Internationale financiële en fiscale transparantie : steeds meer realiteit Auteur: Filip Smet Editie: Fiscoloog Internationaal 380 p. 4 Publicatiedatum: 31 juli 2015 Fiscale en financiële transparantie heeft nooit hoger op de politieke en maatschappelijke agenda gestaan. Na 'offshoreleaks', 'luxleaks' en 'swissleaks' zetten beleidsmakers op alle niveaus in op steeds ruimere maatregelen inzake automatische fiscale en financiële gegevensuitwisseling. Hierna volgt een overzicht van de belangrijkste recente tendensen. Fatca en privacywetgeving De meest ingrijpende maatregelen zijn ongetwijfeld de Amerikaanse 'Fatca'-regeling (zie onder meer Fisc. Int. nr. 366, 1 en nr. 359, 6) en de daarop geïnspireerde Common Reporting Standard (CRS) die door de OESO werd ontwikkeld als unieke standaard op het gebied van automatische gegevensuitwisseling (zie hierover Fisc. nr. 1406, 15). Ingevolge een wijziging van de Europese Bijstandsrichtlijn (2011/016/EU) van eind vorig jaar, zal vanaf 1 januari 2016 binnen de EU een gelijkaardig systeem van automatische uitwisseling van financiële gegevens worden toegepast, waarbij de eerste effectieve gegevensuitwisseling zal plaatsvinden in september 2017 (Fisc. Int. nr. 373, 5). Zoals geweten, heeft België in het kader van Fatca op 23 april 2014 een intergouvernementeel akkoord ('IGA') met de VS gesloten teneinde de gegevensuitwisseling van Belgische financiële instellingen aan de Amerikaanse IRS te organi seren. Ingevolge dit IGA moeten de Belgische financiële instellingen de gegevens van 'US reportable accounts' overmaken aan de Belgische fiscale Administratie (een FAQ daaromtrent is inmiddels beschikbaar op de website van de FOD Financiën). Deze laatste zal de gegevens vervolgens overmaken aan de IRS. De automa tische informatieuitwisseling zal overigens weder kerig zijn : ook België zal informatie ontvangen omtrent 'Belgian reportable accounts' van Bel gische belastingplichtigen. De juridische basis voor de automatische gegevensuitwisseling is terug te vinden in de bestaande verdragen. Bijgevolg kan men, binnen het kader (ratione materiae en personae) van deze verdragen, werken met intergouvernementele akkoorden of akkoorden tussen de bevoegde autoriteiten om de automatische gegevensuitwisseling te organiseren. Het IGA inzake Fatca verwijst ter zake naar het Bijstandsverdrag (zie hierover verder meer), dat uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid van automatische gegevensuitwisseling. De juridische basis van de CRS kan eveneens worden teruggevonden in het Bijstands verdrag, eventuele bilaterale verdragen of de ge wijzigde Europese
Bijstandsrichtlijn. Ook in het kader van de CRS zal worden gewerkt met een overeenkomst tussen de bevoegde autoriteiten om de gegevensuitwisseling te organiseren. Inhoudelijk zijn er hier geen nieuwigheden te melden. Maar de implementering in de Belgische rechtsorde laat wel op zich wachten. Van belang is namelijk dat de Belgische financiële instellingen en de fiscale Administratie noodzakelijkerwijze zullen moeten overgaan tot het 'verwerken van persoonsgegevens' in de zin van de privacywet geving. Bijgevolg is een correct en duidelijk wettelijk kader noodzakelijk. Dat is er vooralsnog niet. De Privacycommissie heeft eind vorig jaar weliswaar reeds een advies uitgebracht over een voorontwerp van wet teneinde het Fatca-stelsel in het Belgisch recht in te bedden (Advies nr. 61/2014 van 17 december 2014, www.privacycommission.be). Zij poneert daarin enkele belangrijke opmerkingen, onder meer omtrent het onduidelijke juridische kader inzake het gebruik van de verkregen gegevens en het gebrek aan een "passend niveau van gegevensbescherming" binnen de VS. Na dit advies zou de regering een aangepast wetsontwerp indienen in de Kamer, maar op het ogenblik van redactie van deze tekst is dat nog steeds niet gebeurd. Nochtans voorziet het IGA in een eerste uitwisseling van gegevens omtrent de "US Reportable accounts" aan de IRS per 30 september 2015 (art. 3, 5 en 10 van het IGA). Multilateraal bijstandsverdrag - Protocol van 27 mei 2010 Eerder dit jaar publiceerde het Belgisch Staatsblad de wet van 28 februari 2014 "houdende instemming met het Protocol tot wijziging van het Verdrag inzake wederzijdse administratieve bijstand in fiscale aangelegenheden, gedaan te Parijs op 27 mei 2010" (BS 15 januari 2015). Dit Protocol is de 'update' van het bestaande Multilateraal Verdrag van 25 januari 1988 van de OESO en de Europese Raad inzake de "wederzijdse administratieve bijstand in fiscale aangelegenheden" (het zgn. 'Bijstandsverdrag'; zie hierover Fisc. Int. nr. 198, 1 en nr. 203, 8). Het Bijstandsverdrag is een zgn. 'gemengd' verdrag, aangezien het ook bevoegdheden betreft die zijn toegewezen aan de deelstaten (bv. onroerende voorheffing, schenkingsrechten,... zie : A. VAN DE VIJVER, "Verdragsbevoegdheid van de gemeenschappen en de gewesten : na ruim 18 jaar eindelijk erkend in de fiscale praktijk", TFR 2011, afl. 410, 847). Ook de Gewesten en Gemeen schappen moesten bijgevolg formeel instemmen met het Verdrag en het Protocol. Deze goedkeuring gebeurde kort na de federale goedkeuring bij decreten van resp. 31 mei 2012 (BS 11 juli 2012, voor de Franstalige Gemeenschap), 21 juni 2012 (BS 2 juli 2012, voor het Waals Gewest), 26 oktober 2012 (BS 22 november 2012, voor het Vlaams Gewest) en 22 september 2014 (BS 17 oktober 2014, voor de Duitstalige Gemeenschap); en bij Ordonnantie van 27 maart 2014 (BS12 mei 2014, voor het Brussels Hoofdstedelijk Gewest). Het Protocol past het Bijstandsverdrag aan, zodat het voldoet aan de huidige OESO-standaarden inzake gegevensuitwisseling. Zo verruimt het de uit te wisselen gegevens tot deze die "naar verwachting van belang zijn voor de toepassing of handhaving" van de nationale fiscale wetten (gewijzigd art. 4 Bijstandsverdrag). De lidstaten zullen zich voorts niet langer op het bestaan van een fiscaal bankgeheim kunnen beroepen om te weigeren informatie mee te delen die berust bij financiële instellingen (gewijzigd art. 21, 4 Bij standsverdrag). Deze laatste aanpassing heeft de facto geen belang meer voor verzoeken tot bijstand gericht aan België, aangezien België bij een verzoek uit het buitenland steeds bankgegevens zal meedelen (art. 322, 4 WIB 1992).
De datum van inwerkingtreding van het Protocol ten aanzien van België is 1 april 2015. Met dien verstande dat de ruimere mogelijkheden tot uitwisseling die het Protocol biedt, slechts van toepassing zijn op administratieve bijstand m.b.t. "belastingtijdvakken beginnend op of na 1 januari van het jaar volgend op het jaar waarin het Verdrag, zoals gewijzigd bij het Protocol van 2010, voor een Partij in werking trad" (art. 28, 6 Bijstandsverdrag). Dit is voor België dus inkomstenjaar 2016, aanslagjaar 2017. Noteer evenwel dat partijen onderling kunnen overeenkomen om de wijzigingen van het Protocol op eerdere aanslagjaren toe te passen (art. 28, 6 in fine Bijstandsverdrag). Bovendien kunnen de bepalingen van het Protocol op eerdere tijdperken van toepassing zijn, indien er sprake is van strafrechtelijke inbreuken (art. 28, 7 Bijstandsverdrag). Automatische uitwisseling van rulings De Europese Commissie kondigde in maart van dit jaar het zgn. "Tax transparency package" aan. Het betreft een reeks voorstellen om de onder linge samenwerking binnen de EU nog verder te intensifiëren. Het meest in het oog springende voorstel is de verplichte automatische uitwisseling van 'voorafgaande grensoverschrijdende rulings' en 'voorafgaande prijsafspraken' m.b.t. grensoverschrijdende transacties (Voorstel COM(2015) 135 Final van 18 maart 2015). Het voorstel definieert een "voorafgaande grensoverschrijdende ruling" als elke voorafgaandelijke beslissing die "betrekking heeft op een grensoverschrijdende transactie of op de vraag of er op grond van de activiteiten van een rechtspersoon in de andere lidstaat sprake is van een vaste inrichting". Een "voorafgaande prijsafspraak" is "een akkoord, een mededeling dan wel enig ander instrument of enige andere handeling met soortgelijk effect, ook indien afgegeven in het kader van een belastingcontrole", "waarbij voorafgaand aan grensoverschrijdende transacties tussen verbonden ondernemingen een passende reeks criteria is vastgesteld om de verrekenprijzen voor die transacties te bepalen of waarbij de toerekening van winsten aan een vaste inrichting is vastgesteld". Verrekenprijzen worden gedefinieerd als de "prijzen die een onderneming aan verbonden ondernemingen in rekening brengt voor de overdracht van materiële en immateriële goederen of voor het verlenen van diensten". De geplande werking in de tijd verdient bijzondere aandacht. Krachtens het voorstel moet elke lidstaat "die een voorafgaande grensoverschrijdende ruling of een voorafgaande prijsafspraak afgeeft of wijzigt na de datum van inwerkingtreding van [de nieuwe] richtlijn" (de twintigste dag na die van publicatie in het Publicatieblad), daaromtrent "automatisch inlichtingen [verstrekken aan] de bevoegde autoriteiten van alle andere lidstaten en de Europese Commissie". Deze uitwisseling gebeurt op kwartaalbasis. De regeling geldt niet voor rulings die uitsluitend natuurlijke personen betreffen. Bovendien moet elke lidstaat vóór 31 december 2016 inlichtingen verstrekken "over voorafgaande grensoverschrijdende rulings en voorafgaande prijsafspraken die niet langer dan tien jaar vóór de datum van inwerkingtreding van [de] richtlijn zijn afgegeven en op die datum nog steeds geldig zijn". Dit zou uiteraard een verstrekkende maat regel blijken, mocht dit zo worden overgenomen. Noteer dat volgens de huidige tekst van het voorstel de uitzondering voor natuurlijke personen hier niet geldt. De persbriefing van de Commissie geeft aan dat het de bedoeling is dit voorstel nog in 2015 te laten goedkeuren door de Raad, zodat de lidstaten de nieuwe regeling in 2016 moeten omzetten. Merk op dat in dit kader België zelf al initiatief heeft genomen. De minister van Financiën kondigde recentelijk in de Kamer aan dat België niet zal wachten op het Europees initiatief om rulings uit te
wisselen. Tegen eind september 2015 zou er een instructie komen die de fiscale Admi nistratie zal opleggen alle grensoverschrijdende rulings die zijn afgegeven vanaf 1 januari 2014 mee te delen aan de andere EU-lidstaten (Integraal Verslag, Kamercommissie Financiën, nr. CRIV 54, COM 177, 23). Ook andere lidstaten lopen vooruit op het initiatief van de Europese Commissie. Zo hebben Nederland en Duitsland bv. op 14 juli jl. een akkoord ondertekend op basis waarvan beide landen "actief en spontaan" met elkaar informatie zullen uitwisselen over belastingrulings. Andere maatregelen uit het 'Tax transparency package' Het voormelde Tax transparency package bevat nog tal van andere maatregelen. Van belang hier is vooreerst de geplande intrekking van de Spaarrichtlijn (Voorstel COM(2015) 129 Final van 18 maart 2015). Gelet op de reeds geplande inwerkingtreding van de 'Europese CRS' per 1 januari 2016 (eerste uitwisseling per september 2017, zie hoger), wil de Commissie dubbel gebruik van gegevens en mogelijke verwarring die daarbij zou ontstaan, vermijden. Vermits alle informatie die onder de Spaarrichtlijn wordt uitgewisseld - zelfs na de update ervan in 2014 (Fisc. nr. 1381, 4) - toch al onder de gewijzigde Bijstandsrichtlijn zal vallen, kan de Spaarrichtlijn volgens de Commissie worden ingetrokken. Ook hier voorziet men nog in een goedkeuring tijdens 2015 en omzetting tijdens 2016. Voorts zal de Commissie onderzoeken of bijkomende transparantie kan worden gecreëerd, onder meer door na te gaan hoe het BEPS-actieplan van de OESO zou kunnen worden geïncorporeerd in het EU-recht (zie over BEPS o.m. Fisc. Int. nr. 369, 1). Overeenkomst Zwitserland-EU : uitwisseling bankgegevens Op 21 mei 2015 ondertekenden de EU en Zwitserland een wijzigingsprotocol (nr. 8297/15) dat een ingrijpende wijziging inhoudt van de bestaande "Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat waarbij wordt voorzien in maatregelen van gelijke strekking als die welke zijn vervat in [de Spaar]richtlijn 2003/48/EG". * Vooreerst zal de (Europese) CRS worden toegepast in de relatie EU-lidstaten/Zwitserland (art. 1-4 gewijzigde overeenkomst en bijlagen I-II). De bestaande maatregelen inzake inhouding van de woonstaatheffing worden dan ook geschrapt, omdat automa tische gegevensuitwisseling nu de regel is. * Daarnaast behandelt het wijzigingsprotocol ook de uitwisseling van gegevens op verzoek. Eens te meer valt daarbij op dat het fiscale bankgeheim ook in Zwitserland meer en meer afbrokkelt. Conform het Protocol tot wijziging van het Bijstandsverdrag (zie hoger) dat ook door Zwitser land werd ondertekend, is dit land eveneens bereid in de relatie met de EU-lidstaten het bankgeheim niet in te roepen bij uitwisseling op verzoek (art. 5, al. 4 gewijzigde overeenkomst). Een belangrijke uitzondering is echter dat Zwitserland "geen inlichtingen zal uitwisselen in verband met een verzoek dat op illegaal verkregen gegevens is gebaseerd" (verklaring van Zwitserland bij art. 5). Dit is uiteraard van belang in het kader van bekende dossiers zoals Swiss leaks - HSBC. Let wel, dit voorbehoud geldt enkel voor uitwisseling van gegevens op 'verzoek'; het zal dus niet gelden voor de automa tische 'CRS'-uitwisseling. * De partijen verklaren de vaste wil te hebben om het Protocol uiterlijk op 1 januari 2017 van kracht te laten worden. Voor Zwitserland stemt dit overeen met de invoering van de CRS (van de OESO); (het engageerde zich immers ook om uiterlijk vanaf 1 januari 2017 deze CRS toe te passen, met eerste effectieve uitwisseling per september 2018).
Vierde Antiwitwasrichtlijn Tot slot kan nog worden verwezen naar de recente publicatie van de zgn. Vierde Antiwit wasrichtlijn (Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Veror dening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Par lement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie, Pb.L. 5 juni 2015, afl. 141). De Richtlijn bevat belangrijke nieuwe verplichtingen op het vlak van de preventieve witwasreglementering (zie ook kort Fiscoloog nr. 1434, 15). Zo zal onder meer de goksector nu ook bepaalde maatregelen moeten nemen. In het kader van deze bijdrage omtrent transparantie is het van bijzonder groot belang dat de Richtlijn de lidstaten ertoe verplicht een centraal register aan te houden van de op hun grondgebied opgerichte vennootschappen en andere juridische entiteiten. Daarin moeten zij informatie bijhouden over de uiteindelijk begunstigden van de vennootschap of entiteit. Het gaat o.m. over detailgegevens inzake "de door de uiteindelijk begunstigden gehouden economische belangen". Deze centrale registers zijn raadpleegbaar (zonder enige beperking) door de bevoegde autoriteiten en financiële inlichtingeneenheden van de lidstaten (bv. de Witwascel in België), alsook door de meldingsplichtige entiteiten in het kader van het cliëntenonderzoek. Opvallend is dat ook "alle personen of organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen" toegang kunnen krijgen tot het register (art. 30). Naar verluidt zou men zo o.m. onderzoeksjournalisten in bijzondere omstandigheden en mits zij een voldoende legitiem belang aantonen, toegang kunnen geven tot dit register. De lidstaten kunnen de toegang tot de informatie voor deze categorie van personen wel beperken, bij gevaar van fraude, ontvoering of dergelijke meer. Dit is geval per geval te beoordelen (art. 30, al. 9). Noteer dat de lidstaten ook ten aanzien van zgn. "express trusts" (trusts die zijn ontstaan door wilsbestemming van de settlor) een dergelijk centraal register van informatie moeten aanhouden wanneer fiscale gevolgen verbonden zijn aan de trust (art. 31). De trustees moeten in dat verband onder meer informatie bezorgen omtrent de oprichters, de protectors, de begunstigden en "elke andere natuurlijke persoon die effectief zeggenschap over de trust uitoefent". Let wel, deze informatie omtrent 'express trusts' is niet raadpleegbaar door "alle personen of organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen". De Richtlijn moet uiterlijk op 26 juni 2017 zijn omgezet in nationaal recht (art. 67.1). Nog verdere initiatieven? De Fatca- en CRS-verplichtingen zullen in de nabije toekomst een enorme impact hebben op het rechtstreeks (in eigen naam) of onrechtstreeks (via bepaalde beleggingsentiteiten) aanhouden van buitenlandse banktegoeden. Zo zijn er op vandaag al 90 jurisdicties die hebben toegezegd om hetzij in 2017, hetzij in 2018 een eerste maal de financiële informatie op grond van de CRS uit te wisselen. Op deze lijst zijn tal van zogezegde 'belastingparadijzen' vertegenwoordigd, gaande van Liechtenstein over Zwitserland en Singapore tot de Kaaiman Eilanden en de Bahama's. De volgende golf van maatregelen zal allicht passen in het BEPS-programma van de OESO en zich dus meer toespitsen op informatie omtrent multinationale ondernemingen. Zo zal ongetwijfeld vanuit de OESO aangedrongen worden op concrete stappen teneinde de "Country by Country-reporting" voor
multinationals tot stand te brengen en verder in te zetten op onder meer transfer pricingdocumentatie (over deze CBC-reporting, zie Fisc. Int. nr. 375, 4). De (r)evolutie is dus nog volop aan de gang.