Rechtbank Midden-Nederland Zaaknummer: 406064 C/16 2015/1013 Zitting: 30 december 2015 CONCLUSIE VAN ANTWOORD IN INCIDENT in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PROPERTIZE B.V. ("Propertize"), gevestigd te Utrecht gedaagde, advocaat: prof. mr. R.D. Vriesendorp behandelend advocaten: prof. mr. Vriesendorp en mr. A.D. Josephus Jitta, tegen: 1. de naamloze vennootschap B&S VASTGOED NEDERLAND N.V. ("B&S N.V."), 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN BOOM & SLETTENHAAR FONDSMANAGEMENT B.V. ("B&S FONDSMANAGEMENT B.V."), 3. de stichting STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR B&S, 4. de stichting STICHTING OBLIGATIEHOUDERS B&S CUBE CENTRE, 5. de commanditaire vennootschap B&S CUBE CENTRE C.V. ("B&S C.V."), 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B&S FONDSBEHEER I B.V. ("B&S FONDSBEHEER B.V."), alle gevestigd te Laren (Noord-Holland), Onze ref. M24630292/1/20638850/ADJJ 1 / 8
eiseressen, hierna tezamen in enkelvoud "B&S c.s." advocaat: mr. G.T.J. Hoff behandelend advocaten: mr. G.T.J. Hoff en mr. E.L. Hoogstraate, Propertize concludeert voor antwoord in het incident als volgt. 1. Propertize betwist al hetgeen B&S c.s. bij de inleidende dagvaarding heeft gesteld, behoudens voor zover uit deze conclusie blijkt dat Propertize de juistheid van enige stelling van B&S c.s. erkent. 1 INLEIDING 2. De dagvaarding van B&S c.s. van 8 december 2015 ziet op negen leningen die Propertize heeft verstrekt aan B&S N.V. en één aan B&S C.V. (samen de "Leningen"). B&S c.s. heeft in haar dagvaarding incidenteel gevorderd om Propertize voor de duur van het geding op straffe van een dwangsom (a) te verbieden de Leningen te verkopen, (b) te gebieden de Leningen onder gelijkwaardige voorwaarden voort te zetten, en (c) redelijke afspraken te maken met B&S N.V. en B&S C.V. over de Leningen. In de hoofdzaak heeft B&S c.s. kortgezegd primair gevorderd Propertize permanent te verbieden de Leningen te verkopen, subsidiair Propertize de verkoop van de Leningen alleen toe te staan onder bepaalde voorwaarden en meer subsidiair Propertize tot schadevergoeding te veroordelen. 3. Zoals Propertize in deze incidentele conclusie zal toelichten, moeten de incidentele vorderingen van B&S c.s. worden afgewezen. Daarbij stelt Propertize voorop dat B&S N.V. en B&S C.V. bij voorbaat verkoop van de Leningen hebben goedgekeurd door acceptatie van de algemene voorwaarden van Propertize. 1 B&S N.V. en B&S C.V. ontkennen niet dat zij met de algemene voorwaarden van Propertize en dus bij voorbaat met de verkoop van de Leningen hebben ingestemd. In tegendeel, B&S c.s. beroept zich in haar dagvaarding 1 Zie productie 6 bij de dagvaarding, artikel 14. Onze ref. M24630292/1/20638850/ADJJ 2 / 8
op de algemene voorwaarden van Propertize (zie dagvaarding, nr. 70 en productie 6 bij de dagvaarding). Desondanks probeert B&S c.s. in haar dagvaarding op de door haar bij voorbaat gegeven goedkeuring terug te komen, maar art. 6:156 lid 2 BW sluit herroepen van een dergelijke, bij voorbaat gegeven goedkeuring uit. Propertize zal op deze goedkeuring terugkomen in haar conclusie van antwoord in de hoofdzaak en behoudt zich omtrent die conclusie en de daarin in te nemen stellingen ten opzichte van B&S c.s. alle rechten voor. 4. Naast het feit dat B&S N.V. en B&S C.V. bij voorbaat hun goedkeuring hebben gegeven aan de verkoop en overdracht van de Leningen, moeten de incidentele vorderingen ook om andere redenen worden afgewezen. 5. Hieronder zet Propertize uiteen dat de incidentele vorderingen van B&S c.s. moeten worden afgewezen omdat de Leningen inmiddels al zijn overgedragen en B&S c.s. dus geen belang meer heeft bij de incidentele vorderingen (paragraaf 2). Daarna bespreekt Propertize nadere redenen om de incidentele vorderingen van de Stichting Administratiekantoor B&S, de Stichting Obligatiehouders B&S Cube Centre, B&S Fondsmanagement B.V. en B&S Fondsbeheer B.V. af te wijzen (paragraaf 3). Vervolgens verzoekt Propertize de rechtbank om gelijktijdig met het vonnis in het incident direct in de hoofdzaak een deel van de vorderingen van B&S c.s. af te wijzen (paragraaf 4). Tot slot biedt Propertize bewijs van haar stellingen aan (paragraaf 5) en verzoekt zij om veroordeling van B&S c.s. in de proceskosten (paragraaf 6). 2 GEEN BELANG B&S C.S. BIJ INCIDENTELE VORDERINGEN 6. Op het moment dat B&S c.s. de incidentele vorderingen om Propertize te verbieden de Leningen te verkopen, instelde, wist zij al dat aan een inhoudelijke behandeling daarvan nooit zou worden toegekomen. 7. In de dagvaarding erkent B&S c.s. sinds 1 oktober 2015 te weten dat Propertize van plan was de Leningen te verkopen en "de verkoop Onze ref. M24630292/1/20638850/ADJJ 3 / 8
voor de kerst te beklinken". 2 Propertize heeft in de communicatie met B&S c.s. steeds benadrukt dat zij het ingezette verkoopproces niet zou stopzetten of uitstellen. Zo schreef Propertize in haar brief van 9 oktober 2015: "Aangezien de (voorgenomen) overdracht past binnen de opgedragen afbouwstrategie en geen wijzigingen met zich brengt in de rechten en verplichtingen tussen partijen, zien wij in uw brief geen aanleiding om het verkoopproces te staken." 3 8. Desondanks heeft B&S c.s. pas twee maanden later (op 8 december 2015) Propertize gedagvaard tegen de roldatum van 16 december 2015. Gezien de door B&S c.s. gekozen roldatum, zou Propertize op zijn vroegst op 30 december 2015 en dus na de voorgenomen verkoop en overdracht van de Leningen hoeven te reageren op de incidentele vorderingen van B&S c.s. 9. B&S c.s. heeft Propertize ook nooit verzocht om hangende de incidentele vorderingen de verkoop te staken en Propertize heeft dit ook nooit toegezegd. B&S c.s. heeft dan ook aanvaard dat op het moment dat de rechtbank uitspraak zou doen in het incident op zijn vroegst in januari 2016 de Leningen naar alle waarschijnlijkheid al verkocht en overgedragen zouden zijn. 10. Propertize heeft vastgehouden aan de planning die zij steeds aan B&S c.s. heeft gecommuniceerd. In dit kader heeft Propertize op 17 december 2015 een pakket leningen waaronder de Leningen verkocht en overgedragen aan een derde en B&S N.V. en B&S C.V. op de hoogte gebracht van de overdracht van de Leningen. Als gesteld (zie nr. 3 hiervoor) hadden B&S N.V. en B&S C.V. de voor de overdracht benodigde medewerking bij voorbaat verleend. 11. Aangezien de Leningen inmiddels zijn overgedragen, ontbreekt voor B&S c.s. ieder belang bij haar incidentele vorderingen (vorderingen (i) tot en met (iv) in haar dagvaarding) die er samen toe strekken Propertize te verbieden de Leningen te verkopen (en over te dragen) voor de duur van het geding. Het voorgaande brengt mee dat de incidentele vorderingen van B&S c.s. (vorderingen (i) tot en met (iv) 2 Dagvaarding, nr 17. Onderstreping toegevoegd. 3 Productie 18 bij dagvaarding. Onze ref. M24630292/1/20638850/ADJJ 4 / 8
in haar dagvaarding) moeten worden afgewezen wegens het ontbreken van ieder belang als bedoeld in artikel 3:303 BW. 3 DIRECT BELANG INCIDENTELE VORDERINGEN ONTBREEKT 12. Bovendien ontbreekt in ieder geval voor de Stichting Administratiekantoor B&S en de Stichting Obligatiehouders B&S Cube Centre ieder belang bij de incidentele vorderingen. De Stichting Obligatiehouders B&S Cube Centre stelt op te treden in het belang van de houders van door B&S C.V. uitgegeven obligaties, maar Propertize heeft tot nu toe nog geen reden aan te nemen dat de obligatiehouders B&S c.s. in deze procedure steunen, zodat zij betwist dat deze stichting een zelfstandig belang heeft. Propertize maakt verder uit de dagvaarding op dat het belang van beide stichtingen bij de incidentele vorderingen van B&S c.s. gelegen zou zijn in het voorkomen dat de beleggingen van de certificaat- en obligatiehouders in B&S N.V. respectievelijk B&S C.V. waardeloos zouden worden door de verkoop van de Leningen. Het beschermen van de waarde van deze beleggingen betreft echter een belang dat is afgeleid van het beweerde belang van B&S N.V. en B&S C.V., terwijl een rechtstreeks belang voor het toewijzen van de incidentele vorderingen is vereist. 4 De incidentele vorderingen van de Stichting Administratiekantoor B&S en de Stichting Obligatiehouders B&S Cube Centre moeten (ook) daarom worden afgewezen. 13. Propertize heeft uit de dagvaarding niet kunnen opmaken in welke hoedanigheden B&S Fondsbeheer B.V. en B&S Fondsmanagement optreden, maar gaat er vooralsnog vanuit dat zij voor zichzelf optreden. 5 Wat in het vorige punt is opgemerkt met betrekking tot de vorderingen van de Stichting Administratiekantoor B&S en de Stichting Obligatiehouders B&S geldt onverminderd voor de incidentele vorderingen van B&S Fondsbeheer B.V. en B&S Fondsmanagement B.V. Als deze partijen al een belang zouden hebben bij deze vorderingen Propertize betwist dit dan gaat het ook hier weer om een van B&S N.V. en B&S C.V. afgeleid belang: 4 Zie HR 2 december 1994 (Poot/ABP), NJ 1995, 288 en Hof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2015, JOR 2015/329 5 B&S Fondsbeheer B.V. is beheerder van B&S C.V., maar B&S C.V. is zelfstandig als eiser in de dagvaarding opgenomen. B&S Fondsmanagement B.V. is bestuurder van B&S N.V., maar B&S N.V. is als zelfstandig eiser in de dagvaarding opgenomen. Onze ref. M24630292/1/20638850/ADJJ 5 / 8
Propertize heeft geen enkele relatie met deze partijen, maar zij hebben een relatie met B&S N.V. (waarvan B&S Fondsmanagement B.V. bestuurder is), B&S C.V. (waarvan B&S Fondsbeheer B.V. beheerder is) en met elkaar (B&S Fondsmanagement B.V. is bestuurder en enig aandeelhouder van B&S Fondsbeheer B.V.) waarin zij kennelijk beweerdelijk worden geschaad. De incidentele vorderingen van B&S Fondsbeheer B.V. en B&S Fondsmanagement B.V. moeten (ook) daarom worden afgewezen. 4 GEDEELTELIJKE AFWIJZING VORDERINGEN HOOFDZAAK 14. B&S c.s. heeft in de hoofdzaak primair (vorderingen (v) tot en met (viii) in haar dagvaarding) gevorderd Propertize permanent te verbieden de Leningen te verkopen, subsidiair (vorderingen (ix) tot en met (xv) in haar dagvaarding) Propertize de verkoop van de Leningen alleen toe te staan onder bepaalde voorwaarden. Aangezien de verkoop en overdracht van de Leningen inmiddels al heeft plaatsgevonden, heeft B&S c.s. ook geen belang meer bij deze vorderingen (zie nrs. 6 11 hiervoor). 15. Wat hiervoor (zie nrs. 12 13) is besproken ten aanzien van het ontbreken van een direct belang van de Stichting Administratiekantoor B&S, de Stichting Obligatiehouders B&S Cube Centre, B&S Fondsmanagement B.V. en B&S Fondsbeheer B.V. bij hun incidentele vorderingen, geldt ook voor al hun vorderingen in de hoofdzaak inclusief de door hen onder (xvi) gevorderde verklaring voor recht en de door de Stichting Administratiekantoor B&S, B&S Fondsmanagement B.V. en B&S Fondsbeheer B.V. onder (xvii) gevorderde veroordeling tot schadevergoeding. 16. Om redenen van procesefficiënte, verzoekt Propertize de rechtbank dan ook om tezamen met uw vonnis in het incident, vooruitlopend op de conclusie van antwoord in de hoofdzaak van Propertize, tussenvonnis te wijzen in de hoofdzaak en de Stichting Administratiekantoor B&S, de Stichting Obligatiehouders B&S Cube Centre, B&S Fondsmanagement B.V. en B&S Fondsbeheer B.V. niet-ontvankelijk te verklaren, althans al hun vorderingen te ontzeggen en B&S N.V en B&S C.V niet-ontvankelijk te verklaren in Onze ref. M24630292/1/20638850/ADJJ 6 / 8
hun vorderingen (v) tot en met (xv), althans hun deze vorderingen te ontzeggen. 5 BEWIJSAANDRAAGPLICHT EN BEWIJSAANBOD 17. Propertize stelt zich op het standpunt dat de bewijslast in zowel het incident als de hoofdzaak op B&S c.s. rust. Propertize biedt uitdrukkelijk tegenbewijs aan. Voor zover de bewijslast van enige stelling naar het oordeel van de rechtbank op Propertize mocht rusten, biedt Propertize daarvan bewijs aan door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen. 18. Ter staving van haar stellingen in nr. 10 hierboven beschikt Propertize over de koopovereenkomst en leveringsakte ten aanzien van de Leningen. Het staat Propertize gezien een met de koper van de Leningen afgesproken geheimhoudingsplicht niet vrij deze documenten in het geding te brengen behalve voor zover de rechtbank Propertize een daartoe strekkende bewijsopdracht zou geven of zou bevelen deze documenten in het geding te brengen. 19. Propertize wil met het vorenstaande niet geacht worden onverplicht enige bewijslast op zich te hebben genomen die niet rechtens op Propertize rust. 6 KOSTENVEROORDELING 20. Het voorgaande brengt mee dat B&S c.s. als in het ongelijk gestelde partij in dit incident in de proceskosten moet te worden veroordeeld. Ten aanzien van deze kosten geldt bovendien dat B&S c.s. wist dat zij bij behandeling daarvan door de rechtbank geen belang zou hebben (zie nrs. 6 11 hiervoor) en dat zij dit incident dus nodeloos aanhangig heeft gemaakt met alle kosten van dien. 21. Voorts moet B&S c.s. ieder in de hoofdzaak hoofdelijk in de proceskosten te worden veroordeeld voor de vorderingen waarin de rechtbank hen niet-ontvankelijk verklaart dan wel die de rechtbank hen ontzegt. Onze ref. M24630292/1/20638850/ADJJ 7 / 8