3 Heroverweging van het huurbedingartikel (art. 3:264 BW): een voorstel

Transcriptie

1 ftv Heroverweging van het huurbedingartikel (art. 3:264 BW): een voorstel Bij de executoriale verkoop van registergoederen speelt de positie van de huurder een belangrijke rol. Die rol hangt samen met de vraag of de huurder in geval van executoriale verkoop door de hypotheekhouder gedwongen kan worden tot ontruiming. Met name bij woonruimte zal de opbrengst voor de hypotheekhouder veelal hoger zijn indien hij een lege, ontruimde en onverhuurde woning kan verkopen. Aan de andere kant is er het belang van de huurder, die niet onnodig tot ontruiming mag worden gedwongen. Voor het huidige recht beantwoordt art. 3:264 BW, het huurbedingartikel, de vraag naar de positie van de huurder in geval van executoriale verkoop. In dit artikel betoog ik dat art. 3:264 BW heroverweging verdient. Niet alleen ligt aan art. 3:264 BW een van het vermogensrechtelijk systeem afwijkend uitgangspunt ten grondslag, ook lijkt de bescherming te ver doorgeslagen in het voordeel van de huurder. Na de bespreking van de parlementaire geschiedenis (par. 1) en de wetsbepaling zelf (par. 2), ga ik in paragraaf 3 dieper in op de redenen voor deze heroverweging. In paragraaf 4 wordt, mede aan de hand van het recent verschenen conceptwetsvoorstel Executieveilingen, 1 een voorstel gedaan voor een andere regeling met betrekking tot de positie van de huurder bij executoriale verkoop. Het artikel sluit af met een conclusie (par. 5). 1. De totstandkoming van het huurbedingartikel Alvorens de inhoud van art. 3:264 BW te bespreken, is het nuttig de achtergronden van deze bepaling nader te bestuderen. Dat zorgt voor inzicht in de belangenafweging die aan het langste wetsartikel van afdeling BW ten grondslag ligt. 1 Het conceptwetsvoorstel Executieveilingen en de bijbehorende memorie van toelichting is te vinden op nl/executieveiling. Het huurbedingartikel bouwt voort op art BW oud (hierna: OBW). In die bepaling was het resultaat van de belangenafweging neergelegd, die de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis destijds moest maken. 2 Men had enerzijds oog voor het belang van de 2 De discussie over de invoering van het huurbeding startte met deze vraag: Indien een onroerend goed ten gevolge van de insolventie van den eigenaar is vervreemd, kan het huurkontrakt door den kooper worden vernietigd? Zie hierover: J.C. Voorduin, Geschiedenis en beginselen der Nederlandsche wetboeken, volgens de beraadslagingen deswege gehouden bij de Tweede Kamer der Sdu Uitgevers januari

2 3 ftv hypotheekhouder, waarbij met name werd gesproken over het voorkomen van misbruik, en anderzijds voor het belang van de eigenaar en de huurder, waarbij de vrijheid tot verhuur ter sprake kwam. Art OBW bevatte de mogelijkheid tot het opnemen van een huurbeding in de hypotheekakte, evenals art. 3:264 BW nu. Het accent waarop beide bepalingen de nadruk leggen, verschilt echter. Art OBW had vooral oog voor de belangen van de hypotheekhouder. 3 Middels het huurbeding en art OBW werd hij beschermd tegen handelingen van de schuldenaar, die de waarde van het onderpand (sterk) konden verminderen. In de parlementaire geschiedenis in aanloop naar art. 3:264 BW komt echter de nadruk te liggen op meer bescherming van de huurder. 4 In de discussies omtrent de belangenafweging staan de minister en een meerderheid van de Kamerleden lijnrecht tegenover elkaar. De minister is op de hand van de hypothecair financiers en wenst in elk geval de bescherming van kopers van woonruimte die hypothecaire financiering behoeven: Als de positie van de huurder te veel beschermd wordt, worden huizen die niet voor eigen bewoning bestemd zijn onfinancierbaar of zeer bezwaarlijk financierbaar. Dat heeft grote bezwaren op het terrein van het bouwen van huurwoningen met behulp van door hypotheek verstrekte leningen. Er moet inderdaad een politieke afweging gemaakt worden, waarbij wij niet zozeer het economisch belang van de geldgever moeten wegen, maar het economisch belang of er nog geld gegeven wordt. Naar mate de positie van de huurder te veel beschermd wordt, wordt het risico gelopen dat niemand daar nog geld in wil steken. Dat zal dus moeten worden afgewogen. 5 Een meerderheid van de Tweede Kamer stemt echter voor een amendement van Kamerleden Van der Burg en Salomons dat een, overigens eerder voorgestelde en weer ingetrokken, huurdersvriendelijker regeling bevat. 6 Hiermee werden per 1 januari 1995 de huidige leden 4 tot en met 6 toegevoegd aan art. 3:264 BW, de zorgen en bezwaren van de Nederlandse vereniging van hypotheekbanken, de Raad voor onroerende zaken en de minister ten spijt. 7 Voorts is ten behoeve Staten-Generaal; uit oorspronkelijke, grootendeels onuitgegeven staatsstukken opgemaakt en aan den Koning opgedragen. V. Deel, Utrecht: Robert Nathan 1838, p ; Voorduin IV 1838, p Zie ook de memorie van toelichting bij art OBW, te kennen uit Voorduin IV 1838, p Parl. Gesch. Boek 3, p ; Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p Parl. Gesch. Inv. Boek 3 (Vaste Commissie II), p Zie ook: Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p (Handelingen II Inv.), p (Vaste Commissie II Inv.). 6 Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p Parl. Gesch. Inv. Boek 3 (Vaste Commissie II Inv.), p van de huurder een mogelijkheid tot schadevergoeding opgenomen, tegenwoordig te vinden in het zevende lid van art. 3:264 BW. 8 Met de invoering van art. 3:264 BW blijft de strekking van het huurbedingartikel dezelfde als onder art OBW, namelijk dat een huurovereenkomst in beginsel aan hypotheekhouder en veilingkoper kan worden tegengeworpen, tenzij de hypotheekhouder een huurbeding heeft opgenomen in de hypotheekakte, welke is ingeschreven in de openbare registers. Meer dan voorheen wordt echter de huurder beschermd, met name de huurder van woonruimte. 9 Hoe deze huurbescherming uitpakt, wordt in paragraaf 2 behandeld. Overigens is de parlementaire discussie over het huurbedingartikel op 1 januari 1995 nog niet ten einde. In diverse Kamervragen komt de positie van de huurder bij executoriale verkoop opnieuw ter sprake. 10 Opvallend is hierbij dat één Kamerlid vraagt om terugkeer van het hypotheekhoudervriendelijker art OBW, 11 terwijl andere Kamerleden juist weer vragen of de huurder niet meer bescherming zou moeten krijgen. 12 De Minister van Justitie leek echter tot voor kort niet van plan aan de regeling van het huurbedingartikel te tornen, zo wordt uit de antwoorden op deze Kamervragen duidelijk. 13 Dat dit met de invoering van het conceptwetsvoorstel Executieveilingen anders werd, zien we in paragraaf 4.1 van dit artikel. 8 Parl. Gesch. Inv. Boek 3 (MvA II Inv.), p Aldus ook: Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr Kamerstukken II , , nr. 6 (Nota n.a.v. het verslag), p. 32; Kamerstukken II , enz., nr. 20 (Brief van de Minister van Justitie); Kamerstukken II , Aanhangsel van de Handelingen nr. 245; Kamerstukken I , Aanhangsel van de Handelingen nr. 16; Kamerstukken II , Aanhangsel van de Handelingen nr De economische crisis leidde opnieuw tot vragen over het huurbeding, mede naar aanleiding van een voorstel van de Vereniging Eigen Huis (Brief van de Vereniging Eigen Huis aan de Minister voor Wonen, Wijken en Integratie 6 februari 2009, via nl). Zie: Kamerstukken II , Aanhangsel van de Handelingen nr. 1100; Kamerstukken II , Aanhangsel van de Handelingen nr Kamerstukken I , Aanhangsel van de Handelingen nr Kamerstukken II , Aanhangsel van de Handelingen nr. 245; Kamerstukken II , Aanhangsel van de Handelingen nr Zie met name ook de hierna te bespreken reactie van de Minister van Justitie op het proefschrift van Westrik: Kamerstukken II , enz., nr. 20 (Brief van de Minister van Justitie). 12 januari 2011 Sdu Uitgevers

3 ftv 3 2. Het huurbedingartikel naar huidig recht 14 Bij lezing van art. 3:264 BW wordt duidelijk hoe de huurdersbescherming vorm heeft gekregen. Wil de hypotheekhouder bij de executie vrij van huur verkopen, dan dient hij een actieve houding aan te nemen, zo valt uit de wetsbepaling op te maken. Ten eerste dient hij in de hypotheekakte een huurbeding op te nemen. De hypotheekakte, die in eerste instantie slechts werkt tussen de partijen bij de akte, wordt door haar inschrijving in de openbare registers kenbaar voor eenieder, derhalve ook voor de huurder. 15 Door het huurbeding kunnen latere huurders in geval van executoriale verkoop in beginsel worden gedwongen het gehuurde te verlaten. 16 Voor daadwerkelijke vernietiging van de huur bij executoriale verkoop, en de daarop volgende levering, is stilzitten vervolgens onvoldoende. Waar voor posterieure beperkte rechten geldt dat zij ingevolge art. 3:273 BW vervallen indien zij niet uitdrukkelijk aan de veilingkoper worden opgelegd in de veilingvoorwaarden, geldt voor posterieure huur het omgekeerde. 17 Indien de hypotheekhouder het inroepen van het huurbeding wil overlaten aan de veilingkoper, zodat deze niet gebonden is aan de huurovereenkomst, dient hij dit uitdrukkelijk op te nemen in de veilingvoorwaarden, aldus art. 3:264, lid 1 BW. Doet de hypotheekhouder dit niet en gaat hij evenmin zelf over tot het inroepen van het huurbeding, 18 dan is de veilingkoper gebonden aan de huurovereenkomst. 19 Gevolg van het succesvol inroepen van het huurbeding is, zo volgt uit het tweede lid, vernietiging van de huur. Er is hier sprake van relatieve vernietigbaarheid, zij geldt 14 Art. 3:264 BW wordt hier, vanwege de lengte en strekking van dit artikel, slechts globaal behandeld. Voor een uitgebreid overzicht van de facetten van het huurbedingartikel wordt onder meer verwezen naar het proefschrift van R. Westrik, Koop breekt geen huur en het huurbeding (diss. Rotterdam), Den Haag: Koninklijke Vermande Zie ook het recent verschenen artikel van Steneker: A. Steneker, Een verstandshuwelijk tussen hypotheek en huur, WPNR (6866) 2010, p Zie hierover terecht kritisch: T.H.D. Struycken, Zekerheidsrechten en registratie, in: R.W. Clumpkens e.a., Zekerhedenrecht in ontwikkeling (KNB-Preadvies 2009), Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p Ingevolge art. 3:264, lid 4 BW kunnen huurders, wier huur is aangevangen vóór vestiging van het hypotheekrecht, in beginsel niet tot ontruiming worden gedwongen. Hier neemt de wetgever wél het prior tempore-beginsel in acht (zie hierna, par. 4). 17 Hierover ook: J.B.M. Roes, Hypotheek. Een zakelijk recht (diss. Nijmegen), Arnhem: S. Gouda Quint 1970, p Onder het inroepen van het huurbeding moet naar mijn mening worden verstaan het daadwerkelijk overgaan tot feitelijke handelingen door hypotheekhouder of koper, en niet de enkele vermelding in de veilingvoorwaarden. Iets anders lijkt overigens te volgen uit het standaardarrest voor het huurbeding, HR 14 mei 1976, NJ 1977, 150 m.nt. W.M. Kleijn (Albers c.s./assmann c.s.). 19 Onder veilingkoper wordt hier verstaan zowel de koper bij openbare executoriale verkoop ex art. 3:268, lid 1 BW jo. art. 519 Rv, als de koper bij onderhandse executoriale verkoop ex art. 3:268, lid 2 BW jo. art. 548 Rv. alleen ten opzichte van de hypotheekhouder en niet ten opzichte van de hypotheekgever/verhuurder. 20 De hypotheekhouder verkoopt het goed vrij van huur aan de veilingkoper. Bij het inroepen van het huurbeding in geval van woonruimte wordt van de hypotheekhouder nog een aantal extra activiteiten gevraagd. Op grond van het vijfde lid van art. 3:264 BW heeft de hypotheekhouder voor het inroepen van het huurbeding in geval van woonruimte in beginsel verlof van de voorzieningenrechter nodig. De tekst en strekking van lid 5 en 6 brengen mee dat de hypotheekhouder verlof moet vragen voordat de executoriale verkoop (onderhands of openbaar) plaatsvindt. Bij het al dan niet verlenen van het verlof voor het inroepen van het huurbeding toetst de voorzieningenrechter aan het kennelijk een voldoende opbrengst - criterium van art. 3:264, lid 6 BW. 21 Wordt naar verwachting bij de executoriale verkoop voldoende opbrengst gehaald om alle hypotheekhouders met een inroepbaar huurbeding te voldoen, dan heeft de hypotheekhouder onvoldoende belang bij het inroepen van het beding en wordt het verlof niet verleend. Indien het verlof voor het inroepen van het huurbeding wél wordt verleend, kan de uitvoering ervan ingevolge het eerste lid vervolgens middels de veilingvoorwaarden worden overgelaten aan de veilingkoper. 22 Zowel hypotheekhouder als koper moeten bij de uitvoering rekening houden met de door de voorzieningenrechter uitgesproken ontruimingstermijn van maximaal één jaar (lid 6). Het zevende lid van art. 3:264 BW bepaalt dat de huurder, die door uitoefening van art. 3:264 BW moet ontruimen, recht heeft op schadevergoeding. Dit schadevergoedingsrecht staat overigens los van een eventuele schadevergoedingsvordering uit wanprestatie jegens de verhuurder. De in lid 7 neergelegde schadevergoeding komt de huurder toe uit de opbrengst, met voorrang na degenen tegen wie de huurder zijn huurrecht niet kan inroepen (anterieure hypotheekhouders en beslagleggers). 20 Zie hierover ook: Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, nr. 876; Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1988, p Hijma maakt duidelijk dat het juister is te spreken van niet-inroepbaarheid, in plaats van vernietiging. Aldus ook: Roes 1970, p Zie over dat vereiste onder het oude recht de annotaties van Kleijn en Van der Grinten onder het arrest Albers c.s./assmann c.s.: W.M. Kleijn, NJ 1977, 150, onder 4 en 5; W.C.L. van der Grinten, Het huurbeding van artikel 1230 BW, Ars Aequi 1976-XXV, p Om deze reden is het aan te bevelen zo veel mogelijk duidelijkheid te hebben bij de daadwerkelijke executoriale verkoop (openbaar of onderhands). Dan heeft de koper immers zekerheid over de mogelijkheid om de huurder tot ontruiming te kunnen dwingen en kan hij zijn bod hierop afstemmen. Sdu Uitgevers januari

4 3 ftv 3. Twee redenen voor heroverweging van art. 3:264 BW De hiervoor besproken regeling van het huurbeding verdient mijns inziens, ruim vijftien jaar na haar invoering, om twee redenen heroverweging. De eerste reden ziet op de vermogensrechtelijke grondslag van de bepaling, de tweede op de in mijn ogen te ver doorgevoerde huurdersbescherming. Allereerst de vermogensrechtelijke grondslag. Bij nadere bestudering van de regeling van art. 3:264 BW valt op dat met het inroepen van het huurbeding, de hypotheekhouder actie moet ondernemen tegen een latere huurder. Dit is vanuit vermogensrechtelijk oogpunt een vreemde constructie. De prior temporeregel brengt immers mee dat oudere goederenrechtelijke rechten in beginsel voorgaan op jongere goederenrechtelijke rechten. Voorts geldt dat een goederenrechtelijk recht, zoals het hypotheekrecht, in beginsel voorgaat op een persoonlijk recht, zoals het huurrecht. 23 Als gevolg van de executoriale verkoop komen jongere goederenrechtelijke rechten en persoonlijke rechten in beginsel dan ook te vervallen. Art. 3:264 BW geeft voor het huurrecht een afwijkende regeling. Actie van de hypotheekhouder is vereist om de huur bij executoriale verkoop te doen vervallen. Bij de huur van woonruimte is hiervoor zelfs rechterlijk verlof nodig. De wetgever lijkt zich echter weinig bewust van deze afwijking van het vermogensrechtelijke systeem. 24 Kennelijk wordt door de wetgever uitgegaan van de toepassing van de koop breekt geen huur -regel (art. 3:226 BW) bij executoriale verkoop, zodat het maken van een huurbeding noodzakelijk is. 25 Dat aan de bepaling van art. 3:264 BW een onjuist vermogensrechtelijk uitgangspunt ten grondslag ligt, is eerder al betoogd in de proefschriften van Roes en Westrik. 26 Tot een aanpassing, of schrapping, van het huurbedingartikel uit het Burgerlijk Wetboek hebben die betogen echter niet geleid. Sterker nog, in een reactie op het proefschrift van Westrik verdedigt de Minister van Justitie met volle overtuiging het bestaansrecht van het huidige art. 3:264 BW. 27 Dat bevat, in de woorden van de minister, een evenwichtige belangenafweging. De minister ziet geen aanleiding de 23 Zie over deze uitgangspunten bij executoriale verkoop o.m. Asser/ Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr Zie hierover ook: R. Westrik, Het spook in de veilingzaal. Het huurbeding bij hypotheek (art. 3:264 BW), in: V.J.A.J.C. van Heeswijk e.a., De executieveiling. Enige aspecten nader toegelicht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2005, p Westrik 2001, p Westrik 2001; Roes 1970, p Zie hierover ook: Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr Kamerstukken II , enz., nr. 20 (Brief van de Minister van Justitie). Zie voor een uitgebreide bespreking: Westrik 2005, p knopen die bij de totstandkoming van de wetsbepaling zijn doorgehakt opnieuw door te hakken, maar nu op andere wijze. 28 Ook in de literatuur wordt het weinig waarschijnlijk geacht dat, als gevolg van het proefschrift van Westrik, het huurbedingartikel opnieuw in overweging wordt genomen. 29 Met het conceptwetsvoorstel Executieveilingen is de tijd voor herbezinning op deze wetsbepaling mijns inziens wél aangebroken. Alvorens de hierin beoogde wijzigingen in paragraaf 4.1 te bespreken, wil ik eerst kort ingaan op de tweede reden voor heroverweging van art. 3:264 BW. Met invoering van art. 3:264 BW heeft de wetgever het oog gehad op meer bescherming voor de huurder, met name de huurder van woonruimte. In paragraaf 2 is de actieve houding, die de hypotheekhouder moet aannemen om een huurovereenkomst te vernietigen, reeds besproken. Mijns inziens kan de vraag gesteld worden, of deze actieve houding van de hypotheekhouder gevraagd mag worden, mede gezien de oorspronkelijke ratio van het huurbedingartikel. Deze is immers in het leven geroepen om de hypotheekhouder te beschermen tegen waardedrukkende huurovereenkomsten. Met de bepalingen van art. 3:264 BW moeten hypotheekhouder en veilingnotaris echter de nodige stappen zetten voor de realisatie van deze bescherming. 30 Hierdoor wordt via een grote en bovendien kostbare omweg bereikt wat de wet voor ogen heeft, namelijk het onverhuurd verkopen. Tevens is het maar de vraag of voor een hypotheekhouder of veilingnotaris steeds is te achterhalen of het goed is verhuurd. Inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie is voor de bescherming van de huurder immers niet verplicht en van de huur hoeft naar buiten toe niets te blijken. Door de regeling van art. 3:264 BW wordt zelfs de onbekende huurder in beginsel beschermd, met alle gevolgen voor de opbrengst van dien. De verkoop van woonruimte in bewoonde staat zal immers veelal minder opbrengen. Zelfs de mogelijkheid van verhuur kan al zorgen voor lagere biedingen en dus een lagere opbrengst, zo maakt Westrik duidelijk. 31 Hiermee schiet de huurbedingregeling mijns inziens haar doel voorbij. In paragraaf 4 bespreek ik zowel de oplossing van de wetgever voor deze problematiek, als een voorstel van mijn kant voor aanpassing van art. 3:264 BW. 28 Kamerstukken II , enz., nr. 20 (Brief van de Minister van Justitie), p P.H.M. Gerver, Boekbeschouwingen, RM Themis , p. 120; P.A. Stein, Boekbespreking, WPNR (2001) Anders: W.G. Huijgen, Recensies, NTBR , p Zie hiervoor, par Westrik 2005, p januari 2011 Sdu Uitgevers

5 ftv 3 4. Voorstel tot aanpassing van art. 3:264 BW 4.1. De oplossing van de wetgever In het conceptwetsvoorstel Executieveilingen is in een tweetal wijzigingen van art. 3:264 BW voorzien. De eerste houdt een verplichting tot het inroepen van het huurbeding door de hypotheekhouder in, tenzij er, kort gezegd, gegronde redenen zijn om aan te nemen dat alleen de hypotheekgever en diens gezin in de woning verblijven. De tweede wijziging ziet op de in art. 3:264, lid 6 BW neergelegde ontruimingstermijn voor huurders. Deze wordt in het voorstel teruggebracht van één jaar naar drie maanden. In de conceptmemorie van toelichting maakt de wetgever de redenen voor deze wijzigingen duidelijk. 32 Opvallend is dat hier de belangen van de hypotheekhouder noch de huurder de overhand hebben, maar dat het belang van particuliere kopers voorop lijkt te staan: Met de wijziging van artikel 3:264 BW wordt beoogd dat particulieren na een veilingkoop niet meer met huurders kunnen worden geconfronteerd waarvan het bestaan voor de hypotheekhouder redelijkerwijs te achterhalen was. 33 Het is op zijn minst opmerkelijk te noemen dat het belang van particuliere kopers hier als reden voor de wijziging wordt opgevoerd. Bij nadere bestudering van de memorie van toelichting blijkt het echter niet zozeer diens belang te zijn dat beschermd wordt, maar met name het belang van de hypotheekgever bij een zo hoog mogelijke opbrengst. 34 Nu verkoop in onverhuurde staat in geval van woonruimte in de meeste gevallen meer zal opbrengen dan verkoop in verhuurde staat, wordt dát belang gediend met de verplichte inroeping van het huurbeding. 35 Voor de hypotheekgever is het resultaat van het inroepen immers ofwel een hogere opbrengst, ofwel een lagere restschuld. Hiermee verliest de Minister van Justitie echter uit het oog dat de huurbedingregeling in eerste instantie is geschreven ten dienste van de hypotheekhouder, die in de hypotheekakte een huurbeding heeft opgenomen. De keuze voor het al dan niet inroepen van het huurbeding behoort dan ook bij de hypotheekhouder te liggen. Zij moet zeker geen verplichting worden. Met het conceptwetsvoorstel wordt zij dat echter wel, 32 Memorie van toelichting (MvT) bij conceptwetsvoorstel Executieveilingen, p MvT bij conceptwetsvoorstel Executieveilingen, p Vgl. MvT bij conceptwetsvoorstel Executieveilingen, p Dat het conceptwetsvoorstel Executieveilingen hier alleen ziet op de verplichting van het huurbeding bij woonruimte, wordt niet met zoveel woorden vermeld. De voorgestelde regeling wordt bovendien opgenomen in het eerste lid van art. 3:264 BW, en niet in de speciaal voor huur van woonruimte geschreven leden 5 en 6. Nu echter gesproken wordt over de hypotheekgever en zijn gezinsleden, neem ik aan dat het voorstel is gericht op inroeping in geval van woonruimte. nu immers vrijwel nooit is uit te sluiten of een goed, of een gedeelte daarvan, is verhuurd. De flexibele regeling, gericht op het behalen van een zo hoog mogelijke netto-opbrengst, die de wetgever bij het ontwerp van de wettelijke executoriale verkoopprocedure voor ogen stond, wordt hiermee ondermijnd. Steeds moeten immers inspanningen worden verricht en kosten worden gemaakt om de huurder(s) op te sporen en de gerechtelijke procedure te starten, terwijl het resultaat nog onzeker is. Is er geen huurder, dan worden deze kosten achteraf bezien onnodig gemaakt. De onbekende huurder wint het in deze regeling van de hypotheekhouder, en het is bovendien maar de vraag of de nieuwe regeling de netto-opbrengst ten goede komt. Dit zijn in mijn ogen ongewenste effecten, strijdig met de ratio van art. 3:264 BW. Bovendien wordt hier de bescherming van de huurder verkleind door het inkorten van zijn ontruimingstermijn. Die ontruimingstermijn biedt nu juist de huurder de mogelijkheid op zoek te gaan naar andere woonruimte, indien hij bij executoriale verkoop zijn huurrecht verliest. De termijn van één jaar is weliswaar aan de lange kant, maar men kan zich afvragen of een ontruimingstermijn van drie maanden niet wat te kort is Voorstel tot aanpassing Uit het vorenstaande moge duidelijk zijn geworden dat de belangenafweging die aan het huurbedingartikel ten grondslag ligt, opnieuw moet en dit keer meer in lijn met de vermogensrechtelijke uitgangspunten. Om recht te doen aan de positie van de hypotheekhouder dient het huurbeding als zodanig te verdwijnen. Ik sluit mij aan bij het eerder door Roes en Westrik betoogde. Het bestaan van het huurbeding, en in het verlengde daarvan het huurbedingartikel, gaat uit van een onjuist uitgangspunt. De hypotheekhouder behoeft zich in beginsel niets aan te trekken van na zijn recht gesloten huurovereenkomsten en kan deze bij de uitwinning negeren. 36 Indien de huurder de huurovereenkomst in stand wil houden, dient hij actie te ondernemen. Die actie van de huurder kan gebaseerd zijn op een verzoek gelijk art. 518 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), dat bepaalt dat geschillen over de veilingvoorwaarden kunnen worden voorgelegd aan de voorzieningenrechter. De huurder kan zich hierbij beroepen op het momenteel in art. 3:264, lid 6 BW neergelegde criterium van een kennelijk voldoende opbrengst. Hiertoe is wel vereist dat de huurder op de hoogte komt van de voorgenomen executoriale verkoop. De overbetekening van de aanzegging van de executoriale 36 Het in art. 3:264, lid 4 BW, tweede zin bepaalde dient ook in de door mij voorgestelde regeling behouden te blijven. Sdu Uitgevers januari

6 3 ftv verkoop aan de huurder van art. 549 jo. 544 Rv moet hiertoe gehandhaafd blijven. De niet-ingeschreven huurder loopt hierbij het risico dat hij niet op tijd op de hoogte komt van de voorgenomen verkoop. Dit is een risico dat mijns inziens redelijkerwijs voor rekening van de onbekende huurder moet blijven. Om ook recht te doen aan de door de executoriale verkoop getroffen huurder, dient een aantal regelingen te worden opgenomen. Zo dient mijns inziens het schadevergoedingsrecht voor de huurder van art. 3:264, lid 7 BW behouden te blijven, zoals dit ook bestaat voor beperkt gerechtigden die hun recht als gevolg van executoriale verkoop verliezen. Ook dient de huurder een redelijke ontruimingstermijn te worden gegund. Mijns inziens is de in het conceptwetsvoorstel neergelegde termijn van drie maanden te kort, een termijn van zes maanden lijkt mij redelijker. Belangrijk is nog, dat in de wettelijke bepaling wordt opgenomen dat de grosse van de veilingakte ook ten aanzien van de huurder een titel tot ontruiming oplevert. Dit voorkomt dat de veilingkoper na de executoriale verkoop alsnog gedwongen is een kort geding tot ontruiming te starten jegens de huurder, zodat de onzekerheid in beginsel gehandhaafd zou blijven. Met de grosse van de veilingakte kan de koper zo niet alleen de hypotheekgever en diens gezin tot ontruiming dwingen, maar tevens de posterieure huurder die als gevolg van verkoop door de hypotheekhouder moet vertrekken. 5. Conclusie In dit artikel is betoogd dat de huidige bepaling van art. 3:264 BW toe is aan heroverweging. Deze wetsbepaling doet onvoldoende recht aan de vermogensrechtelijke uitgangspunten en biedt een in mijn ogen te vergaande bescherming aan de huurder. Het recent verschenen conceptwetsvoorstel Executieveilingen gaat in deze bescherming aan de ene kant nog verder, door de hypotheekhouder in wezen te verplichten vrijwel altijd het huurbeding in te roepen. Anderzijds biedt zij een te korte ontruimingstermijn voor de huurder. Mijns inziens doet de door mij in paragraaf 4.2 voorgestelde regeling voor de positie van de huurder bij executoriale verkoop meer recht aan het vermogensrechtelijke systeem. Het huurbeding kan vervallen, de huurder dient voortaan actie te ondernemen tegen (onnodige) ontruiming. De huurder is echter niet geheel rechteloos, nu hij een ruime ontruimingstermijn krijgt en zijn schadevergoedingsrecht behoudt. Mw. mr. I. Visser Promovenda Rijksuniversiteit Groningen en ondersteunend jurist Netwerk Notarissen Centrale Organisatie. 16 januari 2011 Sdu Uitgevers