmee de hoogte van de spaarstorting (par. 13.90). Dit is geen begrijpelijke redenering. ndien de premie overlijdensrisicoverzekering lager wordt, wijzigt weliswaar de inleg niet, maar wel de hoogte van het deel spaarstorting binnen de inleg. Aangezien er vanuit de spaarstorting is bepaald hoeveel beleggingen mogelijk waren, zal een hogere spaarstorting tot een grotere belegging (voor de betrokken deelnemer) leiden. Een hogere spaarstorting leidt met terugwerkende kracht tot meer beleggingen. Dat strookt ook geheel met het karakter van Koersplan: een beleggingsverzekering. AEGON geeft de deelnemer ook overzichten gerelateerd aan de beleggingen. Het aantal eenheden op het certificaat speelt hierbij geen rol. De Stichting verwijst naar de eerdere argumentatie over dit punt in dit processtuk. 3.42. Wat betreft tot slot de verjaring: dit beroep gaat niet op, de Stichting verwijst naar par. 13.92 mva825. 4. BEWUS 4.1. n par. 14 van de incidentele grieven noemt AEGON een groot aantal punten waarvan zij bewijslevering aanbiedt. De Stichting merkt hierover dat deze punten allemaal niet relevant zijn voor de uitkomst van de procedure. Zo doen de met andere stichtingen gesloten akkoorden (punten d) en e) er voor de vorderingen van de Stichting niet toe en hetzelfde geldt voor de kosten als onderdeel van de premie gezien het onder 3.40 hiervoor gestelde. 4.2. Ook valt niet in te zien wat over de diverse punten nog aan bewijsvoering nodig is. Het maatschappelijk debat bijvoorbeeld (punt b) is uitvoerig beschreven en met documenten onderbouwd. Het is niet inzichtelijke welke punten AEGON hier verder meent te willen bewijzen. 4.3. Eén punt is wellicht wel relevant voor de beslissing in dit geschil. namelijk de uitleg van de overeenkomst (punt g). Hier gaat het evenwel om een rechtsvraag en niet om een voor bewijs vatbare feitelijke vraag. Het is dus niet duidelijk wat AEGON hier verder aan bewijs denkt te leveren, mede gezien de concretisering daarvan in degenen die AEGON daarover als getuigen wil horen.
5. CONCLUSE 5.1. De Stichting concludeert dat de grieven van AEGON voor afwijzing gereed liggen. 5.2. Geheel ten overvloede biedt de Stichting bewijs aan conform het daaromtrent gestelde in de mva825. Advocaat