pagina 1 van 6 LJN: BY6491, Gerechtshof 's-gravenhage, 200.061.954/01 en 200.070.981/01 Datum 18-12-2012 uitspraak: Datum 19-12-2012 publicatie: Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie:Arbeidsrecht; goed werkgeverschap art. 7:611 BW; problemen bij overgang WAOgat verzekering. Door een wijziging binnen de onderneming van de werkgever is een andere CAO van toepassing geworden. Hieruit vloeide voor de werkgever een (verplichte) overgang van de WAO-gat-verzekering naar een andere verzekeraar voort. De werknemer was ten tijde van deze overgang gedeeltelijk arbeidsongeschikt en ontving uit dien hoofde een uitkering krachtens de WAO-gat-verzekering van de eerste verzekeraar. Nog tijdens het dienstverband is sprake van een toename van zijn arbeidsongeschiktheid. Beide verzekeraars weigeren dekking voor deze toename van de arbeidsongeschiktheid. De werknemer spreekt de werkgever aan tot schadevergoeding. Vindplaats(en): JA 2013, 32 Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF 's-gravenhage Sector Civiel recht Zaaknummers : 200.061.954/01 en 200.070.981/01 Rolnummer rechtbank : 229826 CV EXPL 09-1482 arrest van 18 december 2012 inzake [X], gevestigd te [ ], appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: [X], advocaat: mr. P.M.D. Weijers te Alblasserdam, tegen [Y], wonende te [ ], geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, hierna te noemen: [Y], advocaat: mr. A.A.M. Broos te Utrecht. Het geding Het hof verwijst naar zijn incidenteel arrest van 19 oktober 2010, waarbij op verzoek van [X] de onderhavige zaken ex artikel 222 Rv zijn gevoegd. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [X] vier grieven tegen de vonnissen van de kantonrechter van 8 oktober 2009, 4 februari 2010 en 3 juni 2010 aangevoerd. [Y] heeft de grieven bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens een akte wijziging van eis in incidenteel appel (met producties) bestreden. In incidenteel appel heeft [Y] geen grieven aangedragen, maar heeft hij zijn vorderingen gewijzigd en gevorderd dat het hof de vonnissen van de kantonrechter van 4 februari 2010 en 3 juni 2010 wat betreft het dictum zal vernietigen, met toewijzing van de vorderingen van [Y] zoals in hoger beroep gewijzigd. Bij memorie van antwoord in

pagina 2 van 6 incidenteel appel heeft [X] daarop gereageerd. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep zowel in principaal als incidenteel appel 1. In zijn tussenvonnis van 8 oktober 2009 heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Nu daartegen in hoger beroep niet is opgekomen, zal het hof ook van die feiten uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak - voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende. 2.1 [Y] is vanaf 15 oktober 1990 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest voor [X]. 2.2 Op de arbeidsovereenkomst was tot 1 januari 2002 de CAO in de Metaal en Elektrotechnische Industrie (CAO-grootmetaal) van toepassing. In artikel 6.5 lid 12 van deze CAO is bepaald: "De werkgever zal de werknemer de mogelijkheid bieden een risicoverzekering aan te gaan welke een aanvulling geeft op de WAO-uitkeringen tot 70% van het WAO-dagloon. Partijen hebben hiertoe een voorziening voor de bedrijfstak ingesteld. Deze bestaat uit een mantelovereenkomst tussen de ROM en een vijftal verzekeraars. Werkgevers die vallen onder de werkingssfeer van deze CAO alsmede werkgevers die vrijwillig zijn toegetreden tot de SUM-regeling kunnen op grond van de mantelovereenkomst op algemeen geldende voorwaarden de risicoverzekering aangaan ten behoeve van de deelnemende werknemer. De voorwaarden liggen ter inzage bij de ROM. De werkgever kan een eigen voorziening treffen nadat hierover overleg is geweest met de v.v." 2.3 Op basis van artikel 6.5 lid 12 van de CAO-grootmetaal is een verzekering afgesloten bij Nationale Nederlanden (hierna: NN) om het risico van [Y] op het ontstaan van het zogenaamde "WAO-gat" te verzekeren. 2.4 [Y] heeft zich op 23 oktober 2000 ziek gemeld met nekklachten als gevolg van een auto-ongeval. 2.5 Met ingang van 22 oktober 2001 is aan [Y] een WAO-uitkering toegekend op basis van arbeidsongeschiktheidsklasse 45-55%. 2.6 NN heeft aan [Y] vervolgens een maandelijks bedrag toegekend om het inkomensverschil dat is ontstaan door het WAO-gat af te dekken. 2.7 Met ingang van 1 januari 2002 wordt [X] niet langer beschouwd als een onderneming in de metaal en elektrotechnische industrie (grootmetaal), maar als een onderneming in de metaal en technische bedrijfstakken (kleinmetaal). Vanaf dat moment is op de arbeidsovereenkomst de CAOkleinmetaal van toepassing. 2.8 Per 1 januari 2002 is de verzekering bij NN geëindigd en is een WAO-gat-verzekering afgesloten bij de NV Schadeverzekering Metaal en Technische bedrijfstakken (hierna: SMT) waarvoor MN Services de administratie voert. 2.9 Met ingang van 1 juni 2002 is aan [Y] een WAO-uitkering toegekend op basis van arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100%. 2.10 [Y] heeft vervolgens de verhoging van zijn WAO-uitkering met ingang van 1 juni 2002 gemeld bij NN. NN heeft [Y] bij brief van 19 juni 2003 het volgende meegedeeld: "(..) Hierbij verwijzen wij u naar de polisvoorwaarden waarin is bepaald in artikel 11.1.2 dat een wijziging in de mate van arbeidsongeschiktheid alleen in aanmerking wordt genomen voorzover deze leidt tot indeling in een lagere arbeidsongeschiktheidsklasse.

pagina 3 van 6 Uit onze administratie blijkt dat de polis per 1 januari 2002 geroyeerd is. Gelet op het bovenstaande zult u begrijpen dat wij uw uitkeringspercentage van 50% niet meer zullen verhogen. (...)" 2.11 [Y] heeft vervolgens de verhoging van zijn arbeidsongeschiktheid met ingang van 1 juni 2002 gemeld aan SMT. 2.12 De arbeidsovereenkomst is na verkregen vergunning ex artikel 6 BBA door [X] met ingang van 1 mei 2003 opgezegd. 2.13 Bij brief van 23 oktober 2003 heeft [Y] [X] in gebreke gesteld en aanspraak gemaakt op de betaling van het WAO-gat met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2002. 2.14 Bij beschikking van 21 november 2003 van het UWV is [Y] meegedeeld dat zijn arbeidsongeschiktheidspercentage met ingang van 31 augustus 2003 is ingedeeld in klasse 65-80%. 2.15 SMT heeft bij brief van 19 maart 2004 de claim van [Y] afgewezen op grond van artikel 3 lid 2 van het uitkeringsreglement, inhoudende dat een werknemer die bij aanvang van de verzekering reeds een WAO-uitkering ontvangt, alleen uitkeringsgerechtigd kan zijn voor de toename van de arbeidsongeschiktheid als die toename het gevolg is van een ziekte die is ontstaan na aanvang van de verzekering. 2.16 Met ingang van 1 maart 2005 is [Y] ingedeeld in arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100%. 3.1 [Y] vordert in dit geding, kort gezegd, veroordeling van [X] tot vergoeding van de schade die [Y] heeft geleden doordat de toename van zijn arbeidsongeschiktheid per 1 juni 2002 niet gedekt bleek onder zijn WAO-gatverzekering, noch bij NN, noch bij SMT. [Y] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [X] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, althans onrechtmatig heeft gehandeld, bij de overgang van NN naar SMT, door niet te zorgen voor een goede aansluiting van de dekking van beide verzekeringen ten aanzien van [Y]. 3.2 De kantonrechter heeft de vorderingen van [Y] grotendeels toegewezen. Hiertegen is [X] in hoger beroep gekomen. 4.1 Het hof overweegt als volgt. Voor de beoordeling van de grieven is het van belang eerst vast te stellen wat de vordering (nu) is. [Y] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en vordert dat [X] zal worden veroordeeld tot betaling van: - een bedrag van 21.235,26 bruto als schadevergoeding, gelijk aan de gemiste WAO-gatuitkering over de periode 1 juni 2002 tot 1 januari 2011; - een bedrag van 263,75 bruto per maand als schadevergoeding voor elke maand vanaf 1 januari 2011, dit voor zover er sprake is van een WAO-gat en voor zover NN, dan wel SMT het aanwezige WAO-gat niet compenseren door het betalen van een uitkering en te vermeerderen met eventuele overige door hem vanaf 1 januari 2011 deswege te lijden schade wegens het ten onrechte niet verzekerde WAO-gat; - rente en kosten. 4.2 [X] heeft bezwaar gemaakt tegen de aanvulling van de eis met de vordering 'te vermeerderen met eventuele overige door [Y] vanaf 1 januari 2011 te lijden schade wegens het ten onrechte niet verzekerde WAO-gat'. Volgens [X] is hiermee sprake van het instellen van een (extra) ongeclausuleerde, niet gespecificeerde vordering door [Y]. Van [Y] had mogen worden verwacht dat hij de wijziging van zijn eis had uitgelegd en onderbouwd, aldus [X]. 4.3 Het hof gaat bij de beoordeling van het hoger beroep uit van de vorderingen van [Y], zoals in hoger beroep gewijzigd. De eiswijziging voldoet aan de eisen gesteld in de artikel 353 lid 1 Rv jo artikel 130 Rv. Het bezwaar van [X] als vermeld in rov. 4.2 staat hieraan niet in de weg. Het hof is echter met [X] van oordeel dat het door [X] genoemde deel van de vordering van [Y] te vaag en onvoldoende gespecificeerd en onderbouwd is, zodat dat deel niet voor toewijzing in aanmerking

pagina 4 van 6 komt. 4.4 Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [X] zich als goed werkgever ervan had dienen te vergewissen of door de overgang van de WAO-gat-verzekering van NN naar SMT het risico voor [Y] zou wijzigen en [X] had voorts [Y] daarover moeten informeren en zo nodig zorg moeten dragen voor een aanvullende verzekering ter dekking van het verschil tussen beide verzekeringen dan wel andere compenserende maatregelen moeten treffen. Daargelaten of [X] op grond van de CAO-bepalingen gehouden was ten behoeve van [Y] een "staartverzekering" af te sluiten dan wel andere compenserende maatregelen te treffen, zij was zulks in elk geval gehouden te doen als goed werkgever, aldus de kantonrechter 4.5 [X] stelt zich op het standpunt dat het 'goed werkgeverschap' als bedoeld in artikel 7:611 BW niet zover gaat dat [X] gehouden was om zich voor al haar individuele medewerkers, onder wie [Y], ervan te vergewissen of door de overgang van verzekering het risico zou wijzigen en dat zij hem daarover had moeten informeren en zo nodig zorg had moeten dragen voor een aanvullende verzekering dan wel andere compenserende maatregelen had moeten treffen. Hierbij wijst [X] op de omstandigheid dat de overgang van de onderneming van de CAO-grootmetaal naar de CAO-kleinmetaal verplicht was. Op grond van de CAO-kleinmetaal gold er voor [X] een soortgelijke verplichting als toen zij nog onder de CAO-grootmetaal viel, namelijk de verplichting tot het aanbieden van een dergelijke verzekering aan haar medewerkers op basis van voor die bedrijfstak, buiten [X] om, vastgestelde polisvoorwaarden. Daarbij merkt [X] op dat de beide verzekeringen een gelijkwaardige dekking boden, en dat er geen aanleiding was voor [X] om te vermoeden dat bij [Y] in de toekomst sprake zou zijn van een toename van zijn arbeidsongeschiktheid, die bovendien nog zou leiden tot een dekkingsprobleem onder de nieuwe WAO-gat-verzekering. Zij is dan ook van mening dat zij voldaan heeft aan de op haar als werkgever rustende verplichtingen. 4.6 Het hof stelt voorop dat de wijzigingen binnen de onderneming van [X], en de als gevolg daarvan opgetreden wijziging van de toepasselijke CAO met de daaruit voortvloeiende (verplichte) overgang van de WAO-gat-verzekering, omstandigheden zijn die volledig binnen de risicosfeer van [X] liggen. [Y] staat hierbuiten en heeft hierop dan ook geen enkele invloed kunnen uitoefenen. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat op [X] de verplichting rustte om zich deugdelijk te (laten) informeren over de vraag of de overgang naar een andere WAO-gat-verzekering nog consequenties had of kon hebben voor haar werknemers, met name voor de werknemers die op dat moment al een uitkering op grond van (oude) WAO-gat-verzekering ontvingen zoals [Y]. [X] had er in elk geval niet zonder meer vanuit mogen gaan dat, nu het ging om een soortgelijke verzekering met een gelijkwaardige dekking, er dus geen overgangsproblemen zouden zijn. Het hof is derhalve met de kantonrechter van oordeel dat [X] op dit punt een zorgplicht had. Indien [X] zich deugdelijk had laten informeren, dan was gebleken dat de beide verzekeringen in elk geval in het geval van [Y] niet volledig op elkaar aansloten, en dat [Y] zijn aanspraak op een hogere uitkering bij eventuele toename van zijn arbeidsongeschiktheid zou verliezen. Het verweer van [X] dat zij niet bedacht hoefde te zijn op een eventuele toename van de arbeidsongeschiktheid van [Y], wordt verworpen. [Y] was ten tijde van de overgang van de verzekering, op 1 januari 2002, 45-55% arbeidsongeschikt. Dat dit percentage in de toekomst zou kunnen wijzigen, is naar het oordeel van het hof niet dermate onwaarschijnlijk dat [X] daarop redelijkerwijs niet bedacht hoefde te zijn. Hetgeen [X] in dat verband heeft gesteld (met name in de toelichting op grief 3) is daarvoor onvoldoende. Indien en nadat [X] bekend zou zijn geworden met de - in haar risicosfeer liggende - mogelijke consequenties die de overgang van de verzekering voor [Y] zou hebben, had [X] [Y] hierover (op zijn minst) moeten informeren. Nu [X] dit niet heeft gedaan, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat zij tekort is geschoten in haar verplichtingen als bedoeld in artikel 7:611 BW, zodat [X] aansprakelijk is voor de door [Y] op dit punt geleden schade. 4.7 De stelling van [X] dat [Y] in deze een eigen verantwoordelijkheid had, in die zin dat hij zich de vraag had moeten stellen welke gevolgen de CAO-wisseling voor zijn WAO-uitkering zou hebben en zo nodig met [X] in overleg had moeten treden, wordt verworpen. Van [Y] had als laag opgeleide werknemer niet verwacht mogen worden dat hij zich rekenschap gaf van de mogelijke in- en uitlooprisico's bij de overgang van de verzekering van NN naar SMT en de gevolgen daarvan voor zijn WAO-uitkering. De zorgplicht in deze berustte - zoals hiervoor overwogen - bij [X] als werkgever. Aan die zorgplicht heeft zij naar het oordeel van het hof niet voldaan, ook niet door het organiseren van een voorlichtingsbijeenkomst door MN Services, waarbij het hof opmerkt dat [Y] heeft betwist daarbij

pagina 5 van 6 aanwezig te zijn geweest. Gesteld noch gebleken is immers dat op deze voorlichtingsbijeenkomst is gewezen op mogelijke overgangsproblemen zoals die zich bij [Y] hebben voorgedaan. 4.8 Uit het voorgaande volgt dat [X] in beginsel aansprakelijk is voor de door [Y] geleden schade als gevolg van de onvolledige verzekeringsdekking met betrekking tot het WAO-gat. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [X] niet heeft weersproken dat het treffen van een regeling ter dekking van een toename van de arbeidsongeschiktheid na het einde van de verzekering bij NN en vóór het einde van de arbeidsovereenkomst tot de mogelijkheden behoorde. 4.9 Grief 3 heeft betrekking op het verweer van [X] dat [Y] niet heeft aangetoond dat de toename van zijn arbeidsongeschiktheid niet is gedekt onder de WAO-gat-verzekering bij SMT. [X] heeft in dit verband betwist dat - zoals door [Y] gesteld - vaststaat dat de toename van de arbeidsongeschiktheid van [Y] per 1 juni 2002 dezelfde oorzaak heeft als de ziekteoorzaak op basis waarvan de WAOuitkering in 2001 is toegekend. [X] voert aan dat de kantonrechter dit verweer ten onrechte als tardief heeft gepasseerd en ten onrechte heeft overwogen dat het op de weg van [X] had gelegen te stellen dat er sprake is van een andere ziekteoorzaak en die stelling aannemelijk te maken dan wel bewijs daarvoor bij te brengen. [X] heeft in haar memorie van grieven gewezen op het verrichten van werkzaamheden door [Y] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid en op het bestaan van psychische klachten als mogelijke oorzaak van de toegenomen arbeidsongeschiktheid. 4.10 Dit betoog van [X] slaagt. Tussen partijen is in confesso dat indien vast komt te staan dat de toegenomen arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een andere ziekteoorzaak, deze gedekt is onder de verzekering bij SMT, zodat [Y] geen schade heeft geleden. De bewijslast van de oorzaak van de schade, en daarmee van de toegenomen arbeidsongeschiktheid, rust ingevolge artikel 150 Rv op [Y]. Het hof zal [Y] dienovereenkomstig met het bewijs van zijn stelling belasten. Hierbij wijst het hof er op dat [Y] bewijs heeft aangeboden, in het bijzonder door middel van een nog op te vragen verklaring van een verzekeringsarts van het UWV, dan wel zijn huisarts. [Y] zal een dergelijke verklaring en overige relevante medische bewijsstukken bij akte kunnen overleggen. [X] kan hierop bij antwoordakte reageren. In zijn akte kan [Y] tevens aangeven of hij op dit punt ook nog getuigenbewijs wenst te leveren. Indien dit het geval is, kan [Y] na de antwoordakte van [X] aan de raadsheer-commissaris bij brief verzoeken een datum voor het getuigenverhoor te bepalen. 4.11 De grieven 2 en 4 ten slotte richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van de door [Y] gevorderde (omvang van de) schadevergoeding. Daarin klaagt [X] er onder meer over dat [Y] zijn schade onvoldoende heeft onderbouwd, met name de schade na 1 oktober 2008 nu [Y] geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat het WAO-gat ook na 1 oktober 2008 nog altijd aanwezig is. Het hof zal [Y] in staat stellen om in de rechtsoverweging 4.10 genoemde akte tevens zijn schadevordering, zoals gewijzigd in hoger beroep, nader met bewijsstukken met betrekking tot de (de mate van) zijn arbeidsongeschiktheid voor de WAO in de loop der jaren tot aan heden te onderbouwen en te specificeren. Het hof verzoekt [Y] daarbij tevens in te gaan op de navolgende vragen en opmerkingen van het hof. - Het hof verzoekt [Y] een nieuwe schadeberekening te overleggen ervan uitgaande dat de verzekering bij NN zou zijn gecontinueerd dan wel een andere voorziening zou zijn getroffen ter afdekking van het WAO-gat. In dit verband verzoekt het hof [Y] in te gaan op de vraag of en in welke mate het einde van het dienstverband van [Y] per 1 mei 2003 invloed zou hebben gehad op de hoogte van de WAO-gat-uitkering. Het hof wijst er hierbij op dat ingevolge de polisvoorwaarden van NN een wijziging van de mate van arbeidsongeschiktheid na einde dienstverband alleen in aanmerking wordt genomen voor zover deze leidt tot indeling in een lagere arbeidsongeschiktheidsklasse, terwijl [Y] per 1 juni 2002 is ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100% en - na einde dienstverband - met ingang van 21 november 2003 in klasse 65-80% en met ingang van 1 maart 2005 wederom in klasse 80-100%. - Het hof verzoekt [Y] om bij de nadere onderbouwing van zijn schadevordering in elk geval ook een recent afschrift te verstrekken van de door hem ontvangen WAO-uitkering en in het bijzonder gegevens met betrekking tot de arbeidsongeschiktheidsklasse waarop de uitkering op dit moment is gebaseerd. 4.12 In afwachting van de bewijslevering en overlegging van een nieuwe schadeberekening houdt het hof elke verdere beslissing aan.

pagina 6 van 6 Beslissing Het hof: - laat [Y] toe tot het bewijs van zijn stelling dat de toename van zijn arbeidsongeschiktheid per 1 juni 2002 het gevolg van is van dezelfde ziekteoorzaak die geleid heeft tot de toekenning van de WAOuitkering in 2001; - stelt [Y] allereerst in de gelegenheid bij akte medische bewijsstukken met betrekking tot de ziekteoorzaak van de toename van zijn arbeidsongeschiktheid over te leggen alsmede zich uit te laten over de hoogte en opbouw van de door hem gevorderde schade, waarbij ingegaan wordt op de vragen en opmerkingen van het hof in ro. 4.11; - verwijst de zaken naar de rol van dinsdag 12 februari 2013 voor het nemen van een akte zijdens [Y] als bedoeld in ro. 4.10. en 4.11; - bepaalt dat, indien [Y] - na het nemen van vorenbedoelde akte en de daarop volgende antwoordakte van [X] - tevens getuigen wil doen horen, hij dit aan het hof kenbaar kan maken onder opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen. De hierbij benoemde raadsheercommissaris mr. J.M.T. van der Hoeven-Oud zal alsdan een datum en tijdstip voor de getuigenverhoren vaststellen; - verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor dan wel het wijzen van een arrest niet nodig is, met uitzondering van de na dit arrest te nemen aktes; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.H. van Coeverden en J.W. van Rijkom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2012 in aanwezigheid van de griffier.