Juridisch meerouderschap: vier handen op één buik of is twee genoeg? Over de wenselijkheid van het meerouderschap en het gezin anno 2018. N. GROEN 1 1. Inleiding Dat het gezin in de huidige samenleving andere vormen aanneemt dan ten tijde van de oprichting van Cleerdin & Hamer Advocaten 40 jaar geleden, behoeft geen nadere toelichting. Het gezin anno 2018 bestaat niet altijd meer uit een gehuwde man en vrouw die allebei juridisch ouder zijn van hun kinderen. Hoewel nog altijd het grootste gedeelte van de kinderen wordt geboren in het klassieke gezin, te weten uit een huwelijk tussen de man en de vrouw, 2 komt het met steeds grotere regelmaat voor dat kinderen worden geboren uit samenwonende paren, dat kinderen opgroeien bij een alleenstaande ouder of dat kinderen worden geboren binnen een huwelijk van ouders van het gelijke geslacht. De termen bonusmoeder, donorvader en duomoeder/-vader behoren in het familierecht inmiddels tot de standaard vocabulaire. Dat met deze nieuwe gezinsvormen ook de rechten van de participanten in het gezin veranderen, lijkt dan ook niet te voorkomen. Maar hoe ver willen we als samenleving gaan? Is het belang van het kind gebaat bij een uitbreiding van het juridisch ouderschap? Of is twee handen op één buik echt voldoende? 2. Ouderschap anno 2018 Alvorens in te gaan op de recente ontwikkelingen op het gebied van juridisch meerouderschap is het noodzakelijk om het ouderschap anno 2018 te bespreken. Er is de afgelopen jaren immers al veel veranderd. Het gaat deze bijdrage te buiten om bij alle wijzigingen stil te staan, maar voor een begrip van het huidige familierecht is een aantal wijzigingen van groot belang. Zo werd in 2001 het huwelijk voor paren van het gelijke geslacht ingevoerd, waarna het mogelijk werd voor paren van het gelijke geslacht om een kind te adopteren en op die manier juridisch ouder te worden. Op 1 april 2014 volgde de volgende stap vooruit met de invoering van de Wet lesbisch ouderschap 3. Vanaf de invoering van deze wet kon de levensgezel van de moeder van het kind zonder gerechtelijke procedure juridisch ouder worden van het kind. Met de wet is beoogd om de positie van kinderen van lesbische paren zo veel mogelijk in overeenstemming te brengen met de positie van kinderen geboren binnen een traditioneel huwelijk. 2.1. Afstammingsrecht: wie is de juridische ouder van het kind Sinds de invoering van voornoemde wet, ziet het afstammingsrecht in Nederland er als volgt uit. De moeder van een kind is, krachtens artikel 1:198 BW de vrouw: (a) uit wie het kind is geboren; 1 Nickie Groen is advocaat gespecialiseerd in het personen- en familierecht bij Cleerdin & Hamer Advocaten. 2 Volgens het Centraal Bureau voor de Statistieken (CBS) worden 4 op de 10 kinderen geboren buiten een huwelijk (cijfers 2014). 3 Wet van 25 november 2014, Stb. 2013, 480. Liber amicorum Gerard Hamer 93
(b) die op het tijdstip van de geboorte van het kind is gehuwd of door een geregistreerd partnerschap is verbonden met de vrouw uit wie het kind is geboren, indien het kind is verwekt door kunstmatige bevruchting als bedoeld in artikel 1, onder c, sub 1, van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting en een door de stichting, bedoeld in die wet, ter bevestiging hiervan afgegeven verklaring is overgelegd, waaruit blijkt dat de identiteit van de donor aan de vrouw bij wie de kunstmatige donorbevruchting heeft plaatsgevonden onbekend is, tenzij de laatste zin van dit onderdeel of de eerste zin van artikel 199, onder b, geldt. De verklaring dient bij de aangifte van de geboorte te worden overgelegd aan de ambtenaar van de burgerlijke stand en werkt terug tot aan de geboorte van het kind. Indien het huwelijk of geregistreerd partnerschap na de kunstmatige donorbevruchting en voor de geboorte van het kind is ontbonden door de dood van de echtgenote of geregistreerde partner van de vrouw uit wie het kind is geboren, is de overleden echtgenote of geregistreerde partner eveneens de moeder van het kind, zelfs indien de vrouw uit wie het kind is geboren was hertrouwd of een nieuw geregistreerd partnerschap had laten registreren; (c) die het kind heeft erkend; (d) wier ouderschap gerechtelijk is vastgesteld; of (e) die het kind heeft geadopteerd. De vader van een kind is op grond van artikel 1:199 BW de man: (a) die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, tenzij onderdeel b of de slotzin van artikel 1:198, eerste lid, onder b, geldt; (b) wiens huwelijk of geregistreerd partnerschap met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd of een nieuw partnerschap had laten registreren; indien echter de vrouw sedert de 306de dag voor de geboorte was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot of geregistreerd partner sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot of geregistreerde partner niet de vader is van het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd of had zij een nieuw partnerschap laten registreren dan is in dat geval de huidige echtgenoot of geregistreerde partner de vader of, in het geval, genoemd in artikel 1:198, eerste lid, onder b, de huidige echtgenote of geregistreerde partner van de moeder van het kind; (c) die het kind heeft erkend; (d) wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of (e) die het kind heeft geadopteerd. Uit voorgaande volgt dat er verschillende mogelijkheden zijn om een juridische afstammingsrelatie met het kind te krijgen: biologisch verwantschap, genetisch verwantschap en de mogelijkheid om een kind te erkennen of te adopteren. Een verschil in de positie van de man en de vrouw, is dat voor de man het biologisch vaderschap uiteindelijk leidend is. Voor het erkennen van een kind is de toestemming van de moeder vereist. In beginsel is verwantschap geen vereiste. Een wensvader kan een kind, na toestemming te hebben gekregen van de moeder, erkennen. Mocht de moeder, de vader of het kind deze erkenning echter na verloop van tijd ongedaan willen maken, dan kan dit op grond van het bepaalde in artikel 1:200 BW op verzoek van voornoemde personen worden gedaan als de man niet de biologische vader van het kind is. 94 Aan de slag
Hoewel de huidige samengestelde gezinnen met stief-/bonusouders en nieuwe partners soms anders doet vermoeden, volgt uit de wet dat een kind maximaal twee juridisch ouders kan hebben. Zo kan een kind niet worden erkend als er (reeds) twee ouders zijn. 4 Een vader en een moeder, twee moeders of twee vaders. Meer smaken zijn er (nog) niet mogelijk, twee juridisch ouders is volgens de wetgever voldoende. Mochten twee paren van gelijk geslacht vaak een lesbisch stel enerzijds en een homostel anderzijds samen besluiten een kind te krijgen, dan kan hun kind niet meer dan twee juridisch ouders hebben. De duo-ouders zullen dus van tevoren moeten bedenken wie in juridische zin de ouders worden van het kind. De vrouw uit wie het kind is geboren met haar levensgezel, één van de vaders als donor en erkenner samen met de moeder of de beide wensvaders. Uit deze gezinsstructuur komt het spanningsveld tussen biologisch ouderschap en aanvaard ouderschap goed naar voren. Alle vier wensouders willen een ouderrol, maar voor slechts twee wensouders is een juridische afstammingsrelatie te creëren. Stel de wensouders komen hier gemakkelijk uit en er zijn twee juridisch ouders, wie beslist er dan over belangrijke zaken aangaande het kind, zoals medische behandeling of scholing? Moeten alle vier ouders dit beslissen? 2.1. Ouderlijk gezag: wie heeft wat te zeggen? Slechts de juridisch ouder die ook het ouderlijk gezag heeft, heeft het recht en de plicht om zijn minderjarige kind op te voeden en te verzorgen. 5 Te denken valt aan beslissingen die ouders nemen in het kader van medische zorg, de keuze waar een kind zijn/haar hoofdverblijfplaats heeft na een scheiding, waar het kind naar school moet, of het kind met de ene ouder mee mag op reis, het inschrijven van een kind in een gemeente, enzovoorts. Een andere verplichting die het ouderlijk gezag met zich meebrengt is dat ouders bij uiteengaan een ouderschapsplan moeten opstellen waarin ze afspraken vastleggen aangaande het voorgezet ouderschap na uiteengaan. Thans is het in de wet zo geregeld dat de moeder van het kind van rechtswege het ouderlijk gezag verkrijgt. 6 Is de moeder gehuwd, dan verkrijgt ook haar echtgeno(o)te automatisch het gezag over het kind. 7 Wordt een kind bijvoorbeeld geboren tijdens het huwelijk van twee moeders, dan krijgt het kind op grond van de wet twee juridisch ouders met gezag. 8 Heeft één van de ouders van rechtswege alleen het gezag, dan kan de tot het gezag bevoegde andere ouder de rechtbank verzoeken om de ouders gezamenlijk met het gezag te belasten. 9 Voor het verkrijgen van het gezag is dus het (laten) vastleggen van een afstammingsrelatie (erkennen, gerechtelijk laten vaststellen van ouderschap) niet voldoende. Om gezag te verkrijgen dient, buiten huwelijk, een extra handeling te worden verricht, waarbij de andere ouder toestemming moet geven. Ook bij gezag geldt op dit moment dat er maar twee gezaghebbende ouders kunnen zijn. Als het aan de Staatscommissie Herijking ouderschap ligt, komt daar echter op termijn verandering in. 4 Zie bijvoorbeeld artikelen 1:204 lid 1 sub e, BW of 1:207 lid 2 sub a, BW. 5 Art. 1:247 BW. 6 Art. 1:253b BW. 7 Art. 1:251 BW. 8 Volgt uit artikelen 1:198 lid 1 onder b, en 1:251 BW. 9 Art. 1:253c BW. Liber amicorum Gerard Hamer 95
3. Staatscommissie Herijking ouderschap Op 26 november 2017 heeft de Staatscommissie Herijking Ouderschap (hierna: commissie) het Rapport Kind & ouders in de 21ste eeuw gepubliceerd. De commissie heeft, zo blijkt uit het rapport op pagina 3: de opdracht gekregen om de regering te adviseren over de wenselijkheid van een wijziging van de bestaande regelingen over het ontstaan van juridisch ouderschap en de invoering van een wettelijke regeling voor meerouderschap en meeroudergezag en voor draagmoederschap. 3.1. Afstamming in de toekomst De commissie adviseert allereerst om een wijziging aan te brengen in dat wat thans het uitgangspunt is van onze wetgeving: biologisch ouderschap. Ook de intentie tot ouderschap, de aanvaarding, moet een grondslag kunnen zijn om ouder te worden van een kind. De commissie stelt voor om, nu genetische afstamming thans ook niet het uitgangspunt van de wet is, de term erkenning te vervangen door aanvaarding van het ouderschap. 10 De commissie is van mening dat het, gelet op de steeds complexer wordende gezinsvormen, mogelijk moet worden dat een kind drie, of maximaal vier juridisch ouders krijgt. 3.2. Meerouderschapsovereenkomst Ouders die de wens hebben dat hun kind meer dan twee ouders krijgt, moeten dit van tevoren, dus voordat de conceptie van het kind plaatsvindt, al met elkaar besproken hebben en hun wensen omtrent het ouderschap vastleggen in een overeenkomst. In de literatuur wordt al gesproken over het gecontracteerd ouderschap. De eisen die de commissie in rapport stelt aan het meerouderschap zijn de volgende: de aspirant-meerouders moeten het met elkaar eens zijn over het juridisch meerouderschap, de regeling is daarmee niet toegankelijk indien er geen gezamenlijk intentie bestaat over wie welke rol zal spelen in het leven van het kind, de aspirant-meerouders moeten vóór de conceptie van het kind nadenken en afspraken maken over het juridisch meerouderschap, de regeling is toegankelijk voor maximaal vier ouders, die maximaal twee huishoudens vormen, de meerouderschapregeling is toegankelijk voor de geboortemoeder, de genetische ouders en de levensgezellen van deze personen, de aspirant-meerouders stellen een meerouderschapsovereenkomst op, die door de rechter wordt getoetst; voor eventuele volgende kinderen zijn een nieuwe overeenkomst en toetsing hiervan door een rechter noodzakelijk; om de belangen van het toekomstig kind te verwoorden en te behartigen benoemt de rechter een bijzondere curator, nadat de rechter de meerouderschapsovereenkomst heeft goedgekeurd en een zwangerschap is ontstaan, wenden de aspirant-meerouders zich tot de ambtenaar van de burgerlijke stand om akten van aanvaarding van het ouderschap op te stellen, voor de geslachtsnaam van het kind aansluiten bij de huidige regelin betreffende de naamkeuze: de meerouders kiezen één van hun geslachtsnamen als geslachtsnaam voor het kind; eventueel volgende kinderen van dezelfde meerouders dragen dezelfde geslachtsnaam, de juridische vormgeving van het meerouderschap (dus meerouderschapsovereenkomst, de rechterlijke goedkeuring en akten van aanvaarding van het ouderschap) moet gereed 10 Rapport Staatscommissie Herijking Ouderschap Kind en ouders in de 21ste eeuw, pag. 12. 96 Aan de slag
zijn uiterlijk op het tijdstip van geboorte van het kind; na dat tijdstip kan het juridisch meerouderschap alleen nog via de weg van de eenvoudige adoptie met de daarbij behorende voorwaarden tot stand komen, voor op het tijdstip van de inwerkingtreding van de wetgeving reeds bestaande situaties dient een overgangsregeling te worden getroffen. Uit het rapport blijkt verder dat de commissie wil dat er een register wordt opgericht waarin de identiteit van de genetische ouder(s) wordt geregistreerd om zoveel mogelijk te bevorderen dat de identiteit van de personen van wie een kind genetisch afstamt, voor het kind vanaf een bepaald tijdstip kenbaar kan zijn of worden. 11 Dit register wordt in het rapport het register ontstaansgeschiedenis (hierna: ROG) genoemd. Het register moet inzichtelijk worden voor het kind dat op zoek is naar informatie over zijn ontstaansgeschiedenis, wanneer het kind tot een redelijke waardering van belangen in staat is. De commissie adviseert geen leeftijdsgrens op te nemen. 3.3. Het gezag bij meerouderschap Naast aanbevelingen ten aanzien van het afstammingsrecht, heeft de commissie ook een aantal aanbevelingen opgesteld ten aanzien van het gezag bij meerouderschap. Allereerst stelt de commissie dat het mogelijk moet worden om al vóór de geboorte van een kind kenbaar te maken dat de wens bestaat om het gezamenlijk gezag uit te oefenen. Net als bij het erkennen van een kind voor de geboorte, ontstaat het gezamenlijk gezag dan op het moment van de geboorte van een kind. Ontstaat het gezag niet al bij geboorte, dan kan dit tijdens de minderjarigheid van het kind worden aangevraagd. De commissie beveelt de wetgever aan om het kind dat de leeftijd van acht jaar heeft bereikt, schriftelijk toestemming te laten verlenen voor de registratie van het gezamenlijk gezag. Daarnaast stelt de commissie voor om meerouder- of meerpersoonsgezag mogelijk te maken. Net als bij de aanbeveling ten aanzien van de aanvaarding van het ouderschap, kunnen maximaal vier personen het gezag gaan uitoefenen. De meerouders die voornemens zijn om gezamenlijk het gezag te gaan uitoefenen, zullen dit moeten vastleggen in hun meerouderschapsovereenkomst. Doen ze dit niet, dan kan ook op een later moment een verzoek worden gedaan. De rechter zal dit verzoek dan moeten beoordelen, waarbij wordt aangesloten bij de vereisten van het juridisch meerouderschap. 12 Leidend dient te zijn het belang van het kind. 13 Ook gedeeltelijke gezagsoverdracht aan stief- en/of pleegouders moet mogelijk worden. Stiefouders die het kind ten minste één jaar als behorende tot hun gezin verzorgen, verkrijgt een blokkaderecht wanneer een kind uit het gezin wordt weggehaald, net als pleegouders in jeugdbeschermingszaken thans hebben. 3.4. De positie van de draagmoeder Naast het afstammings- en het gezagsrecht, bespreekt de commissie in het rapport ook de positie van de draagmoeder. De commissie is van oordeel dat er een wettelijke regeling voor draagmoederschap moet komen, die waarborgen biedt voor de positie van het kind, de draagmoeder en de wensouders. Ook in het geval van draagmoederschap stelt de commissie voor dat er wordt gecontracteerd vóór de conceptie. Wensouders en de draagmoeder zullen hun afspraken moeten vastleggen en moeten voorleggen aan een rechter. Ook in dit geval 11 Idem, pag. 384. 12 Idem, pag. 15. 13 Idem pag. 16. Liber amicorum Gerard Hamer 97
moet de overeenkomst worden vastgelegd in het ROG en moeten er akten van aanvaarding worden opgemaakt bij de burgerlijke stand. De commissie acht het wenselijk dat ten minste één, maar bij voorkeur twee wensouders genetische banden met het kind hebben. Slechts in uitzonderlijke gevallen, waarin zwaarwegende redenen bestaan, dient dit uitgangspunt terzijde te kunnen worden geschoven. Wensouders kunnen niet zomaar onder de draagmoederschapsovereenkomst uit, slechts in geval er sprake is van bedrog of dwaling. 14 3.5. Belang van het kind Met het voorgestelde meerouderschap hoopt de commissie aan te sluiten bij de huidige gezinsvormen. Ondanks dat er een heel hoofdstuk in het rapport is gewijd aan de belangen van het kind en de voorstellen die wellicht in een aantal gezinnen zeker goed zal gaan, gaat de commissie maar summier in op de gevolgen van het einde van de relatie tussen bijvoorbeeld vier ouders. Daar waar ouders uit elkaar gaan, wordt vaak geruzied. Niet alleen om geld of om spullen, maar vooral over de kinderen. Het baart politici al jarenlang zorgen en er wordt met challenges 15 aan gewerkt om oplossingen te vinden op de vechtscheiding. De commissie stelt dat onduidelijk is wat meergezag zal gaan inhouden, daar er nog maar weinig ervaring mee is opgedaan, maar dat het niet wetenschappelijk is vastgesteld dat meerouderschap leidt tot meer conflicten. Wat er met een kind gebeurt dat in een scheiding tussen vier ouders terechtkomt is vooralsnog onduidelijk. Met de vele schrijvers voor mij 16 ben ik van mening dat het rapport op deze vragen geen antwoord geeft. Onduidelijk is wat de gevolgen zijn voor het kind bij een relatiebreuk tussen vier ouders. De kans dat een kind meer last heeft van een scheiding tussen meer ouders en dat een kind hierdoor eerder klemof verloren kan geraken, lijkt niet te zijn onderzocht. Natuurlijk schept het ook voordelen. Het kind krijgt immers meerdere onderhoudsplichtigen, meer erflaters en er zijn meer mogelijke verzorgers en oppasouders. Maar wegen deze voordelen op tegen de mogelijke nadelen bij het uiteengaan van de ouders? Ik denk het niet. 3.6. Uit de praktijk Een voorbeeldsituatie waar de voorstellen van de commissie mogelijk wel uitkomst hadden kunnen bieden, was te lezen in het artikel Homostel moet baby afstaan in het Algemeen Dagblad van mei 2017. 17 In dit artikel vertellen twee mannen uit Twente hun verhaal. De mannen hadden een kinderwens en bekeken alle opties. Dat waren er drie: adoptie, pleegzorg of het draagmoederschap. De mannen kozen voor draagmoederschap. Via de website van de Stichting Meer dan Gewenst, die bemiddelt tussen donoren, draagmoeders en wensouders, vinden ze een draagmoeder. Zoals de mannen aangeven was er nog weinig wettelijk geregeld. Na de eerste afspraken met de draagmoeder, spreken partijen af dat ze met elkaar verder gaan en dat de draagmoeder zal worden geïnsemineerd. Afspraak was ook, dat de moeder in die periode veilig seks zou hebben met haar eigen partner, aldus het artikel. Op 8 mei 2017 wordt vervolgens baby Hayley geboren. Na twee dagen mag ze met de mannen mee naar huis, waar haar babykamer al was ingericht. Onverwacht vraagt de draagmoeder dan om een DNA-onderzoek naar de vraag wie de biologische ouders van Hayley zijn. Wat blijkt: baby Hayley was toch verwekt door de partner van de draagmoeder. Beide stellen willen de baby vervolgens bij zich houden. De rechter geeft hier uiteindelijk 14 Idem pag. 16 t/m 18. 15 Refererend aan de zogenaamde Divorce Challenge gestart in 2016 door de toenmalige Minister Steur van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. 16 Zie hierover onder andere prof. dr. I. Weijers in het NRC Handelsblad van 12 december 2016 en mr. P. Vlaardingerbroek in REP 2017/8. 17 https://www.ad.nl/binnenland/homostel-moet-baby-afstaan-ze-was-en-is-ons-kind~a4f3e28b/ 98 Aan de slag
gelijk aan de biologische ouders en de wensvaders moeten baby Hayley, tot hun grote verdriet, afstaan. De situatie omtrent baby Hayley zou op basis van de inhoud van het rapport van de commissie een andere uitkomst kunnen geven. Als partijen vooraf hadden gecontracteerd was het wellicht mogelijk geweest dat baby Hayley, ondanks het gegeven dat zij (achteraf) niet het kind van één van de wensvaders bleek, op uitzonderlijke gronden daar geen van de beide wensvaders biologisch ouder van Hayley was toch conform het contract bij de vaders kon blijven. Echter, ook in dit geval blijft onduidelijk of dit een zodanige uitzondering was dat baby Hayley bij de mannen had mogen blijven. 4. Conclusie Of contracteren omtrent ouderschap in de toekomst werkelijk mogelijk wordt, zal de tijd gaan uitwijzen. De commissie heeft in elk geval in het uitgebreide rapport diverse voorstellen gedaan. Met de meeste schrijvers ben ik van mening dat er eerst meer onderzoek zal moeten worden gedaan naar de wenselijkheid van de voorstellen in de praktijk in het licht van het belang van het kind. Pas na gedegen onderzoek naar de gevolgen van meerouderschap en meeroudergezag kan mijns inziens de vraag worden beantwoord of vier handen op één buik wenselijk is, of dat twee genoeg is. Liber amicorum Gerard Hamer 99