Bestuurlijke boetes vol getoetst?

verdieping Ars Aequi mei 2014 329 Studentartikel Bestuurlijke boetes vol getoetst? Het evenredigheidsbeginsel en de hoogte van bestuurlijke boetes Ronald Olivier* * Mr. R. Olivier is advocaat bij Stibbe te Amsterdam. Dit artikel is een bewerking van mijn masterscriptie. Met dank aan mr.dr. M.L. van Emmerik en mr. C.M. Saris voor hun waardevolle en inspirerende suggesties bij het schrijven van zijn scriptie. Ter voorkoming van misverstanden merk ik op dat ik niet betrokken ben geweest bij de voorbereiding van hun VAR-preadvies. Dit artikel is afgerond op 1 april 2014. 1 Zo gaan de preadviezen van de VAR van dit jaar over het bestuursstrafrecht. 2 Bruggen Slaan. Regeerakkoord PvdA- VVD 2012, p. 69, 71, www.rijksoverheid. nl/regering/documenten-en-publicaties/ rapporten/2012/10/29/regeerakkoord. html, laatst geraadpleegd op 1 april 2014; M. Appelman e.a., Boete-inkomsten ACM (bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33 622, 9), Den Haag 2013, p. 4. 3 Aanhangsel Handelingen II 2011/12, nr. 2109, p. 1. 4 www.nrc.nl/nieuws/2012/03/14/aspergeteelster-uit-someren-moet-ruim-een-tonbetalen/, http://nos.nl/artikel/493767- aspergeteelster-murw-beboet.html, www. omroepbrabant.nl/?news/197821882/ni euwe+boete+voor+aspergeteelster+jos%c 3%A9+Janssen+uit+Someren.aspx, laatst geraadpleegd op 1 april 2014. 5 Rb. Oost-Brabant 9 april 2013, ECLI: NL: RBOBR: 2013: BZ6641 (Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag), r.o. 25; Rb. Oost-Brabant 9 april 2013, ECLI: NL: RBOBR: 2013: BZ6647 (Wav), r.o. 31. Beide uitspraken zijn inmiddels door de Afdeling vernietigd: ABRvS 2 oktober 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: 1404, r.o. 4.3 & ABRvS 12 februari 2014, ECLI: NL: RVS: 2014: 432, r.o. 6.1-7. Aan deze overtreder was al eerder een boete opgelegd in verband met overtreding van de Wmm: ABRvS 2 oktober 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: 1319. 6 Deze aversie wordt concreet duidelijk door het voorstel van Taverne om art. (93 en) 94 Gw te wijzigen. Kamerstukken II 2013/14, 33359 (R 1986). 7 Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 141 (MvT vierde tranche Awb). 8 Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 141 (MvT vierde tranche Awb) met verwijzing naar HR 20 december 1989, BNB 1990/120 m.nt. Van Dijck; CBb 27 In dit artikel wordt uiteengezet wat de invloed van het evenredigheidsbeginsel is op de hoogte van bestuurlijke boetes. Onderzocht wordt welke eisen uit de Awb, het EVRM en het EU-Handvest voortvloeien. Vervolgens wordt onderzocht of in de praktijk bij de toetsing van boetes op grond van de Tabakswet en Wet arbeid vreemdelingen aan deze eisen wordt voldaan. 1 Inleiding Bestuurlijke boetes staan volop in de belangstelling. 1 Ze zijn ingevoerd om het hand havingstekort te verkleinen en zijn tegenwoordig tevens een belangrijke inkomstenbron. In het regeerakkoord PvdA-VVD is bijvoorbeeld opgenomen dat de boete-inkomsten uit boetes marktwerking van de Autoriteit Consu ment & Markt (ACM) dit jaar met maar liefst 240% moeten toenemen ten opzichte van 2013. 2 Bestuurlijke boetes staan volop in de belangstelling. Ze zijn ingevoerd om het handhavingstekort te verkleinen en zijn tegenwoordig tevens een belangrijke inkomstenbron In dit politieke klimaat kan de evenredigheid van boetes onder druk komen te staan. Illustratief is de aspergeteelster uit Someren die wegens overtreding van diverse arbeidswetten meer dan 1 miljoen euro aan bestuurlijke boetes moet betalen. 3 Als de berichten in de media voor waar moeten worden aangenomen, was er bij deze aspergeteelster daadwerkelijk sprake van misstanden. 4 Maar ook als er sprake is van misstanden, moet worden vastgesteld of de op te leggen boete evenredig is ten opzichte van de overtreding. Dat twee ambtenaren in twee zittingen over de opgelegde boetes aangaven te erkennen dat de overtreder niets meer had, maar dat zij niet wisten hoe de boete gematigd moest worden, is dan ook verontrustend. 5 Dat twee ambtenaren in twee zittingen over de opgelegde boetes aangaven te erkennen dat de overtreder niets meer had, maar dat zij niet wisten hoe de boete gematigd moest worden, is verontrustend In dit artikel wordt onderzocht of in de praktijk aan het evenredigheidsbeginsel wordt voldaan. In het vervolg van dit artikel zal ik onderscheid maken tussen marginale en volle toetsing. Met marginale toetsing wordt een afstande-

330 Ars Aequi mei 2014 verdieping lijke rechterlijke toets bedoeld, waarbij veel ruimte aan de wetgever dan wel het handhavende bestuursorgaan wordt gelaten. Als wordt gesproken over een volle toets wordt daarmee een toets bedoeld waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en waarbij in de uitspraak duidelijk wordt hoe deze omstandigheden zijn afgewogen. Eerst zal worden uiteengezet welke eisen de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ( 2), het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) ( 3) en het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest) ( 4) aan de evenredigheid van de hoogte van boete in verhouding tot de overtreding stellen. Vervolgens wordt onderzocht hoe in de praktijk wordt omgegaan met evenredigheid bij boetes op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) ( 5) en de Tabakswet ( 6). In paragraaf 7 wordt onderzocht of de huidige praktijk voldoet aan de eisen die uit de Awb, het EVRM en het Handvest voortvloeien. 2 Awb In de huidige tijdsgeest, waarin in sommige politieke geledingen enige aversie bestaat jegens normen die hun oorsprong vinden in het Unierecht of het EVRM, 6 is het belangrijk te constateren dat het evenredigheidsbeginsel volgens de Nederlandse wetgever al sedert lang onderdeel is van het Nederlandse bestuursrecht. 7 De wetgever verwijst hierbij naar artikel 58 lid 3 van de Ambtenarenwet 1929 en het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 Awb. 8 Dit laatste artikel vergt volgens de wetgever van de rechter dat hij bij punitieve sancties volledig aan het evenredigheidsbeginsel toetst. 9 Deze volledige toetsing bij bestraffende sancties volgt volgens de wetgever ook uit artikel 6 EVRM. 10 De wetgever baseert dit op Albert & Le Compte 11 en voor het Unierecht op Atalanta. 12 Volgens de wetgever hoeft de evenredigheid bij wettelijk gefixeerde boetes niet vol te worden getoetst Boetehoogtes kunnen worden vastgesteld in een wet, een bijlage bij een wet, een AMvB, lagere (decentrale) regelgeving of beleidsregels. Behalve in het geval van beleidsregels gaat het in deze gevallen om wettelijk gefixeerde boetes. 13 Het regime voor wettelijk gefixeerde boetes staat in artikel 5:46 lid 3 Awb: Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Volgens de wetgever hoeft de evenredigheid bij wettelijk gefixeerde boetes niet vol te worden getoetst. 14 Onder verwijzing naar Malige 15 en Göktan 16 wordt er in de memorie van toelichting van uitgegaan dat als de wetgever de evenredigheid in acht heeft genomen bij het vaststellen van een regeling, de rechter (of het bestuursorgaan) de evenredigheid niet vol hoeft te toetsen. 17 Slechts als een gefixeerde boete in een concreet geval wegens bijzondere omstandig heden onbillijk is, treedt de anti-hardheidsclausule in werking. Het bestuurs orgaan moet in dat geval een lagere boete opleggen dan de gefixeerde boete. 18 De wetgever gaat er in beginsel van uit dat de overtreder een beroep doet op bijzondere omstandigheden. Er hoeft dan ook in het overgrote deel van de gevallen door het bestuursorgaan of de rechter geen ambtshalve onderzoek gedaan te worden of er bijzondere omstandigheden zijn. Dit is anders als uit het dossier sterke aanwijzingen naar voren komen die tot matiging van de boete zouden moeten leiden. 19 Over de vraag wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden overwoog de wetgever: Onder welke omstandigheden sprake is van een bijzondere omstandigheid ( ) valt op voorhand moeilijk te zeggen. Het zal in ieder geval om uitzonderlijke situaties moeten gaan, waarmee de wetgever bij het vaststellen van de boeteregeling geen rekening heeft gehouden. 20 De Afdeling advisering van de Raad van State heeft echter geadviseerd ook bij wettelijk gefixeerde sancties vol op de evenredigheid te toetsen. 21 Hierbij zouden rechters rekening moeten houden met het feit dat de wetgever de evenredigheid in abstracto heeft onderzocht. 22 april 1990, AB 1990/508 m.nt. R.M. van Male; ABRvS 4 juni 1996, JB 1996/172 m.nt. E. van der Linden (Keuringsplaats Scheerwolde); CRvB 11 maart 1992, AB 1992/462 m.nt. W.A. Sinninghe Damsté. Zie ook B.W.N. de Waard, Maxis en Praxis. Verbod van willekeur, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2009, p. 418-419. 9 Dit in afwijking van de toets bij andere besluiten of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat de gevolgen niet onevenredig zijn: ABRvS 9 mei 1996, JB 1996/158 m.nt. F.A.M. Stroink (Maxis & Praxis). 10 Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 128 (MvT vierde tranche Awb). Met volledige toetsing en volle toetsing wordt overigens hetzelfde bedoeld. 11 EHRM 10 februari 1983, NJ 1987/315 (Albert & Le Compte/België). 12 HvJ EG 21 juni 1979, C-240/78, Jur. 1979, p. 2137 (Atalanta). 13 Het regime dat geldt voor in beleidsregels gefixeerde boetes komt hierna aan de orde. 14 Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 142 (MvT vierde tranche Awb). 15 EHRM 23 september 1998, NJCM- Bulletin 2000, p. 873-879 m.nt. M. Kuijer & E.E.V. Lenos (Malige/Frankrijk). 16 EHRM 2 juli 2002, EHRC 2002/72 m.nt. G. Mols (Göktan/Frankrijk). 17 Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 142 (MvT vierde tranche Awb). 18 Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 142 (MvT vierde tranche Awb). p. 143. Aldus ook Michiels & De Waard 2007, p. 98. 19 Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 143 (MvT vierde tranche Awb). Zie ook Barkhuysen & Van Emmerik 2011, p. 63. 20 Kamerstukken II 2005/06, 29702, 7, p. 53 (MvT vierde tranche Awb). 21 Kamerstukken II 2003/04, 29702, 4, p. 20 (Advies RvS en nader rapport vierde tranche Awb). Aldus ook C.L.G.F.H. Albers, De bestuurlijke boete en het bestuursprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering, DD 2006/2. 22 Kamerstukken II 2003/04, 29702, 4, p. 20 (Advies RvS en nader rapport vierde tranche Awb). Verwezen wordt naar ABRvS 4 maart 1999, JB 1999/69 m.nt. C.L.G.F.H. Albers. 23 Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 141 (MvT vierde tranche Awb). Voor kritiek op (de formulering van) deze overweging R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht. Een rechtsvergelijking tussen het Nederlandse strafrecht en bestraffende bestuursrecht, mede in Europees perspectief (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2011, p. 680. 24 H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 210. Zie ook H.E. Bröring & H.K. Naves, Waarborgen bij bestraffende bestuurlijke sancties: onvoltooid bestuursrecht, in: T. Bark huysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: BJu 2010, p. 460-464; F.C.M.A. Michiels & B.W.N. de Waard, Rechterlijke toetsing van bestuurlijke punitieve sancties, Den Haag: BJu 2007, p. 95-96.

verdieping Ars Aequi mei 2014 331 Foto: Marten Hoogstraat (www.whiteframe.nl) Ars Aequi 25 Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 140-141 (MvT vierde tranche Awb). De wetgever verwijst naar ABRvS 17 april 2002, AB 2002/253 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen. 26 Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 141 (MvT vierde tranche Awb). 27 Kamerstukken I 2007/08, 29702, C, p. 35 (MvA vierde tranche Awb). In de literatuur wordt bepleit dit aspect een belangrijkere rol te laten spelen: o.a. T. Barkhuysen, Herijking van waarborgen bij bestuurlijke sancties, NJB 2014, 136. 28 Art. 93 Grondwet. 29 ABRvS 23 oktober 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: 1677. In deze zaak deed de gemeente Leiden een beroep op jurisprudentie van het EHRM. 30 EHRM 28 juni 2011, AB 2012/15 m.nt. R. Stijnen; EHRC 2011/153 m.nt. A. Woltjer; NJ 2012/401 m.nt. E. Verhulp; JV 2011, 403 m.nt. J.S. Nan (Financieele Dagblad/ Nederland), r.o. 73-81. 31 ABRvS 4 april 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BW0785; ABRvS 4 april 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BW0800; ABRvS 11 april 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BW1621; ABRvS 11 april 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BW1617; ABRvS 11 april 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BW1620; ABRvS 11 april 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BW1615; ABRvS 11 april 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BW1618; ABRvS 11 april 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BW1623; ABRvS 7 augustus 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: 645; ABRvS 7 augustus 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: 661. 32 EHRM 23 november 2006, AB 2007/51 m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik; EHRC 2007/31 m.nt. C.L.G.F.H. In beleidsregels gefixeerde boetes vallen niet onder de categorie wettelijk gefixeerde boetes. Dit betekent ook, dat eventuele beleidsregels over de hoogte van de boete het karakter hebben van wetsinterpreterende beleidsregels, waaraan de rechter in beginsel niet is gebonden. 23 Bij in beleidsregels gefixeerde boetes kan door middel van de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 Awb recht worden gedaan aan de evenredigheid. 24 Voor niet-wettelijk gefixeerde boetes geldt het regime van artikel 5:46 lid 2 Awb: Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Volgens de wetgever zijn de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid de belangrijkste maatstaven bij het bepalen van de hoogte van de boete. 25 Met de omstandigheden waaronder de overtreding gepleegd is, doelt de wetgever onder meer op de draagkracht van de overtreder. 26 De rechter behoort voller te toetsen indien de zwaarte van de sanctie toeneemt. 27 3 EVRM 3.1 Inleiding Het EVRM vervult als rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde doorwerkend verdrag een belangrijke rol bij de rechtsbescherming. 28 In beginsel kunnen alle overtreders immers een beroep doen op het EVRM. Hoewel artikel 34 EVRM gouvernementele organisaties uitsluit van het klachtrecht bij het EHRM, lijken bestuursorganen wel een beroep te kunnen doen op de waarborgen die uit het EVRM voortvloeien. 29 Aangezien bestuursorganen als zij worden beboet in wezen in dezelfde positie verkeren als private partijen valt er mijns inziens veel voor te zeggen om hun deze waarborgen niet te ontzeggen. In het kader van de evenredigheid van een sanctie zou de vraag kunnen worden opgeworpen of een disproportionele boete in strijd is met het eigendomsrecht van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Het EHRM heeft ten aanzien

332 Ars Aequi mei 2014 verdieping van een aantal Wav-boetes bepaald dat dit niet geval is. 30 De Afdeling verwijst steeds naar deze uitspraak. 31 Bij boetes op grond van de Tabakswet komt deze vraag niet aan de orde. Gelet hierop zal hierna niet verder op het Eerste Protocol worden ingegaan. In het kader van de evenredigheid van een sanctie zou de vraag kunnen worden opgeworpen of een disproportionele boete in strijd is met het eigendomsrecht van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM 3.2 Evenredigheid als onderdeel van full jurisdiction Artikel 6 lid 1 EVRM biedt een basis voor het evenredigheidsbeginsel. Dit artikel is onder andere van toepassing op criminal charges. Bestuurlijke boetes vallen in beginsel onder de reikwijdte van dit begrip. 32 De tekst van artikel 6 lid 1 EVRM suggereert dat het EVRM niet vereist dat een boete evenredig is. In het artikel staat namelijk niet letterlijk opgenomen dat een sanctie evenredig moet zijn. Ook uit Financieele Dagblad/Nederland lijkt te volgen dat het EVRM niet vereist dat een sanctie evenredig is: ( ) [T]he actual penalty imposed by a competent court in criminal proceedings does not as such generally fall within the scope of the Convention ( ) 33 Desalniettemin zijn er aanwijzingen in de jurisprudentie dat het EHRM het evenredigheidsbeginsel uit artikel 6 lid 1 EVRM afleidt. 34 De eerste aanwijzingen hiervoor zijn te vinden in twee zaken over medische tuchtrechtcolleges 35 en de belastingzaak Silvester s Horeca Service. 36 Uit deze jurisprudentie wordt in de literatuur veelal het evenredigheidsbeginsel afgeleid. 37 De grondslag van het evenredigheidsbeginsel is de eis dat een rechter op grond van artikel 6 EVRM over full jurisdiction moet beschikken. Het vereiste van full jurisdiction brengt met zich mee dat een rechter de bevoegdheid moet hebben alle relevante feitelijke en rechtsvragen te onderzoeken. 38 De bevoegdheid van de rechter moet in ieder geval omvatten: the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the decision of the body below. 39 De eisen die artikel 6 EVRM aan de evenredigheid stelt, moeten dan ook worden geplaatst in het kader van de rechterlijke toetsing. Over de band van deze rechterlijke toetsing stelt het EVRM eisen aan de evenredigheid. Artikel 6 EVRM vereist strikt genomen dan ook niet dat een sanctie evenredig is, maar dat de nationale rechter iets met de evenredigheid doet. Dit onderscheid moet echter niet worden overschat. In de praktijk zal dit onderscheid namelijk meestal niet goed te maken zijn. Artikel 6 EVRM vereist strikt genomen niet dat een sanctie evenredig is, maar dat de nationale rechter iets met de evenredigheid doet. Dit onderscheid moet echter niet worden overschat 3.3 Gefixeerde boetes Het EHRM heeft zich ook uitgelaten over wettelijk gefixeerde sancties. Gelet op de hiervoor opgenomen jurisprudentie, waaruit kan worden afgeleid dat de nationale rechter iets met de evenredigheid moet doen, is het interessant dat het EHRM in Malige zelf onderzoekt of sprake is van een evenredige sanctie. 40 In Göktan was het EHRM ondanks een aantal forse sancties 41 van oordeel dat artikel 6 EVRM niet werd geschonden. 42 Volgens Stijnen was, hoewel het EHRM dit niet expliciet zo verwoordt, hiervoor doorslaggevend dat de straf door het EHRM zelf niet onevenredig werd bevonden. 43 In Segame konden de Franse rechters op grond van de belastingwetgeving niet afwijken van de wettelijk gefixeerde boete. 44 Het EHRM oordeelde dat het EVRM niet werd geschonden omdat de hoogte van de boete door de wetgever op de ernst van de verweten gedraging was afgestemd. Albers (Jussila/Finland), r.o. 35. Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3. p. 123 (MvT vierde tranche Awb). 33 EHRM 28 juni 2011, AB 2012/15 m.nt. R. Stijnen; EHRC 2011/153 m.nt. A. Woltjer; NJ 2012/401 m.nt. E. Verhulp; JV 2011, 403 m.nt. J.S. Nan (Financieele Dagblad/ Nederland), r.o. 50. Onder verwijzing naar nr. 40717/98, waarmee het EHRM kennelijk bedoelt EHRM 27 juni 2000, 40171/98 (Boons/Nederland). 34 De absolute ondergrens van het evenredigheidsbeginsel is het verbod van onmenselijke/vernederende bestraffing van art. 3 EVRM. 35 EHRM 23 juni 1981, NJ 1982/602 (Le Compte, Van Leuven & De Meyere/ België), r.o. 51; EHRM 10 februari 1983, NJ 1987/315 (Albert & Le Compte), r.o. 36. Het ging in deze zaken overigens niet om een criminal charge, maar om de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen. 36 EHRM 4 maart 2004, EHRC 2004/37 (Silvester s Horeca Service/België), r.o. 26-28. 37 L.J.J. Rogier, De toetsing van bestuursrechtelijke sancties door de rechter, Trema 1996, p. 236; Michiels & De Waard 2007, p. 79-80. Anders F.C.M.A. Michiels, De boete in opmars? (oratie Amsterdam VU), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 27; C.L.F.G.H. Albers, annotatie bij: ABRvS 15 april 1999, JB 1999/151; M. Kuijer & E.E.V. Lenos, Proportionaliteit van sancties: een taak van de rechter of van de wetgever?, NJCM-Bulletin 2000, p. 873-879. 38 EHRM 17 december 1996, JB 1997/43; NJCM-Bulletin 1997, p. 617-628 m.nt. W.L.W.M. Viering (Terra Woningen BV/ Nederland), r.o. 52; EHRM 21 juli 2011, EHRC 2012, 6 m.nt. A.M.L. Jansen; NJ 2012/510 m.nt. E.J. Dommering (Sigma Radio Television Ltd./Cyprus), r.o. 152. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, Het EVRM en het Nederlandse bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 50, 63; L.Y.M. Parret, Effectieve rechtsbescherming: eindeloos potentieel, ongeleid projectiel, NTER 2012, p. 164; R. Stijnen, Menarini en KME: marginale of volle toetsing van mededingingsboetes door de rechter?, NTER 2012, p. 119-125. 39 EHRM 23 oktober 1995, NJCM-Bulletin 1996, p. 334-335 (Gradinger/Oostenrijk), r.o. 44. 40 EHRM 23 september 1998, NJCM-Bulletin 2000, p. 873-879 m.nt. M. Kuijer & E.E.V. Lenos (Malige/Frankrijk), r.o. 49. 41 Het ging om een veroordeling tot vijf jaar gevangenisstraf, een verbod voor onbepaalde tijd om zich op Frans grondgebied te begeven, een geldboete van ruim één miljoen FF en een douaneboete van 400.000 FF wegens het invoeren van verdovende middelen. 42 EHRM 2 juli 2002, EHRC 2002/72 m.nt. G. Mols (Göktan/Frankrijk). 43 Stijnen 2011, p. 142. 44 EHRM 7 juni 2012, AB 2012/334 m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik; EHRC 2012/202 m.nt. A.J.T. Woltjer (Segame SA/Frankrijk). 45 EHRM 23 november 2006, AB 2007/51 m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik (Jussila/Finland).

verdieping Ars Aequi mei 2014 333 46 EHRM 7 juni 2012, AB 2012/334 m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik (Segame SA/Frankrijk), r.o. 59. 47 EHRM 27 september 2011, AB 2012/9 m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik; EHRC 2012/7 m.nt. A.M.L. Jansen (Menarini/Italië), r.o. 62. In Menarini ging het om boetes van de Italiaanse mededingingsautoriteit. 48 Barkhuysen & Van Emmerik 2011, p. 60-61. 49 EHRM 21 juli 2011, EHRC 2012/6 m.nt. A.M.L. Jansen (Sigma Radio Television Ltd./Cyprus). 50 A.M.L. Jansen, annotatie bij: EHRM 21 juli 2011, EHRC 2012/6 (Sigma Radio Television Ltd./Cyprus). In dit opzicht is het te betreuren dat in Sigma Radio Television op nationaal niveau niet geklaagd was over de evenredigheid van de sanctie (r.o. 167). 51 De beoordeling van de evenredigheid is geen exacte wiskundige aangelegenheid, maar meer een vloeiende schaal. 52 Bröring 2005, p. 212. 53 CRvB 29 juli 1999, USZ 1999/308 m.nt. A. Moesker. 54 Geheel nieuw zijn deze waarborgen echter niet. Het Unierecht kende immers al de algemene beginselen. 55 HvJ EU 26 februari 2013, C-617/10, AB 2013/131 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (Åkerberg Fransson), r.o. 19-21. 56 De Wav is het resultaat van de (deels impliciete) omzetting van Richtlijn 2009/52/ EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen (PbEU 2009, L-168/24). Voor het reclame- en sponsorverbod zijn dit Richtlijn 2001/37/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2001 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaksproducten (PbEG 2001, L 194/26); Richtlijn 1989/552/EG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten (PbEG 1989, L 298/23) & Richtlijn 2003/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 mei 2003 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de reclame en sponsoring voor tabaksproducten (PbEU 2003, L 152/16). 57 Wel is er een niet-bindende aanbeveling van de Raad van de Europese Unie: Aanbeveling van de Raad van 30 november 2009 betreffende rookvrije ruimten (PbEU 2009, C 296/4). 58 HvJ EU 8 december 2011, C-386/10, EHRC 2012/4 m.nt. A.M.L. Jansen; NJ 2012/140 m.nt. M.R. Mok; RvdW 2012/235 (Chalkor), r.o. 51; Toelichtingen bij het Handvest van de Grondrechten (PbEU 2007, C 303/02). 59 HvJ EU 8 december 2011, C-272/09 & C-389/10, AB 2012/325 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven; NJ 2012/139 (KME); HvJ EU 8 december 2011, C-386/10, EHRC Bij deze jurisprudentie moet in herinnering worden geroepen dat het EHRM steeds in een concreet geval beoordeelt of het EVRM geschonden is. Vanuit dat perspectief valt te verklaren waarom het EHRM geen schending van het EVRM aanneemt als een rechter de evenredigheid niet kan beoordelen, maar er desondanks sprake is van niet onevenredige sanctionering. Als de rechter de even redigheid wel had kunnen beoordelen, zou dit immers geen consequenties gehad hebben voor de hoogte van de boete. De facto leidt deze redeneertrant van het EHRM ertoe dat artikel 6 EVRM eisen stelt aan de evenredigheid. Een nuancering kan worden afgeleid uit de overweging van het EHRM, onder verwijzing naar Jussila, 45 dat het in Segame om fiscaal recht gaat en niet om traditionele strafrecht. 46 Ook uit Menarini lijkt te volgen dat de differentiatie die uit Jussila voortvloeit ook bij het vereiste van full jurisdiction mogelijk een rol kan spelen. 47 Uit Jussila lijkt dan ook te kunnen worden geconcludeerd dat als sprake is van een criminal charge dit gegeven niet zonder meer betekent dat alle waarborgen volledig toepasselijk zijn. 48 Aangezien het EHRM in Malige, Göktan en Segame een evenredigheidsafweging door de wetgever voldoende acht, lijkt het erop dat het EHRM genoegen neemt met een marginale evenredigheidstoets. Deze conclusie wordt bevestigd door de uitspraak Sigma Radio Television. 49 In deze uitspraak wordt een aantal factoren gegeven aan de hand waarvan wordt bepaald hoe vol de toetsing moet zijn. Hoewel nog niet geheel duidelijk is wat de consequenties van deze uitspraak zijn, zou deze uitspraak kunnen impliceren dat een marginale evenredigheidstoets volstaat. 50 In het merendeel van de gevallen zal het voor de uitkomst van de toetsing niet uitmaken of marginaal dan wel vol wordt getoetst Het onderscheid tussen een marginale en volle toetsing moet overigens niet worden overschat. In het merendeel van de gevallen zal het voor de uitkomst van de toetsing niet uitmaken of marginaal dan wel vol wordt getoetst. De vraag wat in een concreet geval evenredig is, gaat immers in het denkproces (al dan niet bewust) vooraf aan beide toetsingstechnieken. Zonder enige perceptie van wat een evenredige sanctie is, kan immers niet worden vastgesteld of de sanctie die ter beoordeling voorligt onevenredig is. De aard van het evenredigheidsbeginsel brengt bovendien mee dat er bij de vraag wat een (on)evenredige sanctie is, veelal sprake zal zijn van verschillende mogelijke sancties die evenredig zijn. 51 Bröring constateert terecht dat het voor de volle honderd procent recht doen aan het evenredigheidsbeginsel een bijna onmogelijke opgave is. 52 Illustratief is dat de Centrale Raad van Beroep de hoogte van een boete eens ex aequo et bono heeft bepaald. 53 4 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie 4.1 Toegevoegde waarde Handvest Behalve in het EVRM, is ook in het Handvest een aantal grondrechten gecodificeerd. 54 Ook het Handvest is van belang voor de rechtsbescherming bij het opleggen van boetes. Indien het Handvest toepasselijk is, kunnen (vermeende) overtreders immers rechtstreeks een beroep doen op de waarborgen die het Handvest biedt. Ook het Handvest is van belang bij de rechtsbescherming bij het opleggen van boetes Het Handvest is toepasselijk op de EUinstellingen en de lidstaten indien zij het Unierecht ten uitvoer brengen (art. 51). Voor het vervolg van dit artikel is het voldoende te constateren dat hiervan sprake is als een lidstaat de verplichtingen die uit een richtlijn voortvloeien handhaaft. 55 De Wav en het sponsor- en reclameverbod uit de Tabakswet zijn uitvloeiselen van implementatie van een richtlijn. 56 Bij het rookverbod is dit echter niet het geval. 57 Het Handvest is dan ook niet van toepassing op boetes wegens overtreding van het rookverbod. Voor de

334 Ars Aequi mei 2014 verdieping vraag of moet worden voldaan aan de eisen die het Handvest stelt, zal dan ook steeds moeten worden onderzocht of het Handvest van toepassing is. Op grond van artikel 52 lid 3 Handvest hebben grondrechten die tevens in het EVRM zijn opgenomen dezelfde reik wijdte en inhoud als de corresponderende EVRM-rechten. De evenredigheidstoets in het kader van de rechterlijke toetsing zoals deze in artikel 6 EVRM is opgenomen, staat ook in het Handvest. Artikel 6 EVRM komt immers in essentie overeen met de tweede alinea van artikel 47 Handvest. 58 Hierbij zijn de zaken KME en Chalkor illustratief. 59 Omdat de Unierechters in deze mededingingszaken de hoogte van de geldboetes konden wijzigen, concludeerde het Hof van Justitie van de Euro pese Unie (HvJ EU) dat sprake was van volledige rechtsmacht. 60 Het HvJ EU conformeert zich op dit punt dan ook aan het EHRM. 61 Naast artikel 47 Handvest biedt artikel 49 lid 3 Handvest een duidelijke grondslag voor het evenredigheidsbeginsel. Het evenredigheidsbeginsel in dit artikel ziet op het recht dat een sanctie niet onevenredig mag zijn. Dit in tegenstelling tot artikel 6 EVRM dat ziet op de rechterlijke toetsing. Artikel 49 lid 3 Handvest correspondeert dan ook niet met artikel 6 EVRM en heeft een eigen betekenis. Gelet hierop zal de focus hierna liggen op het evenredigheids beginsel van artikel 49 lid 3 Handvest. 4.2 Evenredigheidsbeginsel Artikel 49 lid 3 Handvest luidt: De zwaarte van de straf mag niet onevenredig zijn aan het strafbare feit. Blijkens de toelichting gaat het om het algemene beginsel van evenredigheid van strafbare feiten en straffen, zoals dat is vastgelegd in de gemeenschapplijke constitutionele tradities van de lidstaten en de jurisprudentie van het HvJ EU. 62 Het evenredigheidsbeginsel is sinds Griekse maïs een van de vereisten die het Unierecht stelt aan de handhaving. 63 Deze vereisten kaderen de handhavingsautonomie die de lidstaten hebben nader in. Uit dit evenredigheidsbeginsel volgt dat een nationale rechter de evenredigheid moet kunnen toetsen. 64 Bij de invulling van het evenredigheidsbeginsel is van belang of de zwaarte van de sanctie door het Unierecht wordt voorgeschreven. Zo kan de zwaarte van een sanctie bijvoorbeeld in een richtlijn zelf zijn opgenomen. 65 Bij door het Unierecht voorgeschreven sancties beoordeelt het HvJ EU of deze sancties geschikt en noodzakelijk zijn om het beoogde doel te bereiken. 66 Het HvJ EU onderzoekt in dat geval of sprake is van kennelijke of klaarblijkelijke onredelijkheid. 67 Slechts als de keuze van de Uniewetgever kennelijk onjuist is dan wel als de voordelen van deze keuze niet in verhouding staan tot de nadelen voor bepaalde marktdeelnemers wordt in strijd met het evenredigheidsbeginsel gehandeld. 68 Nationale sancties die niet worden voorgeschreven door het Unierecht toetst het HvJ EU voller. 69 In Urbán oordeelde het HvJ EU dat het Hongaarse forfaitaire boetestelsel en de aan Urbán opgelegde boete strijdig waren met het evenredigheidsbeginsel. 70 In deze zaak was op één van de vijftien registratieschijven het aantal kilometers bij aankomst niet genoteerd. Deze kilometerstand was echter wel vermeld op het vervoerdocument. Bovendien was de tachograaf correct gebruikt. Hoewel Urbán materieel gezien dus niet in strijd met de regelgeving had gehandeld, leidde een formeel gebrek tot een boete die even hoog was als de boete bij een materiële overtreding. 71 Het HvJ EU onderzoekt de geschiktheid van de maatregel om de legitieme doelstellingen te bereiken, de noodzakelijkheid van de maatregel en de evenredigheid sensu stricto De toetsing van het HvJ EU wordt door Widdershoven aangeduid als een driestappentoets. 72 Het HvJ EU onderzoekt de geschiktheid van de maatregel om de legitieme doelstellingen te bereiken, de noodzakelijkheid van de maatregel en de evenredigheid sensu stricto. 73 Het HvJ EU komt tot de conclusie dat het stelsel niet noodzakelijk is, omdat er geen onderscheid wordt gemaakt naar mate van de ernst van de overtreding. 2012/4 m.nt. A.M.L. Jansen; NJ 2012/140 m.nt. M.R. Mok; RvdW 2012/235 ( Chalkor). 60 HvJ EU 8 december 2011, C-272/09 & C-389/10, AB 2012/325 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven; NJ 2012/139 (KME), r.o. 130; HvJ EU 6 november 2012, C-199/11, EHRC 2013/3 m.nt. C. Mak (Otis), r.o. 63. Zie ook Stijnen 2012, p. 122-123. 61 A.M.L. Jansen, annotatie bij: HvJ EU 8 december 2011, C-386/10, EHRC 2012/4 (Chalkor), onder 3. 62 Toelichtingen bij het Handvest van de Grondrechten (PbEU 2007, C 303/31). 63 HvJ EG 21 september 1989, C-86/88, Jur. I-1989, p. 2965 (Griekse Maïs), r.o. 24; HvJ EU 26 februari 2013, C-617/10, AB 2013/131 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (Åkerberg Fransson), r.o. 36. Op de eisen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid en afschrikwekkendheid zal ik niet ingaan. Wel hierover J.H. Jans, S. Prechal & R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 213-221. 64 HvJ EG 21 juni 1979, C-240/78, Jur. 1979, p. 2137 (Atalanta), r.o. 15; B.W.N. de Waard, De matigende rechter, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak, Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: BJu 2010, p. 472. 65 Bijvoorbeeld art. 16 lid 3 Richtlijn 2003/87/EG (Richtlijn tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten). Dit artikel bepaalt dat de boete wegens overmatige emissie 100 euro bedraagt voor elke ton uitgestoten kooldioxide-equivalent waarvoor de exploitant geen emissierechten heeft ingeleverd. 66 Jans, Prechal & Widdershoven 2011, p. 225. 67 Jans, Prechal & Widdershoven 2011, p. 226. HvJ EG 11 juli 2002, C-210/00, AB 2002/392 m.nt. A.J.C. de Moor-van Vugt; EHRC 2002/77 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (Käserei Champignon Hofmeister), r.o. 58. Zie ook EG 12 juli 2001, C-262/99, Jur. 2001, p. I-5547 (Louloudakis), r.o. 67-71 & HvJ EG 16 maart 2006, C-94/05, Jur. 2006, p. I-2619 (Emsland-Stärke), r.o. 53-54. 68 HvJ EU 17 oktober 2013, C-203/12, JM 2013/160 m.nt. W.Th. Douma, r.o. 35. 69 Jans, Prechal & Widdershoven 2011, p. 226. Zie bijv. HvJ EG 23 januari 1997, C-29/95, Jur. 1997, p. I-285 (Pastoors), r.o. 24-25. 70 HvJ EU 9 februari 2012, C-210/10, AB 2012/56 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (Urbán). 71 De hoogte van de boete kwam ongeveer overeen met een gemiddeld netto maandsalaris. 72 R.J.G.M. Widdershoven, annotatie bij: HvJ EU 9 februari 2012, C-210/10, AB 2012/56 (Urbán), onder 3. Deze driestappentoets komt ook terug in HvJ EU 12 juli 2012, C-284/11, NTFR 2012/1837 m.nt. J.Th. Sanders (EMS-Bulgaria Transport), r.o. 66-73. 73 HvJ EU 9 februari 2012, C-210/10, AB 2012/56 (Urbán), r.o. 24. 74 HvJ EU 9 februari 2012, C-210/10, AB 2012/56 (Urbán), r.o. 54. 75 HvJ EU 9 februari 2012, C-210/10, AB 2012/56 (Urbán), r.o. 55.

verdieping Ars Aequi mei 2014 335 76 Ook met minder beperkende maatregelen had het doel kunnen worden bereikt. 77 HvJ EU 9 februari 2012, C-210/10, AB 2012/56 (Urbán), r.o. 57-58. 78 Deze bewoordingen gebruikt het HvJ EG vaker: bijvoorbeeld HvJ EG 12 juli 2001, C-262/99, Jur. 2001, p. I-5547 (Louloudakis), r.o. 70. 79 Anders: P.C. Adriaanse, T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, Het EU-recht en bestuurlijke punitieve sancties, in: Europeesrechtelijke eisen bij de toepassing van bestuurlijke punitieve sancties (preadviezen voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland), Alphen aan den Rijn: Kluwer 2006, p. 48, die een volle toets lijken te bepleiten. 80 Michiels & De Waard 2007, p. 93. 81 HvJ EU 17 oktober 2013, C-203/12, JM 2013/160 m.nt. W.Th. Douma, r.o. 35. 82 Anders J.A.W. Lensing, Grondrechten van de EU in de Nederlandse straf(proces)rechtelijke praktijk, Strafblad 2012, p. 24-25. 83 Art. 2 lid 1 Wav. 84 E.J.A. Franssen, Het werkgeversbegrip in de WAV: breder kunnen we het niet maken, ArbeidsRecht 2012, 17; P.J. Krop, De handhaving van het verbod op illegale tewerkstelling. De verhouding tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving in de Werkgeverssanctierichtlijn, Nederland en Duitsland (diss. Amsterdam UvA), Den Haag: BJu 2014. ABRvS 3 juni 2009, AB 2010/181 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen (World Trend Watchers), r.o. 2.4.1. De Afdeling verwijst naar ABRvS 11 juli 2007, AB 2007/284 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen; JV 2007/388. Aldus ook ABRvS 11 april 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BW1618, r.o. 2.4.1. 85 Kamerstukken II 1993/94, 23574, 3, p. 13 (MvT Wet tewerkstelling vreemdelingen). 86 Art. 19d lid 1 Wav jo. art. 23 lid 4 Sr. 87 Art. 1 jo. bijlage 1 Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2014, Stcrt. 2014, 8252. 88 Recentelijk: ABRvS 19 maart 2014, ECLI: NL: RVS: 2014: 1001, r.o. 4.1. Zie ook ABRvS 15 januari 2014, ECLI: NL: RVS: 2014: 61, r.o. 5.2; ABRvS 13 maart 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ4010, r.o. 5.1; ABRvS 24 december 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: 2632; Saris 2012, p. 109. 89 Saris 2012, p. 109. Aldus ook A.P. Klap, Boeteoplegging in het economische bestuursrecht: afschrikking versus evenredigheid?, SEW 2012, p. 330. 90 Voor de periode 12 maart 2012 1 juni 2013 is op rechtspraak.nl gezocht op wav in uitspraken van de ABRvS. Dit leverde relevante 144 resultaten op. Jurisprudentie na deze periode tot 1 april 2014 leidt niet tot een wezenlijk ander beeld. 91 ABRvS 4 april 2012, JV 2012/276, r.o. 2.4.3-2.4.4; ABRvS 4 april 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BW0742, r.o. 2.9; ABRvS 8 augustus 2012, JV 2012/396, r.o. 2.3.3. ABRvS 5 december 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BY5100, r.o. 6-6.1 (in deze zaak ging het om dezelfde overtreding als in ECLI: NL: RVS: 2012: BW0742); ABRvS 6 februari 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ0782, r.o. 3.2; ABRvS 13 februari 2013, JV 2013/132, r.o. 5.1.1; ABRvS 17 april 2013, JV 2013/201, r.o. 4.3; ABRvS 1 mei Ook onderzoekt het HvJ EU of de concrete boete aan het evenredigheidsbeginsel voldoet. 74 Het HvJ EU overweegt dat de nationale autoriteiten aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval de boetehoogte moeten kunnen bepalen. 75 Aangezien dit niet mogelijk was, oordeelt het HvJ EU dat het sanctiestelsel onevenredig is. Het HvJ EU komt bovendien tot de conclusie dat de maatregel niet noodzakelijk is 76 en niet voldoet aan het vereiste dat de maatregel niet onevenredig mag zijn. 77 Een wettelijke regeling waarin niet wordt gedifferentieerd naar mate van ernst/verwijtbaarheid van overtredingen lijkt derhalve niet verenigbaar met het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel. Over de toetsingsintensiteit moet worden opgemerkt dat het HvJ EU in Urbán steeds spreekt over het gegeven dat de boete(stelsels) niet onevenredig mogen zijn. 78 Dit lijkt een marginale toets te impliceren. Ook in de tekst van het Handvest worden deze bewoordingen gebruikt. 79 Volgens Michiels en De Waard betekent dit echter niet dat een marginale toets altijd voldoende is. 80 Bovendien is de toetsing in de recente jurisprudentie (Urbán en EMS-Bulgaria Transport) bij niet door het Unierecht voorgeschreven sancties vol. Als de zwaarte van de sanctie echter in het Unierecht zelf is opgenomen, is de ruimte van de nationale rechters om op de evenredigheid te toetsen de facto non-existent. 81 Een marginale toetsing lijkt dan ook, anders dan bij artikel 6 EVRM, niet voldoende te zijn indien de zwaarte van de sanctie op nationaal niveau is vastgesteld. 82 5 Evenredigheid in de praktijk 5.1 Inleiding Nadat hiervoor uiteengezet is welke eisen aan de evenredigheid van bestuurlijke boetes worden gesteld, zal hier aan de hand van boetes op grond van de Wav en Tabakswet worden onderzocht of in de praktijk aan deze eisen wordt voldaan. Voor deze wetten is gekozen, omdat de hoogtes van de boetes op verschillende manieren worden bepaald. De hoogte van Wav-boetes wordt met behulp van beleidsregels bepaald. Bij boetes op grond van de Tabakswet geldt dat de bijlagen bij de Tabakswet de hoogtes van de boetes bepalen. Daarnaast zijn verschillende instanties belast met het toezicht: de Inspectie SZW met het toezicht op de Wav, en de NVWa met het toezicht op de Tabakswet. Voorts geldt dat verschillende ministers bevoegd zijn handhavend op te treden: de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is bevoegd om boetes op te leggen wegens overtreding van de Wav, de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport wegens overtreding van de Tabakswet. Tot slot staat er hoger beroep open bij verschillende rechterlijke colleges. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) is de hogerberoepsinstantie voor Wav-boetes, en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) voor boetes op grond van de Tabakswet. 5.2 Wet arbeid vreemdelingen Op grond van de Wav is het verboden vreemdelingen arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 83 De Wav kent een zeer ruim werkgeversbegrip en ketenaansprakelijkheid. 84 Een (rechts)persoon is al werkgever als deze een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten. 85 Bij overtreding van het verbod op illegale tewerkstelling kan een maximale boete van 81.000,- worden opgelegd. 86 In de beleidsregel boeteoplegging Wav is bepaald dat overtreding van het tewerkstellingsverbod door een rechtspersoon wordt gesanctioneerd met een boete van 12.000,-. 87 De Afdeling overweegt ten aanzien van de evenredigheid van de boete standaard: Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld

336 Ars Aequi mei 2014 verdieping dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 88 Hoewel de Afdeling overweegt zonder terughoudendheid te toetsen blijkt dit bij Wav-boetes weinig resultaten op te leveren. Saris constateert dan ook terecht dat ondanks dit uitgangspunt in de praktijk door de Afdeling nauwelijks van de boetebeleidsregels wordt afgeweken. 89 Hoewel de Afdeling overweegt zonder terughoudendheid te toetsen blijkt dit bij Wav-boetes weinig resultaten op te leveren In de periode 12 maart 2012 1 juni 2013 90 matigde de Afdeling in 144 zaken slechts tien keer boetes wegens verminderde ernst/verwijtbaarheid, terwijl in vrijwel alle gevallen de, volgens de beleidsregel, maximale boete was opgelegd en er duidelijke verschillen waren tussen de zwaarte van de overtredingen. 91 Hoewel uit de hoeveelheid zaken waarin wordt gematigd niet zonder meer de conclusie kan worden getrokken dat niet vol op de evenredigheid wordt getoetst, is dit wel een aanwijzing. De verschillen tussen de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn gepleegd en de summiere weging van deze omstandigheden door de Afdeling leiden tot de conclusie dat de Afdeling marginaal toetst. 92 Zo krijgen zowel de feitelijke overtreder, als de overtreder die door het systeem van ketenaansprakelijkheid wordt beboet, dezelfde, maximale, boete opgelegd. Van ketenaansprakelijkheid is sprake als een werkgever invloed heeft op een andere werkgever (bijv. door het bestaan van een contractuele relatie) en als beide werkgevers beboet kunnen worden indien de tweede werkgever de Wav overtreedt. Hoewel bijvoorbeeld de mate van invloed op de overtreding verschilt, betrekt de Afdeling dit niet bij de evenredigheidstoets. Om aan een maximale boete te ontkomen zal elke schakel in de keten vergaande maatregelen moeten treffen. De facto leidt dit ertoe dat de schakels in de keten bij wijze van spreken onbezoldigd opsporingsambtenaar worden. Zij zullen immers bij een andere werkgever moeten controleren of de Wav wordt nageleefd. Overtreders voeren een veelheid van argumenten aan die naar hun oordeel tot matiging nopen. Zonder de suggestie te willen wekken een uitputtend overzicht te geven, zal hierna een aantal argumenten worden weergegeven die in ieder geval geen grond voor matiging zijn gebleken. Zo kan bijvoorbeeld worden vastgesteld dat onbekendheid met de verplichtingen die uit de Wav voortvloeien geen grond voor matiging is. 93 Hetzelfde geldt voor de situatie dat niet in strijd met de doelstellingen van de Wav is gehandeld. 94 Ook als wordt afgegaan op informatie van derden levert dit geen grond voor matiging op. 95 Als binnen de keten contractueel overeengekomen is dat de Wav moet worden nageleefd, maar er door de verder in de keten staande werkgever geen controles zijn uitgevoerd wordt de boete niet gematigd. 96 Ook als de werkgever de intentie had de documenten goed te controleren, maar de controle niet de resultaten heeft opgeleverd die redelijkerwijs mogen worden verwacht van een goede controle, levert dit geen grond voor matiging op. 97 Daarnaast leidt het argument dat de doelmatige besteding van publieke middelen vereist dat de verantwoordelijkheid voor de naleving van de Wav bij de wederpartij wordt gelegd niet tot matiging. 98 Tot maart 2012 had de Afdeling geen boetes gematigd in verband met de financiële draagkracht van de overtreder. 99 Inmiddels heeft de Afdeling in een aantal (extreme) zaken boetes gematigd in verband met de financiële draagkracht. 100 Sinds het voorjaar van 2013 lijkt er in de jurisprudentie van de Afdeling een tendens waar te nemen dat zij Wav-boetes matigt gelet op een samenstel van omstandigheden Sinds het voorjaar van 2013 lijkt er in de jurisprudentie van de Afdeling een tendens waar te nemen dat zij Wav- 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ9073, r.o. 6.2; ABRvS 22 mei 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: CA0649, r.o. 6.3; ABRvS 22 mei 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: CA0712, r.o. 3.2. 92 In theorie zou het overigens mogelijk kunnen zijn dat de evenredigheidstoets zo goed door de minister wordt uitgevoerd dat de rechtbanken/afdeling niet meer hoeven te matigen. Dit blijkt echter niet uit de zaken die aan de bestuursrechters worden voorgelegd. 93 ABRvS 13 maart 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ3993, r.o. 5.3; ABRvS 10 april 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ7665, r.o. 7.3. 94 ABRvS 16 mei 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BW5983, r.o. 2.6.3; ABRvS 23 mei 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BW6380, r.o. 2.4.3; ABRvS 18 juli 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BX1877, r.o. 2.3.3; ABRvS 14 november 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BY3060, r.o. 6.3; ABRvS 14 november 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BY3061, r.o. 7.3; ABRvS 5 december 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BY5148, r.o. 4.3; ABRvS 23 januari 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BY9242, JV 2013/118 m.nt. T. de Lange; ABRvS 13 maart 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ4019, r.o. 5.2. Aldus ook Saris 2012, p. 109 met verwijzingen naar jurisprudentie. Voor een evident kansloos beroep dat niet in strijd met de doelstellingen van de Wav gehandeld is, zie ABRvS 1 mei 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ9075, r.o. 4.2. 95 Bijvoorbeeld: informatie van de IND (ABRvS 14 maart 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BV8799, r.o. 2.5.3); de accountant (ABRvS 27 juni 2012, AB 2012, 387 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen); de vorige werkgever (ABRvS 10 april 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ7651, r.o. 6.3); controles door een werkgever eerder in de keten (ABRvS 28 november 2012, ECLI: NL: RVS:2013:BY4414, JV 2013/41 m.nt. T. de Lange, r.o. 8.2; ABRvS 29 januari 2014, ECLI: NL: RVS: 2014: 242, r.o. 5.5). 96 ABRvS 17 oktober 2012, ECLI: NL: RVS: 2013: BY0405, r.o. 3.2. 97 ABRvS 18 april 2012, AB 2012179 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.3-2.4.4. 98 ABRvS 23 oktober 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: 1677. 99 Saris 2012, p. 110. Zie ook o.a. ABRvS 21 november 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BY3743, r.o. 3.3; ABRvS 28 november 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BY4417, r.o. 3.3. 100 O.a. ABRvS 27 juni 2012, AB 2012/387 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.3. Waarin een boete was opgelegd van 198 maal (!) de verwachte winst in een heel jaar. Zie ook ABRvS 6 februari 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ0786, r.o. 3.2; ABRvS 6 februari 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ0787, r.o. 3.2. 101 ABRvS 6 februari 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ0782, r.o. 3.2; ABRvS 17 april 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ7772, r.o. 4.3; ABRvS 22 mei 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: CA0649, r.o. 6.3; 22 mei 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: CA0712, r.o. 3.2; ABRvS 24 december 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: 2616, r.o. 4.4. 102 Zie paragraaf 3.3. 103 Bijvoorbeeld ABRvS 7 augustus 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: 645, r.o. 5.4-5.6;

verdieping Ars Aequi mei 2014 337 ABRvS 7 augustus 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: 661, r.o. 5.4, 7.8; ABRvS 23 oktober 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: 1677, r.o. 6.3. 104 Stcrt. 2014, 8252. 105 Art. 11c lid 1 Tabakswet. Deze bijlages kunnen bij AMvB worden gewijzigd. Het uitgangspunt dat het lichaam van een regeling dezelfde status heeft als de bijlage is niet gevolgd door de wetgever (Aanwijzingen voor de regelgeving 34; S.E. Zijlstra e.a., Handboek voor de centrale en decentrale overheid, Deventer: Kluwer 2012, p. 550). Hoewel derhalve niet met zekerheid kan worden gezegd dat de boetes door de formele wetgever zijn gefixeerd, gaat het in ieder geval om wettelijk gefixeerde boetes. 106 CBb 15 december 2006, AB 2007/280 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen; JB 2007/35 m.nt. C.L.G.F.H. Albers (Horecavakbeurs Maastricht), r.o. 5.16. 107 Volgens het CBb heeft de wetgever daarbij bijvoorbeeld gedacht aan de situatie dat de overtreder geen enkel verwijt valt te maken (r.o. 5.18). De Vierde-Tranche-wetgever dacht hier anders over: in dat geval bepaalt art. 5:41 Awb dat in het geheel geen boete mag worden opgelegd (Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 143 (MvT vierde tranche Awb). Dezelfde opvatting is te vinden bij Bröring 2005, p. 212. Anders F.J.M. den Houdijker, Rechtsbescherming bij bestuurlijke punitieve sancties: een bron van spanning?, in: Bestuurlijke punitieve sancties (preadviezen jonge VAR 2005), p. 32-33 & C.M.D.S. Pavillon, Legaliteit en evenredigheid van de sancties op schending van open normen uit de Wet oneerlijke handelspraktijken, TvC 2013, p. 71. 108 Het CBb heeft over het nagenoeg gelijkluidende art. 48d lid 4 Wet toezicht effectenverkeer 1995 hetzelfde overwogen. Het CBb verwijst naar CBb 29 april 2004, AB 2004/317 m.nt. I.C. van der Vlies (FinResult), r.o. 6.9. 109 CBb 15 december 2006, AB 2007, 280 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen; JB 2007/35 m.nt. C.L.G.F.H. Albers, r.o. 5.19. 110 Het CBb verwijst naar Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 143 (MvT vierde tranche Awb) & Kamerstukken II 2005/06, 29702, 7, p. 53 (NV vierde tranche Awb). 111 CBb 15 december 2006, AB 2007/280 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen; JB 2007/35 m.nt. C.L.G.F.H. Albers (Horecavakbeurs Maastricht), r.o. 5.19. 112 CBb 15 december 2006, AB 2007/280 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen; JB 2007/35 m.nt. C.L.G.F.H. Albers (Horecavakbeurs Maastricht), r.o. 5.20-5.21; CBb 6 maart 2008, JB 2008/119, r.o. 6.4.3-6.5; CBb 22 mei 2008, ECLI: NL: CBB: 2008: BD2542 (Ambulante verkopers I), r.o. 6.6.4-6.6.5; CBb 11 december 2008, ECLI: NL: CBB: 2008: BG8906 (Huishoudbeurs), r.o. 5.9-5.10; CBb 22 december 2008, ECLI: NL: CBB: 2008: BG8819 (Country Fair Doorn), r.o. 5.15-5.16; CBb 22 december 2008, ECLI: NL: CBB: 2008: BG8869 (Misset Horeca I), r.o. 5.14; CBb 4 mei 2009, ECLI: NL: CBB: 2009: BJ6450 (Jazz-weekend), r.o. 5.17; CBb 28 mei 2009, ECLI: NL: CBB: 2009: BK4860 boetes matigt gelet op een samenstel van omstandigheden. 101 Voorheen matigde de Afdeling niet in verband met een samenstel van omstandigheden. Diverse omstandigheden die zelfstandig kennelijk geen grond voor matiging opleveren zijn voor de Afdeling in combinatie met andere omstandigheden tegenwoordig reden om tot matiging over te gaan. De Afdeling lijkt in die zaken dan ook meer werk te maken van de evenredigheidstoets. Gelet op de casuïstische jurisprudentie van de Afdeling is het niet goed mogelijk in abstracto aan te geven welke omstandigheden de Afdeling van belang acht. Dit is in zekere zin overigens eigen aan de aard van de evenredigheidstoets. 102 Ook wordt uit de jurisprudentie niet duidelijk hoe wordt gekomen tot het matigingspercentage. Ondanks deze tendens toetst de Afdeling ook in de recente jurisprudentie vaak nog (te) terughoudend. 103 De per 1 april 2014 in werking getreden beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 lijkt meer ruimte te bieden om tot evenredige boetes te komen dan de beleidsregel uit 2012. 104 De praktijk zal moeten uitwijzen of de minister en de Afdeling deze ruimte daadwerkelijk gaan benutten. 5.3 Tabakswet Ook overtredingen van het tabaksreclameverbod van artikel 5 Tabakswet en het rookverbod van artikel 11a Tabakswet kunnen worden bestraft met een bestuurlijke boete. In artikel 11b Tabakswet zijn de boetemaxima opgenomen. Differentiatie vindt plaats door middel van de bijlagen bij de Tabakswet. 105 Ten aanzien van de evenredigheid van tabakswetboetes heeft het CBb in Horecavakbeurs Maastricht overwogen dat duidelijk is dat de wetgever met de hier aan de orde zijnde verbodsbepaling [de reclameverboden, RO], gelezen in samenhang met de bijlage bij de Tabakswet, heeft voorzien in enige, zij het beperkte afstemming van de hoogte van de op te leggen boeten op de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding ( ). 106 Het CBb zet vervolgens uiteen hoe in de bijlage in deze differentiatie is voorzien. Vervolgens onderzoekt het CBb wanneer volgens de wetgever van de matigings bevoegdheid gebruik kan worden gemaakt. Dit is het geval als de hoogte van de boete in zeer uitzonderlijke situaties onevenredig hoog blijkt te zijn. 107 Vervolgens nuanceert het CBb dit uitgangspunt van de wetgever. Hoewel de toelichting op dit artikellid [art. 11b lid 3 Tabakswet (oud), RO] aldus slechts een zeer beperkt gebruik daarvan voorstaat, sluit de tekst van deze bepaling ( ) niet uit dat binnen het kader van dit artikellid een evenredigheidstoets wordt voltrokken. Het College voegt daar in aanvulling op het in evenbedoelde uitspraak overwogene [FinResult, 108 RO] aan toe dat ook in de parlementaire behandeling van het op dit moment aanhangige wetsvoorstel ( ) Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht lijkt te kunnen worden beluisterd dat bij de beoordeling of aanleiding bestaat gebruik te maken van de bevoegdheid tot matiging van een wettelijk voorgeschreven bestuurlijke boete een meer uitgebreide schakering aan omstandigheden van belang kan worden geacht. Dit wetsvoorstel voorziet ( ) in een matigingsbevoegdheid van wettelijk voorgeschreven bestuurlijke boeten in geval van bijzondere omstandigheden, welke bevoegdheid in nagenoeg dezelfde bewoordingen is neergelegd als die in artikel 11b, derde lid, Tabakswet [oud, RO]. 109 Het CBb komt na het aanhalen van de parlementaire geschiedenis bij artikel 5:46 Awb 110 tot de conclusie dat artikel 11b, derde lid, Tabakswet [oud, RO] dan ook het kader [vormt] waarbinnen kan en behoort te worden beoordeeld of de door de bijlage bij de Tabakswet voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen zijn die omstandigheden waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis wel of geen rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, zal vergelijkbaar met een systeem van communicerende vaten minder of meer ruimte bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding. 111 Het CBb toetst vol of de hoogte van de boete evenredig is. Het maakt een zorgvuldige afweging, waarbij het aan omstandigheden die niet zijn meegewogen een belangrijke rol toekent. Het CBb geeft dus steeds een zelfstandig oordeel over de vraag welke hoogte van de boete het evenredig vindt en matigt de boete indien nodig. 112 Het CBb doet dit overigens ook bij boetes op grond van andere wetten. 113 Zo matigt het CBb als er verregaander overtredingen mogelijk zijn dan de overtreding die ter beoordeling voorligt. 114 De boete wordt ook gematigd als de grenzen van het reclameverbod slechts in beperkte mate zijn overschreden. 115 Daarnaast speelt de grootte van de onderneming een rol bij de beoordeling van het CBb. 116 Bij

338 Ars Aequi mei 2014 verdieping reclame in tijdschriften en kranten speelt het bereik van het medium een rol bij het bepalen van de hoogte van de boete. 117 De stelling dat sprake is van beperkt financieel voordeel leidt niet tot matiging bij het CBb. 118 Als de wetgever al expliciet rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, matigt het CBb de boete niet. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de hoogte van de boete afgestemd is op het risico op calculerend gedrag van grote multinationale ondernemingen. Het argument dat sprake is van zeer beperkt commercieel voordeel slaagt in die situatie niet. 119 Ook houdt het CBb er rekening mee of doelbewust in strijd met het reclameverbod is gehandeld. 120 Het CBb toetst vol of de hoogte van de boete evenredig is. Het maakt een zorgvuldige afweging, waarbij het aan omstandigheden die niet zijn meegewogen een belangrijke rol toekent Opvallend is dat het CBb minder vol toetst bij de relatief lage boetes wegens overtreding van het rookverbod. 121 Het CBb lijkt de toetsingsmaatstaf dan ook af te laten hangen van de hoogte van de boete. Steun voor deze opvatting kan ook worden gevonden in de jurisprudentie van het CBb bij de (relatief) lage boetes op grond van de Warenwet. 122 Terecht constateert Albers dat de evenredigheidstoets van het CBb bij wettelijk gefixeerde sancties nauwelijks te onderscheiden is van de toets bij niet gefixeerde sancties. 123 Op het eerste gezicht lijkt het erop dat het CBb hiermee verder gaat dan de wetgever had beoogd. De wetgever verwijst in het kader van de toetsing van wettelijke gefixeerde boetes echter expliciet naar FinResult. 124 Juist in deze uitspraak hanteert het CBb de standaardoverweging dat een sanctie in concreto evenredig moet zijn. Deze overweging komt ook in Horecavakbeurs Maastricht terug. 125 Als de wetgever deze volle toetsing niet had gewenst, had zij er verstandig aangedaan niet expliciet te verwijzen naar FinResult. Uit de voorgaande voorbeelden blijkt dat het CBb en de Afdeling op een verschillende manier invulling geven aan het evenredigheidsbeginsel 6 Slotbeschouwing Uit de voorgaande voorbeelden blijkt dat het CBb en de Afdeling op een verschillende manier invulling geven aan het evenredigheidsbeginsel. Hierna zal worden onderzocht of het CBb en de Afdeling voldoen aan de eisen die uit de Awb, het EVRM en het Handvest voortvloeien. Ten aanzien van de aanpak van Wavboetes door de Afdeling valt op dat boetes niet vaak worden gematigd wegens onevenredigheid en dat niet inzichtelijk is hoe de omstandigheden waaronder de overtreding gepleegd is, worden afgewogen. 126 In recente jurisprudentie lijkt de Afdeling soms, maar zeker niet altijd, voller op de evenredigheid te toetsen. 127 Artikel 6 EVRM vereist dat de rechter de evenredigheid van een sanctie kan beoordelen. Aangezien de Afdeling de evenredigheid van boetes kan toetsen en bij geconstateerde onevenredigheid kan afwijken van de beleidsregels, lijkt de toetsing van de Afdeling te voldoen aan de minimale eisen die uit artikel 6 EVRM voortvloeien. Artikel 49 lid 3 Handvest en artikel 5:46 Awb vereisen dat een boete evenredig is. 128 Bij de vraag of dit het geval is, hanteert het HvJ EU een driestappentoets. Bij deze driestappentoets spelen de geschiktheid, proportionaliteit en niet-onevenredigheid van de maatregel een rol. De vraag kan worden gesteld of het handhavingsstelsel van de Wav proportioneel is. Een grote groep werkgevers wordt immers, onder meer door de ketenaansprakelijkheid, op dezelfde wijze beboet. In Urbán was een gebrek aan differentiatie aanleiding om het boetestelsel niet noodzakelijk te achten om de beoogde doelstellingen te bereiken. 129 Ook de Wav kent een tamelijk ongedifferentieerd stelsel, althans in de praktijk leidt de toepassing van de Wav ertoe dat bijna elke overtreding hetzelfde wordt bestraft. Het boetestelsel van de Wav is gelet hierop mogelijk niet evenredig. Dit (Misset Horeca II), r.o. 5.19; CBb 16 september 2010, ECLI: NL: CBB: 2010: BO5317 (Ambulante verkopers II), r.o. 5.3-5.6; CBb 16 september 2010, ECLI: NL: CBB: 2010: BO5320, r.o. 5.16. 113 CBb 1 september 2011, AB 2011/310 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen; JOR 2011/339 m.nt. J.A. Voerman, r.o. 6.4.1 (Wet toezicht trustkantoren); CBb 28 februari 2012, JB 2012/134 m.nt. C.L.G.F.H. Albers, r.o. 5.3 (Meststoffenwet (oud)); CBb 24 april 2012, JOR 2012/220 m.nt. J.A. Voerman & A.J.P. Tillema; ONDR 2012/86 m.nt. R.M.I. Lamp; RF 2012/54, r.o. 6.6 (Wet op het financieel toezicht); CBb 26 maart 2013, JOR 2013/172 m.nt. V.H. Affourtit, r.o. 5.3 (Wet financiële dienstverlening); 114 CBb 6 maart 2008, JB 2008/119, r.o. 6.4.7; CBb 22 mei 2008, ECLI: NL: CBB: 2008: BD2542, r.o. 6.6.4-6.6.6; CBb 11 december 2008, ECLI: NL: CBB: 2008: BG8906, r.o. 5.9; Aldus ook o.a. CBb 22 december 2008, ECLI: NL: CBB: 2008: BG8819, r.o. 5.15; CBb 22 december 2008, ECLI: NL: CBB: 2008: BG8869, r.o. 5.14; CBb 4 mei 2009, ECLI: NL: CBB: 2009: BJ6450, r.o. 5.17; CBb 28 mei 2009, ECLI: NL: CBB: 2009: BK4860, r.o. 5.19. 115 CBB 4 mei 2009, ECLI: NL: CBB: 2009: BJ6450, r.o. 5.18. 116 CBb 11 december 2008, ECLI: NL: CBB: 2008: BG8906, r.o. 5.9. 117 CBb 22 december 2008, ECLI: NL: CBB: 2008: BG8869, r.o. 5.15; CBb 28 mei 2009, ECLI: NL: CBB: 2009: BK4860, r.o. 5.20; CBb 28 mei 2009, ECLI: NL: CBB: 2009: BK4968, r.o. 5.18; CBb 28 mei 2009, ECLI: NL: CBB: 2009: BK4973, r.o. 5.16. 118 CBb 11 december 2008, ECLI: NL: CBB: 2008: BG8906, r.o. 5.10. 119 CBb 16 september 2008, ECLI: NL: CBB: 2008: BG1604, r.o. 6.15. 120 CBb 28 mei 2009, ECLI: NL: CBB: 2009: BK4874, r.o. 5.17. 121 CBb 21 juni 2011, ECLI: NL: CBB: 2011: BQ9556, r.o. 5.3; CBb 21 juni 2011, ECLI: NL: CBB: 2011: BQ9564, r.o. 5.4; CBb 8 december 2011, ECLI: NL: CBB: 2011: BU9590, r.o. 5.8. Soms volstaat het CBb slechts met de constatering dat er geen grond voor matiging is: CBb 11 oktober 2012, ECLI: NL: CBB: 2012 BY0658, r.o. 5.8; CBb 11 oktober 2012, ECLI: NL: CBB: 2012: BY0659, r.o. 5.8; CBb 11 oktober 2012, ECLI: NL: CBB: 2012: BY0660, r.o. 5.8. 122 CBb 5 april 2005, AB 2006/82 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 5.3; CBb 24 november 2005, AB 2006/92 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 5.4; CBb 21 februari 2006, AB 2006/354 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 5.2; CBb 24 december 2009, ECLI: NL: CBB: 2009: BL4453, r.o. 5.3. Zie ook Stijnen 2011, p. 688. 123 C.L.G.F.H. Albers, annotatie bij CBb 28 februari 2012, JB 2012/134, onder 8. 124 Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 142 (MvT vierde tranche Awb) & Kamerstukken II 2003/04, 29702, 4, p. 21 (Advies RvS en nader rapport vierde tranche Awb). 125 CBb 29 april 2004, AB 2004/317, m.nt. I.C. van der Vlies (FinResult), r.o. 6.9.

verdieping Ars Aequi mei 2014 339 126 Het lijkt er overigens op dat binnen de Afdeling op verschillende manieren met evenredigheid wordt omgegaan. Zie bijv. ABRvS 14 maart 2012, AB 2012/98 m.nt. R. Stijnen (boete WML) r.o. 2.4 ; ABRvS 27 juni 2012, AB 2012/265 m.nt. C.M. Saris (TROS/CvdM); ABRvS 26 september 2012, JB 2012/257 (boete WION), r.o. 8. 127 O.a. ABRvS 8 augustus 2012, JV 2012/396; ABRvS 6 februari 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ0782; ABRvS 13 februari 2013, JV 2013/132; ABRvS 17 april 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ7772, r.o. 4.3. 128 Dit geldt niet indien de zwaarte van de sanctie in het Unierecht gefixeerd is. Bijvoorbeeld HvJ EU 17 oktober 2013, C-203/12, JM 2013/160 m.nt. W.Th. Douma. 129 HvJ EU 9 februari 2012, C-210/10, AB 2012/56 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (Urbán). 130 C.L.G.F.H. Albers, annotatie bij: CBb 28 februari 2012, JB 2012/134. 131 Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 142 (MvT vierde tranche Awb) & Kamerstukken II 2003/04, 29702, 4, p. 21 (Advies RvS en nader rapport vierde tranche Awb). 132 HvJ EU 9 februari 2012, C-210/10, AB 2012/56 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (Urbán). 133 HvJ EU 12 juli 2012, C-284/11, NTFR 2012/1837 m.nt. J.Th. Sanders (EMS- Bulgaria Transport). 134 Een ander voorbeeld van een volle, goed onderbouwde evenredigheidstoets is: Rechtbank Zeeland-West-Brabant 26 september 2013, ECLI: NL: RBZWB: 2013: 7350. Uit deze uitspraak blijkt bovendien dat een volle evenredigheidstoets niet noodzakelijkerwijs leidt tot matiging van de boete. 135 Uiteraard is dit alleen mogelijk als in de bijzondere wet is bepaald dat het verbod van reformatio in peius niet geldt. O.a. ABRvS 23 januari 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BY9197; ABRvS 1 mei 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ9068, r.o. 3.2-3.4; ABRvS 24 december 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: 2632, r.o. 3.5. In deze zaken werd door de Afdeling een hogere boete opgelegd dan door de rechtbank. Mijns inziens was hier echter geen sprake van een volle evenredigheidstoets. Op grond van art. 19d lid 7 Wav geldt het verbod van reformatio in peius (art. 8:69 Awb) overigens niet. leidt er bovendien toe dat niet zeker is of de concrete boetes niet onevenredig zijn in het licht van het Handvest. Uit het boetebeleid en de rechterlijke toetsing blijkt vooralsnog dat weinig omstandigheden tot matiging leiden. Hoewel de Afdeling deze omstandigheden dus in zekere zin wel bij de evenredigheidstoets betrekt, is het effect hiervan dermate beperkt dat gesteld zou kunnen worden dat de hoogte van de boetes op grond van de Wav niet altijd aan de hand van concrete omstandigheden wordt bepaald. De manier waarop het CBb in de onderzochte boetezaken omgaat met evenredigheid verschilt sterk van de aanpak van de Afdeling. Het CBb toetst vol op evenredigheid en doet dit ook bij wettelijk gefixeerde boetes. Duidelijk is dat deze toetsing van het CBb aan de eisen voldoet die het EVRM stelt. Het EHRM lijkt immers genoegen te nemen met een nationale rechter die de bevoegdheid heeft te toetsen of de hoogte van de boete niet onevenredig is. Dat het CBb bij de toetsing van de relatief lage boetes wegens overtreding van het rookverbod uitgaat van de afweging die de wetgever gemaakt heeft, is dan ook niet problematisch. Als er bijzondere omstandigheden zijn kan het CBb de boete immers matigen. Hierbij is ook van belang dat aan het rookverbod geen bindende Unierechtelijke normen ten grondslag liggen en het Handvest derhalve niet van toepassing is. De toetsing van boetes wegens overtreding van het sponsor- en reclameverbod lijkt bovendien aan het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel te voldoen. Het CBb toetst immers of de hoogte van de boete in een concreet geval evenredig is en betrekt daarbij alle omstandigheden die de wetgever daarbij nog niet betrokken heeft. Indien nodig past het CBB de hoogte van de boete aan. Hoewel in de literatuur is gesuggereerd dat de toetsing van het CBb verder gaat dan de wetgever had beoogd, 130 blijkt uit de wetsgeschiedenis dat dit niet het geval is. De wetgever heeft in de parlementaire geschiedenis namelijk expliciet verwezen naar jurisprudentie van het CBb, waarin het vol toetst. 131 De hiervoor opgenomen verwijzing van de wetgever naar FinResult en de jurisprudentie van het HvJ EU inzake Urbán 132 en EMS Bulgaria Transport 133 leiden tot de conclusie dat de manier waarop het CBb toetst de juiste manier is. 134 Voorkomen moet worden dat (vrijwel) elke overtreding, ongeacht de omstandigheden, hetzelfde wordt bestraft Voorkomen moet worden dat (vrijwel) elke overtreding, ongeacht de omstandigheden, hetzelfde wordt bestraft. Het is immers niet alleen vanuit het perspectief van rechtvaardigheid en de rechtsbescherming van belang om rekening te houden met de relevante omstandigheden waaronder een overtreding is gepleegd, maar ook vanuit het perspectief van de handhaving. Een handhavingsstelsel waarin de inspanning van rechtssubjecten om een overtreding te voorkomen geen enkele consequentie heeft voor de hoogte van de boete is immers geen stimulans deze inspanningen te verrichten. Ook zou het ook goed denkbaar zijn dat een volle evenredigheidstoets tot de conclusie leidt dat juist een hogere boete moet worden opgelegd. 135 Het (te) hard aanpakken van overtreders die een minder groot verwijt kan worden gemaakt, kan echter een averechts effect hebben. Het zorgen voor evenredige boetes is dan ook een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de wetgever, handhavende instanties en rechters.