HOOFDSTUK 12 Kort geding R.G. Hendrikse* 12.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt aan de hand van wettelijke bepalingen en jurisprudentie in grote lijnen ingegaan op de plaats die het kort geding in het burgerlijke procesrecht inneemt en wordt aandacht besteed aan de wijze van procesvoering in kort geding, waarbij de nadruk ligt op de praktische aspecten daarvan. Het kort geding is een geheel zelfstandige procedure, gericht op het verkrijgen van een voorlopige beslissing vooruitlopend op een eventuele bodemprocedure. Er hoeft geen bodemprocedure aanhangig te zijn of alsnog aanhangig te worden gemaakt. Dat is slechts anders in zaken op het gebied van de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, die onder de werkingsfeer van het Trips-verdrag (Trb. 1995, 130) en/of art. 1019 Rv vallen (art. 1019i Rv). 1 Dan moet binnen een bepaalde termijn alsnog een bodemprocedure aanhangig gemaakt worden. In de praktijk wordt soms met de gedaagde overeengekomen dat deze het kortgedingvonnis zal respecteren, zodat een bodemprocedure achterwege kan blijven. 2 Als er al een bodemprocedure aanhangig mocht zijn, is er ook de mogelijkheid voor zowel eiser als gedaagde te vorderen dat de bodemrechter een voorlopige voorziening treft (art. 223 Rv). Dit incident kan ruwweg worden gekarakteriseerd als een kort geding binnen het kader van een aanhangige bodemprocedure. 3 In tegenstelling tot een vonnis in kort geding geldt een voorziening ex art. 223 Rv slechts voor de duur van de bodemprocedure. 4 * Mr. R.G. Hendrikse is professional support lawyer/advocaat bij Van Doorne te Amsterdam. 1 Vgl. Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3, p. 17. Zie ook Van Nispen 2012 (T&C Rv), art. 1019i Rv, aant. 1. 2 Vgl. Kamerstukken I 2001/02, 26 855, nr. 16, p. 41-42. 3 Vgl. Van Maanen/Van Dam-Lely 2012 (T&C Rv), art. 223 Rv, aant. 1 sub a. 4 Vanaf de datum waarop het eindvonnis in de hoofdzaak is uitgesproken heeft dat eindvonnis rechtskracht en vervangt het daarmee de voorziening ex art. 223 Rv voor zover daarin is beslist op een vordering die vooruitloopt op dezelfde vordering in de hoofdzaak (HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5056 (NV Luchthaven Schiphol/Chipshol III). 317
Daardoor lijken rechters (soms) eerder geneigd om een vordering op de voet van dit artikel toe te wijzen, nu zij weten dat de beslissing toch zijn kracht verliest als de hoofdzaak om welke reden dan ook zou eindigen. 12.2 Wet- en regelgeving Het kort geding is geregeld in de veertiende afdeling van Titel 2 van Boek 1 Rv. De gewone regels van de dagvaardingsprocedure zijn op het kort geding van toepassing, tenzij de wet anders bepaalt of de aard van het kort geding in de gegeven situatie het tegendeel meebrengt. 5 Het op www.rechtspraak.nl gepubliceerde Procesreglement kort gedingen rechtbanken civiel/familie (hierna ook aangeduid als: Procesreglement KG civiel ) bevat landelijke voorschriften voor kort gedingen die worden behandeld door de afdeling of het team civiel en, in voorkomende gevallen, door de afdeling of het team familie van de rechtbanken. 6 Men zij erop bedacht dat enkele rechtbanken lokale aanvullingen/afwijkingen hebben gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Zoals hierna 7 nog aan de orde zal komen, kan een kort geding ook worden gevoerd ten overstaan van de kantonrechter indien het een zaak betreft die ook in een bodemprocedure bij de kantonrechter thuishoort (art. 254 lid 5 8 Rv). Voor kort gedingen bij de kantonrechter bevat het eveneens op www.rechtspraak.nl gepubliceerde Procesreglement kort gedingen rechtbanken, kantonzaken (hierna ook aangeduid als: Procesreglement KG kanton ) landelijke voorschriften. Ook hier dient men bedacht te zijn op plaatselijke aanvullingen/afwijkingen. Het is zaak dat men zich goed op de hoogte stelt van de inhoud van deze reglementen. Art. 1.1 van het Procesreglement KG civiel en art. 1.7 van het Procesreglement KG kanton bepalen namelijk dat bij niet-naleving van een 5 Vgl. W. Schenk/J.H. Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen Deel, Deventer: Kluwer 2002, p. 92-93. 6 Vgl. art. 1.1 Procesreglement KG civiel. Dit reglement bevat naar zijn aard niet meer dan een ruim bekendgemaakte afspraak van rechters in het kader van de uniforme rechtstoepassing (vgl. r.o. 2.2. in Vzngr. Rb. s-gravenhage 8 oktober 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BG4859). Op www.rechtspraak.nl gepubliceerde procesreglementen worden wel aangemerkt als recht in de zin van art. 79 Wet RO, hetgeen inhoudt dat de Hoge Raad de toepassing daarvan kan toetsen. Zie onder meer HR 28 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2117 (De Nieuwe Woning/Staat der Nederlanden). Zie m.b.t. het bekendmakingsvereiste K. Teuben in haar annotatie sub 4 bij HR 14 januari 2005 in JBPr 2005, 20, ECLI:NL:HR:2005:AR5752 (geanonimiseerd). 7 Zie hierna sub 12.9 (De kantonrechter in kort geding). 8 Met de Reparatiewet Wgbz (Stb. 2013, 92) is per 1 april 2013 een nieuw lid 4 aan art. 254 Rv toegevoegd waarbij alleen het (oude) vierde lid tot lid 5 is vernummerd en niet het (per 1 januari 2013) ingevoerde vijfde lid is vernummerd tot lid 6. Ten tijde van het redigeren van de zesde druk van dit hoofdstuk is een wetsvoorstel aanhangig om deze omissie te herstellen (Kamerstukken II 2013/14, 33 771, nr. 2). 318
in deze reglementen gegeven voorschrift de rechter daaraan het gevolg kan verbinden dat hem met het oog op de aard van het voorschrift en de ernst van het verzuim passend voorkomt. Indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven kan de rechter eventueel wel van deze reglementen afwijken. 9 12.3 De voorlopige voorziening Het kort geding is gericht op het verkrijgen van een ordemaatregel zolang de definitieve rechtsverhouding tussen partijen niet is vastgesteld. De kortgedingrechter mag echter niet zuiver ordenend optreden. 10 Zijn beslissing moet een juridische grondslag hebben. Een verklaring van/voor recht of een vordering tot ontbinding van een overeenkomst is in kort geding niet toewijsbaar nu deze vorderingen zich in beginsel niet verdragen met de aard van een voorlopige voorziening. 11 Wel kan een kort geding worden beschouwd als eis in hoofdzaak bij een conservatoir beslag indien het betreffende kort geding strekt tot verkrijging van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot verzekering waarvan het conservatoire beslag is gelegd. 12 Veelal strekt een kort geding er toe om een ge- of verbod te verkrijgen om een bepaalde handeling te verrichten. Daarnaast wordt het kort geding ook vaak ingezet om een conservatoir beslag opgeheven te krijgen. Ook wordt nog wel eens veelal tevergeefs getracht om in kort geding de executie van een vonnis te voorkomen. 13 Daarnaast wordt het kort geding vaak aangewend ter verkrijging van betaling van een geldvordering. 14 Aan de uitspraak in kort geding komt geen gezag van gewijsde toe. 15 Een vonnis in kort geding bevat slechts voorlopige oordelen en beslissingen waaraan partijen noch in de bodemprocedure noch in een later kort geding gebonden zijn. Wel zal de kortgedingrechter zijn oordeel in beginsel moeten 9 Art. 1.2. van het Procesreglement KG civiel en art. 1.9 van het Procesreglement KG kanton. 10 Vgl. Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Tjong Tjin Tai, art. 256, aant. 3. 11 HR 2 april 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB6891 (Perbo/Ontvanger) respectievelijk r.o. 3.5 in HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6727 (C. e.a./ Tennisvereniging De IJpelaar ). 12 HR 26 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2861 (Ajax/Reule). Zie ook HR 3 september 2010, ECLI: NL:HR:2010:BM6082 (Holding Company België/ DHV). 13 Zie voor de (beperkte) gevallen waarin dat mogelijk is W. Schenk/J.H. Blaauw, Het kort geding (A. Algemeen Deel), Deventer: Kluwer 2002, par. 5.2.2. Zie ook HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983: AG4575 (Ritzen/Hoekstra) en r.o. 7 in Hof s-gravenhage 20 januari 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009: BH0703. 14 Zie hierna sub 12.8 (Geldvorderingen in kort geding). 15 HR 16 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1583 (Kloes/Fransman). 319
afstemmen op het oordeel van de bodemrechter indien deze een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum. 16 Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor een uitzondering op dit beginsel, bijvoorbeeld indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat bodemvonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht. Aangenomen moet worden dat de rechter in kort geding ook kan afwijken van de beslissing van de bodemrechter, indien sprake is van nieuwe na de uitspraak in de bodemprocedure voorgevallen of aan het licht gekomen feiten die, als zij aan de bodemrechter bekend waren geweest toen hij uitspraak deed, tot een andere beslissing zouden hebben geleid. 17 De afstemmingsregel geldt slechts als de bodemzaak speelde tussen dezelfde partijen als die in het latere kort geding, zij het dat de Hoge Raad deze regel ook toepast als het gaat om partijen die formeel weliswaar van elkaar verschillen, maar gezien hun positie vergaand met elkaar gelijk te stellen zijn terwijl hun achterliggende belang hetzelfde is. 18 Daarnaast moet worden aangenomen dat de afstemmingsregel slechts geldt voor een contradictionaire bodemprocedure, zodat de kortgedingrechter zijn oordeel in beginsel niet hoeft af te stemmen op een verstekvonnis dat in de bodemprocedure is gewezen. 19 In het geval een kort geding wordt gevolgd door een bodemprocedure tussen dezelfde partijen in materieel (ongeveer) dezelfde zaak, vervalt door een andersluidend bodemvonnis de eerder gegeven voorziening in kort geding, indien dat bodemvonnis mee zou brengen dat de grondslag aan de in kort geding gegeven voorziening komt te ontvallen. 20 In een latere bodemprocedure kan de bodemrechter natuurlijk ook expliciet de eerder in kort geding gegeven voorziening opheffen of vervangen door een andere veroordeling. Een uitspraak in een bodemprocedure waarin een geldvordering alsnog wordt afgewezen, heeft tot gevolg dat de betaling naar aanleiding van het eerdere vonnis in kort geding onverschuldigd was. 21 16 HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5870 (Staat der Nederlanden/Vereniging Nederlandse Vakbonden Varkenshouders) en HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015 (Yukos Int. c.s./promneftstroy en Rosneft). 17 Vgl. A-G Bakels sub 2.7 voor HR 19 mei 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA5870 (Staat der Nederlanden/ Vereniging Nederlandse Vakbonden Varkenshouders). 18 Zie hierover G. van Rijssen in zijn annotatie in JBPr 2011, 20 bij HR 7 januari 2011, ECLI:NL: HR:2011:BP0015 (Yukos Int. c.s./promneftstroy en Rosneft). 19 Vgl. H.J. Snijders in zijn annotatie bij voornoemd arrest van 19 mei 2000 in NJ 2001, 407 en in zijn annotatie in NJ 2007, 483 bij HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559 (Bijl/Van Baalen). Zie verder laatstgenoemd arrest voor de betekenis van een nog niet in kracht van gewijsde gegaan bodemvonnis in een opheffingskortgeding ex art. 705 Rv. 20 HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2652 (Grebe/Coöperatieve Tuinbouw Aankoopvereniging). 21 Vgl. A.F. Eeken, Geldvordering in kort geding, NTBR 2002, 10, p. 532. 320
Verbeurde dwangsommen ter zake van een eerder verbod in kort geding blijven wel gewoon verschuldigd. 22 Voor wat betreft het moment waarop door een andersluidend bodemvonnis het eerder in kort geding gewezen vonnis komt te vervallen, was de overheersende opvatting dat dit bij een uitvoerbaar verklaard bodemvonnis het geval is vanaf het moment dat het bodemvonnis is gewezen en bij een niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zodra het andersluidende bodemvonnis kracht van gewijsde heeft verkregen (uiteraard voor zover het gaat om identieke vorderingen). 23 Op 6 februari 2009 heeft de Hoge Raad echter beslist dat de rechtskracht van een op de voet van art. 223 Rv gewezen provisioneel vonnis komt te vervallen op het moment dat een andersluidend vonnis in de hoofdzaak wordt uitgesproken, waarbij het geen verschil maakt of het vonnis in de hoofdzaak al of niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. 24 Uit dit arrest wordt wel afgeleid dat ook de rechtskracht van een kortgedingvonnis eindigt zodra uitspraak in de bodemprocedure is gedaan. 25 Omdat het kort geding en de bodemprocedure anders dan bij een provisionele voorziening ex art. 223 Rv geheel onafhankelijk van elkaar worden gevoerd, is de hiervoor genoemde overheersende (oude) opvatting ook nog verdedigbaar. 26 12.4 Informele procesvoering, verschillen met de bodemprocedure Ook in de procesvoering wijkt het kort geding aanzienlijk af van de bodemprocedure. Dit vloeit rechtstreeks voort uit de aard en de functie van het kort geding, te weten een middel om in spoedeisende zaken op (soms zeer) korte termijn een voorlopige voorziening te verkrijgen. Dit kan alleen werken als de procedure informeel is en allerlei tijdrovende activiteiten achterwege blijven. Zo worden in beginsel geen conclusies gewisseld, ofschoon partijen in de praktijk vaak wel hun op schrift gestelde standpunten als pleitnotities overleggen. Een ander in het oog springend verschil met de bodemprocedure is dat zelfs de dagvaarding achterwege kan blijven indien partijen vrijwillig verschijnen (art. 255 lid 2 Rv). 22 HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0992 (Kempkes/Samson). 23 Zie ook A-G Wesseling-Van Gent sub 2.28 voor HR 6 februari 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BG5056 (NV Luchthaven Schiphol/Chipshol III). 24 HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5056 (NV Luchthaven Schiphol/Chipshol III). 25 Zie R.J.C. Flach, AAe Katern 115 en Stein/Rueb, Compendium Burgerlijk Procesrecht, Kluwer 2013, nr. 12.10 sub 3. 26 Vgl. H.J. Snijders in zijn annotatie bij voornoemd arrest van 6 februari 2009 in NJ 2010,139. 321
De rechter in kort geding is vrij in zijn oordeel of voldoende gesteld is en of de feiten voldoende vaststaan voor het al of niet toewijzen van de gevorderde voorziening(en). 27 Verder missen de gewone regels met betrekking tot de te gebruiken bewijsmiddelen en de daaraan toe te kennen bewijskracht toepassing. 28 Partijen zijn meestal ook nog niet aan bewijslevering omtrent hun rechten en verplichtingen toe, zodat het erom gaat wat er voorshands omtrent de afloop van een eventuele hoofdzaak en omtrent de over en weer aanwezige belangen aannemelijk is. 29 De kortgedingrechter is dan ook met de nodige terughoudendheid bevoegd om gevraagde voorziening(en) te weigeren, wanneer hij daar zonder nadere bewijsvoering geen beslissing over kan geven. 30 Een nader onderzoek in de vorm van een (comparitie van partijen en) getuigenverhoor is in kort geding echter niet uitgesloten en kan plaatsvinden in geval de belangen die op het spel staan en de mate van spoedeisendheid dat rechtvaardigen. 31 Zo kan de kortgedingrechter ter zitting besluiten om iemand, direct of op een later moment, als getuige te horen en dus ook de eed of de belofte te laten doen (art. 177 lid 2 Rv). Dat komt echter maar zelden voor. Wel worden nog wel eens één of meer personen, die in een bodemprocedure als getuige zouden kunnen optreden, ter zitting als zogenoemde informanten gehoord. Met die informatie kan dan bij de beoordeling van het geschil rekening worden gehouden. Uiteraard dienen bij dit alles de algemene beginselen van een behoorlijke rechtspleging gewaarborgd te blijven. Zo zal de kortgedingrechter erop toezien dat wordt beslist aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan partijen voldoende gelegenheid hebben gehad. 32 De rechter dient steeds een balans te vinden tussen enerzijds het belang dat de gedaagde heeft bij processuele waarborgen en anderzijds het belang van de eisende partij bij een beslissing op (soms zeer) korte termijn. In het kader van kortgedingprocedures worden normaal gesproken geen burgerlijke rechten en verplichtingen vastgesteld. Om die reden werd er altijd van uitgegaan dat art. 6 EVRM niet van toepassing is op het kort 27 HR 21 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AH8582 (Pfizer/Meditec). 28 Zie onder meer HR 19 december 1958, NJ 1959, 127 (Pellegrom/gemeente Zeist). 29 Vgl. Kamerstukken II 1981, 10 377, nr. 7, p. 11 en HR 1 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3525 (Diageo/Esperamos c.s.). 30 HR 21 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AH8582 (Pfizer/Meditec) en HR 4 juni 1993, ECLI:NL: HR:1993:ZC0986 (Vredo/Veenhuis). 31 Hof s-gravenhage 10 september 1987, ECLI:NL:GHSGR:1987:AC1602. Zie ook W. Schenk/J.H. Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen Deel, Deventer: Kluwer 2002, p. 158 en 159. Ook is de kortgedingrechter bevoegd, maar niet verplicht, om zich door deskundigen te laten voorlichten (HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986 (Vredo/Veenhuis). 32 HR 31 januari 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB6514 (Schulte/Verheij) en HR 29 november 2002, ECLI: NL:HR:2002:AF1210 (Dipasa/Huyton). 322
geding. In 2009 heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens 33 echter geoordeeld dat procedures betreffende voorlopige maatregelen wel onder de reikwijdte van het recht op een eerlijk proces vallen, mits het recht dat ter discussie staat een burgerlijk recht is in de zin van art. 6 EVRM en de voorlopige maatregel bepalend is voor dat recht. Het hof accepteert wel dat het wegens de noodzaak van snelle beslissing in een procedure over voorlopige maatregelen niet altijd mogelijk zal zijn aan alle eisen van art. 6 EVRM te voldoen. 12.5 Absolute en relatieve bevoegdheid De voorzieningenrechter van de afdeling of het team civiel/familie is (absoluut) bevoegd in burgerlijke zaken met een spoedeisend karakter, zij het dat eiser niet-ontvankelijk wordt verklaard wanneer er in spoedeisende gevallen een andere snelle rechtsgang openstaat waarin eiser een resultaat kan bereiken dat met een kort geding vergelijkbaar is. 34 Hij kan dus ook bevoegd zijn als er voor de berechting van de bodemzaak een andere rechter bevoegd is of als er een bijzondere rechtsgang is voorgeschreven, zoals een klachtprocedure of arbitrage. 35 Dit is anders bij het kantonale kort geding. 36 Ten aanzien daarvan schrijft art. 254 lid 5 Rv voor dat het een zaak moet betreffen waarin de kantonrechter ook in een bodemprocedure bevoegd zou zijn. De kantonrechter zal zich dan ook onbevoegd moeten verklaren in zaken die ten gronde door een kamer voor andere zaken dan kantonzaken worden behandeld en zal de zaak op de voet van art. 71 Rv moeten verwijzen. 37 Ten aanzien van de relatieve bevoegdheid is in de jurisprudentie de regel ontwikkeld dat eiser gedaagde zowel kan oproepen voor de kortgedingrechter van het arrondissement waar de voorziening moet worden getroffen als voor de rechter in kort geding die volgens de gewone regels van relatieve bevoegdheid is aangewezen. 38 Op grond van art. 110 lid 1 Rv moet de rechter ambtshalve de relatieve bevoegdheid toetsen in zaken waarin (i) de 33 EHRM 15 oktober 2009, ECLI:NL:XX:2009:BK6011(M./Malta). 34 HR 16 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1053 (D./Staat der Nederlanden). 35 Zie ook art. 1051 lid 2 Rv. 36 Zie ook sub 12.9 (De kantonrechter in kort geding). 37 Art. 71 Rv wordt ook in kort geding toegepast (zie Hof Amsterdam 1 maart 2007 ECLI:NL: GHAMS:2007:BA4004 en Ktr. Rb. Haarlem 30 januari 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BH1673). 38 Aldus reeds HR 1 mei 1896, W. 6811 (Flament/Raupp) en HR 23 november 1917, NJ 1918, p. 6, W. 10202 (Oudenhoven/Brass). Zie ook W. Schenk/J.H. Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen Deel, Deventer: Kluwer 2002, p. 95. Zie ook r.o. 2.2. in Pres. Rb. Zwolle 26 juli 1999, ECLI:NL: RBZWO:1999:AH7981 voor een ontkennend antwoord op de vraag of deze regel ook bij geldvorderingen kan worden toegepast. 323
vordering ten hoogste 25 000 beloopt, (ii) zaken betreffende een individuele arbeidsovereenkomst, (iii) bij consumentenzaken (art. 101 Rv) en (iv) bij huurzaken over woonruimte of bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW (art. 103 Rv, tweede zin). Dit geldt natuurlijk ook voor de voorzieningenrechter van de afdeling of het team civiel/familie als een dergelijke zaak daar wordt aangebracht. 39 Uiteraard kunnen partijen de aangezochte rechter altijd alsnog (relatief) bevoegd maken door een daartoe strekkende overeenkomst, eventueel mondeling ter zitting gesloten. 40 Doen zij dat niet, dan kan dit ertoe leiden dat de rechter zich onbevoegd verklaart en de zaak naar de wel relatief bevoegde rechter verwijst (art. 110 lid 2 Rv). 41 In andere dan de in art. 110 lid 1 Rv genoemde zaken, zal de verschenen gedaagde verweer moeten voeren indien deze meent dat sprake is van relatieve onbevoegdheid. Dit is niet altijd even zinnig. 42 In veel gevallen zal de kortgedingrechter gedaagde erop wijzen dat bij handhaving van dit verweer de exercitie vermoedelijk in een ander arrondissement overgedaan zal moeten worden. Niet zelden wordt gedaagde er dan ter zitting van overtuigd om op die grond dit verweer uit praktische overwegingen te laten varen en wordt dit vervolgens in het vonnis aangegrepen om toch relatieve bevoegdheid aan te nemen. 12.6 Spoedeisend belang Gezien de tekst van art. 254 lid 1 Rv, waaruit volgt dat het moet gaan om spoedeisende zaken waarin een onmiddellijke voorziening wordt vereist, moet worden aangenomen dat het de bedoeling van de wetgever is om het kort geding te reserveren voor spoedeisende zaken, waarin enerzijds onverwijld handelen is geboden en anderzijds de afloop van de gewone bodemprocedure niet kan worden afgewacht. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening moet beantwoord worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. 43 Het gaat dus niet louter om een absoluut spoedeisend belang, maar om spoedeisendheid in relatie tot (vergeleken 39 Gezien het woord ook in art. 254 lid 5 Rv is het in kantonzaken immers ook mogelijk om de zaak voor te leggen aan de voorzieningenrechter van de afdeling of het team civiel/familie. 40 Vgl. Kamerstukken II 2002/03, 28 863, nr. 3, p. 7. 41 Zie bijvoorbeeld Vzngr. Rb. s-gravenhage 23 oktober 2012, IEPT 20121023 op www.boek9.nl en Vzngr. Rb. Dordrecht 24 juli 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BD8586. 42 Vgl. R.G. Hendrikse/P.A. Josephus Jitta, Aan Wil Besteed (Wedekind-bundel), Deventer: Kluwer 2003, p. 403. 43 HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553 (Gemeente Groningen/Reilman). 324
met) het belang van de wederpartij. 44 De aanwezigheid van een spoedeisend belang beoordeelt de rechter zo nodig ambtshalve. 45 De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan een rol spelen bij de afweging of er een spoedeisend belang is, maar vormt niet altijd en zonder meer een zelfstandige grond voor weigering van een gevraagde voorziening. 46 Er kunnen immers goede gronden zijn voor de eisende partij om pas na enige tijd te procederen, bijvoorbeeld omdat er uitzicht bestond op een minnelijke regeling of dat een kwestie ineens acuut is geworden na een lange tijd sluimerend te zijn geweest. 47 In beginsel dient elke afzonderlijke vordering getoetst te worden aan het criterium van spoedeisendheid. 48 Uit de enkele omstandigheid dat spoedeisend belang bij een verbod tot inbreukmakend handelen bestaat volgt niet dat zodanig belang ook bestaat bij een voorschot op schadevergoeding. 49 De Hoge Raad maakt een uitzondering voor een nevenvordering ter zake van buitengerechtelijke kosten indien die nevenvordering niet of onvoldoende wordt betwist en de hoofdvordering voldoende spoedeisend is. 50 12.7 Zaak moet geschikt zijn voor een kort geding Art. 256 Rv bepaalt dat indien de voorzieningenrechter oordeelt dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist, hij de voorziening weigert. Hoewel de kortgedingrechter ook ambtshalve tot het oordeel kan komen dat een zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist, 51 zal gedaagde doorgaans zoveel mogelijk argumenten voor een geslaagd beroep op art. 256 Rv naar voren brengen. Gedaagde dient zich bij het opwerpen van zogenoemde kortgedingmist wel te realiseren dat daarbij de waarheidsplicht van art. 21 Rv in acht moet worden genomen. Zo mag een partij niet bewust feiten achterwege laten waarmee de wederpartij niet 44 Vgl. Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Tjong Tjin Tai, art. 254 Rv, aant. 3. 45 HR 2 februari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB3472 (X./Y.). 46 HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553 (Gemeente Groningen/Reilman). 47 Vgl. annotatie P.A. Stein bij laatstgenoemd arrest van 29 november 2002 in NJ 2003, 78. 48 HR 23 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC0034 (mr. M./mr. T). 49 HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5519 (HBS Trading/Danestyle). 50 HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1522 (Bax/Weijers). Zie ook Hof Amsterdam 11 augustus 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK1837 voor een uitzondering bij een nevenvordering ter zake van een contractuele boete. 51 HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986 (Vredo Dodewaard/Veenhuis). Volgens de Hoge Raad brengen hedendaagse opvattingen wel mee dat van deze bevoegdheid terughoudend gebruik behoort te worden gemaakt. 325
bekend is en waardoor de zaak op een onjuiste, met de werkelijkheid strijdige wijze aan de rechter wordt gepresenteerd. 52 Een zaak kan ongeschikt zijn voor een kort geding indien binnen het beperkte bestek van een behandeling in kort geding onvoldoende inzicht kan worden verkregen in de feiten. Dit kan in veel gevallen grond vormen om gevraagde voorzieningen te weigeren. Dat kan aan de orde zijn indien door gedaagde zodanige verweren worden gevoerd, dat niet zonder diepgaand onderzoek met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter die verweren als ongegrond zal verwerpen. Voor een dergelijk diepgaand onderzoek leent het kort geding zich immers in beginsel niet. 53 Het is echter niet zo dat een feitelijk ingewikkelde zaak nooit tot een voorziening kan leiden; de rechter zou bijvoorbeeld kunnen oordelen dat de belangen over en weer zodanig zijn dat een onmiddellijke voorziening (die mogelijk achteraf bezien ongegrond is) beter is dan te wachten totdat de feiten uitgekristalliseerd zijn. 54 Ook is denkbaar dat in een tussenvonnis een ordemaatregel wordt gegeven tot het moment waarop op bepaalde punten (meer) duidelijkheid is verkregen. Een zaak kan tevens ongeschikt zijn om in kort geding te worden beslist indien de gevolgen van een eventuele beslissing onvoldoende te overzien zijn. 55 Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de mogelijke schade voor gedaagde als gevolg van een te geven beslissing niet valt te bepalen. De beantwoording van een ingewikkelde rechtsvraag zal daarentegen niet snel grond vormen voor een geslaagd beroep op art. 256 Rv. Het feit dat een kort geding zich (veelal) niet leent voor een diepgaand onderzoek naar de uitleg van wetsbepalingen, belet de kortgedingrechter niet om ten minste een voorlopig oordeel te geven over de uitleg van bepaalde wetsartikelen. 56 12.8 Geldvorderingen in kort geding Volgens de Hoge Raad 57 dient een in kort geding ingestelde vordering tot betaling van een geldsom te worden getoetst aan drie criteria: spoedeisend 52 Vgl. E.M. Wesseling-van Gent, To fish or not to fish, that s the question, Verslag en inleidingen tijdens de gezamenlijke vergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht (NVvP) en de Vereniging Corporate Litigation (VCL) op 13 oktober 2005, deel 15 procesrechtelijke reeks NVvP, p. 110. 53 Zie ook sub 12.4 (Informele procesvoering, verschillen met de bodemprocedure). 54 Vgl. Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Tjong Tjin Tai, art. 256 Rv, aant. 4. 55 HR 8 januari 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB4098 (ETBI/ Vereniging van Behangselpapierfabrikanten). 56 HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0921 (Turkish Libyan Joint Maritime Transport/Royal Boskalis Westminster). 57 Onder meer HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4992 (M Barek/Van der Vloodt) en HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0263 (Hiensch/Bögels). 326
belang, restitutierisico en de kansen in de bodemprocedure. Verder is volgens de Hoge Raad terughoudendheid op zijn plaats en gelden verzwaarde motiveringseisen met betrekking tot het spoedeisend belang. 58 De noodzaak van terughoudendheid wordt niet gezien als afzonderlijk vereiste, maar kan worden beschouwd als een algemeen uitgangspunt bij de beoordeling. 59 Dit mede met het oog op het restitutierisico. 60 Van een partij die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert en van de rechter die haar toewijst mag worden verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een dergelijke voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. 61 In gevallen waarin het waarschijnlijk is dat een in kort geding gevorderde betaling van een geldsom ook in een bodemprocedure toewijsbaar is, worden vaak minder zware eisen gesteld aan het spoedeisend belang (en vice versa). Deze communicerende vaten -benadering hoeft volgens A-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 24 juni 2011 62 niet per se op gespannen voet te staan met de door de Hoge Raad geformuleerde vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. 63 Zijn conclusie strekte daarom tot verwerping van het beroep. De Hoge Raad ging daar onder toepassing van art. 81 RO in mee. Ten aanzien van het restitutierisico geldt dat niet altijd gegarandeerd hoeft te zijn dat het toegewezen bedrag aan gedaagde wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk wordt gesteld. 64 De rechter zal bij de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico slechts mede moeten betrekken. Dat is ook het geval wanneer de eisende partij in een financiële noodsituatie verkeert. In de visie van de Hoge Raad is een financiële noodsituatie aan de zijde van de eisende partij één van de omstandigheden die deze het vereiste spoedeisende belang bij de betaling van een geldsom kan verschaffen en dient het als gevolg van die financiële noodsituatie aanwezige restitutierisico slechts betrokken te worden als één van de in aanmerking te nemen factoren. De Hoge Raad heeft voor wat betreft het criterium van de kansen in de bodemprocedure bepaald dat het toereikend is als eiser diens vordering op 58 HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5519 (HBS Trading/Danestyle). 59 Vgl. conclusie A-G Langemeijer sub 2.2 voor HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0263 (Hiensch/Bögels). 60 HR 22 januari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4317 (Vereniging van Nederlandse Ziekenfondsen/Genootschap voor Fysiotherapie). 61 Idem. 62 ECLI:NL:HR:2011:BQ0514. 63 HR 24 juni 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BQ0514, sub 2.9 (geanonimiseerd). 64 HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0660 (Arbeidsvoorzieningsorganisatie/Poelman). 327
gedaagde voldoende aannemelijk maakt. 65 Sommige kortgedingrechters leggen daarvoor echter zwaardere normen aan zoals boven redelijke twijfel verheven of hoge mate van waarschijnlijkheid. 12.9 De kantonrechter in kort geding In zaken die in een bodemprocedure bij de kantonrechter thuis horen is ingevolge art. 254 lid 5 Rv de kantonrechter tevens bevoegd tot het geven van een voorziening in kort geding. Gelet op de tekst van die bepaling heeft de eisende partij in kantonzaken de vrije keuze tussen de kantonrechter in kort geding of de voorzieningenrechter van de afdeling of het team civiel/ familie. Een praktische reden om in een kantonzaak voor een kort geding bij de kantonrechter te kiezen kan zijn dat bij deze kortgedingrechter soms een zittingsdatum kan worden verkregen die eerder dan een te verkrijgen zittingsdatum bij de voorzieningenrechter van de afdeling of het team civiel/familie ligt. Een andere reden om voor een kort geding bij de kantonrechter te kiezen kan erin gelegen zijn dat kantonrechters, als specialist op het gebied van arbeids- en huurzaken, vermoedelijk beter in staat zijn om in dergelijke zaken een prognose te geven van het mogelijke oordeel van de bodemrechter. Hoofdregel is dat op het kort geding bij de kantonrechter de bepalingen van Boek 1, Titel 2, Afdeling 14 over het kort geding bij de voorzieningenrechter van toepassing zijn, zodat waar in deze afdeling wordt gesproken van voorzieningenrechter, ook de kantonrechter kan worden gelezen. 66 Een uitzondering in de wet vormt de wijze waarop partijen in kort geding kunnen verschijnen. 67 Over de vraag of de kantonrechter bevoegd is in executiegeschillen in kantonzaken wordt verschillend geoordeeld. 68 In een arrest van Hof Leeuwarden uit 2010 wordt er in ieder geval vanuit gegaan dat de kantonrechter op grond van art. 438 lid 2 Rv niet kan optreden als executierechter, omdat deze bepaling daartoe de voorzieningenrechter aanwijst. 69 Volgens Tjong Tjin Tai kan bij de kantonrechter wel een vordering tot staking van de executie van een door de kantonrechter gewezen vonnis worden gevorderd, nu zodanige voorziening één van de mogelijke voorzieningen in kort 65 Onder meer HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4992 (M Barek/Van der Vloodt) en HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0263 (Hiensch/Bögels). 66 Vgl. Tonkens-Gerkema 2012 (T&C Rv), art. 254 Rv, aant. 14 sub c. 67 Zie sub 12.10.6.4 (Procesvertegenwoordiging). 68 Zie onder meer BER 2012(7) Sign. Executiegeschil in een kantonzaak. Is de kantonrechter bevoegd? 69 Zie r.o. 3 in Hof Leeuwarden 28 september 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BN8781. 328
geding is. 70 De kantonrechter baseert zijn bevoegdheid dan dus niet op art. 438 Rv maar op art. 254 lid 5 Rv. Gezien de verdeeldheid op dit punt doet de eisende partij er verstandig aan om een executiegeschil in een kantonzaak zekerheidshalve bij de voorzieningenrechter van de afdeling of het team civiel/familie aanhangig te maken. Die is immers in ieder geval bevoegd. Daarmee wordt een mogelijk tijdrovende verwijzing voorkomen. 12.10 De rechtspleging in kort geding De vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt bijna in alle gevallen ingesteld bij dagvaarding tegen een door de kortgedingrechter op verzoek van de eiser te bepalen dag en uur (art. 254 lid 2 Rv). Uitzondering hierop is dat sommige rechtbanken vaste zittingsdagen kennen voor een bepaald soort zaken, zodat tegen zo n vaste zittingsdag kan worden gedagvaard zonder dat een datum voor een zitting behoeft te worden aangevraagd (art. 254 lid 3 Rv). Het moet dan gaan om zaken waarin de vordering niet wordt betwist of in redelijkheid niet kan worden betwist of waarin in redelijkheid niet valt te verwachten dat de gedaagde partij ter zitting zal verschijnen. 71 Indien de gedaagde tijdens een dergelijke incassozitting verschijnt en inhoudelijk verweer wenst te voeren, wordt de behandeling doorgaans naar een andere datum en tijd verwezen en wordt de zaak dan als gewoon kort geding voortgezet. 72 Het uitbrengen van een dagvaarding kan achterwege blijven bij het zogenoemde deurwaarderskortgeding dat deurwaarders door middel van een proces-verbaal aanhangig kunnen maken, indien zij bijvoorbeeld twijfelen aan de door hun opdrachtgever gewenste wijze van executie, maar zich wel aan hun ministerieplicht gebonden voelen (art. 438 lid 4 Rv). 73 Het uitbrengen van een exploot van dagvaarding kan ook achterwege blijven in zaken waarin gedaagde vrijwillig verschijnt (art. 255 lid 2 Rv). 74 70 Zie Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Tjong Tjin Tai, art. 254 Rv, aant. 18. 71 Zie voor de rechtbanken die dergelijke zittingen kennen en de bijzondere voorwaarden die aan dit bijzondere verlof zijn gesteld: art. 4.1 e.v. en bijlage V (sub 17.5) van/bij het Procesreglement KG civiel alsmede art. 4.1. e.v. en bijlage I (sub 17.1) van/bij het Procesreglement KG kanton. 72 Art. 4.4. van het Procesreglement KG civiel en Procesreglement KG kanton. 73 Vgl. Gieske 2012 (T&C Rv), art. 438 Rv, aant. 6 sub a. In verband met het bijzondere karakter en de afwijkende procedure van het deurwaarderskortgeding, valt deze procedure buiten de reikwijdte van het Procesreglement KG civiel (zie voetnoot 2 bij art. 1.1 van dit reglement). 74 Verschijnt gedaagde vrijwillig, dan wordt de zaak veelal op basis van de concept-dagvaarding als een gewoon kort geding behandeld (vgl. Tonkens-Gerkema 2012 (T&C Rv), art. 255 Rv, aant. 2 sub a; zie ook art. 5.4 Procesreglement KG civiel en Procesreglement KG kanton.). Verschijnt gedaagde ondanks een toezegging niet, dan kan er gezien art. 139 Rv geen verstek tegen hem worden verleend (zie ook Tonkens-Gerkema 2012 (T&C Rv), art. 259 Rv, aant. 1 sub a). 329
12.10.1 Aanvraag kort geding aan de hand van een concept-dagvaarding Uitgangspunt is dat de eisende partij door indiening van een ingevuld aanvraagformulier een datum en tijdstip voor een kort geding aanvraagt. 75 Daarbij dient een concept-dagvaarding te worden gevoegd en dienen onder meer de verhinderdata van (de advocaten/gemachtigden van) partijen te worden opgegeven. 76 Als de eisende partij de verhinderdata van (de behandelend advocaat van) de gedaagde partij niet heeft opgegeven, vormt dit blijkens art. 10.2 van het Procesreglement KG civiel en Procesreglement KG kanton een mogelijke grond voor verplaatsing van het kort geding. In art. 3.2 van het Procesreglement KG civiel wordt er overigens van uitgegaan dat in bijzonder spoedeisende gevallen aan de verhinderdata van de (behandelend advocaat van de) gedaagde partij kan worden voorbijgegaan. In het Procesreglement KG kanton wordt er in art. 3.2 zelfs van uitgegaan dat in dergelijke gevallen aan de verhinderdata van beide partijen kan worden voorbijgegaan. Meestal wordt voor een kort geding een uur tot anderhalf uur gereserveerd, zodat het verstandig is om bij het aanvragen van een datum kenbaar te maken dat naar verwachting meer tijd met de behandeling gemoeid zal zijn. 77 Als een groot aantal personen de zitting wil bijwonen is het verstandig hiervan bij de aanvraag melding te maken. Dan kan er eventueel naar een grotere zittingszaal worden uitgeweken. In zaken waarin op zeer korte termijn een voorziening nodig is, verdient het aanbeveling tegelijkertijd met de aanvraag op de voet van art. 64 lid 3 Rv toestemming te vragen om de dagvaarding op alle dagen en uren uit te brengen, zodat de dagvaarding eventueel ook s avonds of op zon- en feestdagen kan worden uitgebracht. Om een behandeling in kort geding te kunnen krijgen zal dus doorgaans een (concept-)dagvaarding moeten worden opgesteld. Voor een kortgedingdagvaarding gelden in beginsel dezelfde eisen als voor een dagvaarding in een bodemzaak. Nu nergens is bepaald dat de substantiëringsplicht en de 75 Art. 2.1 van het Procesreglement KG civiel en Procesreglement KG kanton. In zeer spoedeisende zaken kan bij de voorzieningenrechter van de afdeling of het team civiel/familie soms volstaan worden met een enkele mondelinge/telefonische aanvraag zonder een concept-dagvaarding toe te sturen (zie ook de derde volzin van art. 2.1 alsmede art. 1.2 en bijlage IV (sub 17.4) van/bij het Procesreglement KG civiel). 76 Art. 2.3 resp. 2.2 van het Procesreglement KG civiel en Procesreglement KG kanton. 77 In bijlage VI (sub 17.6) van het Procesreglement KG civiel staat de gebruikelijke zittingsduur in kort gedingen bij de verschillende voorzieningenrechters van de afdelingen of de teams civiel/ familie vermeld en het daar te gebruiken (standaard) aanvraagformulier voorziet erin dat gemotiveerd om een verlenging van de zittingsduur kan worden gevraagd. Zie ook art. 11.8 van laatstgenoemd reglement. Het Procesreglement KG kanton bevat ten tijde van het redigeren van deze tekst hierover geen bepalingen. 330
bewijsaandraagplicht niet voor een dagvaarding in kort geding gelden, dient ervan te worden uitgegaan dat in beginsel ook in kort geding aan deze vereisten moet worden voldaan. 78 Omdat in kort geding in beginsel geen plaats is voor het horen van getuigen, 79 is voor vermelding van de getuigen die eiser kan doen horen minder reden dan in een bodemprocedure, maar voor het overige geldt ten aanzien van de bewijsaandraagplicht dat deze in kort geding onverminderd van toepassing is. Juist in kort geding, waarin in de regel geen plaats is voor (nadere) bewijslevering, is het wel zaak te voldoen aan de verplichting om de beschikbare bewijsmiddelen te vermelden, aangezien deze van belang zijn voor de beoordeling van de mate van waarschijnlijkheid dat de vordering ook in een bodemprocedure zou worden toegewezen. Soms kan het van doorslaggevende betekenis zijn wanneer personen, die in een materieel vergelijkbare bodemzaak mogelijk als getuige zouden kunnen optreden, wel ter zitting aanwezig zijn. Zij kunnen dan desgewenst ter zitting op een door de kortgedingrechter te bepalen moment kort en zakelijk als informant (in beginsel dus niet als getuige; zie ook sub 12.4) worden gehoord. Het verdient vanzelfsprekend aanbeveling dit indien mogelijk aan te kondigen, zodat rechter en wederpartij hierdoor niet al te veel verrast worden. Het niet voldoen aan de substantiërings- en de bewijsaandraagplicht wordt niet met nietigheid bedreigd, maar de rechter kan wel bevelen alsnog de ontbrekende gegevens te verstrekken (art. 120 lid 4 Rv). Een dergelijk bevel zal in veel gevallen op gespannen voet staan met het spoedeisende karakter van een kort geding. Voor overige aandachtspunten bij het opstellen van een concept-dagvaarding wordt verwezen naar de aan het slot van dit hoofdstuk opgenomen modellen/voorbeelden en de daarbij vermelde voetnoten. 12.10.2 Dagbepaling Veelal wordt de dag en het tijdstip die voor de zitting is bepaald de aanvrager per fax medegedeeld, waarna er gedagvaard kan worden. 80 In kort gedingen bij de voorzieningenrechter van de afdeling of het team civiel/familie moet de eisende partij zo spoedig mogelijk na het uitbrengen van de dagvaarding 78 Vgl. W. Heemskerk, Hoe zit het met de dagvaarding nieuwe stijl?, Adv.bl. 11 januari 2002, p. 17. Heemskerk merkt op dat de vraag of deze vereisten in kort geding al dan niet zouden moeten gelden in de parlementaire geschiedenis op wetsvoorstel 26 855 voor zover na te gaan in het geheel niet onder ogen is gezien. 79 Zie sub 12.4 (Informele procesvoering, verschillen met de bodemprocedure). 80 Het uitbrengen van de dagvaarding blijft achterwege als partijen hebben afgesproken dat zij op basis van de concept-dagvaarding ter zitting verschijnen (art. 255 lid 2 Rv). 331
hiervan een afschrift indienen. 81 In kort gedingen bij de kantonrechter wordt ervan uitgegaan dat de eisende partij uiterlijk ter zitting een exploot van dagvaarding indient. 82 Indien de uitgebrachte dagvaarding afwijkt van de concept-dagvaarding waarop de dagbepaling heeft plaatsgevonden, zal de eisende partij ook in kort gedingen bij de kantonrechter zo spoedig mogelijk na het uitbrengen van de dagvaarding een afschrift daarvan moeten indienen. 83 De eisende partij in kort gedingen bij de voorzieningenrechter van de afdeling of het team civiel/familie moet uiterlijk twee dagen na ontvangst van de dagbepaling de dag en het tijdstip van de zitting aan de gedaagde partij mededelen en deze een afschrift van de concept-dagvaarding toezenden. 84 In kort gedingen bij de kantonrechter moet dit zo spoedig mogelijk na ontvangst van de dagbepaling. 85 In het geval de zitting is bepaald op een dag die zodanig kort na de mededeling van de dagbepaling aan de eisende partij is gelegen dat de wettelijke dagvaardingstermijn niet in acht kan worden genomen, geldt de dagbepaling tevens als (impliciete) beslissing tot verkorting van de dagvaardingstermijn als bedoeld in art. 117 Rv. 86 Als toestemming voor verkorting van de dagvaardingstermijn is verleend, moet dit met de eventueel daaraan gestelde voorwaarden aan het hoofd van de (uit te brengen) dagvaarding worden vermeld. 87 In het hierna sub 12.11 opgenomen model/voorbeeld wordt overigens van een verlof als bedoeld in art. 117 Rv met daaraan gestelde voorwaarden uitgegaan. De kortgedingrechter kan ook aan de dagbepaling voorwaarden verbinden, die eiser in acht moet nemen (art. 254 lid 2 Rv). 88 Bedoelde voorwaarden kunnen slechts betrekking hebben op de oproeping van of kennisgeving aan de wederpartij. 89 Het kan hier gaan om een uiterste termijn waarop de dagvaarding moet zijn uitgebracht, maar er kan bijvoorbeeld ook als voorwaarde worden gesteld dat een buitenlandse gedaagde tijdig een vertaling van de dagvaarding toegestuurd krijgt. Indien dergelijke voorwaarden worden gesteld, moeten deze uit de dagvaarding blijken (laatste volzin art. 254 lid 2 Rv). 90 Zo wordt blijkens de memorie van toelichting de gestelde 81 Art. 5.3 Procesreglement KG civiel. 82 Art. 5.3 Procesreglement KG kanton. 83 Tweede volzin van art. 5.3 Procesreglement KG kanton. 84 Art. 3.3 Procesreglement KG civiel. 85 Art. 3.3 Procesreglement KG kanton. 86 Art. 3.4 Procesreglement KG civiel en Procesreglement KG kanton. Zie ook art. 5.1 van het Procesreglement KG civiel en Procesreglement KG kanton, waarin over zowel een expliciet als een impliciet gegeven beschikking ex art. 117 Rv wordt gesproken. 87 Zie de laatste volzin van art. 117 Rv en art. 5.1 van het Procesreglement KG civiel en Procesreglement KG kanton. 88 Zie ook art. 3.2 Procesreglement KG civiel en Procesreglement KG kanton. 89 Kamerstukken II 1999/00, 26 855, nr. 3, p. 144. 90 Zie ook art. 5.1 van het Procesreglement KG civiel en Procesreglement KG kanton. 332
voorwaarde kenbaar voor de wederpartij en wordt tevens de rechter op de zitting aan de voorwaarden herinnerd, hetgeen van belang is indien eiser de voorwaarden niet zou hebben nageleefd. 91 Indien uit het bericht met betrekking tot de vastgestelde datum blijkt dat er een voorwaarde aan de dagbepaling is verbonden, zal dus alsnog in de uit te brengen dagvaarding een passage moeten worden opgenomen over deze nader gestelde voorwaarde. De wet vermeldt niet welke sanctie er is verbonden aan het niet naleven van een gestelde voorwaarde en verbindt daaraan niet de consequentie van nietigheid van de dagvaarding. 92 Een aanhouding ligt dan ook het meest voor de hand in het geval gedaagde niet verschijnt of zich door het niet naleven van de voorwaarde in onvoldoende mate op het kort geding heeft kunnen voorbereiden. De omstandigheid dat eiser zich tot de rechter heeft gewend teneinde een spoedvoorziening uit te lokken, leidt er niet zonder meer toe dat gedaagde zich tot aan de zitting en/of de uitspraak van de gewraakte handeling zou dienen te onthouden. 93 Indien gedaagde niet wil toezeggen het kort geding af te wachten en de gewraakte handeling (bijvoorbeeld de sloop van een pand of de uitwinning van een bankgarantie) tot een niet of zeer bezwaarlijk terug te draaien situatie mocht leiden, kan er in dergelijke spoedeisende gevallen wel aanleiding zijn dat de kortgedingrechter voorafgaand aan de zitting een voorlopige beslissing geeft met gelding tot aan de zitting en/of óp de zitting zelf een dergelijke beslissing geeft met gelding tot aan de uitspraak. 94 Daarvoor zal met name aanleiding kunnen zijn indien niet op een andere wijze kan worden bereikt dat de status quo tot aan de zitting en/ of de uitspraak wordt gehandhaafd. Vergelijk in dit verband ook de mogelijkheid voor de bestuursrechter om in spoedeisende zaken zonder het houden van een zitting een voorlopige voorziening te treffen (art. 8:83 lid 4 Awb). Ook kan worden gewezen op de mogelijkheid voor de voorzieningenrechter om bij een dreigende inbreuk op de rechten van intellectuele eigendom zonder dat de vermeende inbreukmaker wordt gehoord een zogeheten ex parte bevel te geven (art. 1019e Rv). 12.10.3 Intrekking en verzoek om verplaatsing of aanhouding De eisende partij kan het kort geding intrekken tot het moment dat de zaak is uitgeroepen. 95 Nadat de zaak is uitgeroepen, kan het kort geding alleen 91 Kamerstukken II 1999/00, 26 855, nr. 3, p. 144. 92 Vgl. Tonkens-Gerkema 2012 (T&C Rv), art. 254 Rv, aant. 9 sub c. 93 HR 7 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1223 (Zegelink/Gemeente Son en Breugel). 94 Vgl. Tonkens-Gerkema 2012 (T&C Rv), art. 254 Rv, aant. 10 sub d; de in art. 254 lid 2 Rv genoemde mogelijkheid dat de rechter aan de dagbepaling voorwaarden verbindt, staat voor problemen als deze niet open. Zie ook Hof s-hertogenbosch 4 januari 2011, ECLI:NL: GHSHE:2011:BP1011 en Hof Den Haag 21 mei 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0901 m.b.t. de mogelijkheid van een incident ex art. 223 Rv in kort geding. 95 Art. 9.1 Procesreglement KG civiel en Procesreglement KG kanton. 333
nog op eenstemmig verzoek van de verschenen partijen of ambtshalve worden doorgehaald. 96 Men spreekt over verplaatsing als de zaak nog niet is uitgeroepen en over aanhouding nadat de zaak is uitgeroepen. 97 Vaak zal de gedaagde partij proberen om de zitting verplaatst te krijgen naar een andere meestal later gelegen datum. Veelal daarvoor aangevoerde redenen zijn dat het gedaagde of diens advocaat/gemachtigde aan de benodigde tijd ontbreekt om het verweer op behoorlijke wijze te kunnen voorbereiden en/of dat (de advocaat/gemachtigde van) gedaagde verhinderd is. Gedaagde zal zich dan eerst tot eiser wenden of deze aan uitstel wil meewerken. Wanneer eiser ermee instemt om de zitting te verplaatsen, kunnen partijen daartoe een (eenstemmig) verzoek bij de kortgedingrechter indienen. 98 Gedaagde kan zich ook zonder dat met eiser overeenstemming is bereikt tot de kortgedingrechter wenden en proberen verplaatsing te bewerkstelligen. Dit zou kunnen wanneer de eisende partij de verhinderdata van gedaagde niet heeft opgegeven of wegens een zogenoemde klemmende reden. 99 Daaronder moet een omstandigheid worden begrepen waardoor het voor een partij redelijkerwijs niet mogelijk is op de zitting te verschijnen of een door de rechter bepaalde handeling te verrichten. 100 Of de kortgedingrechter een dergelijk verplaatsingsverzoek honoreert zal onder meer afhangen van de beschikbaarheid van zittingsdagen en -ruimte, de aard van de door eiser gevorderde voorziening, de termijn waarop gedagvaard is en de uitkomst van de afweging van het belang dat eiser stelt te hebben bij een beslissing op korte termijn tegen het belang dat gedaagde stelt te hebben bij het bepalen van een latere zittingsdatum. 101 Op de zitting zelf kan de eisende partij er ook nog toe worden bewogen om mee te werken aan een aanhouding, zulks al dan niet nadat de kortgedingrechter hier zelf op aanstuurt. Redenen om ter zitting tot een aanhouding te besluiten, kunnen zijn dat het verkrijgen van nadere informatie voor een beslissing noodzakelijk blijkt of om partijen nader in de gelegenheid te stellen onderling een regeling te treffen. Als ter zitting tot een aanhouding 96 Art. 14.1 Procesreglement KG civiel en Procesreglement KG kanton. 97 Art. 1.3 sub i resp. a van het Procesreglement KG civiel en art. 1.2 sub l resp. a van het Procesreglement KG kanton. 98 Art. 10.2 van het Procesreglement KG civiel en Procesreglement KG kanton. 99 Idem. 100 In art. 1.2 sub h van het Procesreglement KG kanton wordt het begrip klemmende reden als zodanig omschreven. Een dergelijke omschrijving ontbreekt in het Procesreglement KG civiel, maar deze uitleg wordt in de praktijk wel aan dit begrip gegeven. 101 Zelfs bij overeenstemming tussen partijen kunnen zij er niet zondermeer vanuit gaan dat het aanhoudingsverzoek door de kortgedingrechter wordt gehonoreerd (vgl. r.o. 8 in Hof Arnhem 26 april 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ4993). 334
wordt besloten, kan direct een nieuwe datum voor een voortgezette behandeling worden bepaald. Veelal zal de zaak echter worden aangehouden tot een bepaalde pro forma datum en tijdstip. Daarvóór zullen partijen, zonder dat zij ter zitting behoeven te verschijnen, moeten laten weten of ze de zaak willen voortzetten of eventueel nogmaals een aanhouding wensen. 102 Indien een zaak nog niet op zitting is geweest maar alleen is verplaatst, doet de eisende partij er met het oog op eventuele verstekverlening doorgaans verstandig aan gedaagde voor die nader bepaalde zitting bij exploot op te roepen. 103 Aldus wordt mogelijke vertraging voorkomen door het eventueel alsnog bij exploot moeten oproepen van de (aanvankelijk niet verschenen) gedaagde voor een andere, latere, zittingsdatum. 12.10.4 Producties De eisende partij zal de producties zoveel mogelijk aan de dagvaarding hechten. In het geval dit op praktische problemen stuit of de producties pas na het uitbrengen van de dagvaarding beschikbaar komen, dient eiser de producties zo spoedig mogelijk naar de kortgedingrechter en de wederpartij te versturen. 104 Wanneer voor gedaagde wordt opgetreden kan het zinnig zijn om bij het toezenden van de producties aan de kortgedingrechter ook een korte schriftelijke toelichting daarop mee te sturen, zodat de rechter bij het voorbereiden van de zitting alvast op de hoogte is van de relevantie van de producties en ook een beeld heeft van het mogelijke verweer van gedaagde. Bovendien zou hierdoor de rechter op voorhand sympathieker ten opzichte van het standpunt van gedaagde kunnen komen te staan dan het geval zou zijn indien alleen de dagvaarding wordt gelezen. Het komt nogal eens voor dat een partij processtukken uit een andere procedure als productie in het geding brengt met de enkele mededeling dat die processtukken als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd. Het overleggen van processtukken uit een andere procedure met een dergelijke verklaring kan er volgens de Hoge Raad niet toe leiden dat de stellingen en feiten uit die stukken als aangevoerd in het geding (kunnen) worden beschouwd. 105 Voor de rechter dient duidelijk te zijn wat 102 Art. 1.3 sub b en 11.11 van het Procesreglement KG civiel. Het Procesreglement KG kanton gaat blijkens art. 1.2 sub b en 11.8 (kennelijk) van hetzelfde regime uit. 103 Zie ook art. 10.4 Procesreglement KG civiel en Procesreglement KG kanton. 104 Zie de artikelen 6.1 en 6.2 van het Procesreglement KG civiel en Procesreglement KG kanton voor de gang van zaken rond het tijdig indienen van stukken. 105 HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2810 (geanonimiseerd). 335
hem ter beoordeling wordt voorgelegd en voor de wederpartij waarop zij het verweer dient af te stemmen. 12.10.5 Reconventie Het is in beginsel mogelijk dat gedaagde in kort geding een reconventionele vordering instelt. Wel moet worden bedacht dat bij het instellen van een eis in reconventie bij de voorzieningenrechter van de afdeling of het team civiel/familie verplichte procesvertegenwoordiging geldt. 106 Gedaagde in conventie (waarvoor geen verplichte procesvertegenwoordiging geldt 107 )is dan immers eiser (in reconventie). Een in reconventie verlangde voorziening kan slechts worden toegewezen indien de eisende partij daarbij een spoedeisend belang heeft. Het spoedeisend belang bij de eis in reconventie vloeit niet voort uit de omstandigheid dat de vordering in conventie mogelijk spoedeisend is. 108 Uitgangspunt is dat de reconventionele vordering zo spoedig mogelijk wordt aangekondigd en vervolgens ter zitting schriftelijk wordt ingediend. 109 Het uitgangspunt van schriftelijke vastlegging sluit niet uit dat in bijzondere situaties een mondelinge eis kan worden toegelaten, mits maar duidelijk is wat van de wederpartij wordt verlangd zodat deze zich daartegen behoorlijk kan verweren. 110 In een dergelijk geval kan het procesverbaal van de zitting en het vonnis van de kortgedingrechter als schriftelijke vastlegging van de inhoud van de reconventionele vordering gelden. Zie ook de voetnoten bij art. 7.3 van het Procesreglement KG civiel en art. 7.2 Procesreglement KG kanton, waarin ervan uitgegaan wordt dat de reconventionele eis ook nog ter zitting op schrift kan worden gesteld. Door het voorschrift dat de eis in reconventie ter zitting moet worden ingesteld, wordt duidelijk gemaakt dat deze vordering niet kan worden ingesteld als de eisende partij de zaak (vóór de zitting) intrekt. 111 Het indienen ter zitting kan plaatsvinden door de tegeneis in de pleitnotities op te nemen of in een separate akte. Evenals voor de dagvaarding geldt, 112 zal in beginsel melding moeten worden gemaakt van mogelijk eerder tegen 106 Zie ook art. 7.1 Procesreglement KG civiel. 107 Zie sub 12.10.6.4 (Procesvertegenwoordiging). 108 HR 4 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AB8957 (De Korte/Agterberg). 109 Art. 7.2 en 7.3 van het Procesreglement KG civiel en art. 7.1 en 7.2 van het Procesreglement KG kanton. 110 Vgl. Hof s-hertogenbosch 25 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2527. 111 Voetnoot 8 bij art. 7.3 van het Procesreglement KG civiel en voetnoot 4 bij art. 7.2 van het Procesreglement KG kanton. 112 Zie sub 12.10.1 (Aanvraag kort geding aan de hand van een concept-dagvaarding). 336