CORRECTIONELE RECHTBANK MECHELEN 24 november 2011. Voorzitter: Y. Hendrickx Advocaten: mrs. J. Bruyndonckx (balie Dendermonde) en P. Meulemans 1) Art. 6 EVRM - geen bijstand advocaat bij verhoor - invloed op behandeling van de zaak; 2) Valsheid in geschrifte - valse vermeldingen in factuur - geen strafbare valsheid indien de bestemmeling de vermeldingen kan nagaan Het is aan de rechter om aan de hand van de concrete gegevens van de zaak na te gaan of de afwezigheid van bijstand van een advocaat bij een verhoor door de politie of de onderzoeksrechter het recht op een eerlijk proces en het recht van verdediging van een verdachte en latere beklaagde of beschuldigde onherstelbaar heeft aangetast. In de regel leveren valse vermeldingen in een door de verkoper (of aannemer) opgestelde factuur geen strafbare valsheid in geschrifte op ten aanzien van de koper (of bouwheer) nu de factuur op haar juistheid moet worden gecontroleerd door de koper en slechts bewijswaarde verkrijgt na controle en aanvaarding. Zodanige factuur levert evenwel een strafbare valsheid in geschrifte op o.m. wanneer de rechter op grond van de feitelijke gegevens vaststelt dat de koper door toedoen van de verkoper in de onmogelijkheid was om controle uit te oefenen op de in de factuur voorkomende vermeldingen en der-
halve de factuur als waarheidsgetrouw moest beschouwen. E.D. en L.D.D. t. O.M. BEOORDELING. 1. De eventuele schending van het recht op een eerlijk proces. Vierde beklaagde, de heer D.H., werpt op dat hij bij zijn verhoor door de politie niet de bijstand van een raadsman genoot. Hij stelt dat er hierdoor sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces, en dat op basis van artikel 6, 1 en artikel 6, 3 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, de strafvordering onontvankelijk dient te worden verklaard. Minstens dienen volgens hem de verklaringen die hij zonder bijstand van een raadsman heeft afgelegd uit het dossier te worden geweerd, alsook de verklaringen die de andere beklaagden zonder bijstand van een advocaat hebben afgelegd. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de afwezigheid van een advocaat bij het verhoor van de (latere) beklaagde door de politie niet automatisch aanleiding geeft tot een onherroepelijke schending van de rechten van verdediging van deze beklaagde. Het is aan de rechter om aan de hand van de concrete gegevens van de zaak na te gaan of de afwezigheid van bijstand van een advocaat bij een verhoor door de politie of de onderzoeksrechter het recht op een eerlijk proces en het recht van verdediging van de verdachte en latere
beklaagde of beschuldigde onherstelbaar heeft aangetast. Er moet ook worden nagegaan of de verklaringen die de beklaagde heeft afgelegd zonder bijstand van een advocaat, op het verloop van het proces een zodanige impact hebben gehad dat dit geen eerlijk karakter meer zou vertonen. (o.a. Cass. 7 december 2010 (A.R. P.10.1460.N), http://www.cass.be (justel nr. N-20101207-1), NJW 2011, p. 102; Cass. 23 november 2010 (A.R. P.10.1428.N), http://www.cass.be (justel nr. N-20101123-5), T.Strafr. 2011, p. 68) Het feit dat er geen advocaat aanwezig was bij het politieverhoor tijdens de termijn van vrijheidsberoving, kan aan een eventuele schuldigverklaring alleen in de weg staan in zoverre die schuldigverklaring uitsluitend en op beslissende wijze steunt op door middel van dat verhoor verkregen zelfbeschuldigende verklaringen, zonder dat de verhoorde persoon heeft afgezien van de bijstand van een raadsman of vrij ervoor gekozen heeft van die bijstand af te zien. (o.a. Cass. 5 januari 2011 (A.R. P.10.1618.F), http://www.cass.be (justel nr. N- 20110105-5)) Wanneer de feitenrechters zich nergens in hun overwegingen gebaseerd hebben op de inhoud van de verhoren die, zonder de advocaat, van de beklaagde zijn afgenomen in de eerste vierentwintig uren van vrijheidsberoving, en de schuldigverklaring alleen verwijst naar de gegevens die de speurders vóór de ondervraging van de beklaagde of tijdens het verder verloop van het gerechtelijk onderzoek hebben vergaard, met andere woorden op ogenblikken waarop de rechtspraak van het Europees Hof de aanwezigheid van de advocaat in principe niet oplegt, kan naar recht geoordeeld worden dat het tegen de beklaagde
ingespannen geding, als deze enkel tijdens de eerste vierentwintig uren van de vrijheidsberoving niet werd bijgestaan door een advocaat, artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens niet heeft geschonden. (o.a. Cass. 5 mei 2010 (A.R. P.10.0257.F), http://www.cass.be (justel nr. N-20100505-3)) Wanneer de bodemrechter steunt, enerzijds, op gegevens die losstaan van de verklaringen die de beklaagde in afwezigheid van zijn advocaat heeft afgelegd en, anderzijds, op de verklaringen die hij in diens aanwezigheid voor de vonnisgerechten heeft afgelegd, hebben de verhoren die van de beklaagde afgenomen zijn zonder dat zijn advocaat daarbij aanwezig was, op het verloop van de zaak niet een zodanige invloed gehad dat er geen sprake meer kan zijn van een eerlijke behandeling van de zaak. (o.a. Cass. 27 oktober 2010 (A.R. P.10.1372.F), http://www.cass.be (justel nr. N-20101027-4)) De rechtbank is allereerst van oordeel dat het feit dat beklaagden geen bijstand van een advocaat genoten bij hun verhoor, op geen enkele wijze afbreuk doet aan de waarde van de andere elementen van het strafdossier, zoals de klacht met burgerlijke partijstelling met bijgevoegde stavingstukken, de resultaten van de uitgevoerde huiszoeking, de verklaringen van derden, noch op de mogelijkheid van de beklaagden om over deze elementen van het strafdossier tegenspraak te voeren. Verder dient de rechtbank vast te stellen dat alle beklaagden ter terechtzitting van 27 oktober 2011, met bijstand van hun respectievelijke raadslieden, de inhoud
van de eerder door hen zonder bijstand van een advocaat afgelegde verklaringen in feite volledig hernemen, verdedigen, en zelfs aanwenden om de vrijspraak te bepleiten. Ook vierde beklaagde verwijst zowel in de door hem neergelegde conclusies als tijdens de behandeling van de zaak herhaaldelijk naar de inhoud van de tijdens het strafonderzoek door de beklaagden afgelegde verklaringen, en citeert hier zelfs uit. Het verhaal dat vierde beklaagde thans, met bijstand van zijn raadsman, brengt, stemt ook volledig overeen met de tijdens het onderzoek door hem afgelegde verklaringen. Ook de andere beklaagden brengen thans een verhaal dat overeenstemt met de eerder door hen afgelegde verklaringen. Nu alle beklaagden aldus met bijstand van hun advocaat, de inhoud van de eerder door hen (zonder bijstand) afgelegde verklaringen hernemen, verdedigen, en aanwenden om hun vrijspraak te bepleiten, kan volgens de rechtbank geenszins ernstig voorgehouden worden dat de verklaringen die beklaagden aan de politie hebben afgelegd zonder bijstand van een advocaat, op het verloop van het proces een zodanige impact zouden gehad hebben dat dit geen eerlijk karakter meer zou vertonen. De rechtbank besluit dat er van enige schending van de rechten van verdediging in hoofde van beklaagden geen sprake is, en dat er evenmin grond voorhanden is om de strafvordering onontvankelijk te verklaren of zelfs om de verhoren van de beklaagden te weren.
2. De tenlasteleggingen. De rechtbank is van oordeel dat de voorliggende elementen van het strafdossier niet toelaten te besluiten dat eerste, tweede, derde en/of vierde beklaagde zich schuldig zouden gemaakt hebben aan de tenlasteleggingen A.I., A.II., B.I., B.II. en/of C. Op 28.05.2008 legde de heer E.D, strafklacht neer lastens eerste beklaagde (de heer D.D.), lastens tweede beklaagde (de bvba A.-R.) en lastens onbekenden. In zijn schriftelijke klacht stelde de heer D. onder meer dat hij nadat hij per schrijven van 07.03.2008 de bvba A.-R., met wie hij een aannemingsovereenkomst had afgesloten voor de verbouwing van een gebouw naar appartementen, in gebreke stelde omtrent het stil liggen van de werf, hij kort nadien een geantidateerde voorschotfactuur ontving, met datum op 07.02.2008. De heer D. weigerde de factuur te betalen omdat de werken niet waren geëvolueerd in verhouding tot wat hij reeds in contanten (zonder ontvangstbewijs) had betaald. De betwiste factuur betrof een factuur van de bvba A.-R. met nummer 30, gedateerd op 07.02.2008, voor een bedrag van 53.000,00 inclusief BTW, en met de vermelding "Voorschotfaktuur". Uit verder onderzoek, en meer bepaald de op 08.01.2009 op het kantoor van boekhouder M. uitgevoerde huiszoeking, blijkt dat in de kaft met uitgaande facturen van de bvba A.-R. voor het boekjaar 2008, een factuur met nummer 30 en met factuurdatum 29.01.2008 werd aangetroffen. In het grootboek bleek uit rubriek 70 (omzet) dat er maar twee facturen aan de heer D. geregistreerd waren, met name de facturen met
nummers 23 en 24 van 2007. De aangetroffen factuur nummer 30 was gericht aan het Vlaams Woningfonds voor een nettobedrag van 926,00 euro. Hiervan werd ook een analoge boeking teruggevonden in het grootboek van de boekhouding van de vennootschap. De factuur werd ook betaald door het Vlaams Woningfonds. Uit deze stukken blijkt duidelijk dat de factuur nummer 30 van de bvba A.-R., waarvan de heer D. in zijn strafklacht melding maakte, geenszins overeenstemt met de boekhouding van de bvba A.-R., dewelke een andere factuur nummer 30 bevatte. Uit de verklaringen die de beklaagden in het verdere onderzoek aflegden blijkt ook dat de bewuste factuur nummer 30 foutief werd opgesteld, en de heer D.D. verklaarde ook dat zijn vordering van 53.000,00 voor deze factuur nummer 30 kwam te vervallen. De vraag stelt zich evenwel of de factuur kan beschouwd worden als een strafrechtelijk beschermd geschrift, dat voorwerp kan uitmaken van een valsheid in handels-, bank of private geschriften. Wat dit betreft dient er op te worden gewezen dat in de regel valse vermeldingen in een door de verkoper (of aannemer) opgestelde factuur geen strafbare valsheid in geschrifte opleveren ten aanzien van de koper (of bouwheer), nu de factuur op haar juistheid moet worden gecontroleerd door de koper en slechts bewijswaarde verkrijgt na controle en aanvaarding. Zodanige factuur levert evenwel een strafbare valsheid in geschrifte op onder meer wanneer de rechter op grond van de feitelijke gegevens vaststelt dat de koper door toedoen
van de verkoper in de onmogelijkheid was controle uit te oefenen op de in de factuur voorkomende vermeldingen en derhalve de factuur als waarheidsgetrouw moest beschouwen. (o.a. Cass. 25 oktober 1988, A.C. 1988-89, nr. 112, p. 226-228) Een factuur voor fictieve prestaties, met een datum die aan de uitgifte ervan voorafgaat en die gericht is aan de schuldenaar van het gefactureerde bedrag, kan niet worden aangemerkt als een strafbare valsheid, wanneer de bestemmeling van die factuur kan nagaan of de vermeldingen van de factuur juist zijn. De factuur drukt enkel de aanspraak van de auteur ervan uit, en zelfs de opname ervan in de boekhouding van de auteur of de voorlegging ervan in rechte volstaan niet om daarvan een titel tegen de schuldenaar van het gefactureerde bedrag te maken. (o.a. Cass. 5 mei 2004, A.C. 2004, nr. 235, p. 779-780) De factuur geniet wel strafrechtelijke bescherming wanneer de controle van de valse vermeldingen onmogelijk is, of wanneer die controle door toedoen van de opsteller of uitreiker ervan onmogelijk is gemaakt. Door het wegvallen van de controlemogelijkheid is de bestemmeling van de factuur immers genoodzaakt om vertrouwen te hechten aan de waarachtigheid van de betrokken vermeldingen. De valse factuur kan ook bewijswaarde hebben wanneer deze ten aanzien van een derde wordt gebruikt. De factuur die aan een derde wordt voorgelegd en die in zekere mate als een bewijs kan dienen van een rechtsfeit en als waar kan worden beschouwd is dan wel strafrechtelijk beschermd (bv. gebruik van een factuur als stavingstuk bij de belastingaangifte). De bewijswaarde van de factuur is dus afhankelijk van de persoon aan wie ze wordt
voorgelegd. Indien de factuur wordt voorgelegd aan de schuldenaar, dan geniet ze in de regel geen strafrechtelijke bescherming, omdat de schuldenaar de factuur moet controleren en dus niet dient te vertrouwen op de waarachtigheid ervan. Een uitzondering geldt wanneer controle onmogelijk is. Indien de factuur wordt voorgelegd aan een derde, dan vervalt de controleplicht, en dan kan de factuur wel maatschappelijke bewijswaarde hebben. (o.a. VAN DYCK, S., Valsheid in geschriften en gebruik van valse geschriften, Intersentia, Antwerpen, 2007, p. 296-297) Anders is het ook wanneer de valsheid in de factuur gepleegd wordt na de aanvaarding ervan, aangezien deze dan wel als bewijs kan gelden. (o.a. VANHALEWIJN, J. en DUPONT, L., Valsheid in geschriften, A.P.R. 1975, p. 48, nr. 139) De kwestieuze factuur nummer 30 van 07.02.2008 van de bvba A.-R., dewelke uitsluitend werd gericht aan de heer D., kan bijgevolg enkel worden beschouwd als een "vals stuk", indien de controle ervan onmogelijk was of door toedoen van de opsteller of uitreiker ervan onmogelijk werd gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat uit de elementen van het strafdossier geenszins kan worden afgeleid dat de controle van de factuur in kwestie voor de heer D. onmogelijk zou geweest of gemaakt zijn. In tegendeel blijkt uit het feit dat de factuur in kwestie prompt (enkele dagen na de ontvangst ervan) geprotesteerd werd door de heer D., dat controle wel degelijk mogelijk was. De heer D. meldde per aangetekend schrijven aan de bvba A.-R. dat de factuur
geantidateerd was, en dat het reeds gevorderde bedrag niet in verhouding stond tot de stand van de afwerking van de ruwbouw. Er kan dan ook niet besloten worden dat één of meerdere van beklaagden zich zouden schuldig gemaakt hebben aan valsheid in geschrifte, door de factuur in kwestie aan de heer D. over te maken. Het gebruik van de factuur kan bijgevolg evenmin gekwalificeerd worden als het gebruik van een vals geschrift. Een zelfde redenering dient ook te worden gevolgd voor de aangetekende ingebrekestelling van 04.04.2008, ondertekend door mevrouw J. als zaakvoerder van de bvba A.-R., waarin onder meer naar de kwestieuze factuur werd verwezen. Ook deze ingebrekestelling, waarvan de inhoud door de bestemmeling kon gecontroleerd worden, betreft slechts een weergave van de aanspraken van de verzender, in dit geval de bvba A.-R., en kan niet beschouwd worden als een strafrechtelijk beschermd geschrift. Ook het gebruik van deze aanmaning kan niet gekwalificeerd als het gebruik van een vals geschrift. Meteen moet worden besloten dat de tenlasteleggingen A.I., A.II., B.I. en B.II. in hoofde van geen van beklaagden kan weerhouden worden. Bijgevolg rest enkel nog het onderzoek naar de tenlastelegging C, meer bepaald de vraag of op basis van de elementen van het strafdossier kan geoordeeld worden dat eerste, tweede en/of derde beklaagde zich al
dan niet schuldig gemaakt hebben aan een poging tot oplichting. De rechtbank is van oordeel dat uit het strafdossier geenszins met zekerheid blijkt dat één van de beklaagden door middel van welbepaalde kunstgrepen zou getracht hebben om zich het bedrag van 53.000,00 euro te laten betalen, of om intresten of een contractueel voorziene schadevergoeding op te eisen. Samenlezing van alle elementen van het strafdossier, waaronder de verklaringen van de beklaagden, de vaststellingen van de onderzoekers, en de verklaringen van de heer H. en de heer M., wijzen er eerder op dat de administratie van de bvba A.-R. ten tijde van de hechtenis van de heer D.D. volledig in het honderd liep, reden waarom de facturatie misliep. Kennelijk heeft de heer D.H. enkel te goeder trouw de kwestieuze factuur opgesteld, op basis van de hem door mevrouw J. en de heer M. verstrekte gegevens. Alleszins wordt niet afdoende aangetoond dat één van beklaagden met kwaad opzet zou gehandeld hebben. Overigens moet worden vastgesteld dat waar de door partijen ondertekende overeenkomst een aannemingsprijs van 210.000,00 euro voorzag, het op zich niet zonder meer "verdacht" is dat een aannemer, na reeds voor 93.280,00 euro te hebben gefactureerd, een bijkomende voorschotfactuur stuurt voor een bedrag van 53.000,00 euro, zelfs wanneer de waarde van de op dat moment reeds uitgevoerde werken nog niet overeenstemt met het volledige reeds gevorderde bedrag.
De rechtbank besluit dat op basis van de elementen van het strafdossier enige poging tot oplichting in hoofde van één van de beklaagden niet is bewezen. Eerste, tweede, derde en vierde beklaagde dienen bijgevolg van de tenlasteleggingen A.I. en A.II., en eerste, tweede en derde beklaagde ook van de tenlasteleggingen B.I, B.II en C te worden vrijgesproken.