Aan de voorzitter en de leden van de Vaste Commissie voor Justitie van de Tweede Kamer der Staten Generaal Postbus 20018 2500 EA Den Haag Briefnummer 09/10.722/SD/Mge Den Haag 14 april 2009 Geachte dames en heren, VNO-NCW en MKB-Nederland hebben kennis genomen van het wetsvoorstel waarbij de OR van naamloze vennootschappen een recht wordt toegekend een standpunt kenbaar te maken ("spreekrecht") ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten en besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen alsmede ten aanzien van het bezoldigingsbeleid. Het wetsvoorstel beoogt blijkens de toelichting ten aanzien van het spreekrecht over het bezoldigingsbeleid uitvoering te geven aan het coalitieakkoord en ten aanzien van de overige onderwerpen aan de kabinetsreactie op het SER-advies 08/01 'Evenwichtig Ondernemingsbestuur'. VNO-NCW en MKB-Nederland constateren met ernstige zorg en teleurstelling dat het wetsvoorstel ten aanzien van het spreekrecht over benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen afwijkt van de kabinetsreactie op het op dit punt unanieme SERadvies. Met betrekking tot het spreekrecht van de OR ten aanzien van het bezoldigingsbeleid wijkt het wetsvoorstel af van het coalitieakkoord. Meer in het bijzonder richten de hoofdbezwaren van VNO-NCW en MKB-Nederland zich tegen het feit dat: het spreekrecht niet slechts voorgesteld wordt voor beurs-vennootschappen, maar voor alle NV's; en dat de uitzondering voor internationale verhoudingen beperkt is uitgewerkt.
VNO-NCW en MKB-Nederland menen dat met de gelijkschakeling in het wetsvoorstel van beursgenoteerde en niet-beursgenoteerde NV's wordt voorbijgegaan aan de verschillen tussen die vennootschappen onder meer in de wijze waarop besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders tot stand komen; de gebondenheid aan concernbeleid; en de aard van de vennootschap als professioneel samenwerkingsverband. Deze en andere bezwaren worden in de bijlage nader omschreven. Tot slot spreken VNO-NCW en MKB-Nederland hun teleurstelling uit over het feit dat tussen de verschijningsdatum van het wetsvoorstel en de datum waarop commentaar bij de Vaste Commissie van Justitie moet worden ingebracht nog geen 6 weken liggen. Dit klemt temeer nu in het onderhavige geval meer dan een jaar is verstreken tussen publicatie van het voorontwerp van wet en het (in zijn werkingssfeer wezenlijk uitgebreidere) wetsontwerp. Teneinde de zorgvuldigheid van de voorbereiding van wetsontwerpen zeker te stellen verzoeken VNO-NCW en MKB-Nederland dringend om bij wetsvoorstellen langere termijnen tussen de verschijningsdatum en het tijdstip van het inbrengen van commentaar te hanteren. Hoogachtend, Drs. C. Oudshoorn Directeur Economische Zaken Vereniging VNO-NCW L.J. Visser Directeur Beleid en Belangenbehartiging MKB-Nederland Bijlage 2
Commentaar VNO-NCW en MKB-Nederland d.d. 14 april 2009 op wetsvoorstel 31 877 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een recht voor de ondernemingsraad van naamloze vennootschappen om een standpunt kenbaar te maken ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten en besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen alsmede ten aanzien van het bezoldigingsbeleid ('spreekrecht OR'). 1 1. Reikwijdte 1.1 Algemeen Het kabinet verwijst als grondslag voor het wetsvoorstel naar het coalitieakkoord en de kabinetsreactie op het SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2. In het coalitieakkoord werd overeengekomen dat bij beursgenoteerde ondernemingen de OR een adviesrecht zou krijgen ten aanzien van het bezoldigingsbeleid van topbestuurders. In het SER-advies werd vervolgens - unaniem - aanbevolen om het spreekrecht van de OR over voorstellen omtrent besluiten over belangrijke structuurwijzigingen (art. 2:107a BW), benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen slechts in te voeren voor beursgenoteerde naamloze vennootschappen 3. In de kabinetsreactie op het SER-advies 4 werd de door de SER bepleitte beperking tot beursvennootschappen overgenomen. Ten aanzien van het spreekrecht van de OR over het bezoldigingsbeleid wordt voorts verwezen naar het SER-advies over de aanpassing van de Wet op de Ondernemingsraden, dat op dit onderdeel ook slechts betrekking heeft op beursgenoteerde of open NV's. Tot slot merken VNO-NCW en MKB-Nederland op dat de minister zelf constateert 5 dat "de maatschappelijke discussie [over bezoldigingsbeleid] zich concentreert op de bestuurders aan de top van een concern, dat wil zeggen de bestuurders van de vennootschap waarvan aandelen of certificaten zijn genoteerd aan een beurs." De reikwijdte van het voorgestelde spreekrecht van de OR wordt in het wetsontwerp, in afwijking van het coalitieakkoord, de unanieme aanbeveling van de SER en de kabinetsreactie daarop, niet beperkt tot beursvennootschappen, maar strekt zich uit tot alle NV's. De Memorie van Toelichting voert daartoe slechts als reden aan dat het bestaande artikel 2:107a BW geldt voor alle NV's, en dat er geen aanleiding is om vanwege de invoering van het spreekrecht onderscheid te maken tussen NV's met, en NV's zonder beursnotering 6. Ook in verband met de benoeming of het ontslag van bestuurders en commissarissen bestaat volgens de Memorie van Toelichting (t.a.p.) onvoldoende aanleiding om onderscheid te maken tussen NV's die een beursnotering hebben en NV's waarbij dat niet het geval is. 1 De Memorie van Toelichting (p. 6) vermeldt dat de Commissie Vennootschapsrecht is geconsulteerd en met haar opmerkingen rekening is gehouden. Het advies is, voor zover valt na te gaan, niet openbaar gemaakt. 2 Kamerstukken II, 31 877, nr 3 p. 1 en 2 3 SER-advies 08/01 'Evenwichtig Ondernemingsbestuur, p. 62 4 ikamerstukken II, 31 083, nr 22, p8 5 Kamerstukken II, 31 877, nr 3 p. 11 6 Kamerstukken II, 31 877, nr 3 p. 7 1
Deze keuze is in het licht van de hiervoor gememoreerde, ook in de Memorie van Toelichting zelf aangeduide, aanloop naar het onderhavig ontwerp, minstgenomen uitermate verrassend. Temeer daar deze wijziging van opvatting nauwelijks wordt gemotiveerd. Keuze en motivering zijn niet overtuigend omdat zij er aan voorbij ziet dat er wezenlijke verschillen bestaan tussen een beursgenoteerde naamloze vennootschap enerzijds, en de naamloze vennootschap met een besloten karakter, de naamloze vennootschap als persoonsgebonden samenwerking en de naamloze vennootschap in concernverband anderzijds. Die verschillen liggen onder meer in de wijze waarop besluiten van de AvA tot stand komen; de gebondenheid aan concernbeleid en de aard van de vennootschap als professioneel samenwerkingsverband. 1.2 Algemene vergadering van aandeelhouders Bij de beursgenoteerde naamloze vennootschap komt de algemene vergadering hetzij fysiek, hetzij langs elektronische weg, bijeen. Bij de naamloze vennootschap met een besloten karakter, of in concernverband, geschiedt besluitvorming door de algemene vergadering in het algemeen schriftelijk. Het wetsvoorstel is onmiskenbaar op de vergaderpraktijk bij beursgenoteerde vennootschappen toegespitst. Onduidelijk is evenwel hoe het wetsvoorstel in de ogen van zijn ontwerper voor niet beursgenoteerde naamloze vennootschappen zou moeten werken. Voor zover het die categorie vennootschappen zou dwingen tot het bijeenroepen van een fysieke algemene vergadering teneinde de OR de gelegenheid te bieden van zijn spreekrecht gebruik te maken, creëert het zonder noodzaak een zeer aanzienlijke administratieve last voor het bedrijfsleven. 1.3 Concern NV's Wanneer het wetsvoorstel zich richt op alle NV's heeft het ook betrekking op NVdochters van Nederlandse en buitenlandse moedermaatschappijen 7. Ten aanzien van het besluiten waarop het wetsontwerp ziet, geldt voor die concern NV's in het algemeen dat dergelijke besluiten zullen zijn ingebed in centraal vastgesteld groepsbeleid. VNO-NCW en MKB-Nederland merken op dat het in de praktijk volstrekt zinloos en onwerkbaar is om de ondernemingsraden van al die dochters een eigen spreekrecht te geven, louter en alleen omdat de betrokken onderneming in de vorm van een naamloze vennootschap gedreven wordt. 1.4 Persoonsgebonden samenwerkingen Voor NV's die vorm geven aan persoonsgebonden samenwerkingen van dienstverleners, zoals advocaten, notarissen, accountants, architecten en belastingadviseurs, past evenmin dat de OR via de algemene vergadering van aandeelhouders zou worden betrokken bij, bijvoorbeeld, het bezoldigingsbeleid nu dit een aangelegenheid is die geheel ligt in de bevoegdheden van de samenwerkende 'maten'. 1.5 Conclusie De (terloopse en terloops gemotiveerde) uitbreiding van het werkingsbereik van de voorgestelde regeling heeft intussen wel belangrijke praktische gevolgen. Er zijn in 7 voorzover die NV's zich niet zouden kunnen beroepen op de vrijstelling voor NV's die deel uitmaken van een groep waarvan de meerderheid van de werknemers buiten Nederland werkzaam is 2
Nederland ongeveer 3000 NV's 8. Daarvan zijn er slechts ongeveer 170 aan de beurs genoteerd of verhandeld. De overgrote meerderheid van de NV's zijn dochtermaatschappijen van buitenlandse of internationale ondernemingen, praktijk-nv's van beroepsbeoefenaren, joint ventures, andere persoonsgebonden samenwerkingen, trust- en beheersmaatschappijen, professionele bewindvoerders, effectenbewaarders en, niet te vergeten, ook besloten familievennootschappen. Het gebruik van de NV-vorm zegt weinig of niets over de omvang van vermogen, omzet of aantal werknemers. De uitwerking van de voorgestelde wijzigingen is mede in dat licht bezien onvoorspelbaar en willekeurig. Gelet op het voorgaande pleiten VNO-NCW en MKB-Nederland er ten sterkste voor de voorgestelde wettelijke regeling te beperken tot beursgenoteerde naamloze vennootschappen. 2. Vrijstelling VNO-NCW en MKB-Nederland stellen het op prijs dat in navolging van het SER-advies een vrijstelling van de regelingen in de voorgestelde artikelen 2:107a lid 4, 134a lid 2, 135 lid 3 en 144a lid 2 is opgenomen voor internationale holdings. De vrijstelling is echter beperkt uitgewerkt. VNO-NCW en MKB-Nederland dringen er op aan om op die vrijstelling te formuleren naar analogie van artikel 2:153 lid 3 aanhef en slot, zoals in het SER-advies wordt gesuggereerd. De thans opgenomen vrijstellingsregeling is overgenomen uit het conceptwetsvoorstel ten aanzien van het verstrekken van een spreekrecht aan de OR over het bezoldigingsbeleid. Op meerdere punten in de Memorie van Toelichting wordt aangegeven dat de (bedoeling is dat de) vrijstelling van toepassing is indien de meerderheid van de werknemers buiten Nederland werkzaam is. 9 Het wetsvoorstel hanteert om de vrijstelling te bewerkstelligen de bewoordingen "mits de werknemers.in meerderheid binnen Nederland werkzaam zijn" in een lid dat er overigens toe strekt de bevoegde OR aan te wijzen indien de NV zelf geen OR heeft ingesteld. Die opzet is verwarrend. De SER achtte het unaniem passend een vrijstelling van het hiervoor bedoelde spreekrecht te introduceren voor internationale holdings die (alleen of tezamen met een of meer anderen) aan het hoofd staan van een groep waarvan de werknemers in meerderheid buiten Nederland werkzaam is" en verwees daarbij naar artikel 2: 153 lid 3 aanhef en slot voor een vergelijkbare vrijstellingsregeling 10. Voor de aanwijzing van de bevoegde OR verwees de SER naar de regeling van artikel 158 lid 11, dat voor structuur NV s de OR aanwijst die bevoegd is de rechten omschreven in artikel 2:158 BW uit te oefenen. Daarbij ging de SER er vanuit dat het spreekrecht uitsluitend zou gaan gelden voor beursgenoteerde vennootschappen. 8 Cijfers Kamer van Koophandel 9 Kamerstukken II, 31 877, nr 3, p 6/7 "door het verlenen van een spreekrecht aan de OR van Nederlandse concernonderdelen wordt deze vrijstelling effectief ingevuld", p 8 "de SER heeft een uitzondering aanbevolen voor internationale holdings waarvan de meerderheid van de werknemers in het buitenland werkzaam." en p. 12. 10 SER advies, blz. 62 laatste alinea en noot 4. 3
Er van uitgaande dat ook de reikwijdte van het wetsontwerp tot beursgenoteerde vennootschappen beperkt zal worden, menen VNO-NCW en MKB Nederland dat de vrijstelling in lijn met de door de SER gekozen lijn, en net als in de structuurregeling is geschied het beste kan worden bewerkstelligd door de vrijstelling en de aanwijzing van de bevoegde OR afzonderlijk te regelen. Dat kan door de artikelen 2: 107a lid 4, 134a lid 2, 135 lid 3en 144a lid 2 als volgt te doen luiden: "Voor de toepassing van lid 3 wordt onder de ondernemingsraad mede verstaan de ondernemingsraad van de onderneming van een dochtermaatschappij. Is er meer dan één ondernemingsraad, dan wordt de bevoegdheid door deze raden gezamenlijk uitgeoefend. Is voor de betrokken onderneming of ondernemingen een centrale ondernemingsraad ingesteld, dan komt de bevoegdheid toe aan de centrale ondernemingsraad. en aan genoemde artikelen een lid toe te voegen: "Het bepaalde in de leden.. is niet van toepassing indien de werknemers in dienst van de vennootschap en de groepsmaatschappijen in meerderheid buiten Nederland werkzaam zijn". Mocht onverhoopt besloten worden het nu voorgestelde werkingsbereik van het ontwerp te handhaven, dan zal daarnaast in de toelichting verduidelijkt moeten worden dat het voor de vraag of een NV die zich ergens in een concern bevindt, aankomt op de vraag of werknemers in dienst van maatschappijen van het concern in meerderheid buiten Nederland werkzaam zijn, en niet of dat voor de vennootschap en haar dochters het geval is. Alleen op die manier kan in dat geval in zoverre nog recht worden gedaan aan voornoemd SER advies. 3. Uitwerking spreekrecht OR voor beurs-nv's 3.1 Mate van betrokkenheid OR bij besluitvorming Blijkens de MVT bij het voorontwerp was sprake van een betrokkenheid van de OR die het kader van een standpuntbepaling- en spreekrecht wezenlijk te buiten gaat (p6): "In het voorstel kan de ondernemingsraad een standpunt bepalen over het concept en ligt het voor de hand dat de opsteller, indien het standpunt een aanpassingsvoorstel bevat, met de ondernemingsraad in overleg treedt met het oog op het bereiken van overeenstemming over het voorstel dat uiteindelijk ter besluitvorming aan de aandeelhouders wordt voorgelegd." Reden voor VNO-NCW om destijds bezwaar te maken tegen de in dat voorontwerp voorziene mate van betrokkenheid van de OR. De Memorie van Toelichting (p. 10) bij het wetsvoorstel luidt thans: "In het voorgestelde stelsel kan de ondernemingsraad een standpunt bepalen over het concept en ligt het voor de hand dat de opsteller, indien het standpunt een aanpassingsvoorstel bevat, voor eventuele vragen en opmerkingen in overleg treedt met de ondernemingsraad. Zouden de opsteller en de ondernemingsraad verschillende standpunten innemen, dan kan dat in de algemene vergadering worden toegelicht." 4
Hoewel VNO-NCW en MKB-Nederland voor beursgenoteerde NV's kunnen billijken dat de OR de bevoegdheid krijgt zijn standpunt in de AvA toe te lichten, menen zij dat in de toelichting verduidelijkt dient te worden dat het geheel ter beoordeling blijft van het bestuur en/of RvC van een dergelijke NV of het wenselijk wordt geacht met de OR in overleg te treden. Dat sluit aan bij het karakter van het voorgestelde recht (dat blijkens de toelichting niet meer behelst dan het recht van de OR desgewenst een standpunt te bepalen en dat in de AvA toe te lichten) en bij de regel dat het ontbreken van een standpunt van de OR de besluitvorming niet aantast 11. De hiervoor geciteerde toelichting zou daartoe als volgt kunnen luiden: "In het voorgestelde stelsel kan de ondernemingsraad een standpunt bepalen over het concept en kan de opsteller indien hij dat wenst en indien het standpunt een aanpassingsvoorstel bevat, voor eventuele vragen en opmerkingen in overleg treden met de ondernemingsraad. Zouden de opsteller en de ondernemingsraad verschillende standpunten innemen, dan kan dat in de algemene vergadering worden toegelicht" 3.2 Tijdstip informeren OR In de voorgestelde artikelen wordt voorgesteld dat de OR 'tijdig' voor de datum van oproeping in de gelegenheid moet zijn gesteld een standpunt te bepalen. VNO-NCW en MKB-Nederland constateerden met instemming dat volgens de Memorie van Toelichting 12 een termijn van 30 dagen in het algemeen "tijdig" is. VNO-NCW en MKB-Nederland vragen zich daarbij wel af hoe een dergelijke termijn tussen het informeren van de OR en het uiteindelijke ontslagbesluit zich verhoudt tot de eis dat een ontslag wegens dringende redenen (artikel 7:679 BW) onverwijld (op staande voet ) moet worden gegeven indien de AvA het bevoegde orgaan is dat besluit te nemen (zie over andere gevallen hierna onder 3.4). Zij verzoeken in de Memorie van Toelichting te verduidelijken dat een dergelijk ontslag als onverwijld gegeven moet worden aangemerkt als de wettelijke of statutaire oproepingstermijn in acht is genomen. 3.3 Betrokkenheid OR bij schorsing bestuurders en commissarissen Aan het in het SER-advies aanbevolen spreekrecht bij benoeming en ontslag van commissarissen voegt het wetsontwerp een spreekrecht voor de OR bij schorsing van bestuurders en commissarissen toe. VNO-NCW en MKB-Nederland menen dat een spreekrecht voor de OR in dergelijke gevallen niet passend is. Schorsing is een ordemaatregel, erop gericht om te voorkomen dat onhoudbare/ongewenste situaties voortduren. Hierbij is spoed geboden, en daarmee verdraagt zich niet dat het tijdig voor de oproeping informeren van de OR (waardoor de termijn tussen het moment dat geconstateerd is dat sprake is van een onhoudbare situatie en het moment van de AvA feitelijk wordt verlengd). Schorsing is bovendien tijdelijk en moet uitlopen op hetzij herstel in functie, hetzij ontslag. In het eerste geval heeft de schorsing geen blijvende gevolgen gehad en is er geen aanleiding voor spreekrecht; in het tweede geval heeft de OR bij het ontslagbesluit zijn spreekrecht. Terzijde merken VNO-NCW en MKB- Nederland nog op dat het SER-advies niet voorzag in een spreekrecht van de OR bij schorsing, en dat ook het in artikel 30 WOR geregelde adviesrecht zich niet uitstrekt tot schorsing. 11 Kamerstukken II, 31 877, nr 3, p 4: " is ervoor gekozen geen sancties op te nemen voor die gevallen waarin de OR niet in de gelegenheid wordt gesteld zijn standpunt kenbaar te maken". 12 Kamerstukken II, 31 877, nr 3, p. 10 5
3.5 Relatie met effectenrechtelijke regels VNO-NCW sprak eerder haar zorg uit over de verschillende wijzen waarop informatie over een voorgenomen besluit koersgevoelig kan zijn 13. Zo is er duidelijk verschil tussen een (voorgenomen) besluit als bedoeld in artikel 2:107a BW en tot vaststelling van het bezoldigingsbeleid. De Memorie van Toelichting 14 onderkent dat sprake kan zijn van koersgevoelige informatie, maar volstaat met de opmerking dat artikel 20 WOR daarvoor waarborgen bevat en dat daarnaast nog aan de OR geheimhoudingsverplichtingen kunnen worden opgelegd. Die enigszins laconieke aanpak wekt verwondering. Het ligt, gelet op de strenge regelgeving van de Wft, veel eerder voor de hand aan te sluiten bij het stelsel van de SER Fusiecode en in zulke gevallen de betrokken voorstellen slechts gelijktijdig met de (effectenrechtelijke) openbaarmaking voor te leggen aan de OR teneinde deze in staat te stellen zijn standpunt kenbaar te maken ten behoeve van de AvA. 3.6 Relatie tot 2: 114 BW Het wetsvoorstel regelt dat het standpunt van de OR gelijktijdig met de voorstellen aan de AvA wordt aangeboden. VNO-NCW en MKB-Nederland dringen er op aan te verduidelijken dat het OR-standpunt ter keuze van de vennootschap ook ter inzage kan worden gelegd respectievelijk op de website van de vennootschap kan worden opgenomen. 3.7 Relatie tot de WOR VNO-NCW en MKB-Nederland menen dat door een verduidelijking in de wetstekst dient te worden aangegeven dat daar waar een OR reeds in de gelegenheid is gesteld over een onderwerp het in artikel 25 WOR bedoelde adviesrecht uit te oefenen, geen noodzaak meer bestaat om de OR conform de voorgestelde artikelen "tijdig in de gelegenheid te stellen een standpunt te bepalen". Door het uitbrengen van het advies heeft de OR immers zijn standpunt al bepaald: het is dan nog slechts nodig dat dat standpunt aan de AvA wordt aangeboden en dat de OR dat standpunt desgewenst in de AvA kan toelichten. Oefent de OR een hem toegekend adviesrecht niet uit, dan is er geen aanleiding hem middels de nu voorgestelde regeling een herkansingsmogelijkheid te bieden. In dat geval zouden standpuntbepalings- en spreekrecht moeten vervallen. VNO-NCW en MKB-Nederland verzoeken de tekst van het wetsvoorstel dienovereenkomstig aan te passen. 4. Wijziging structuurregeling Met de voorgestelde aanvulling op artikel 2:158 lid 4 BW wordt de invloed van de OR op de benoeming van commissarissen in een structuur-nv, waarbij het naar het oordeel van VNO-NCW en MKB Nederland ook in dat geval slechts zou dienen te gaan over een beurs-nv, uitgebreid. Die uitbreiding strijdt met het uiterst zorgvuldig afgewogen stelsel zoals dat, mede op basis van een unaniem SER-advies, tot stand is gekomen bij de wijziging van de structuurregeling in 2004. De Memorie van Toelichting geeft daarvoor geen steekhoudende argumenten. Een spreekrecht van de OR bij structuurvennootschappen 13 Commentaar VNO-NCW dd 14 februari 2008op het conceptwetsvoorstel invoering recht OR tot standpuntbepaling over bezoldigingsbeleid bij N.V.'s 14 Kamerstukken II, 31 877, nr 3, p. 10 6
strookt ook niet met het SER-advies waarin wederom (evenals in het SER-advies van 2001 15 ) wordt gepleit voor een evaluatie van de structuurregeling na 1 oktober 2009 16. Tussentijdse aanpassing van bepalingen in de structuurregeling is daarmee niet in overeenstemming. VNO-NCW en MKB-Nederland dringen er dan ook op aan de wijziging van lid 4 te schrappen. 5. Overgangsrecht De inwerkingtreding van de wet mag het proces van oproeping van aandeelhoudersvergaderingen niet verstoren: een onderwerp waarvoor spreekrecht bestaat, kan gedurende het gehele jaar op de agenda komen. Het verdient dus aanbeveling om een ruime termijn te nemen tussen het inwerkingtredings-kb en de daadwerkelijke inwerkingtreding. 15 SER advies 01/02 Het functioneren en de toekomst van de structuurregeling. 16 SER-advies 08/01 Evenwichtig Ondernemingsbestuur, p 69. 7