De Centrale Raad van Toezicht geeft de volgende uitspraak in de zaak van:

Transcriptie

1 Erecode. Schijn van belangenverstrengeling. Beklaagde is jarenlang werkzaam geweest op het kantoor van klager. Beklaagde is na zijn arbeidsongeschiktheid en het einde van zijn dienstverband geen NVM-makelaar meer. Klager heeft ontdekt dat beklaagde nog tijdens zijn dienstverband bij klager samen met een derde enige panden in eigendom had. Voor de verhuur van appartementsrechten in een van die objecten bemiddelde klager. Hij was er niet van op de hoogte dat beklaagde belangen in dat object had. Beklaagde stelt dat klager daarvan wel degelijk op de hoogte was. Het oordeel van de raad van toezicht dat bepalend is of er van daadwerkelijke belangenverstrengeling sprake is, vindt geen genade in de ogen van de Centrale Raad. De Erecode houdt ook in dat de schijn van ongeoorloofd eigen belang of strijdigheid van belangen dient te worden vermeden. Waar beklaagde stelde dat hij van klager toestemming had om met de derde belangen te hebben in onroerende zaken, is het aan hem om die stelling aannemelijk te maken. Daarin slaagde beklaagde niet. De Centrale Raad van Toezicht geeft de volgende uitspraak in de zaak van: de heer E. R., aangesloten NVM-makelaar, kantoorhoudende te Ut, appellant/klager in eerste instantie, tegen de heer A. G., wonende te U, beklaagde/verweerder in eerste instantie. 1. Verloop van de procedure 1.1 Bij brief van 20 augustus 2015 heeft klager (hierna: R) een klacht ingediend bij de afdeling Consumentenvoorlichting van de NVM. Deze heeft de klacht doorgeleid naar de Raad van Toezicht West. In de beslissing van 5 februari 2016, verzonden op 5 februari 2016, is op die klacht beslist. In deze beslissing is de tegen beklaagde (hierna: G) ingediende klacht ongegrond verklaard. is bij brief van 16 maart 2016, ontvangen op 18 maart 2016, tijdig van deze beslissing in hoger beroep gekomen. 1.2 Bij brief van 12 april 2016 heeft R de gronden aangevoerd waarop zijn hoger beroep is gebaseerd. 1.3 G heeft bij brief van 10 mei 2016 verweer gevoerd in hoger beroep. 1.4 De Centrale Raad van Toezicht heeft kennisgenomen van de in eerste instantie tussen partijen gewisselde stukken en de beslissing van de Raad van Toezicht. 1.5 Ter zitting van 9 juni 2016 van de Centrale Raad van Toezicht zijn verschenen; - R in persoon, vergezeld van mr. B.E.J.M. Tomlow; - G in persoon, vergezeld van mr. D. van de Lockant-Geschiere.

2 Partijen zijn door de Centrale Raad van Toezicht gehoord en hebben hun standpunten nader toegelicht. 2. De feiten In hoger beroep zijn de navolgende feiten komen vast te staan: 2.1 G is tot 1 juli 2015 bij R als makelaar-taxateur in dienstverband werkzaam geweest. Tijdens het dienstverband is G op 9 april 2013 arbeidsongeschikt geraakt. De arbeidsovereenkomst is op 1 juli 2015 geëindigd door middel van een ontbinding daarvan door de Rechtbank Midden-Nederland in een beschikking van 19 juni 2015, onder toekenning aan G van een vergoeding van ,- bruto. 2.2 G was tijdens het dienstverband met R, via een maatschap met de heer J. B. (hierna: B), voor ¼ deel economisch mede-rechthebbende op een aantal appartementsrechten van een flatgebouw aan de A-weg in D en een aantal appartementsrechten met parkeerplaatsen aan de V-kade in U. 2.3 R was door andere belanghebbenden opgedragen te bemiddelen bij de verhuur van het complex aan de V-kade. 2.4 G is thans geen aangesloten NVM-makelaar. 3. De klacht en het hoger beroep 3.1 De klacht, zoals deze door de Raad van Toezicht is samengevat, tegen welke samenvatting geen bezwaar is gemaakt, houdt het navolgende in. 3.2 R verwijt G dat jegens hem tuchtrechtelijk onjuist is gehandeld doordat G in strijd met Regel 1 en 6 van de Erecode samen met een professionele belegger/handelaar heeft belegd in onroerend goed aan de V-kade in U. R was niet bekend met deze activiteiten van G en G had daar ook geen toestemming voor. G had iedere schijn van belangenverstrengeling moeten vermijden en had aan R melding moeten maken van zijn belang in het appartement aan de V-kade. Door dit na te laten heeft R schade geleden, onder meer omdat trouwe opdrachtgevers de relatie met hem hebben opgezegd vanwege het handelen van G. 3.3 De Raad van Toezicht heeft geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld of G wel of geen toestemming had van R om te beleggen in het pand aan de V-kade in U, of dat G de (voorgenomen) belegging aan R heeft gemeld. Nu beide partijen hebben erkend dat (alleen) sprake is van beleggen is er naar het oordeel van de Raad van Toezicht dus geen overtreding van Regel 6 (eerste twee zinnen) van de Erecode. Voorts is onvoldoende aangetoond dat sprake is geweest van daadwerkelijke belangenverstrengeling. Anders dan R aanvoert, is de schijn van belangenverstrengeling niet voldoende voor een laakbaar verwijt in de zin van de Erecode. Er is volgens de Raad van Toezicht geen sprake geweest van handelen in strijd met Regel 1 en 6 van de Erecode, zodat de klacht ongegrond is verklaard. 3.4 R heeft in hoger beroep, samengevat en zakelijk weergegeven, het navolgende aangevoerd. 2

3 3.5 Ten onrechte heeft de Raad van Toezicht overwogen dat niet is vast te stellen of R aan G toestemming heeft gegeven voor de belegging. Het is niet aan R om te bewijzen dat G geen toestemming van hem had gekregen, maar aan G om te bewijzen dat hij over die toestemming beschikte. Als G niet in dat bewijs slaagt, moet er van uitgegaan worden dat hij geen toestemming had. 3.6 Ook heeft de Raad van Toezicht ten onrechte overwogen dat niet in geschil is of sprake is van beleggen of handelen. Die constatering is volgens R niet aan de orde, omdat sprake is van belangenverstrengeling. De mogelijkheid was niet uitgesloten dat B met een maatschapsoverwicht een beslissing tot handelen zou hebben genomen. Dat geen sprake zou zijn van een overtreding van Regel 1 of 6 omdat er alleen belegd zou zijn, is onjuist. Zelfs als zou worden aangenomen dat G heeft meegedeeld dat hij betrokken was bij beleggingen, dan nog heeft hij nagelaten om R duidelijk te maken dat er voor was gekozen om in maatschapsverband met B te opereren. Door die handelwijze voldeed G niet aan Regel 1 van de Erecode. 3.7 Tot slot heeft de Raad van Toezicht ten onrechte geoordeeld dat de schijn van belangenverstrengeling niet de norm is die moet worden aangelegd. Dat alleen de schijn van belangenverstrengeling al voorkomen dient te worden, vloeit wel degelijk voort uit Regel 1 en 6 van de Erecode, aldus steeds R. 4. Het verweer 4.1 G heeft in hoger beroep, samengevat en zakelijk weergegeven, het navolgende aangevoerd. 4.2 Volgens G heeft hij alleen samen met B belegd in onroerend goed, hetgeen is toegestaan krachtens Regel 6 van de Erecode. Terecht heeft de Raad van Toezicht overwogen, dat belangenverstrengeling alleen aan de orde kan zijn, wanneer deze zich daadwerkelijk voordoet en dat die onvoldoende is aangetoond door R. G betwist nadrukkelijk dat er sprake was van enige vorm van belangenverstrengeling. Het feit dat het om een maatschap gaat, maakt dat niet anders, temeer daar de maatschap uitsluitend tot doel heeft het beleggen in onroerend goed. Daar komt bij dat de zeggenschap binnen de maatschap zo is geregeld, dat medemaat B een meerderheidsaandeel heeft van 75% tegenover 25% van G. B wenste zijn zeggenschap en beslissingsbevoegdheid nadrukkelijk te behouden zodat daar duidelijke afspraken over zijn vastgelegd in het maatschapscontract. De norm die door de Raad van Toezicht is aangelegd is dan ook de juiste: het moet gaan om daadwerkelijke belangenverstrengeling, niet slechts om de schijn. 4.3 G heeft ook de stelling van R betwist dat B een handelaar zou zijn. Dit blijkt nergens uit. Ook heeft hij betwist dat hij het risico zou hebben gelopen direct of indirect te hebben gehandeld. Er is immers geen sprake van handelen, maar van beleggen. 4.4 Het staat vast dat R sinds november 2013 op de hoogte was van de onderhavige beleggingen en ook daarvoor al was geïnformeerd over beleggingen waarbij G eerder betrokken was geraakt. Pas toen sprake was van een arbeidsconflict, werd de belegging plotseling als een probleem aangemerkt. G heeft tot slot nog verwezen naar verklaringen waaruit volgt dat zijn belegging al jarenlang bekend was in de markt en dat dit niet eerder tot enige vorm van problemen heeft geleid. 5. Beoordeling van het geschil in hoger beroep 3

4 5.1 Door het hoger beroep van R ligt de klacht in volle omvang ter beoordeling aan de Centrale Raad van Toezicht voor. 5.2 Kern van het geschil zoals dat aan de Centrale Raad van Toezicht is voorgelegd betreft de vraag of G, door in maatschapsverband te beleggen in onroerend goed, in strijd met Regels 1 en 6 van de Erecode heeft gehandeld. 5.3 Door de Raad van Toezicht is overwogen dat niet is komen vast te staan of R aan G toestemming had gegeven om met B te beleggen dan wel R bekend was met hun samenwerking. R is daartegen opgekomen en heeft aangevoerd dat het aan G is om te bewijzen dat R aan hem toestemming had verleend voor de samenwerking bij gebreke waarvan er vanuit moet worden gegaan dat die toestemming ontbreekt. De Centrale Raad van Toezicht overweegt als volgt. 5.4 G heeft gesteld dat hij van R toestemming had verkregen om in samenwerking met B te beleggen in onroerend goed. R heeft die stelling gemotiveerd betwist en bij die stand van zaken is het aan G om te bewijzen dat aan hem toestemming is verleend. G heeft zich in dat verband beroepen op zijn van 15 november 2013 aan R en enkele door hem in het geding gebrachte verklaringen, maar uit de inhoud daarvan kan, gegeven ook de betwisting van R, niet worden afgeleid dat toestemming is verleend. De Centrale Raad van toezicht gaat er dan ook bij de beoordeling van de klacht van uit dat G geen toestemming heeft gekregen voor de samenwerking met B en deze samenwerking ook niet bij R bekend was. 5.5 Regel 6 van de Erecode luidt, voor zover relevant, als volgt: Regel 6: ( ) Hij voorkomt betrokken te raken in een verstrengeling van belangen die zijn onafhankelijkheid in gevaar kan brengen. 5.6 Het oordeel van de Raad van Toezicht dat sprake moet zijn van daadwerkelijke belangenverstrengeling is niet juist. Een makelaar dient zich als belegger uiterst behoedzaam te gedragen. Niet alleen daadwerkelijke belangenverstrengeling is niet toegestaan, maar Regel 6 van de Erecode dient zo te worden uitgelegd dat de makelaar ook de schijn dient te vermijden dat sprake is van een strijdigheid van belangen of ongeoorloofd eigen belang. 5.7 Door te beleggen in een maatschap met B, een maatschap waarin blijkens artikel 3 lid 2 van de maatschapsovereenkomst de maatschapsaandelen zijn verdeeld onder de vennoten in de verhouding 75 procent voor Bs en 25 procent voor G, maar dit niet te melden en niet kenbaar te maken voor de buitenwereld, heeft G niet alleen onvoldoende oog gehad voor de schijn van belangenverstrengeling, maar heeft zich daadwerkelijk het gevaar van belangenverstrengeling voorgedaan. G was immers (gedeeltelijk) economisch eigenaar van appartementsrechten in een complex, terwijl hij als makelaar werkzaam was bij een kantoor dat tevens appartementsrechten in hetzelfde complex ter verhuur aanbood. Dit enkele gegeven al maakt dat sprake is van een mate van belangenverstrengeling die op grond van de Erecode niet is toegestaan. De verklaringen die door G zijn overgelegd van enkele klanten van het makelaarskantoor die geen probleem zeggen te hebben gehad met de werkwijze van G maken dat niet anders. 5.8 Bovendien staat vast dat die samenwerking voor huurders en opdrachtgevers niet kenbaar was; G was immers alleen (deels) economisch eigenaar, zodat zijn belang in de beleggingspanden niet uit het kadaster kenbaar was. 4

5 5.9 Regel 1 van de Erecode bepaalt onder meer dat de makelaar in zijn communicatie dient te waken tegen onjuiste beeldvorming over zijn werkwijze, belangen en positie. Hieronder valt ook de verplichting om een eventueel eigen belang tijdig duidelijk te maken. Door zijn samenwerking met B en zijn aandeel in de appartementsrechten niet te melden en niet kenbaar te maken, heeft G ook in strijd met Regel 1 van de Erecode gehandeld. 6. Slotsom 6.1 Naar het oordeel van de Centrale Raad van Toezicht heeft G tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. De onder punt 3.2 opgenomen klacht is gegrond. De beslissing van de Raad van Toezicht kan derhalve niet in stand blijven. 6.2 De Centrale Raad van Toezicht overweegt dat aan G, indien hij nog lid zou zijn van de NVM, gegeven de ernst van de gegrond bevonden klacht, een (voorwaardelijke) schorsing zou zijn opgelegd. Nu G echter geen lid meer is en een dergelijke maatregel derhalve geen effect sorteert, zal aan hem een boete ad 2.500,- worden opgelegd. 6.3 Gezien deze uitkomst wordt G tevens belast met de navolgende kosten ter zake van de behandeling van de klacht in hoger beroep. 6.4 Gelet op de inhoud van de Statuten en het Reglement Tuchtrechtspraak NVM komt de Centrale Raad van Toezicht tot de volgende uitspraak. 7. Beslissing in hoger beroep 7.1 Vernietigt de beslissing van de Raad van Toezicht West van 5 februari 2016; en opnieuw beslissend: 7.2 Verklaart de klacht als onder 3.2 weergegeven gegrond; 7.3 Legt aan G een boete op van 2.500,-; 7.4 Bepaalt dat G ter zake van de kosten van de behandeling van de klacht in hoger beroep een bijdrage van 2.987,- exclusief eventueel verschuldigde BTW zal voldoen; 7.5 Bepaalt dat de onder 7.3 en 7.4 genoemde bedragen binnen zes weken na ondertekening van deze uitspraak aan de Nederlandse Vereniging van Makelaars o.g. en Vastgoeddeskundigen NVM gevestigd te Nieuwegein zullen worden voldaan. Aldus gewezen te Amersfoort door mr. K.E. Mollema, voorzitter, mr. J.A. van den Berg, mr. J.C. Borgdorff, leden en mr. C.C. Horrevorts, lid/secretaris en ondertekend op 26 oktober

6 6