ECLI:NL:GHAMS:2015:1591 Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer /01

Transcriptie

1 ECLI:NL:GHAMS:2015:1591 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer /01 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Civiel recht Hoger beroep Uitleg art. 89 lid 3 aanhef en onder b cao Bouwnijverheid ( arbeid bij de uitvoering, de verbouwing of het onderhoud van bouwwerken ). Geen verjaring van vordering m.b.t. gefixeerde schadevergoeding. Voor toewijsbaarheid hiervan is onverschillig of werknemer al of niet daadwerkelijk schade heeft geleden en of destijds daadwerkelijk aanspraak op loon bestond. Matiging wettelijke verhoging tot 10%. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl AR 2015/762 AR 2016/1001 Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : /01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland: /CV EXPL : arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 april 2015 inzake [APPELLANT], wonende te [woonplaats], appellant in principaal beroep, geïntimeerde in incidenteel beroep,

2 advocaat: mr. G.P. Poiesz te Velsen-Noord, tegen [GEÏNTIMEERDE], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in principaal beroep, appellant in incidenteel beroep, advocaat: mr. E.E.P. Gosling-Verheijen te Woerden. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 6 juni 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 10 april 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (tevens vermeerdering en wijziging van eis) met producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel tevens antwoordakte vermeerdering en wijziging van eis. Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 maart 2015 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De advocaat van [appellant] heeft het tekstgedeelte van zijn pleitnotities onder 33 niet voorgedragen. [appellant] heeft nog een productie in het geding gebracht. Ter zitting is een kopie van de ontbrekende bladzijden 10 en 11 van productie 46 bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (tevens vermeerdering en wijziging van eis) bij de stukken gevoegd. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. [geïntimeerde] heeft in principaal beroep geconcludeerd tot, kort gezegd, verwerping van de grieven

3 van [appellant], met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep en in incidenteel beroep geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant] tot - betaling van de gefixeerde schadevergoeding (primair ad 6.158,35 bruto en 820,39 netto, subsidiair ad 1.673,91 bruto en 224,31 netto), - betaling van de wettelijke vertragingsrente ad 50% over de gevorderde vakantierechten, - betaling van de wettelijke vertragingsrente ad 50% over het gevorderde loon in eerste aanleg, - betaling van de wettelijke rente over de wettelijke vertragingsrente over het gevorderde loon in eerste aanleg, - betaling van de buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (naar het hof begrijpt) het geding in hoger beroep. In incidenteel beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot, kort gezegd, verwerping van de grieven van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (het hof begrijpt:) het incidentele hoger beroep, met nakosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2 Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje De feiten de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 3 Beoordeling 3.1. [appellant] heeft een eenmanszaak gevestigd te [plaats]. [geïntimeerde] is op 1 juni 2004 bij [appellant] in dienst getreden in de functie van algemeen medewerker. Er is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst opgemaakt. [geïntimeerde] is sedert 2 augustus 2010 arbeidsongeschikt. De arbeidsovereenkomst is door [appellant] bij brief van 2 juli 2012 opgezegd per 2 augustus Op 20 juli 2012 is een ontslagvergunning verleend. Bij brief van 23 juli 2012 heeft [appellant] het aangezegde ontslag per 2 augustus 2012 bevestigd Op vordering van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de onderneming van [appellant] vanaf 1 juni 2004 valt onder de werkingssfeer van de cao voor de Bouwnijverheid. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van a. een bedrag van ,48 bruto aan loon, op welk bedrag de maanden januari en februari 2006 in mindering moeten worden gebracht, b. een bedrag van ,62 bruto aan vakantierechten, op welk bedrag de maanden januari en februari 2006 in mindering moeten worden gebracht, c. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 10% over de post onder b,

4 d. de wettelijke rente over de gevorderde bedragen onder a en b vanaf de datum dat deze bedragen verschuldigd zijn tot het moment van algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten Het voornaamste geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of de cao voor de Bouwnijverheid van toepassing is op de arbeidsverhouding tussen partijen. Partijen zijn het erover eens dat deze vraag beantwoord moet worden aan de hand van artikel 89 lid 3 aanhef en onder b van de cao. Deze bepaling luidt als volgt: Bouwen in eigen beheer De bepalingen van deze cao vinden voorts toepassing ten aanzien van: ( ) b. werkgevers die verbouwingen en onderhoudswerken in eigen beheer doen uitvoeren aan gebouwen, die zij in eigendom bezitten of in beheer hebben. In deze gevallen is de cao van toepassing ten aanzien van de werknemers die bij de uitvoering, de verbouwing of het onderhoud van bouwwerken arbeid verrichten, met uitzondering van degenen waarop een andere collectieve arbeidsovereenkomst of loonregeling van toepassing is. Naar partijen ter zitting in hoger beroep hebben bevestigd, is tussen hen niet in geschil dat [appellant] een werkgever is die binnen het bereik valt van de omschrijving onder b van de zojuist aangehaalde bepaling ( werkgevers die verbouwingen en onderhoudswerken in eigen beheer doen uitvoeren aan gebouwen, die zij in eigendom bezitten of in beheer hebben ) en evenmin dat op [geïntimeerde] niet een andere cao of loonregeling van toepassing is. Het geschil spitst zich toe op de vraag of [geïntimeerde] een werknemer is die bij de uitvoering, de verbouwing of het onderhoud van bouwwerken arbeid verrichtte [appellant] heeft aangevoerd dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] geen arbeid bij de uitvoering, de verbouwing of het onderhoud van bouwwerken betrof. Die arbeid werd verricht door ZZP ers, terwijl [geïntimeerde] ondersteunende werkzaamheden verrichtte ten behoeve van de ZZP ers, bestaande uit het bezorgen en afhalen van materialen voor de ZZP ers en het ophalen en afvoeren van vuil en het vegen van de bouwlocatie nadat de ZZP ers hun bouwwerkzaamheden hadden verricht, aldus [appellant]. Nu, aldus nog steeds [appellant], [geïntimeerde] geen arbeid uitvoerde aan de bouwwerken, geen bouwwerken verbouwde en geen onderhoud verrichtte aan bouwwerken, is de cao niet van toepassing op de arbeidsverhouding tussen partijen Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] een te beperkte uitleg geeft aan artikel 89 lid 3 van de cao door aan arbeid bij de uitvoering, de verbouwing of het onderhoud van bouwwerken de eis te stellen dat die arbeid bestaat uit het uitvoeren van arbeid aan bouwwerken, het verbouwen van bouwwerken of het verrichten van onderhoud aan bouwwerken. De bewoordingen van deze bepaling ( arbeid bij de uitvoering, de verbouwing of het onderhoud van bouwwerken ) rechtvaardigen niet een zo beperkte uitleg dat de door [appellant] omschreven direct ondersteunende werkzaamheden van [geïntimeerde] niet daaronder begrepen

5 moeten worden geacht. Anders gezegd: de door [appellant] voorgestane uitleg, die erop neerkomt dat arbeid bij de uitvoering, de verbouwing of het onderhoud van bouwwerken enkel arbeid van bouwkundige aard in eigenlijke zin omvat en niet arbeid die direct ondersteunend is aan arbeid van bouwkundige aard, vindt geen steun in de bewoordingen van artikel 89 lid 3 van de cao. Het hof stelt vast dat [appellant] in zijn grieven 1 en 2 geen andere dan taalkundige argumenten aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd. Bij pleidooi heeft [appellant] nog naar voren gebracht dat de door de kantonrechter aanvaarde uitleg zou meebrengen dat alle werknemers van de in artikel 89 lid 3 aanhef en onder b bedoelde werkgevers onder de werking van de cao zouden vallen, maar deze tegenwerping gaat niet op. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat de woorden arbeid bij de uitvoering, de verbouwing of het onderhoud van bouwwerken een zeker verband vergen tussen die arbeid en bouwwerkzaamheden in eigenlijke zin. De vraag waar de grens precies getrokken moet worden, behoeft in dit geding geen beantwoording. Hier volstaat de vaststelling dat de ook door [appellant] beschreven werkzaamheden van [geïntimeerde] zodanig nauw verbonden zijn met de eigenlijke bouwwerkzaamheden van de door [appellant] ingehuurde ZZP ers dat het in de rede ligt die werkzaamheden van [geïntimeerde] aan te merken als arbeid in de zin van artikel 89 lid 3 aanhef en onder b van de cao. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de door [appellant] gegeven beschrijving van zijn (Van Rooijens) werkzaamheden te beperkt is. Dit dispuut kan echter blijven rusten nu het hof ook uitgaande van die beschrijving [appellant] niet volgt in zijn standpunt met betrekking tot de toepasselijkheid van de cao. Het aanbod van [appellant] te bewijzen dat [geïntimeerde] geen bouwwerkzaamheden verrichtte, is op grond van het voorgaande niet ter zake dienend De grieven 1 en 2 falen In grief 3 betoogt [appellant] dat [geïntimeerde] met de door hem in het geding gebrachte loonberekening niet heeft voldaan aan zijn stelplicht omdat deze onvoldoende is toegelicht. [appellant] bestrijdt de berekening omdat deze niet is opgesteld aan de hand van de loontabellen behorende bij de verschillende functiegroepen in de cao. [appellant] betoogt voorts dat de loonvordering moet worden afgewezen omdat [geïntimeerde] meer loon heeft ontvangen dan het loon waarop hij op grond van de cao aanspraak kon maken. Op dezelfde grond komt [geïntimeerde] volgens [appellant] maar een zeer gering bedrag toe wegens vakantieaanspraken Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van [appellant] op vragen van het hof meegedeeld dat hij de loonberekening kan volgen op basis van het daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunt dat [geïntimeerde] in januari 2006 een bruto maandloon ontving van 2.500,- en dat daarop de reguliere cao-verhogingen moeten worden toegepast. Het is niet in geschil dat de cao een zogenoemde minimum-cao is. In het licht hiervan is het niet van belang in welke functiegroep van de cao [geïntimeerde] had moeten worden ingedeeld. Het verweer dat [geïntimeerde] feitelijk een hoger loon heeft ontvangen dan het loon waarop hij aanspraak had kunnen maken volgens de cao gaat daarom niet op. De hoogte van het door [geïntimeerde] aan zijn berekening ten grondslag gelegde bruto maandloon is niet betwist. Evenmin is verweer gevoerd tegen de toepassing van reguliere cao-verhogingen als zodanig. Bij deze stand van zaken faalt grief 3 voor zover daarin wordt geklaagd over de toewijzing door de kantonrechter van

6 het bedrag van ,48 bruto aan loon (op welk bedrag de maanden januari en februari 2006 in mindering moeten worden gebracht) Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] specifiek vraagtekens gezet bij de berekening ter zake van vakantieaanspraken. Gevraagd is waarop het op de tweede pagina van de overgelegde loonberekening genoemde bedrag van 173,08 in de tabel TSF VD (zie productie 46 bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (tevens vermeerdering en wijziging van eis)) betrekking had. Daarop heeft het hof de zitting geschorst teneinde (de advocaat van) [geïntimeerde] de gelegenheid te geven overleg te plegen. Na hervatting van de zitting is van de zijde van [geïntimeerde] een toelichting gegeven, waarop de advocaat van [appellant] heeft laten weten de gegeven uitleg niet te kunnen controleren. Hij heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de gegeven uitleg tardief is. Het hof verwerpt dat standpunt. Eerst ter zitting is immers een concreet bezwaar aangevoerd tegen de loonberekening, waarop dan ook eerst ter zitting een reactie kon worden gegeven. Subsidiair heeft de advocaat van [appellant] gevraagd de gelegenheid te krijgen zich bij akte uit te laten. Het hof zal daarin bewilligen. Het hof zal eerst [geïntimeerde] de gelegenheid geven de berekening van vakantieaanspraken nader toe te lichten en vervolgens [appellant] gelegenheid geven daarop te reageren. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. De verdere behandeling van grief 3 zal in verband hiermee worden aangehouden. Bij pleidooi heeft [appellant] ter zake van de vakantierechten voorts verweer gevoerd zoals weergegeven in de pleitnotities van zijn advocaat onder 34 en 35. Op vragen van het hof heeft deze advocaat bevestigd dat het hier een nieuw verweer betreft. Nu daarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is, zal het hof dat nadere verweer buiten beschouwing laten Grief 4 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking Het hof komt thans toe aan de bespreking van de grieven in incidenteel beroep De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] ter zake van gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst afgewezen op de grond dat dat deze vordering is verjaard. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat tussen de door [geïntimeerde] genoemde stuitingshandelingen (bij brieven van 7 augustus 2012 en 6 dan wel 20 maart 2013) een periode van meer dan zes maanden is verstreken. Hiertegen komt [geïntimeerde] op in grief 1. In de toelichting op de grief wijst [geïntimeerde] op een namens hem op 23 november 2012 aan de door [appellant] ingeschakelde deurwaarder, die, zo begrijpt het hof het betoog, eveneens een stuiting van de verjaring meebracht. In reactie op de grief heeft [appellant] naar voren gebracht dat na de brief van 7 augustus 2012 weliswaar een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen, maar dat het nadien ( ) stil (is) gebleven waar het gaat om de stuiting van dit onderdeel van de vordering. Gelet op deze reactie dient het hof derhalve te beoordelen of de brieven van 23 november 2012 en 6 dan wel 20 maart 2013 meebrengen dat de verjaring is gestuit. De brief van 23 november 2012 houdt voor zover hier van belang in: De opzegging door de heer [appellant] van de arbeidsovereenkomst van de heer [geïntimeerde] is onregelmatig nu de heer [appellant] daarvoor niet de juiste opzegtermijn in acht heeft genomen. De heer [geïntimeerde] vordert daarom de gefixeerde schadevergoeding ingevolge artikel 7:680 BW. Momenteel is ondergetekende in verband met bovengenoemde vorderingen bezig met het opstarten van een of meerdere juridische procedures ( ). Anders dan [appellant] kennelijk meent, heeft hij deze brief redelijkerwijs moeten lezen als een schriftelijke mededeling waarin [geïntimeerde] zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehield. Dat geldt te meer indien daarbij wordt betrokken dat aan deze brief de brief van 7 augustus 2012 is voorafgegaan, in welke brief [appellant] namens [geïntimeerde] werd gesommeerd tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding. Opmerking verdient nog dat

7 [appellant] niet heeft bestreden de in de grief besloten liggende stelling van [geïntimeerde] dat hij ([geïntimeerde]) mocht aannemen dat de deurwaarder van [appellant] gemachtigd was de eerdergenoemde brief van 23 november 2012 in ontvangst te nemen. In de brieven namens [geïntimeerde] van 6 respectievelijk 20 maart 2013 aan [appellant] is met zoveel woorden de verjaring ter zake van de gefixeerde schadevergoeding gestuit. Bij dupliek heeft [appellant] opgemerkt dat een stuitingshandeling hem niet persoonlijk heeft bereikt. Voor zover hij daarmee heeft bedoeld op te merken dat hij de aan hem gerichte brief van 20 maart 2013 niet heeft ontvangen, kan deze opmerking hem niet baten. Ook hier geldt dat niet bestreden is dat [geïntimeerde] destijds mocht aannemen dat de toenmalige rechtshulpverlener van [appellant] gemachtigd was de brief van 6 maart 2013 in ontvangst te nemen. Een en ander betekent dat grief 1 van [geïntimeerde] slaagt. Dit brengt mee dat alsnog moet worden besproken het verweer in eerste aanleg dat [geïntimeerde] geen schade heeft geleden in het geval dat onregelmatig zou zijn opgezegd omdat [geïntimeerde] met ingang van 2 augustus 2010 arbeidsongeschikt is geraakt en de loonbetaling met ingang van 2 augustus 2012 is komen te vervallen. Ook dit verweer faalt omdat voor de toewijsbaarheid van de vordering ter zake van gefixeerde schadevergoeding onverschillig is of [geïntimeerde] al of niet daadwerkelijk schade heeft geleden en of destijds daadwerkelijk aanspraak op loon bestond Het voorgaande voert tot de conclusie dat de vordering wegens gefixeerde schadevergoeding alsnog moet worden toegewezen. Bij grief 2 heeft [geïntimeerde] zijn desbetreffende vordering verminderd tot 6.158,35 bruto aan loon en 820,39 netto aan vakantiebijslag. Tegen de hoogte van deze vordering is geen afzonderlijk verweer gevoerd zodat de genoemde bedragen toewijsbaar zijn Grief 3 behelst een vermeerdering van eis. [geïntimeerde] vordert alsnog de wettelijke verhoging, vermeerderd met de wettelijke rente, over het gevorderde loon ( ,48 bruto minus het loon over januari en februari 2006). Het verweer van [appellant] terzake houdt in dat de wettelijke verhoging dient als prikkel om het loon tijdig te betalen en dat zodanige prikkel niet meer aan de orde is nu de arbeidsovereenkomst ten tijde van de inleidende dagvaarding reeds geëindigd was. Voorts was volgens [appellant] de prikkel tot nakoming zinledig geworden als gevolg van het tijdsverloop (het lange stilzitten van [geïntimeerde]). Het verweer faalt omdat het einde van de arbeidsovereenkomst noch het tijdsverloop aan de desbetreffende aanspraak in de weg staat De kantonrechter heeft het percentage van de wettelijke verhoging bepaald op 10. Tegen deze matiging komt [geïntimeerde] op in grief 4. De grief heeft geen succes. Het hof verenigt zich met de beperking van de wettelijke verhoging tot 10%. Reeds op grond van de aanzienlijke omvang van het reeds thans toewijsbaar geachte deel van de vordering en de wettelijke rente daarover acht het hof deze beperking billijk. Het door partijen besproken tijdsverloop brengt daarin geen verandering Ten slotte is aan de orde grief 5 van [geïntimeerde], waarin bestreden wordt de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van de vordering wegens buitengerechtelijke kosten. Ook deze grief is vergeefs voorgesteld. Van de door [geïntimeerde] genoemde brieven hebben enkele het karakter van een sommatiebrief. Kennisneming daarvan leert echter dat het eenvoudige sommatiebrieven betreft die globaal elk één onderwerp betreffen (onderscheidenlijk caoverplichtingen, gefixeerde schadevergoeding en vakantiedagen). De overige brieven (veelal stuitingsbrieven) rechtvaardigen niet de kwalificatie buitengerechtelijke werkzaamheden. 4 Slotsom

8 De slotsom luidt in principaal beroep dat de grieven 1 en 2 falen, dat grief 3 deels faalt en voor het overige zal worden aangehouden en dat grief 4 zelfstandige betekenis mist en in incidenteel beroep dat grief 1 doel treft (grief 2 betreft de vermindering van eis), dat de in grief 3 bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering deels toewijsbaar is en dat de grieven 4 en 5 falen. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor uitlating. 5 Beslissing Het hof: verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 mei 2015 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] doch uitsluitend tot het hiervoor onder 3.9 genoemde doel, en bepaalt dat [appellant] daarop bij akte zal kunnen reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, L.A.J. Dun en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 april 2015.