Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer 4620/147 Betreft zaak: Besluit op bezwaar - Martens en Van Oord Aannemingsbedrijf B.V. Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op de bezwaren gericht tegen het besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 29 maart 2005, kenmerk 4620/9. 1. Op 13 oktober 2004 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een rapport opgesteld als bedoeld in artikel 59 Mw (hierna: het Rapport) betreffende overtreding(en) van artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) in de deelsector grond-, wegen- en waterbouw (hierna: GWW). 2. Bij besluit van 29 maart 2005 heeft de d-g NMa vastgesteld dat Martens en Van Oord Aannemingsbedrijf B.V. (hierna: Martens en Van Oord) artikel 6 Mw en artikel 81 EG heeft overtreden, wegens deelname aan het systeem van vooroverleg zoals uiteengezet in het Rapport. De overtreding is toegerekend aan T.G. van Oord Holding B.V. (hierna: Van Oord Holding). 3. De d-g NMa heeft wegens de hiervoor genoemde overtreding aan Van Oord Holding een boete opgelegd. 4. Tegen het besluit van 29 maart 2005 heeft Van Oord Holding op 4 mei 2005 bezwaar aangetekend. Van Oord Holding betoogde, voor zover hier van belang, dat het besluit van 29 maart 2005 niet in stand kon blijven omdat in de boetegrondslag ten onrechte de omzet behaald uit combinaties is meegeteld. 1 Openbaar
5. In overeenstemming met het bepaalde in artikel 92, eerste lid, juncto artikel 62, eerste lid, Mw heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit 1 (hierna: de Raad) de bezwaren tegen het besluit van 29 maart 2005 voor advies voorgelegd aan de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: de Adviescommissie). 6. Op 20 juni 2006 heeft de Adviescommissie de Raad geadviseerd na te gaan of het bezwaar met betrekking tot vaststelling van de hoogte van de aanbestedingsomzet 2 op een voldoende feitelijke grondslag berust om van een onevenredige benadeling te kunnen spreken, in welk geval het bezwaar naar de mening van de Adviescommissie gegrond dient te worden verklaard. 7. Bij besluit van 11 april 2007 heeft de Raad, met inachtneming van het advies van de Adviescommissie, de bezwaren van Van Oord Holding ongegrond verklaard en de bij besluit van 29 maart 2005 opgelegde boete gehandhaafd. De Raad constateerde in dit besluit dat Van Oord Holding niet had aangetoond dat de wijze van verwerken van combinatieomzet in haar jaarrekening 2001 sterk afweek van andere ondernemingen in de GWW-sector. 8. Tegen het besluit van 11 april 2007 hebben Martens en Van Oord en Van Oord Holding bij brief van 22 mei 2007 beroep ingesteld bij Rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank). Eerst in beroep heeft Van Oord Holding betoogd dat haar boetegrondslag niet representatief is, omdat zij in 2001 een disproportioneel hoge aanbestedingsomzet heeft gerealiseerd (hierna: ijkjaarverweer). 9. Bij uitspraak van 17 oktober 2008 heeft de rechtbank Martens en Van Oord nietontvankelijk verklaard en het beroep van Van Oord Holding met betrekking tot het verwerken van combinatieomzet gegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank is de boete die aan Van Oord Holding is opgelegd niet evenredig ten opzichte van de boetes opgelegd aan andere ondernemingen in de GWW-sector. De rechtbank heeft het besluit op bezwaar van 11 april 2007 vernietigd wegens strijd met het motiveringsbeginsel en heeft bepaald dat de Raad een nieuwe beslissing op bezwaar dient te nemen met inachtneming van de uitspraak. 1 Als rechtsopvolger van de d-g NMa, Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan, Stcrt. 2005, 172. 2 Conform randnummer 6 van de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector. 2 Openbaar
10. Ten aanzien van het eerder genoemde ijkjaarverweer heeft de rechtbank geoordeeld dat het aan Van Oord Holding is om (alsnog) met controleerbare, verifieerbare gegevens te komen, zodat de Raad, indien deze overgelegde gegevens daartoe aanleiding geven, bij het nemen van het nieuwe besluit alsnog de ijkjaarcorrectie kan toepassen. 11. Van Oord Holding heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. De Raad is niet in hoger beroep gegaan tegen de uitspraak van de rechtbank. 12. Uit het voorgaande volgt dat de Raad thans gehouden is een nieuwe beslissing te nemen op de bezwaren van Van Oord Holding ten aanzien van (de hoogte van) de boetegrondslag en het ijkjaarverweer. Gelet op de uitspraak van de rechtbank hoeft de Raad op de overige bezwaren van Van Oord Holding tegen het bestreden besluit geen nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. 13. Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank heeft de Raad nader onderzoek verricht naar de mate waarin andere beboete ondernemingen in de GWW-sector combinatieomzet hebben gegenereerd en de wijze waarop zij deze omzet in hun jaarrekening 2001 hebben opgenomen. De Raad heeft de resultaten van dit onderzoek voor advies voorgelegd aan de Adviescommissie. 14. Op 26 juni 2009 zijn Van Oord Holding, alsook de Raad door de Adviescommissie gehoord. Van dit horen is een verslag opgemaakt, dat op 25 augustus 2009 aan Van Oord Holding en de Raad is toegezonden. 15. Tijdens de hoorzitting heeft Van Oord Holding primair gesteld dat de uitspraak van de rechtbank geen ruimte laat voor nader onderzoek naar de evenredigheid van de boete(grondslag). Volgens Van Oord Holding dient de Raad de boetegrondslag vast te stellen zonder de combinatieomzet en dient zij aan de hand van deze gecorrigeerde boetegrondslag een nieuwe boete vast te stellen. Daarnaast stelt Van Oord Holding dat in het geval er wel ruimte zou zijn voor nader onderzoek, het onderzoek ondeugdelijk is en niet tot de conclusie kan leiden dat slechts in beperkte mate sprake is van onevenredigheid van de aan Van Oord Holding opgelegde boete ten opzichte van andere ondernemingen. 16. Op 4 september 2009 heeft de Adviescommissie haar advies uitgebracht (hierna: het Advies). De Adviescommissie adviseert de Raad een nieuw besluit op bezwaar te nemen waarin de Aanbestedingsomzet 2001 niet langer tevens de omzet behaald uit combinaties omvat. Het Advies is aan dit besluit gehecht. 3 Openbaar
17. De Raad heeft zich ervan vergewist dat het Advies zorgvuldig tot stand is gekomen. De Raad besluit conform het Advies. Ter motivering van dit besluit: i. verwijst de Raad ex art. 3:49 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) naar het Advies, meer in het bijzonder naar de beoordeling van de Adviescommissie en het standpunt van de Raad, zoals de Adviescommissie dat heeft samengevat in het Advies; ii. verwijst de Raad naar paragraaf II van dit besluit dat voorziet in een aanvullende motivering ten aanzien van: - de aanbestedingsomzet 2001 - de ijkjaarcorrectie Hoogte van de boetegrondslag in verband met het proportioneel consolideren van combinatieomzet 18. De Adviescommissie ziet in de uitspraak van de rechtbank geen ruimte tot het doen van nader onderzoek, en voor zover de Raad deze ruimte wel heeft gezien, acht de Adviescommissie het nader onderzoek niet-representatief. 19. In haar uitspraak constateert de rechtbank dat de boete die aan Van Oord Holding is opgelegd niet evenredig is ten opzichte van de boetes opgelegd aan andere ondernemingen in de GWW-sector. De rechtbank wijst erop dat de Raad geen rekening heeft gehouden met een verschil in de op te leggen boetes tussen ondernemingen in de GWW-sector die niet proportioneel consolideren en ondernemingen die, zoals Van Oord Holding, wel proportioneel consolideren. Daarbij geeft de rechtbank aan dat zij, bij het ontbreken van de benodigde gegevens over het proportioneel consolideren van de combinatieomzet, de boete niet zelf kan vaststellen. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd vanwege strijd met het motiveringsbeginsel. 20. De uitspraak van de rechtbank laat naar het oordeel van de Raad ruimte om onderzoek te doen naar de mate waarin andere beboete ondernemingen in de GWW-sector combinatieomzet hebben gegenereerd en de wijze waarop zij deze omzet in hun jaarrekening 2001 hebben opgenomen. De Raad heeft dit onderzoek verricht ten einde conform de uitspraak van de rechtbank een alsnog passende en beter gemotiveerde boete voor Van Oord Holding vast te stellen. 21. Het onderzoek van de Raad bevat indicaties om een deel van de combinatieomzet van Van Oord Holding tot de boetegrondslag te rekenen bij het alsnog vaststellen van een passende, evenredige boete. De Raad is echter met de Adviescommissie van oordeel dat 4 Openbaar
het verrichte onderzoek onvoldoende representatieve uitkomsten heeft om hier daadwerkelijk toe over te gaan. Hiervoor zou verdergaand onderzoek vereist zijn. 22. De Raad acht een dergelijk nader onderzoek thans niet meer opportuun. Het nader te verrichten onderzoek heeft betrekking op de jaarrekening 2001 en de daaraan ten grondslag liggende gegevens van ondernemingen die reeds zijn beboet in de GWWsector. Gelet op het tijdsverloop sinds 2001 en de inspanning die een verdergaand onderzoek vergt, mede gezien de lage respons op het reeds verrichte onderzoek, acht de Raad het niet waarschijnlijk dat bij een nader te verrichten onderzoek, ruim zeven jaar na dato, nog voldoende betrouwbare en representatieve informatie naar voren zal komen die als motivering kan dienen voor een door de Raad vast te stellen aangepaste boetegrondslag voor Van Oord Holding. De Raad beschikt evenmin over een andere basis daarvoor. Mede gelet op het belang van Van Oord Holding bij het verkrijgen van zekerheid omtrent haar positie, besluit de Raad conform het Advies de omzet die is behaald uit combinaties in dit geval geheel buiten de Aanbestedingsomzet 2001 te laten. 23. De Raad verklaart het bezwaar van Van Oord Holding op dit punt gegrond. IJkjaarcorrectie 24. In beroep heeft Van Oord Holding niet-gecontroleerde cijfers met betrekking tot haar aanbestedingsomzetten in de periode 1998-2001 overgelegd. Ten aanzien van het ijkjaarverweer heeft de rechtbank geoordeeld dat het aan Van Oord Holding is om (alsnog) met controleerbare, verifieerbare gegevens te komen, zodat de Raad, indien deze overgelegde gegevens daartoe aanleiding geven, bij het nemen van het nieuwe besluit alsnog de ijkjaarcorrectie kan toepassen. 25. Voor de Raad is een voorwaarde voor een beoordeling van de representativiteit van de boetegrondslag dat een onderneming gegevens aanlevert die controleerbaar zijn. Overgelegde cijfers worden door de Raad slechts controleerbaar geacht, wanneer deze zijn getoetst door een onafhankelijke en objectieve bron. Een onafhankelijke en objectieve verklaring omtrent financiële bewijsstukken kan uitsluitend worden afgelegd door ofwel een registeraccountant (RA) dan wel een accountant-administratieconsulent (AA). De rechtbank heeft geoordeeld dat het een redelijke eis is om controleerbare, verifieerbare gegevens te verlangen. 26. Na de hoorzitting door de Adviescommissie heeft Van Oord Holding aangegeven af te zien van het laten controleren van de omzetcijfers over de jaren 1998-2001. Nu de benodigde accountantscontrole met betrekking tot de aanbestedingsomzetten 1998-2001 ontbreekt, komt de Raad aan toepassing van de ijkjaarcorrectie niet toe. 5 Openbaar
27. De Raad verklaart het bezwaar van Van Oord Holding aangaande de representativiteit van het ijkjaar ongegrond. Boete 28. Met het oog op een transparante toepassing van zijn in artikel 56 Mw neergelegde bevoegdheid, heeft de d-g NMa op 13 oktober 2004 de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector (hierna: Bekendmaking) vastgesteld en bekendgemaakt. 3 29. In de onderhavige zaak wordt de boetegrondslag vastgesteld op EUR 3.727.753, zijnde de Aanbestedingsomzet 2001 exclusief de omzet behaald uit combinaties. Gelet op het vastgestelde boetepercentage van 10%, gaat de Raad uit van een bedrag EUR 372.775,00 (hierna: de bruto-boete). 30. Door de d-g NMa is aan Martens en Van Oord een voorwaardelijke clementietoezegging gedaan. Martens en Van Oord heeft zich aan de in dit verband door de d-g NMa gestelde voorwaarden gehouden en heeft aldus bijgedragen aan het onderzoek in het onderhavige geval. Op basis van de gedane toezegging vermindert de Raad de boete als uiteengezet in het vorige randnummer met 50%. Dit resulteert in een verlaging van EUR 186.388,00 van de bruto-boete. 31. De Raad ziet conform randnummer 19 van de Bekendmaking reden om de boete te verminderen met een percentage van 15% van bruto-boete ad EUR 372.775,00, gezien de deelname van Martens en Van Oord aan de versnelde procedure. Dit resulteert in een vermindering van EUR 55.917,00 van de bruto-boete. 32. Het bedrag dat resulteert na vermindering in verband met (1) de clementietoezegging en (2) het deelnemen aan de versnelde procedure, wordt aangeduid als netto-boete. In het onderhavige geval bedraagt de netto-boete EUR 130.470,00. 33. De Raad houdt bij de vaststelling van de op te leggen boete rekening met eventuele boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden. 34. De Raad neemt in deze procedure geen boeteverhogende omstandigheden in aanmerking. 3 Bekendmaking van de d-g NMa van 13 oktober 2004, Stcrt. 2004, nr. 198, p. 33. 6 Openbaar
35. De Raad ziet conform randnummer 20 van de Bekendmaking aanleiding de netto-boete lager vast te stellen om de navolgende redenen. 36. In het onderhavige geval heeft Martens en Van Oord vrijwillig informatie verstrekt aan de NMa en heeft zij hiervoor een clementietoezegging ontvangen in de zin van de Richtsnoeren Clementietoezegging. 4 Tevens is Martens en Van Oord akkoord gegaan met het doorzenden van de vrijwillig verstrekte informatie aan de Belastingdienst. De Raad ziet in deze handelwijze aanleiding de netto-boete te verlagen met 1%, tot een maximum van EUR 10.000. Dit resulteert in een verlaging van EUR 1.305. 37. Het voorgaande resulteert in een boete van: EUR 129.165,00. 4 Stcrt. 2002, nr. 122, p. 16, gew. Stcrt. 2004, nr. 82, p. 40. 7 Openbaar
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit: I. herroept het bestreden besluit ten aanzien van de hoogte van de boete; II. wijzigt het boetebedrag in het bestreden besluit en legt hierbij aan T.G. van Oord Holding B.V., gevestigd te Andel, een boete op van EUR 129.165,00. Datum: 25 november 2009 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze, overeenkomstig het door de Raad genomen besluit, w.g. P. Kalbfleisch Voorzitter Raad van Bestuur Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. 8 Openbaar