De hooggeleerde heer Prof dr J. Frijns Monitoring Commissie Corporate Governance Postbus 20201 2500 EE Den Haag Briefnummer 08/12.019/SD/Noc Den Haag 15 september 2008 Geachte heer Frijns, VNO-NCW waardeert de snelle wijze waarop de Monitoring Commissie gevolg heeft gegeven aan het verzoek van VNO-NCW en andere organisaties om voorstellen te doen voor actualisering van de Nederlandse Corporate Governance Code. Zij maakt graag gebruik van de mogelijkheid om te reageren op de voorstellen van de Monitoring Commissie tot aanpassing van die Code. VNO-NCW heeft de voorstellen van de Commissie beoordeeld naar aanleiding van het verzoek aan de Commissie om zich bij actualisering van de Code te beperken tot het verwerken van de door haar gedane aanbevelingen en de gewijzigde wetgeving (c.q. de in ontwikkeling zijnde wetgeving), relevante jurisprudentie en internationale ontwikkelingen op dit gebied. Deze beoordeling heeft plaatsgevonden tegen de achtergrond van het vertrouwen dat (beursgenoteerde) ondernemingen nodig hebben om adequaat te kunnen functioneren en zo te kunnen bijdragen aan de groei van welvaart en werkgelegenheid in een gunstig sociaal-economisch klimaat. Voor het vertrouwen in Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen is een Corporate Governance Code die van tijd tot tijd wordt aangepast aan actuele ontwikkelingen van groot belang. Een goede, praktisch hanteerbare Code en een goede naleving ervan zijn daartoe vereist. Dat leidt tot versterking van de concurrentiekracht van het in en vanuit Nederland opererende bedrijfsleven en is bevorderlijk voor het Nederlandse investering- en vestigingsklimaat. VNO-NCW beoordeelt de voorstellen van de Commissie overwegend positief, maar heeft op een aantal punten commentaar. Het gedetailleerde commentaar van VNO-NCW op de voorstellen van de Commissie is opgenomen in de bijlage bij deze brief.
Blad 2 De belangrijkste punten van commentaar van VNO-NCW hebben betrekking op: 1. de mate waarin Code "principle based" is, 2. de interferentie met relevante wetgeving, en 3. de relatie met aandeelhouders. Ad.1 Uitgangspunt moet blijven: een "principle based" Code VNO-NCW meent dat een "principle-based" benadering uitgangspunt moet blijven van de Code. Daarbij staat het toepassen van principes voorop en ligt het zwaartepunt niet bij een overmatige hoeveelheid regels waarvan de letterlijke naleving de principes overschaduwt en niet meer dan de schijn van goede corporate governance wekt. In dat kader betreurt VNO-NCW het dat een aantal voorstellen van de Commissie een "rule-based" karakter heeft. Dit geldt in het bijzonder ten aanzien van variabele bezoldigingscomponenten waarbij de Commissie voorstelt dat de raad van commissarissen scenarioanalyses uitvoert om zich te vergewissen van mogelijke uitkomsten in verschillende situaties. Een samenvatting van deze analyses moet in het jaarverslag worden opgenomen. Voorts stelt de Commissie voor dat commissarissen kunnen ingrijpen wanneer in bijzondere omstandigheden (bijv. in een overnamesituatie) uitkomsten van variabele beloningen onbillijk zouden zijn. VNO-NCW vindt het ongewenst aan commissarissen dwingend voor te schrijven scenarioanalyses op te stellen en om deze openbaar te maken. De door de Commissie voorgestelde (openbaarmaking van de) scenarioanalyses leiden tot onzinnige openbare discussies over hetzij de bezoldiging van bestuurders, hetzij de toekomstige prestaties ook minder gunstige van de onderneming waaraan de variabele beloning is gekoppeld. De onderbouwing van de scenarioanalyses kan bovendien concurrentiegevoelige en koersgevoelige informatie bevatten. Het behoeft geen betoog dat dit uitermate ongewenst is. Voor zover bekend bestaat voor een dergelijke transparantie-eis ook internationaal geen precedent. VNO-NCW meent dat deze rule-based verplichting geschrapt moet worden. Wel stelt VNO-NCW voor aan de Code toe te voegen dat de raad van commissarissen een specifiek beloningsbeleid kan ontwikkelen voor aanpassing van voorwaardelijke variabele bezoldigingscomponenten in bijzondere omstandigheden. Ad. 2 Geen interferentie met wetgeving De in 2003 vastgestelde Code hield geen rekening met de toen aanhangige wijzigingen in het vennootschapsrecht, die inmiddels in 2004 in werking zijn getreden. Evenmin heeft de Code rekening gehouden met de toen nog in voorbereiding zijnde zeer grondige herziening van het Europese Effectenrecht
Blad 3 en de invoering van de IFRS-standaarden. Ook die leiden nu tot een aantal aanpassingen in de Code. De Commissie legt terecht de vinger op enkele fricties die zijn ontstaan door de nieuwe wettelijke regels. VNO-NCW meent echter dat voor onderwerpen die in de wet zijn geregeld geen behoefte is aan bepalingen in de Code. Om mogelijke tegenstrijdigheden, die tot onduidelijkheden bij de toepassing in de praktijk kunnen leiden, te voorkomen moet overlap tussen de Code en wettelijke bepalingen worden vermeden. Dit geldt bijvoorbeeld voor het voorgestelde nieuwe hoofdstuk over de positie van bestuur en raad van commissarissen bij overnames. Anders dan de Commissie meent VNO-NCW dat de recente ontwikkelingen ten aanzien van overnames van Nederlandse beursvennootschappen geen aanleiding geven om naast bestaande wetgeving, waaronder het Besluit openbare biedingen en (recente) jurisprudentie een dergelijk nieuw hoofdstuk in de Code op te nemen. In feite behelst het voorgestelde nieuwe principe niet anders dan de volgens VNO-NCW overbodige aansporing aan bestuur en commissarissen om in overnamesituaties (extra) zorgvuldig op te treden. Bovendien overlapt een aantal van de voorgestelde best practice bepalingen met bestaande codebepalingen. Indien een codebepaling toch noodzakelijk wordt geacht dan doet VNO-NCW in de bijlage een voorstel voor toevoeging van een aantal elementen aan een bestaande best practice bepaling. Evenmin is interferentie met wetgeving gewenst bij de voorstellen die betrekking hebben op een beschrijving van de opzet en werking van de interne risicobeheersing- en controlesystemen. Hierbij wordt het bestuur gevraagd in het jaarverslag een beschrijving en onderbouwing van deze systemen te geven, van eventuele belangrijke geconstateerde tekortkomingen en van voorziene aanpassingen. Een en ander gaat verder dan hetgeen op dit punt in andere (omringende) Europese landen van toepassing is. Inmiddels is Europese wetgeving verschenen die nu (bijna) in de Nederlandse wet is geïmplementeerd. Ook daarin wordt geen uitgebreide beschrijving/onderbouwing gevergd, maar wel de bevestiging dat het bestuur voor de systemen verantwoordelijkheid neemt. De meerwaarde van een codebepaling ontgaat VNO-NCW daarom. Voorts worden voorstellen gedaan om het bestuur te verplichten een verklaring af te geven die zelfs verder gaat dan de Amerikaanse Sarbanes-Oxley Act ("SOX 404"). Verlangd wordt dat het bestuur bevestigt dat er geen indicaties zijn dat de risicobeheersing- en controlesystemen in het lopende jaar niet naar behoren zullen werken. Andere Codes en SOX 404 vragen geen bevestiging voor de toekomst. Het is naar onze mening ongewenst dat de Code in dit opzicht verder gaat dan SOX.
Blad 4 Hetzelfde bezwaar van overlap bestaat bij de voorgestelde tegenstrijdig belangregeling. Op het conceptwetsvoorstel bestuur en toezicht dat een nieuwe regeling bevat voor tegenstrijdig belang, is in de consultatiefase veel commentaar geleverd. VNO-NCW is derhalve van mening dat het in de rede ligt om, afhankelijk van de tekst van het uiteindelijke wetsvoorstel, te bezien of en zo ja in hoeverre de tegenstrijdig belangregeling in de Code moet worden aangepast of geschrapt. Ad. 3 Relaties met aandeelhouders VNO-NCW is met de Commissie van mening dat terughoudendheid moet worden betracht met nieuwe regelgeving. Zij onderschrijft ook het voorstel van de Commissie om met faciliterende wetgeving te komen om de doelmatigheid van het proces rond overnames te verbeteren. Zij kan zich daarom vinden in de suggestie van de Commissie om het Besluit openbare biedingen zodanig aan te vullen dat een (kandidaat-biedende) partij bij overnamespeculaties voor de keuze wordt gesteld om binnen afzienbare tijd bekend te maken dat hij van plan is een bod uit te brengen of dat hij daarvan afziet (put up or shut up). VNO-NCW is groot voorstander van het invoeren van een verplichte responsetijd van maximaal 180 dagen. VNO-NCW suggereert echter dat de Commissie de wetgever aanbeveelt deze responsetijd in de wet vast te leggen, omdat de afdwingbaarheid van een dergelijke (maximum) termijn noopt tot een hardere (wettelijke) norm dan een codebepaling waarin inherent ligt besloten dat ervan kan worden afgeweken. Anderszins zal het ook in de praktijk niet haalbaar blijken te zijn een dergelijke termijn statutair te regelen. Uiteraard is VNO-NCW desgewenst gaarne bereid nadere toelichting te verschaffen op deze brief en het in de bijlage opgenomen commentaar. Hoogachtend, Mr. B.E.M. Wientjes Voorzitter Bijlage
Bijlage bij 08/12.019/SD/Noc Commentaar VNO-NCW d.d. 15 september 2008 op het voorstel van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code tot actualisering van de Nederlandse Corporate Governance Code 1. Artikelsgewijs commentaar I.1. Rapportage over naleving en handhaving van de Code Op grond van deze bepaling dienen de hoofdlijnen van de corporate governance structuur van de vennootschap in een apart hoofdstuk in het jaarverslag uiteengezet te worden. De Commissie zou kunnen bezien of in het licht van de Algemene Maatregel van Bestuur op grond van artikel BW2:391 nog behoefte bestaat aan deze bepaling. Daarbij zou bovendien artikel 46bis lid 2 van richtlijn 78/660 EG moeten worden betrokken. Deze nieuwe, nog in de Nederlandse wetgeving te implementeren bepaling geeft aan ondernemingen meer flexibiliteit dan de onderhavige Codebepaling waar het gaat om de plaats en de wijze waarop zij verslag doen van de door hen toegepaste corporate governance praktijken (jaarverslag, afzonderlijk verslag of [verwijzing naar] website). Het is wenselijk dat de Code niet op voorhand de ruimte voor een dergelijke flexibele benadering wegneemt; zeker op punten van niet-wezenlijke betekenis, zoals uitwendige vormgeving, is het ongewenst dat de Code kiest voor een minder flexibele benadering dan de Europese regels. II.1.4 Interne risicobeheersings- en controlesystemen De aangepaste best practice bepaling II.1.4 vraagt het bestuur in het jaarverslag een beschrijving en onderbouwing te geven van de opzet en werking van de interne risicobeheersing- en controlesystemen, van eventuele belangrijke geconstateerde tekortkomingen hierin, welke aanpassingen en/of verbeteringen zijn gepland en dat één en ander met de auditcommissie en de raad van commissarissen is besproken. Ten tijde van het ontstaan van de Code bestonden er geen nadere (wettelijke) bepalingen over dit onderwerp zoals opgenomen in II.1.4 (en II.1.4a) en voorzag de Code daarom in een behoefte. Ditzelfde geldt voor de door de Monitoring Commissie gedane aanbevelingen bij deze codebepalingen. Inmiddels is dit anders aangezien Europese wetgeving is verschenen die nu (bijna) in de Nederlandse wet is geïmplementeerd. De codebepaling kan daarom nu nog (slechts) een toelichting op c.q. nadere uitwerking van die wettelijke bepaling vormen. VNO-NCW meent dat hieraan geen behoefte is. Ten aanzien van de voorgestelde aanpassingen merkt VNO-NCW op dat deze verder gaan dan komende wetgeving en de voorschriften die op het punt van interne risicobeheersing- en controlesystemen in andere (omringende) Europese landen van toepassing zijn. 1 In de regel wordt omtrent de risicobeheersing- en controlesystemen niet meer gevraagd dan een bevestiging dat het bestuur daarvoor verantwoordelijkheid neemt of draagt. Alleen de 1 Zoals bijvoorbeeld: de Belgische Corporate Governance Code met inachtneming van de wijzigingsvoorstellen van juli 2008, de Franse Principles for corporate governance van oktober 2003 en de Deutscher Corporate Governance Kodex d.d. 14 juni 2007.
Engelse Combined Code on Corporate Governance (inclusief de Turnbull Guidance) 2 gaat (enigszins) verder en beveelt (door middel van "guidance") aan om "high level" in het jaarverslag te rapporteren over de werking van de interne risicobeheersing- en controlesystemen in brede zin. Niet gebleken is dat beleggers in genoemde omringende Europese landen van mening zijn dat zij onvoldoende informatie hebben om zich een adequaat oordeel over de risicobeheersing- en controlesystemen te kunnen vormen. VNO-NCW stelt voor, indien een codebepaling onverlet de komende wetgeving toch noodzakelijk wordt geacht, in elk geval aan te sluiten op hetgeen in andere landen gebruikelijk is. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de mate van diepgang waarin beschrijving plaatsvindt van enerzijds de beheersing- en controlesystemen van operationele en strategische risico's en anderzijds de systemen voor de financiële verslaggeving. Het laatste wordt geadresseerd door bepaling II.1.4a. (zie het commentaar aldaar). In het kader van bepaling II.1.4 ware dan aan te sluiten bij andere (internationale) Codes door een beschrijving te verlangen wat de doelstelling van de desbetreffende systemen is en door te verduidelijken dat de bepaling van de voornaamste risico's, moet plaatsvinden aan de hand van de strategische doelstellingen van de onderneming. VNO-NCW stelt voor, indien ondanks komende wetgeving handhaving van deze bepaling noodzakelijk wordt geacht, onderdeel a) van II.1.4 als volgt te formuleren: "een beschrijving van de opzet en doelstelling van de interne risicobeheersing- en controlesystemen met betrekking tot de voornaamste risico's in het kader van de strategische doelstellingen van de onderneming waarvan werd voorzien dat deze zich in het boekjaar konden voordoen." II.1.4a Verklaring omtrent financiële verslaggevingsrisico's VNO-NCW wijst op de algemene verantwoordelijkheidsverklaring zoals die op basis van de transparantierichtlijn thans wordt vereist door het voorgestelde art. 5:25c lid 2 sub c Wft (kamerstukken 31 093, nrs. 2 en 11) in combinatie met de beschrijving van de systemen ter beheersing van de financiële verslaggevingrisico's zoals vereist als gevolg van de implementatie van art. 46bis, onderdeel c) en art. 36, lid 2 sub f van Richtlijn 2006/46/EG via kamerstuk 31 508 nr. 2. De verklaring op grond van artikel 5:25c lid 2 sub c Wft heeft een zeer algemene strekking en reikwijdte. VNO-NCW vraagt zich af welke functie de in II.1.4a voorgestelde verklaring daarnaast nog heeft. Gevreesd moet worden dat het naast elkaar bestaan van wettelijke bepalingen en een Codebepaling op dit punt slechts tot verwarring en interpretatieverschillen zal leiden en een ongelijk (Europees) speelveld zal ontstaan. Gelet op de bestaande (in 2006 aangepaste) Europese wetgeving op dit punt (artikel 36 lid 2 sub f van Richtlijn 83/349/EEG) pleit VNO-NCW er dan ook voor deze codebepaling te schrappen, dan wel indien handhaving van deze bepaling noodzakelijk wordt geacht deze daarmee in overeenstemming te brengen door in (de aanhef van) bepaling II.1.4a het woord "verklaart" te vervangen door "beschrijft". Voorts wordt onder II.1.4, onderdeel c) van het bestuur verlangd dat dit bevestigt dat er geen indicaties zijn dat de risicobeheersing- en controlesystemen in het lopende jaar niet naar behoren zullen werken. Daarmee wordt verlangd een garantie voor de toekomst te geven, die 2 Combined Code on Corporate Governance van juni 2008 inclusief de Revised Guidance for Directors on the Combined Code van oktober 2005 ("Turnbull Guidance"). 2
door of op basis van geen enkel systeem kan worden gegeven. Bovendien gaat de Code daarmee op dit punt niet alleen verder dan andere internationale codes en het voorgestelde art. 5:25c lid 2 sub c Wft, maar ook verder dan Section 404 van de Amerikaanse Sarbanes-Oxley Act ("SOX 404"). SOX 404 vraagt geen verklaring voor de toekomst. Het is naar de mening van VNO-NCW ongewenst dat de Code in dit opzicht verder gaat dan bestaande codes en komende wetgeving. Onderdeel c) van bepaling II.1.4a zou dan ook moeten worden geschrapt. II.2 Vaststelling en openbaarmaking van de bezoldiging Mede door de voorgestelde toevoegingen is Principe II.2 onduidelijk(er) geworden. In dit principe dient tot uitdrukking te komen dat eisen worden gesteld aan de inhoud van een samenvatting (hoofdlijnen) van het (interne) remuneratierapport dat via het verslag van de raad van commissarissen extern wordt gepubliceerd. Het remuneratierapport zoals opgesteld door de remuneratiecommissie van de raad van commissarissen is immers een intern document (dat - in tegenstelling tot de hoofdlijnen van het remuneratierapport - niet wordt gepubliceerd). Daarom zijn de hier bedoelde hoofdlijnen beter aan te duiden als remuneratieparagraaf (van het verslag van de raad van commissarissen). In deze paragraaf worden opgenomen de hoofdlijnen van het te voeren remuneratiebeleid, zoals verder geduid in dit principe, alsmede de uitkomsten van het gevoerde beleid. Daarnaast moet op grond van de wet (artikel 2:383c-e BW) in de toelichting op de jaarrekening informatie worden opgenomen omtrent de individuele bezoldiging van bestuurders en commissarissen. De Commissie acht het wenselijk dat uit het remuneratierapport eenduidig (in een overzicht) blijkt wat in een boekjaar de kosten van de bezoldiging per bestuurder zijn, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen vast salaris, contante jaarbonus en toegekende (on)voorwaardelijke aandelen/opties en toegekende pensioenrechten. De Commissie stelt voor dat in het in het jaarverslag op te nemen overzicht van de toegekende aandelen en opties weliswaar de waardering daarvan geschiedt volgens IFRS (II.2.10 sub a slotzin), maar tegelijkertijd stelt de Commissie voor dat de aldus berekende waarde volledig wordt opgenomen in het genoemde overzicht. Op basis van IFRS moet de waarde van toegekende aandelen en opties, waarbij die waarde wordt vastgesteld op basis van een waarderingsmodel, verdeeld over een aantal jaren ten laste van het resultaat worden gebracht. Dat komt overeen met de beste schatting van het door bestuurders te realiseren voordeel, rekening houdend met de periode waarin bestuurders prestaties moeten leveren. Nadere toelichting hierover vindt plaats in (de toelichting op) de jaarrekening op te nemen informatie omtrent de bezoldiging van bestuurders (art. 2:383c-e BW). Waar derhalve op grond van IFRS in de jaarrekening een bedrag gewaardeerd en verdeeld volgens de IFRS-methodiek wordt opgenomen en volgens de vereisten van het BW wordt toegelicht, stelt de Commissie voor in het in het jaarverslag op te nemen overzicht een ander bedrag op te nemen. VNO-NCW is anders dan de Commissie (p. 61) van mening dat dit voorstel de eenvoud niet vergroot en de transparantie niet bevordert. De buitenwereld wordt daarmee geconfronteerd met twee verschillende bedragen, hetgeen het inzicht in de bezoldiging van bestuurders niet ten goede komt. De door de Commissie voorgestane transparantie is er immers al wanneer informatie conform IFRS over de toegekende en uitstaande rechten over een reeks van jaren wordt verschaft (dus zowel over de in het boekjaar toegekende rechten als in voorgaande boekjaren toegekende, maar nog niet uitgeoefende rechten). 3
Daarbij speelt ook een rol dat, alhoewel de aanduiding 'verslag van de raad van commissarissen' een begrip is dat niet in het BW voorkomt, dit gebruikelijk als onderdeel van het (in artikel 2:391 BW bedoelde) jaarverslag wordt opgenomen. Dit betekent dat de accountant moet beoordelen of deze informatie verenigbaar is met de in de jaarrekening verschafte informatie (artikel 2:393 lid 3 BW) en indien dit niet het geval is, hij daarvan melding moet doen. Onzekerheden daaromtrent werken door in het toezicht door de AFM en uiteindelijke toetsing door de Ondernemingskamer op grond van de Wet toezicht financiële verslaggeving. Het (voor aandelen- en optieplannen) anders rapporteren dan op basis van IFRS verplicht is zou voor aandeelhouders en andere gebruikers van de jaarrekening uiterst verwarrend zijn. VNO-NCW acht het dan ook ongewenst dat de Code via de presentatie van (de waardering van) bezoldiging in de vorm van toegekende aandelen- en optieregelingen afwijkende vereisten zou opleggen dan in de nadrukkelijk als uniformerend bedoelde IFRS-regels en in het BW zijn opgenomen. Verwezen zij verder naar het commentaar bij best practice bepaling II.2.10. VNO-NCW stelt voor principe II.2 als volgt aan te passen: II.2 Vaststelling en openbaarmaking van de bezoldiging Het verslag van de raad van commissarissen bevat de hoofdlijnen van het remuneratierapport van de raad van commissarissen betreffende het bezoldigingsbeleid van de vennootschap, zoals opgemaakt door de remuneratiecommissie. In deze remuneratieparagraaf wordt verantwoording afgelegd over het gevoerde bezoldigingsbeleid en wordt een overzicht gegeven van het te voeren bezoldigingsbeleid. De toelichting op de jaarrekening bevat ten minste de door de wet voorgeschreven informatie over de hoogte en de structuur van de bezoldiging van de individuele bestuurders. In de remuneratieparagraaf wordt de totale remuneratie, onderscheiden naar de verschillende componenten, op inzichtelijke wijze gepresenteerd. De raad van commissarissen stelt de bezoldiging van de individuele bestuurders vast, op voorstel van de remuneratiecommissie, een en ander binnen het door de algemene vergadering vastgestelde bezoldigingsbeleid. In bovenstaand tekstvoorstel zijn de volgende zinsneden geschrapt: Het in de remuneratieparagraaf weergegeven bezoldigingsbeleid dat in het komende boekjaar en de daaropvolgende jaren wordt voorzien, wordt ter vaststelling aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelegd. Elke materiële wijziging in het bezoldigingsbeleid wordt eveneens ter vaststelling aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelegd. Regelingen die bestuurders belonen in aandelen of rechten tot het nemen van aandelen, en belangrijke wijzigingen in deze regelingen, worden ter goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelegd. De reden voor het schrappen van deze zinsneden is dat die materie reeds bestreken wordt door artikel 2:135 lid 4 BW. Dat artikellid is bij Tweede Nota van Wijziging opgenomen in het wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met aanpassing van de structuurregeling en is duidelijk geïnspireerd door de (concepttekst) van de Code. Die Nota dateert van augustus 2003 terwijl op dat moment de concepttekst voor de Code Tabaksblat ter consultatie voorlag. De consultatietermijn sloot op 5 september 2003. De Code dateert van 9 december 2003, de Wet tot aanpassing van de structuurregeling van 9 juli 2004. 4
Aangezien de Commissie Tabaksblat in december 2003 nog niet verzekerd kon zijn van opname van een artikel over bezoldigingsbeleid in de wet, lag het voor de hand dat de hiervoor geciteerde zinsneden in de Code werden opgenomen. Nu dit inmiddels is opgenomen in artikel 2:135 lid 4 BW vindt VNO-NCW dat de geciteerde zinsneden moeten vervallen, omdat ten aanzien daarvan geen sprake meer kan zijn van "comply or explain". II.2.8a Scenarioanalyses Het gaat hier volgens de Commissie om een bepaling die hoort bij een goed functioneren van de remuneratiecommissie van de raad van commissarissen. In deze bepaling wordt gevraagd dat commissarissen zich vergewissen van mogelijke uitkomsten van variabele beloningen in verschillende situaties. VNO-NCW acht het ongewenst aan commissarissen dwingend voor te schrijven scenarioanalyses op te stellen en zeker om deze openbaar te maken (zie ons commentaar hier bij II.2.10). Het is niet meer dan logisch dat commissarissen zich goed bewust zijn van de betekenis van arrangementen die zij met bestuurders afspreken. Bewustwording van commissarissen ten aanzien van mogelijke ongewenste effecten van gehanteerde bezoldigingsinstrumenten (p. 51) in bijzondere omstandigheden wordt beter bereikt indien commissarissen een beleid ontwikkelen voor het hanteren van die instrumenten in bijzondere omstandigheden, zoals hierna voorgesteld onder II.2.8b. II.2.8b Ultimum remedium; claw back clausule Deze bepaling geeft een nadere invulling van de taak van de raad van commissarissen op het gebied van variabele bezoldigingscomponenten. VNO-NCW is het met de Commissie eens dat onvoorziene omstandigheden ertoe kunnen leiden dat de uitkomsten van variabele beloningen onbillijk kunnen zijn en dat aanpassing dan noodzakelijk kan zijn. VNO-NCW begrijpt de voorgestelde bepaling over een "claw back clausule" bij variabele beloningscomponenten aldus dat dit ondernemingen aanspoort nadere invulling te geven aan het begrip "bijzondere omstandigheden" op een wijze die past bij de specifieke aard en omstandigheden van de betreffende onderneming. VNO-NCW meent dat dit ondernemingen in de praktijk voldoende flexibiliteit biedt en onderschrijft derhalve de bepaling. Wel geeft VNO-NCW in overweging aan de bepaling toe te voegen dat de raad van commissarissen een specifiek beloningsbeleid kan ontwikkelen voor aanpassing van voorwaardelijke variabele bezoldigingscomponenten in bijzondere omstandigheden. II.2.10 Inhoud remuneratierapport VNO-NCW onderschrijft het uitgangspunt van de Commissie om een bepaling op te stellen voor het op schematische wijze verslag doen van het in best practice bepaling II.2.9 bedoelde overzicht. Dit kan bijdragen aan een beter inzicht in de bezoldiging van bestuurders. VNO-NCW is echter van mening dat de in onderdeel b) van II.2.10 gevraagde samenvatting van de uitkomsten van de in II.2.8a bedoelde scenarioanalyses geschrapt dient te worden. De voorstellen van de Commissie leiden er immers gemakkelijk toe dat de discussie over de bezoldiging van bestuurders alleen nog maar zal gaan over de hoogste bedragen die uit een scenarioanalyse komen en die immers bedoeld zijn om uitersten te schetsten. Deze zullen in de media een eigen leven gaan leiden als ware dit de bezoldiging die aan bestuurders wordt toegekend. Dit komt een evenwichtige discussie over topinkomens niet ten goede. Andersom zullen scenario's met een ongunstige ontwikkeling voor onderneming en beloning van de 5
bestuurder tot vragen leiden over de toekomst van de onderneming. Dat kan ongunstig uitwerken op de beurswaarde van de onderneming. Een dergelijke bepaling leidt er ook toe dat vereist wordt (in samenvattende zin) prognoses over mogelijke toekomstige ontwikkelingen te geven die niet alleen concurrentiegevoelig kunnen zijn, maar ook koersgevoelige informatie kunnen bevatten. Het behoeft geen betoog dat dit uitermate ongewenst is. Voor zover bekend bestaat voor een dergelijke transparantieeis ook internationaal geen precedent. In dit verband onderschrijft VNO-NCW dat commissarissen zich vergewissen van mogelijke uitkomsten van variabele beloningen in verschillende situaties. Daarbij herhaalt VNO-NCW (zie commentaar bij II.2.8b) haar voorstel om een bepaling op te nemen dat de raad van commissarissen een specifiek beloningsbeleid kan opstellen voor de aanpassing van voorwaardelijke variabele bezoldigingscomponenten in bijzondere omstandigheden. Voorts is onderdeel a) van best practice bepaling II.2.10 onduidelijk geredigeerd. De formulering "kosten die de vennootschap heeft gemaakt met betrekking tot de beloning van bestuurders" laat ruimte voor discussie of bijvoorbeeld kosten van administratie en externe adviseurs eveneens vermeld zouden moeten worden. Ook het woord "contante" voor "jaarbonus" is verwarrend en kan beter worden geschrapt: bonussen van een bepaald jaar zijn immers veelal niet direct in contanten beschikbaar, maar eerst in latere jaren via toegekende opties of aandelen. Het in de 2 e zin verlangde onderscheid is onvolledig: zo ontbreekt bijvoorbeeld de categorie sociale lasten. Daarom is in het navolgende tekstvoorstel ruimte gemaakt voor (transparantie over) andere kostencategorieën die (ook) betrekking hebben op de bezoldiging van bestuurders. Ten slotte is in de 3 e zin de term "vaststelling" in plaats van "waardering" gebruikt, zodat de in de toelichting op de jaarrekening en in de remuneratieparagraaf op te nemen informatie totaal niet van elkaar verschillen (zie commentaar bij II.2). Daarnaast is het voor transparantie over de relatie bezoldiging prestaties aanbevelenswaardig in kwalitatieve zin te duiden welke parameters zijn gebruikt, bijvoorbeeld omzet, marktaandeel, productiviteit, arbeidstevredenheid personeel enz. Mede om herhaling van vereisten te voorkomen verdient het aanbeveling de onderdelen g), h) en l) met inachtneming van het voorgaande in een logischer geheel te plaatsten. Daarbij wordt in onderdeel h in de bijzin aangesloten bij de tekst van artikel 2:107 lid 2 BW (het bestuur en de raad van commissarissen verschaffen [de algemene vergadering] alle verlangde inlichtingen tenzij een zwaarwichtig belang der vennootschap zich daartegen verzet). Bepaling II.2.10 vangt aan met de woorden "het in II.2.9 bedoelde overzicht bevat in ieder geval de volgende informatie". In II.2.9 wordt een overzicht van het voorziene bezoldigingsbeleid van het komende boekjaar en de daarop volgende boekjaren gevraagd. De onderdelen a en d van II.2.10 hebben echter geen betrekking op het bezoldigingsbeleid maar op de weergave van gemaakte kosten van beloning van individuele bestuurders resp. de waarde van aandelen en opties waarover de bestuurder nog niet volledig kon beschikken. De verwijzing in de aanvangszin van II.2.10 is derhalve niet juist. 6
VNO-NCW doet het navolgende voorstel voor (aanpassing van) best-practice bepaling II.2.10: II.2.10 Inhoud remuneratieparagraaf Op grond van II.2.9 dient in ieder geval de volgende informatie te worden verstrekt: a) een schematisch overzicht van de totale kosten van bezoldiging van bestuurders die in het boekjaar ten laste van de vennootschap zijn gekomen. In het overzicht wordt onderscheid gemaakt tussen het vaste salaris, de jaarbonus, de toegekende (on)voorwaardelijke aandelen, de toegekende (on)voorwaardelijke opties, de toegekende pensioenrechten en overige componenten (waaronder sociale lasten). De vaststelling van de kosten geschiedt volgens IAS 19 en IFRS 2; b) schrappen. c) per bestuurder de bandbreedte waarbinnen het in het boekjaar toegekende aantal voorwaardelijke aandelen en/of opties minimaal en maximaal kan komen te liggen op het moment dat de bestuurder deze verkrijgt na realisatie van de vereiste prestaties; d) een tabel waarin per jaargang waarin aandelen of opties zijn toegekend en waarover de bestuurder aan het begin van het boekjaar nog niet volledig vrij de beschikking had, wordt weergegeven: - (i) de waarde en het aantal van de (on)voorwaardelijke aandelen en/of opties op het moment van toekenning, - (ii) de huidige status van de toegekende aandelen en/of opties: voorwaardelijk of onvoorwaardelijk en het jaar waarin de vesting periode en/of lock-up periode afloopt, - (iii) de waarde en het aantal van de onder (i) toegekende voorwaardelijke aandelen en/of opties op het moment dat de bestuurder deze in eigendom verkrijgt (einde vesting periode), en - (iiii) de waarde en het aantal van de onder (i) toegekende (on)voorwaardelijke aandelen en/of opties op het tijdstip dat de bestuurder hierover de vrije beschikking krijgt (einde lockup periode); e) indien van toepassing: de samenstelling van de groep van ondernemingen ("peer group") waarvan het bezoldigingsbeleid mede de hoogte en samenstelling van de bezoldiging van bestuurders bepaalt; f) een samenvatting en verantwoording van het beleid van de vennootschap met betrekking tot de duur van de contracten met bestuurders, de geldende opzegtermijnen en afvloeiingsregelingen en een verklaring in hoeverre best practice bepaling II.2.7 wordt onderschreven; g) een verantwoording van de relatie tussen gekozen prestatiecriteria en de door de onderneming bekend gemaakte doelstellingen; h) een verantwoording van de relatie tussen bezoldiging en prestaties, alsmede een beschrijving van de voor het verslagjaar geldende prestatiecriteria waarvan het deel van de variabele bezoldiging dat is gekoppeld aan de prestatiecriteria afhankelijk is, tenzij een zwaarwegend belang van de vennootschap zich daartegen verzet; i) een beschrijving en verantwoording van het deel van de variabele bezoldiging dat discretionair door de raad van commissarissen kan worden vastgesteld; j) een samenvatting van de methoden die zullen worden gehanteerd om vast te stellen of aan de prestatiecriteria is voldaan en een verantwoording van de keuze voor die methoden; k) indien prestatiecriteria zijn gebaseerd op een vergelijking met externe factoren: een samenvatting van de factoren die zullen worden gebruikt om de vergelijking te maken; heeft één van de factoren betrekking op de prestaties van één of meer vennootschappen ("peer group") of van een index, dan wordt aangegeven welke vennootschappen dan wel welke index als vergelijkingsmaatstaf zijn of is gekozen; l) schrappen (ingevoegd bij h); 7
m) een beschrijving van en een verklaring voor iedere belangrijke voorgestelde wijziging van de voorwaarden waaronder een bestuurder rechten kan verwerven op opties, aandelen of op andere variabele bezoldigingscomponenten; n) indien enig recht van een bestuurder op opties, aandelen of op andere variabele bezoldigingscomponenten niet afhankelijk is van prestatiecriteria: een verklaring waarom dat het geval is; o) geldende regelingen voor pensioen en de hiermee gepaard gaande financieringskosten; p) overeengekomen regelingen voor vervroegd uittreden voor bestuurders. II.3.2 Tegenstrijdig belang bestuurders en III.6.1 Tegenstrijdig belang commissarissen De Commissie is van mening dat het conceptwetsvoorstel bestuur en toezicht dat een nieuwe regeling bevat voor tegenstrijdig belang geen aanleiding zou moeten zijn om de bepalingen II.3.2 en III.6.1 (tegenstrijdig belang) aan te passen. VNO-NCW vindt deze opvatting prematuur, aangezien op dit onderdeel van het conceptwetsvoorstel in de consultatiefase veel commentaar is geleverd en nog niet duidelijk is hoe het wetsvoorstel uiteindelijk zal luiden. Afhankelijk van de inhoud ervan ligt het in de rede om te bepalen of en zo ja in hoeverre de tegenstrijdig belang regeling in de Code aanpassing behoeft respectievelijk of de bepaling kan worden geschrapt. In ieder geval meent VNO-NCW dat ten onrechte geen rekening is gehouden met recente ontwikkelingen in de jurisprudentie en dat de Code wel dient te worden aangepast aan die ontwikkelingen. De Code geeft in de laatste volzin van de II.3.2 en II.6.1 gevallen aan waarin "in ieder geval" een tegenstrijdig belang bestaat. Deze categorische benadering is voor ondernemingen aanleiding geweest om het voorbehoud te maken dat in voorkomend geval van deze bepaling gemotiveerd afgeweken kan worden. Een categorische benadering, conform de Code, van de vraag of een tegenstrijdig belang aanwezig is, wordt door de rechtspraak verworpen 3. In de arresten wordt bepaald dat voor de vaststelling of sprake is van een tegenstrijdig belang alle relevante omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. Een categorische opsomming past derhalve niet meer. VNO-NCW suggereert om, gezien genoemd de jurisprudentie, de laatste volzin van II.3.2. en II.6.1 aan te vangen met: "Van een tegenstrijdig belang kan onder meer sprake zijn wanneer". III.5.12b Overleg (kandidaat) bestuurder VNO-NCW ziet geen reden om aan de raad van commissarissen voor te schrijven wie dit overleg dient te voeren. Hier is naar haar mening sprake van te zeer ingrijpen in de vrijheid van de raad van Commissarissen. Deze bepaling zou naar de mening van VNO-NCW dienen te worden geschrapt. 3 Zie: 1. HR 29 juni 2007 LJBN BA0033 NJ 2007, 420 (Bruil): waaruit volgt dat de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang slechts kan worden vastgesteld op basis van "omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich. niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich had moeten onthouden". 2. HR 29 februari 2009 LJBN BC2199 (Café Bar Caribbean): dat de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang slechts kan worden vastgesteld op basis van "alle relevante omstandigheden van het concrete geval". 8
III.5.12c Onafhankelijkheid beloningadviseur Deze bepaling is gericht tot de beloningadviseur die niet behoort tot de geadresseerden van de Code. VNO-NCW vraagt zich af of de bepaling niet beter zou luiden: "Indien de remuneratiecommissie ten behoeve van haar taken gebruik maakt van de diensten van een beloningsadviseur, vergewist zij zich ervan dat de desbetreffende adviseur geen advies verstrekt aan een bestuurder van de vennootschap." IV.1.6 Decharge bestuur en raad van commissarissen De Commissie stelt voor aan deze bepaling toe te voegen dat verantwoording over de naleving van de Code wordt afgelegd voorafgaand aan het voorstel tot goedkeuring van het door het bestuur en het door de raad van commissarissen gevoerde beleid (aannemen van dat voorstel leidt tot decharge). Uit artikel BW2:391 lid 5 jo het Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag, volgt dat de rapportage over de toepassing van de Code een onderdeel vormt van het jaarverslag (als bedoeld in BW2:391, dus het verslag van het bestuur). Het ligt dan voor de hand dat de rapportage over de toepassing van de Code in de algemene vergadering in nauwe samenhang met het jaarverslag - en dus voor de decharge - wordt behandeld. In dat licht lijkt de toegevoegde passage overbodig. IV.3.10 Deponering stemvolmachten bij onafhankelijke derde Voorgesteld wordt op te nemen dat de vennootschap aandeelhouders en andere stemgerechtigden de mogelijkheid biedt om voorafgaand aan de algemene vergadering stemvolmachten bij een onafhankelijke derde te deponeren. Naar de mening van VNO-NCW gaat het in deze bepaling niet zozeer om het deponeren van stemvolmachten bij, maar om het verstrekken van stemvolmachten aan een onafhankelijke derde. Doel achter de bepaling is immers te voorkomen dat het bestuur voor de ava op de hoogte is van de wijze waarop aandeelhouders hun stem willen laten uitbrengen. VNO-NCW meent dat het niet nodig is een dergelijke bepaling op te nemen in de Code omdat het in de praktijk bij veel vennootschappen reeds gangbare praktijk is en vennootschappen en hun aandeelhouders onderling terzake tot goede regels blijken te kunnen komen. Ook hier geldt dat geen oplossing dient te worden gegeven voor een niet bestaand probleem. IV.4.4 (nieuw) Responstijd VNO-NCW is groot voorstander van het invoeren van een verplichte responsetijd van 180 dagen. Nu het ook hier de verhouding tussen aandeelhouders en vennootschap betreft suggereert zij de Commissie ook op dit punt de wetgever aan te bevelen de responsetijd in de wet vast te leggen. De tekst van een wettelijke bepaling zou als volgt kunnen luiden: "Indien de agendering van een onderwerp wijziging van de strategie van de onderneming beoogt of kan leiden tot het ontslag van zittende bestuurders en/of commissarissen vindt agendering eerst plaats nadat het bestuur hierop inhoudelijk heeft gereageerd. Het bestuur reageert binnen een redelijke termijn die in geen geval langer is dan 180 dagen vanaf de datum van de schriftelijke indiening van het voorstel tot agendering." 9
IV.4.5 (nieuw) Stemgedrag aandeelhouders VNO-NCW stemt van harte in met het uitgangspunt dat aandeelhouders naar eigen inzicht hun stemgedrag dienen te bepalen. Het klakkeloos volgen van aanbevelingen van derden staat haaks op een goede vervulling van de aan aandeelhouders in de Code toebedeelde rol. IV.4.6 (nieuw) Behandeling aandeelhoudersvoorstellen in AvA VNO-NCW stemt van harte in met het uitgangpunt dat aandeelhouders die voorstellen op de agenda voor de algemene vergadering plaatsen, bereid moeten zijn deze toe te lichten en daarover vragen te beantwoorden. Deze toelichting en beantwoording dienen naar de mening van VNO-NCW ook betrekking te hebben op eventuele bijzondere belangen die de aandeelhouder bij het voorstel heeft. Verwezen wordt naar het commentaar op best practice bepaling IV.4.4. Invoegen voor "ter vergadering": "na zijn belang bij het agendapunt uiteen te hebben gezet". VNO-NCW vraagt zich tevens af of aan het slot van de bepaling niet kan worden toegevoegd "en geeft hij inzicht in het aantal aandelen dat hij in eigendom houdt en het aantal aandelen waarvoor hij uitsluitend het stemrecht uitoefent." Principe VI (nieuw) Positie bestuur en raad van commissarissen bij overnames VNO-NCW onderstreept het belang dat de Commissie blijkens de voorgestelde bepaling hecht aan het zorgvuldig optreden van bestuur en raad van commissarissen in overnamesituaties. In feite behelst het nieuwe principe niets anders dan de - in de ogen van VNO-NCW overbodige - aansporing aan bestuur en commissarissen om zich in geval van een voorgenomen overnamebod extra zorgvuldig van de hen in de principes II.1 en III.1 opgelegde taken te kwijten. Deze principes bepalen dat bestuur respectievelijk raad van commissarissen zich "bij de vervulling van zijn taak [richt] naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en daartoe de in aanmerking komende belangen van bij de vennootschap betrokkenen [afweegt]." Dat geldt dus ook bij een (voorgenomen) overnamebod. VNO-NCW is van mening dat er op vertrouwd moet en mag worden dat de verplichtingen uit eerdere principes en best practice bepalingen door het bestuur en de raad van commissarissen juist in overnamesituaties zorgvuldig zullen worden nageleefd. Ook uit het in 2007 ingevoerde artikel 2: 359b BW (waarmee uitvoering wordt gegeven aan richtlijn nr. 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod (Stb. 2007, 202) alsmede uit het arrest van de Hoge Raad inzake ABN AMRO van 13 juli 2007 blijkt dat de algemene gedragslijn zoals neergelegd in wet en Code wordt bestendigd. Vanuit deze optiek ziet VNO-NCW derhalve geen noodzaak tot aanvulling van de Code met bepalingen terzake van overnames. Ook overigens is VNO-NCW om een aantal redenen niet gelukkig met de formulering van het principe. In de eerste plaats zouden ook certificaten van aandelen onder de werking van het principe hebben dienen te vallen. Voorts vraagt VNO-NCW zich af wat de Commissie beoogt met de regel dat "alle betrokken belangen" in de afweging moeten worden betrokken. De Commissie lijkt hiermee een verbreding te hebben willen geven aan Principe II.1 dat vraagt om de "daartoe in aanmerking komende belangen van bij de vennootschap betrokkenen" in de afweging te betrekken. VNO-NCW kan niet inzien waarom in de situatie van een 10
overnamebod de belangenafweging verbreed zou moeten worden in vergelijking met vredestijd. Indien de Commissie beoogd mocht hebben ook het belang van de overnemer volledig in de afweging te laten betrekken, dan lijkt zij ook verder te gaan dan de geldende (recente) jurisprudentie 4. VNO-NCW ziet hier geen enkele aanleiding toe. Tenslotte bevreemdt het dat alleen het bestuur zich door het belang van de vennootschap enz. dient te laten leiden en de raad van commissarissen niet (waar dat in III.1 wel het geval is). De Commissie stelt ook voor op te nemen dat het bestuur zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Het gebruik van het woord "uitsluitend" lijkt bedoeld als een - extra - waarschuwing aan bestuurders met een persoonlijk financieel belang bij de vennootschap. VNO-NCW is van mening dat een dergelijke waarschuwing in de Code niet op zijn plaats is, temeer niet nu dit onderwerp onderdeel uitmaakt van het conceptwetsvoorstel aanpassing bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, waarvan de consultatie onlangs is afgesloten. Ten aanzien van de best practice bepalingen meent VNO-NCW dat hier te ver wordt afgegleden naar een rule based benadering. Een aantal van de voorgestelde best practice bepalingen overlapt bovendien naar de mening van VNO-NCW bestaande Code bepalingen of andere regelingen. Dit geldt voor de voorgestelde bepaling over de bespreking van de mogelijkheid van een overnamebod op de vennootschap (VI.1) omdat deze al een reguliere plaats heeft in de strategiebesprekingen die bestuur en raad van commissarissen op grond van III.1.8 tenminste één maal per jaar dienen te voeren. Overbodig is ook de tweede volzin van de voorgestelde bepaling (VI.3) over het toezicht van de raad van commissarissen op het onderhandelingsproces, omdat deze lijkt te verwijzen naar een situatie waarin een persoonlijk belang tevens een tegenstrijdig belang zou kunnen zijn. Die materie is aan de orde in het eerder genoemde conceptwetsvoorstel aanpassing bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen. VNO-NCW is van mening dat het niet zinvol is om in de wet en de Code twee elkaar overlappende bepalingen te hebben. Ook de tweede volzin is daarom naar de mening van VNO-NCW overbodig. Verwezen zij naar het commentaar bij II.3.2. Ten aanzien van de voorgestelde bepaling VI.5 Standpuntbepaling bestuur bij openbaar bod is VNO-NCW van mening dat deze niet thuishoort in de Code, maar in het Besluit openbare biedingen Wft ("BOB"). Waar het BOB een uitgewerkte en gedetailleerde regeling van deze materie inhoudt die recent (2007) voorwerp van politieke (her)overweging is geweest, dient de Code zich te onthouden van het verder optuigen van de regelingen van het BOB. Deze bepaling zou dan ook achterwege dienen te blijven. Indien bepalingen over overnames toch noodzakelijk worden geacht beveelt VNO-NCW aan om in plaats van het opnemen van een nieuw hoofdstuk VI ter uitwerking van het in Principe II.1 opgenomen gebod "Het bestuur verschaft de raad van commissarissen tijdig alle informatie die nodig is voor de uitoefening van de taak van de raad van commissarissen" de volgende best practice bepaling aan dit principe toe te voegen: 4 HR 13 juli 2007 LJN BA7970, rechtsoverweging 4.6.: "Het bestuur is onder omstandigheden gehouden de gerechtvaardigde belangen van potentiële (serieuze) bieders te respecteren en dient zich te onthouden van maatregelen die mogelijke biedingen kunnen frustreren en die de belangen van de desbetreffende bieders onevenredig kunnen schaden " 11
II.1.8 Bij een (voorgenomen) overnamebod op de (certificaten van) aandelen in de vennootschap: a. draagt het bestuur er zorg voor dat de raad van commissarissen nauw wordt betrokken bij het (voorgenomen) overnameproces; b. informeert het bestuur de voorzitter van de raad van commissarissen over het overleg met een (potentiële) bieder; c. wordt de eventuele opdracht tot het uitbrengen van een fairness opninion verleend aan een deskundige die (geen) financieel belang heeft bij het al dan niet welslagen van de overname en wordt de opdracht door het bestuur ter goedkeuring voorgelegd aan de raad van commissarissen. 12
2. Technisch commentaar Principe I Naleving en handhaving van de Code De formulering van dit principe zou moeten worden aangepast naar aanleiding van artikel V Reparatiewet III Justitie (Stb. 2008, nr. 85) (wijzigen van "algemene vergadering van aandeelhouders" in "algemene vergadering"). Dit geldt mutatis mutandis voor een groot aantal andere principes en best practice bepalingen. II.2.11 Openbaarmaking belangrijkste elementen bestuurderscontracten In de vierde regel zou "vertrek" moeten worden gewijzigd in "ontslag" en "toegepaste" in de voorlaatste regel door "toe te passen". II.2.12 Verantwoording vertrekvergoeding bestuurders "Verantwoording en een uitleg" lijkt dubbelop. III.2.2. Onafhankelijkheid commissarissen Deze bepaling verwijst voor het begrip "gelieerde ondernemingen" in onderdeel a) naar artikel 1 van de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde ondernemingen 1996 ("WMZ"). Deze wet is bij gelegenheid van de inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht ("Wft") ingetrokken (artikel 178 Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht, Stb. 2006 nr. 605), waarbij de definitie van "gelieerde ondernemingen" in artikel 5:48 Wft is terechtgekomen. De onderhavige best practice bepaling zou daarmee in overeenstemming moeten worden gebracht. III.3.1 Profielschets VNO-NCW wijst erop dat in de derde volzin wordt gesproken over "jaarverslag" waar net als in principe II.2 "verslag van de raad van commissarissen" zal zijn bedoeld. Hoewel laatstgenoemde term niet voorkomt in het BW pleit VNO-NCW voor eenduidige terminologie in de Code. III.4.4 Rol vice-voorzitter De Commissie stelt voor in de bepaling over de rol van de vice-voorzitter op te nemen dat in aanvulling op best practice bepaling III.1.7 de vice-voorzitter fungeert als aanspreekpunt voor individuele commissarissen en bestuurders over het functioneren van de voorzitter. VNO- NCW meent dat die zinsnede beter zou kunnen worden toegevoegd aan bepaling III.1.7 zelf. 3. Suggesties van de Commissie voor aanbevelingen aan de wetgever Put up or shut up VNO-NCW is er een voorstander van om de suggestie van de Commissie te volgen om het Besluit openbare biedingen zodanig aan te vullen dat een (kandidaat-biedende) partij bij overnamespeculaties voor de keuze wordt gesteld om binnen afzienbare tijd bekend te maken dat hij van plan is een bod uit te brengen of dat hij daarvan afziet waarbij in het laatste geval 13
de desbetreffende partij gedurende een langere periode geen bod op de vennootschap meer mag uitbrengen ("de put up or shut up regel"). Het is immers in het belang van de vennootschap en haar aandeelhouders dat er op een bepaald moment een einde komt aan overnamegeruchten en erop wordt toegezien dat een bod wordt gedaan. VNO-NCW verzoekt de Commissie een aanbeveling aan de wetgever te doen het Besluit Openbare Biedingen aan te vullen met een bepaling/bepalingen met betrekking tot (toezicht op) een 'put up or shut up' regel. Uitkoopprocedures VNO-NCW is van oordeel dat na gestanddoening van een openbaar bod dat met alle waarborgen en overheidstoezicht ingevolge de nieuwe overnamewetgeving is omgeven, het belang van de betrokken ondernemingen (bieder zowel als overgenomen bedrijf) met zich mee brengt dat niet zonder zeer goede redenen hun integratie langdurig moet kunnen worden belemmerd. Er dient voor te worden gewaakt dat beleggers, ook zij die kort voor een openbaar bod hebben gekocht, in de verleiding komen hun aandelen niet aan te bieden ingeval van een openbaar bod in de verwachting dat zij voldoende 'nuisance value' behouden om alsnog een hogere vergoeding af te dwingen. Enkele gevallen die zich in de rechtspraak hebben voorgedaan maken duidelijk dat die vrees niet ongegrond is. VNO-NCW bepleit dat Nederland alsnog de grens voor zowel de gedwongen uitkoop van art. 2:92a als die van art. 2:295c BW optrekt naar 10% en daarmee de keuze te volgen die op grond van de overnamerichtlijn ook door een aantal andere lidstaten is gemaakt. 14