De bodemverhuurconstructie

Transcriptie

1 De bodemverhuurconstructie Een analyse van de geschiedenis van de bodemverhuurconstructie, het fiscale bodemrecht en een blik op de toekomst Master scriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam Pieter Jonkers Begeleider: dr. L.F.A. Welling-Steffens Naam Pieter Jonkers Studentnummer Adres

2 Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen 2 1. Inleiding 3 2. De bodemverhuurconstructie Algemeen Bodemvoorrecht Bodemrecht Bodemzaken De constructie 8 3. De actio pauliana Algemeen De faillissementspauliana Vernietiging van onverplichte rechtshandelingen Onverplichte rechtshandeling Benadeling schuldeisers Wetenschap Vernietiging van verplichte rechtshandelingen Wetenschap van de faillissementsaanvraag Samenspanning Faillissementspauliana en de bodemverhuurconstructie Jurisprudentie Standaardarrest Het vervolg Recente ontwikkelingen De toekomst van de bodemverhuurconstructie Nieuwe benadering; wel of geen bodemverhuurconstructie? De toekomst van het bodemrecht Rechtvergelijking Algemeen Frankrijk Duitsland België Conclusie rechtsvergelijking Conclusie 34 1

3 Literatuurlijst 36 2

4 Lijst van gebruikte afkortingen A-G BW CBS DSB EZ Fw HR Advocaat-Generaal Burgerlijk Wetboek Centraal Bureau voor de Statistiek Dirk Scheringa Bank Economische Zaken Faillissementswet Hoge Raad IW Invorderingswet 1990 JOR LJN NJ NJB NMB NTBR q.q. Rb RI r.o. Rv V-N WPNR Jurisprudentie Onderneming & Recht Landelijk Jurisprudentie Nummer Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Nederlandse Middenstandsbank Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht qualitate qua Rechtbank Rechtspraak Insolventierecht rechtsoverweging Rechtsvordering Vakstudie-Nieuws Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 3

5 1. Inleiding Ieder jaar worden er in Nederland de nodige faillissementen uitgesproken, maar als gevolg van de recente economische crisis is dat aantal alleen nog maar hoger geworden. Zo werden er in het jaar 2009 liefst bedrijven failliet verklaard, tegenover slechts bedrijven in het jaar ervoor. 1 In slechts een klein deel van alle faillissementen is er bij de afwikkeling ervan voldoende geld om na betaling van de boedelschulden en de preferente schuldeisers ook de concurrente schuldeisers (deels) terug te betalen. Vaak is er echter sprake van een strijd tussen de bank en de fiscus over de verdeling van de boedel. De fiscus heeft een wettelijk voorrecht op de opbrengsten van bodemzaken uit de boedel, althans voor zover het gaat om bepaalde openstaande belastingschulden van de gefailleerde. 2 Dit voorrecht uit zich in het zogenaamde bodemrecht van de fiscus; kort gezegd heeft de fiscus het recht beslag te leggen op alles wat zich op de bodem van de gefailleerde bevindt, ongeacht of het gaat om eigendommen van de gefailleerde of van een derde. In de praktijk is het echter vaak de bank die het naderende faillissement eerder ziet aankomen dan de fiscus. De bank zal in dat geval willen proberen om bijvoorbeeld een verstrekte lening aan de gefailleerde veilig te stellen. Zo zette ABN Amro in het DSB-faillissement haar stil pand om in een vuistpand, door alle schilderijen -die dienden als onderpand voor een lening van ABN Amro aan DSB- weg te laten halen uit het Scheringa Museum. 3 Op die manier werd het bodemrecht van de fiscus slim omzeild. Een andere manier om het bodemrecht te omzeilen is de zogenaamde bodemverhuurconstructie. Deze constructie houdt kort gezegd in dat de ondernemer de bodem waarop zijn onderneming zich bevindt, verhuurt aan de bank, zodat de fiscus niet langer zijn bodemrecht tegenover de ondernemer kan uitoefenen in geval van een faillissement. Reeds in 1985 oordeelde de Hoge Raad dat een dergelijke constructie toegestaan kan zijn. 4 Dit betekent echter niet dat een bodemverhuurconstructie altijd zonder meer is toegestaan. Door middel van dit onderzoek wil ik de vraag beantwoorden wat het bodemrecht is, wat de bodemverhuurconstructie is en wat de houdbaarheid van de bodemverhuurconstructie is. Enerzijds kan een bodemverhuurconstructie onder omstandigheden paulianeus zijn, anderzijds is de constructie in het leven geroepen vanwege het bestaan van het bodemrecht van de fiscus. Nu dit bodemrecht voor de Nederlandse fiscus in vergelijking tot andere landen uniek is, zal ik ook bespreken of het überhaupt wel wenselijk is om het bodemrecht an sich te behouden. 1 Cijfers CBS. 2 Dit wettelijke voorrecht, ook wel bodemrecht, is geregeld in artikel 22 IW. 3 Wensink en de Witt Wijnen, HR 12 april 1985, NJ 1986/808 (Ontvanger/NMB). 4

6 De onderzoeksvraag die in dit stuk dus centraal staat is of de bodemverhuurconstructie gehandhaafd moet blijven in het Nederlandse recht. De deelvragen die hiervoor beantwoord moeten worden zijn als volgt. Wat is eigenlijk de bodemverhuurconstructie? Wat is de faillissementspauliana en hoe verhoudt deze zich tot de bodemverhuurconstructie? Wat is de huidige stand van zaken in de rechtspraak met betrekking tot de bodemverhuurconstructie, en wat is daar aan vooraf gegaan? Bestaat de bodemverhuurconstructie ook in andere landen? En, tot slot, hoe moet de toekomst van de bodemverhuurconstructie eruit zien? De opzet van het onderzoek is als volgt; eerst zullen het bodemrecht van de fiscus, de bodemverhuurconstructie en de faillissementspauliana nader worden toegelicht en zal, mede op basis van relevante rechtspraak, worden besproken hoe de bodemverhuurconstructie en de faillissementspauliana zich tot elkaar verhouden. Vervolgens wordt gekeken naar het recht in Frankrijk, België en Duitsland; is in die landen ook een bodemverhuurconstructie mogelijk? Het Nederlandse recht stamt op veel gebieden af van het Franse recht, waardoor een vergelijking mij op zijn plaats lijkt, en de vergelijking met Duits en Belgisch recht zorgt voor een breder perspectief. Het stuk zal worden besloten met een eigen kijk op de toekomst van de bodemverhuurconstructie en het bodemrecht, onderbouwd door meningen van enkele juridische auteurs. 5

7 2. De bodemverhuurconstructie 2.1 Algemeen Om uiteen te zetten wat een bodemverhuurconstructie precies is en waarom het in het leven is geroepen, is het noodzakelijk om eerst enkele andere zaken te verhelderen. Hieronder zal ik achtereenvolgens de begrippen bodemvoorrecht, bodemrecht en bodemzaken uitleggen, alvorens te bespreken wat in het licht van deze begrippen de betekenis is van een bodemverhuurconstructie. 2.2 Het bodemvoorrecht In een faillissement geldt het paritas creditorum- beginsel. Dit houdt in dat de verschillende schuldeisers in beginsel een gelijke positie innemen ten aanzien van hun vordering op de boedel. Dit blijkt uit artikel 3:277 lid 1 BW: Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. Vervolgens beschrijft artikel 3:278 BW dat voorrang voortvloeit uit pand, hypotheek en andere uit de wet voortvloeiende voorrechten. Artikel 3:279 BW bepaalt dat hypotheek en pand boven voorrecht gaan, tenzij de wet anders bepaalt. De wetgever heeft geen uitzonderingen gemaakt die boven het hypotheekrecht gaan, maar in artikel 21 IW is wel een uitzondering gemaakt met betrekking tot het pandrecht. Dit artikel ziet op het zogenaamde bodemvoorrecht van de fiscus. Het artikel bepaalt in het eerste lid dat de fiscus een voorrecht heeft op alle goederen van de belastingschuldige, voor zover het gaat om een vordering wegens een belastingschuld. In het tweede lid wordt bepaald dat het voorrecht boven het pandrecht gaat, voor zover het gaat om een pandrecht gevestigd op een zaak die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt. Met andere woorden: het bodemvoorrecht gaat boven een stil pand, maar niet boven een vuistpand; een vuistpand impliceert immers dat de zaak zich niet op de bodem van de belastingschuldige bevindt, maar in de macht van een derde. 2.3 Bodemrecht Het bodemrecht van de fiscus moet niet worden verward met het bodemvoorrecht van de fiscus. Het bodemvoorrecht ziet op zaken die eigendom zijn van de belastingschuldige zelf. 6

8 Het bodemrecht, dat volgt uit artikel 22 IW, geeft de fiscus in beginsel een verhaalsrecht op alle bodemzaken, of deze nu eigendom van de belastingschuldige zijn of van derden. 5 Op het moment dat het faillissement intreedt zal het beslag dat is gelegd op grond van het bodemvoorrecht komen te vervallen, gelet op art. 33 Fw. Voor een beslag dat is gelegd op grond van het bodemrecht zal dit niet het geval zijn; dit beslag betreft juist zaken die niet van de belastingschuldige zijn, waardoor dit beslag niet wordt getroffen door het faillissement. 6 In feite moet het bodemrecht dus worden gezien als wettelijke uitbreiding op het bodemvoorrecht. In de Leidraad Invordering 2008 wordt het bodemrecht als volgt uitgelegd: normaal gesproken kunnen derden die eigendom pretenderen hun eigendom geldend maken op grond van de artikelen 456 en 538 Rv, of zich verzetten tegen inbeslagname van hun eigendom op grond van artikel 435 Rv. Artikel 22 lid 3 IW ontneemt de derden deze mogelijkheden ten behoeve van de fiscus. 7 Om het bodemrecht en het bodemvoorrecht nader te duiden, is van belang wat te weten wat er nu precies wordt bedoeld met een bodemzaak. 2.4 Bodemzaken Allereerst is het van belang te constateren dat het gaat om een bodemzaak en niet om een bodemgoed. 8 Uit artikel 3:2 BW blijkt dat zaken voor menselijke beheersing vatbare stoffen zijn. Vermogensrechten kunnen dus niet vallen onder het bodemrecht van de fiscus. Vanzelfsprekend geldt dit ook voor het bodemvoorrecht; een vermogensrecht kan zich moeilijk op de bodem van de belastingschuldige bevinden. 9 Verder heeft de Hoge Raad in 1991 bepaald dat onder bodem van de belastingschuldige moet worden verstaan het perceel dat op het tijdstip van beslaglegging feitelijk in gebruik was door de belastingschuldige. 10 Uit artikel 22 lid 3 IW blijkt dat de wetgever met bodemzaken bedoelt de ingeoogste of nog niet ingeoogste vruchten, of roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef, of tot bebouwing of gebruik van het land. In de praktijk kan wel gezegd worden dat bodemzaken moeten dienen tot stoffering van de bodem. 11 In 1981 heeft de Hoge Raad bepaald dat hieronder valt al hetgeen tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig zijn bestemming waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt Polak 2008, p De Bas 2004, p Leidraad Invordering 2008, par Kooij 2010, p Zie ook de Bas 2004, p HR 18 oktober 1991, NJ 1992, Van Eijsden 2006, p HR 9 januari 1981, NJ 1981,

9 Tevens blijkt uit dit arrest dat onder het begrip huis mede moet worden verstaan een woonhuis, kantoor, winkel, fabriek, bouwplaats, bioscoop en theater. 13 Ook de uitleg van het woord stoffering is in de jurisprudentie vaak aan bod gekomen. Zo wordt aangenomen dat de inventaris tot stoffering behoort, maar ook bijvoorbeeld keukens in een showroom 14 en bubbelbaden 15. In de Leidraad Invordering 2008 wordt stoffering als volgt beschreven: De uitdrukking stoffering heeft in dit verband een zodanig brede betekenis, dat daaronder kan worden verstaan al hetgeen strekt tot gebruik van het perceel overeenkomstig zijn bestemming. 16 Dit strookt met de opvatting van de Hoge Raad in Opgemerkt dient nog wel te worden dat artikel 22 IW blijkens het derde lid slechts van toepassing is op bepaalde belastingschulden. 17 Een goed voorbeeld overigens van iets dat niet als bodemzaak gekwalificeerd kan worden is de aanwezige voorraad. Een voorraad is immers naar haar aard bestemd om verkocht te worden en dus van de bodem te verdwijnen, waarmee de duurzaamheid uit de eerder gegeven omschrijving komt te vervallen. 18 In het licht van het bovenstaande kan ook goed uitgelegd worden waarom de ABN Amro, zoals ik in de inleiding al aanhaalde, op dinsdag 20 oktober 2009 alle schilderijen uit het Scheringa Museum weghaalde; de ABN Amro had een lening verstrekt aan de DSB met als onderpand de schilderijen. Nu de schilderijen nog gewoon in het museum hingen was er sprake van een stil pand. Dit zou betekenen dat de fiscus met een beroep op zijn bodemvoorrecht beslag kon leggen op de schilderijen. Op basis van de eerder genoemde criteria valt immers goed te betogen dat de schilderijen vielen aan te merken als stoffering ; ze dienden duidelijk ter bevordering van het gebruik van het gebouw als museum. Nu de ABN Amro de schilderijen snel weghaalde, werd dit stille pand omgezet in een vuistpand, waardoor de fiscus ten aanzien van de schilderijen vóór het faillissement niets meer aan het bodemvoorrecht had, en na het intreden van het faillissement niets meer aan het bodemrecht zou hebben; de zaken bevonden zich immers niet meer op de bodem van de DSB. 13 Kooij 2010, p Rb. Utrecht, 6 oktober 2004, JOR 2004/ Rb. Zutphen, 17 maart 2010, JOR 2010/ Leidraad Invordering 2008, par Uit het derde lid van dit artikel blijkt dat het gaat om vorderingen op grond van naheffingsaanslagen van onder meer de volgende belastingschulden: loonbelasting, omzetbelasting, accijns, verbruiksbelasting, milieubelasting, dividendbelasting, kansspelbelasting en assurantiënbelasting. 18 Fesevur 2006, p

10 2.5 De constructie Zojuist heb ik geconstateerd dat de fiscus zowel een bodemvoorrecht als een bodemrecht heeft op zaken die dienen ter stoffering van (bijvoorbeeld) het bedrijfspand en zich bevinden op de bodem van de belastingschuldige. In de praktijk zal de situatie zich regelmatig voordoen dat een bedrijf in betalingsmoeilijkheden verkeert en een openstaande lening heeft bij een bank. In een dergelijke situatie zal het de bank zijn die als eerste van de schuldeisers een faillissement aan ziet komen; het bedrijf zal immers hoogstwaarschijnlijk zijn financiën hebben ondergebracht bij dezelfde bank als waar hij de lening heeft verkregen. De bank heeft dan inzicht in de financiële situatie van het bedrijf. De bank kan in die situatie, met de medewerking van het bedrijf, een zogenaamde bodemverhuurconstructie opzetten. Wat er in feite gebeurt bij het aangaan van een bodemverhuurconstructie is de omzetting van een stil pand in een vuistpand, immers doordat de bodem nu is verhuurd aan de pandhouder zijn de zaken die aan die pandhouder stil zijn verpand in de macht van die pandhouder gekomen. Een andere manier om dit te bewerkstelligen is het feitelijk wegvoeren en in bezit nemen van de stil verpande zaken door de bank. 19 Voor beide manieren van omzetting is vereist dat het bedrijf tekort is geschoten in zijn betalingsverplichtingen, of dat de bank gegronde redenen heeft om aan te nemen dat het bedrijf niet zal kunnen voldoen aan zijn betalingsverplichtingen (artikel 3:237 lid 3 BW). Voor het aangaan van een bodemverhuurconstructie is echter medewerking van de ondernemer vereist, bij het eisen van daadwerkelijke afgifte op grond van artikel 3:237 lid 3 BW niet. Ondanks deze extra eis van medewerking kan een bodemverhuurconstructie voor de bank gunstiger zijn dan het wegvoeren van de verpande zaken, nu het in bepaalde gevallen een kostbare aangelegenheid kan zijn om alle zaken daadwerkelijk van de bodem weg te halen; in die gevallen kan het voordeliger zijn om de zaken gewoon op de bodem te laten staan, en de bodem te huren. Een bodemverhuurconstructie biedt dan uitkomst. De bodemverhuurconstructie houdt in dat de pandhouder, eigendomsvoorbehouder of juridische eigenaar van de bodemzaken [ ], het perceel van de belastingschuldige huurt, waardoor er niet langer sprake is van een bodem van de belastingplichtige. 20 De constructie heeft dus alleen effect ten aanzien van zaken waarop een derde een recht heeft (gevestigd). Immers, uit artikel 21 lid 1 Invorderingswet 1990 blijkt dat de fiscus een voorrecht heeft op alle goederen van de belastingschuldige en het daarbij niet uitmaakt waar deze goederen zich 19 Van Oers 2007, p Van Oers 2007, p

11 bevinden. 21 Indien, zoals in het voorbeeld hierboven aangehaald, een bedrijf een lening heeft gesloten bij een bank, zal het vaak voorkomen dat het bedrijf op bepaalde zaken ten behoeve van de bank een stil pandrecht heeft gevestigd. De aanwezigheid van dit stille pandrecht is de grond voor het aangaan van een bodemverhuurconstructie; op deze manier wordt voorkomen dat het stil pandrecht het aflegt tegen het bodemrecht van de fiscus. Uit het bovenstaande blijkt wel wat het voordeel van de bank is bij een bodemverhuurconstructie; de bank kan een hoop kosten besparen en in feite schuift de bank een plaats op in de rangorde van schuldeisers ten opzichte van de fiscus. Wat echter op het eerste gezicht minder duidelijk is, is wat het belang van de belastingschuldige is bij het opzetten van een bodemverhuurconstructie. De belastingschuldige moet immers zoals gezegd wel meewerken aan de opzet van de constructie; het kan niet eenzijdig door de bank worden bewerkstelligd. 22 Een belangrijk nadeel van deze constructie is dat de belastingplichtige iedere vorm van activiteit in het pand dient te staken en geen toegang meer heeft tot het pand. 23 Voor een geslaagde bodemverhuurconstructie is het noodzakelijk dat de bodem feitelijk niet meer in gebruik mag zijn van de belastingplichtige. De vraag is dan ook wat de belastingschuldige te winnen heeft; men zou kunnen denken dat het de hem om het even is of het de bank of de fiscus is die zijn geld zal krijgen. Een reden voor medewerking aan de constructie kan gelegen zijn in het feit dat hij, nadat het faillissement afgewikkeld is, eventueel een doorstart zou willen maken. Als het bijvoorbeeld gaat om een onderneming die afhankelijk is van het gebruik van complexe machines, kan de gedachte achter de bodemverhuurconstructie zijn dat deze machines niet uit elkaar gehaald worden en in onderdelen worden verkocht. 24 Een ander argument voor het verlenen van medewerking kan erin zijn gelegen dat de bank zich in de toekomst wel tweemaal zal bedenken voor hij opnieuw een lening aan deze ondernemer zal verstrekken. Mocht de ondernemer dus van plan zijn op een later tijdstip weer eens een nieuw bedrijf op te willen zetten, kan het erg gunstig voor hem zijn om de verstandhouding met de bank niet te verstoren. Op de voorwaarden voor het al dan niet succes hebben van een bodemverhuurconstructie kom ik later nog uitgebreider terug. Eerst zal ik de actio pauliana bespreken. De actio pauliana is een grond waarop een curator onder omstandigheden tegen een bodemverhuurconstructie gegrond verweer kan voeren Kooij 2010, p Kooij 2010, p Van Oers 2007, p Vetter, par Zie bijvoorbeeld Rb. Breda 4 augustus 2010, V N 2010/52.34 (Butterman q.q./rabobank). 10

12 3. De actio pauliana 3.1 Algemeen De actio pauliana bestaat zowel binnen als buiten faillissement. Buiten faillissement is de actio pauliana geregeld in artikel 3:45 BW. Het eerste lid luidt als volgt: Indien een schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, is de rechtshandeling vernietigbaar en kan de vernietigingsgrond worden ingeroepen door iedere door de rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser, onverschillig of zijn vordering vóór of na de handeling is ontstaan. Uit dit artikel komen vier vereisten naar voren; het moet gaan om (i) een rechtshandeling, welke (ii) onverplicht is, er moet (iii) benadeling hebben plaatsgevonden van minstens één schuldeiser, en de schuldenaar moest (iv) weten dat deze rechtshandeling de benadeling tot gevolg zou hebben. Indien aan deze voorwaarden is voldaan kan de rechtshandeling op initiatief van een benadeelde schuldeiser worden vernietigd door middel van dan wel een buitengerechtelijke verklaring, dan wel een rechterlijke uitspraak. Voor de beantwoording van mijn vragen is echter de faillissementspauliana relevant. 3.2 De faillissementspauliana De faillissementspauliana is geregeld in de artikelen Fw. Het eerste verschil met de gewone pauliana dat in het oog springt is dat de actio pauliana binnen faillissement uitsluitend door de curator ingesteld kan worden (artikel 49 Fw), waar het bij de actio pauliana buiten faillissement juist een benadeelde schuldeiser is die dit doet. Behalve het verschil in de persoon die bevoegd is om de actio pauliana in te stellen, valt ook op dat binnen faillissement weer twee aparte vormen van de actio pauliana vallen te onderscheiden. Binnen faillissement kan niet alleen een onverplichte, maar onder omstandigheden ook een verplichte rechtshandeling worden vernietigd. De gevolgen van de vernietiging van de rechtshandelingen zijn geregeld in artikel 51 Fw; het eerste lid bepaalt dat hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is, ( ) door hen jegens wie de vernietiging werkt, aan de curator [moet] worden teruggegeven ( ). 11

13 3.2.1 Vernietiging van onverplichte rechtshandelingen De vernietiging van een onverplichte rechtshandeling is mogelijk op grond van artikel 42 Fw. Hierin kan weer een verder onderscheid worden gemaakt tussen onverplichte rechtshandelingen om niet (derde lid) en onverplichte rechtshandelingen anders dan om niet (tweede lid). Eerst zal ik kort de overeenkomstige kenmerken behandelen en vervolgens zal ik aangeven waarin het verschil tussen de twee zit Onverplichte rechtshandeling Een rechtshandeling is onverplicht, wanneer er niet een op de wet of overeenkomst berustende verplichting voor deze rechtshandeling bestaat. 26 Voorbeelden van onverplichte rechtshandelingen zijn onder meer de betaling van een niet-opeisbare schuld, betaling van een verjaarde schuld of voldoening aan een natuurlijke verbintenis. 27 De nuance die ingeval van betaling van een niet-opeisbare schuld belicht moet worden, ligt in het volgende: de voldoening van de schuld is weliswaar verschuldigd, maar nog niet verplicht. Deze twee termen moeten goed van elkaar onderscheiden worden. Ook het geven van zekerheid voor een vordering kan een onverplichte rechtshandeling zijn, bijvoorbeeld wanneer daarvoor geen contractuele verplichting bestaat. 28 Tot slot is een sprekend voorbeeld de verkoop van een zaak aan een vriend of bekende tegen een prijs die (ver) onder de werkelijke waarde ligt Benadeling van schuldeisers Van benadeling van schuldeisers is sprake wanneer één of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden beperkt. 30 De criteria die bepalen of er daadwerkelijk sprake is van benadeling van schuldeisers, zijn onder meer bepaald in de arresten HR Boendermaker c.s./schopman 31 en HR Diepstraten/Gilhuis q.q. 32. In deze arresten heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de vraag of van benadeling sprake is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling 26 HR 8 januari 1939, NJ 1937, 431 (Van der Feltz q.q./n.v. Hoornsche Crediet en Effectenbank). 27 Wessels 2006, p. 72. Zie in gelijke zin van Dijck 2008, p. 27; de Weijs 2010, p. 236 en van Dam 2004, p Mellema Kranenburg 1996, p. 20. Zie in gelijke zin van Dijck 2008, p De Weijs 2010, p Christiaans 2006, p. 73. Zie ook Stein 1966, p. 84 en Hijma 2010, p HR 23 december 1949, NJ 1950, 262 (Boendermaker c.s./schopman c.s.). 32 HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.). 12

14 onaangetast blijft. 33 Wat betreft het tijdstip waarop de benadeling moet plaats vinden stelt Christiaans dat het gaat om het tijdstip waarop de curator de actio pauliana instelt. 34 De vraag is vervolgens wat er precies onder benadeling moet worden verstaan. In ieder geval kan genoemd worden een toename van de schulden of een afname van de activa. Over de vraag of ook de weigering om het vermogen te vermeerderen opgevat moet worden als benadeling in de zin van de actio pauliana bestaat onenigheid in de literatuur. 35 Zo meent Mellema- Kranenburg, in overeenstemming met de Hoge Raad in HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214, dat dit in ieder geval niet het geval is op het moment dat de sprake is van een louter voorbij laten gaan van een vermogensvermeerdering door de debiteur, een stilzitten derhalve. Anders kan dit volgens hem liggen op het moment dat de crediteur wordt benadeeld wegens een aanwijsbare weigering door de debiteur, maar dit zou weer moeilijk te bewijzen zijn. 36 Hiermee neemt hij een tussenstandpunt in. Een tegenstander van de kwalificatie van een ontnomen kans als benadeling is Ankum. Hij stelt: Tegen het ten nadele der crediteuren verminderen van het vermogen kunnen de schuldeisers opkomen. Met de beslissing of de debiteur al dan niet zijn vermogen zal vermeerderen behoren zij zich niet in te laten. 37 Polak is juist weer van mening dat een weigering het vermogen te vermeerderen wel een benadeling van schuldeisers inhoudt: [het] gaat ( ) om handelingen, die strekken tot vermindering of niet-vermeerdering van het vermogen van de schuldenaar Wetenschap De vraag in hoeverre er sprake is van wetenschap van benadeling is relevant voor de duiding van het onderscheid tussen onverplichte rechtshandelingen anders dan om niet enerzijds en onverplichte rechtshandelingen om niet anderzijds. Christiaans geeft in de Tekst en Commentaar dit verschil kort als volgt weer: Rechtshandelingen anders dan om niet kunnen alleen worden vernietigd indien ook de wederpartij wetenschap had of behoorde te hebben van de benadeling ( ). En: Rechtshandelingen om niet kunnen worden vernietigd, zonder dat wetenschap van benadeling bij de wederpartij is vereist. 39 In het geval dat het gaat om een rechtshandeling om niet dan geldt artikel 45 Fw; dit artikel bepaalt dat in dat geval wetenschap wordt vermoed wanneer de betreffende rechtshandeling heeft plaatsgevonden 33 De Weijs 2010, p Zie ook van Dijck 2008, p Christiaans 2006, p. 73. Zie ook Wibier 2003, p. 730 en Faber 2005, p Kooij 2010, p Mellema Kranenburg 1996, p Ankum 1962, p Polak 1972, p Christiaans 2006, p

15 binnen één jaar voorafgaand aan de faillietverklaring. In geval van een rechtshandeling anders dan om niet moet bij beide partijen wetenschap aangetoond worden. Dit kan in de praktijk voor de curator erg moeilijk zijn, waardoor in bepaalde gevallen de bewijslast wordt omgekeerd. 40 De gevallen waarin dit gebeurt zijn limitatief genoemd in artikel 43 Fw. Criterium voor de genoemde gevallen is wederom dat de rechtshandeling binnen één jaar voorafgaand aan de faillietverklaring is verricht en dat de debiteur zich niet al voor de aanvang van die termijn had verplicht tot het verrichten van de rechtshandeling. Genoemd wordt het geval dat de prestatie van de schuldenaar de tegenprestatie aanzienlijk overtreft (eerste lid sub 1) 41 en het geval dat voldaan wordt aan een niet opeisbare schuld of daarvoor zekerheid heeft gesteld (eerste lid sub 2) 42. In lid 1 sub drie tot en met zes worden rechtshandelingen genoemd die zijn verricht met partijen die tot de schuldenaar in een nauwe relatie staan, zoals familieleden of rechtspersonen die tot dezelfde groep behoren. 43 In al deze gevallen bestaat er een wettelijk vermoeden van wetenschap en moet niet meer de curator, maar de wederpartij bewijs van ontbreken van wetenschap leveren. Tot zover het vermoeden van wetenschap, maar wat de werkelijke wetenschap nu precies inhoudt is niet waterdicht te omschrijven. A-G Huydecoper laat deze kwestie aan de orde komen in zijn conclusie bij het arrest Van Emden q.q./rabobank. 44 Hij stelt hierin het volgende: In wezen gaat het om één gegeven, namelijk dat de handelende partijen in het licht van de te verwachten consequenties én van wat zij zich daaromtrent behoorden te realiseren, zodanig onzorgvuldig met de belangen van andere crediteuren zijn omgesprongen, dat dat als onbetamelijk moet worden gekwalificeerd. Hij duidt dit nader door te stellen dat het moet gaan om een reëel te verwachten nadeel. Hierbij moet worden aangetekend dat de wetenschap van een kans op 40 Van Buchem Spapens 1998, p. 53. Zie ook Hoff 1995, p Zie bijvoorbeeld Rb. Arnhem 25 juni 2003, JOR 2003/218, m.nt. A. van Hees (Zorgservice/Gunning q.q.), Rb. Rotterdam 26 maart 2008, LJN BD6986 (Curator X/Coface), Rb. Amsterdam 17 december 2008, JOR 2009/171 (One.Tel/Bink q.q.). 42 Zie bijvoorbeeld HR 22 december 2009, NJ 2010, 273 (ABN Amro/van Dooren q.q. III). In deze zaak was sprake van een kredietverhoging tegen verderstrekkende zekerheid, met een eventueel faillissement in zicht. HR: 3.6 De onderdelen steunen op de opvatting dat het in art. 43 lid 1, aanhef en onder 2, F. geregelde wettelijke vermoeden van wetenschap van benadeling niet geldt indien het gaat om rechtshandelingen ter zekerheidstelling voor toekomstige schulden. De bank mist belang bij deze onderdelen nu het hof ervan is uitgegaan dat [A] Beheer zich verplichtte tot het stellen van nieuwe zekerheden voor zowel bestaande als toekomstige schulden. De onderdelen kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. 43 Van Buchem Spapens 1998, p HR 2 februari 2007, JOR 2007, 102 (Van Emden q.q./rabobank). 14

16 benadeling an sich niet genoeg is 45, maar dat het oogmerk om te benadelen niet hoeft worden aangetoond Vernietiging van verplichte rechtshandelingen Onder omstandigheden is ook de vernietiging van verplichte rechtshandelingen mogelijk. Dit is geregeld in artikel 47 Fw. 47 Uitgangspunt in de Faillissementswet is dat de voldoening van een reeds opeisbare schuld in het vooruitzicht van het faillissement niet kan worden vernietigd door middel van een beroep op de faillissementspauliana. 48 Uit het genoemde artikel 47 FW blijkt echter dat op dit uitgangspunt twee uitzonderingen bestaan. Dit zijn wetenschap van de faillissementsaanvraag en samenspanning. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat artikel 47 Fw strikt moet worden uitgelegd. 49 Er is geen grond om een voldoening aan een opeisbare verbintenis buiten de aan art. 47 ontleende gronden nietig te verklaren op de in art. 54 vervatte grond dat de betrokken wederpartij van de schuldenaar niet te goeder trouw heeft gehandeld. 50 Hieronder zal ik kort de twee uitzonderingen bespreken Wetenschap van de faillissementsaanvraag Dat de strikte toepassing van artikel 47 Fw meebrengt dat niet voldoende is dat partijen weten dat het faillissement onontkoombaar, maar nog niet aangevraagd is, is door de Hoge Raad bepaald in het zojuist genoemde arrest Van Dooren q.q./abn AMRO. 51 Het faillissement moet daadwerkelijk aangevraagd zijn. Als er meerdere aanvragen tot faillissement zijn gedaan, is het niet nodig dat de aanvraag waarvan de schuldeiser wist, de aanvraag is geweest die tot het uiteindelijke faillissement heeft geleid; als een andere aanvraag tot het faillissement leidt geldt artikel 47 Fw onverkort. 52 Als dus aan deze voorwaarden is voldaan en de 45 HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257 (Ontvanger/Pellicaan). 46 Polak 2008, p De tekst van dit artikel luidt: De voldoening door de schuldenaar van een opeisbare schuld kan alleen dan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond, hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. 48 Christiaans 2006, p HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q./abn Amro I). 50 Polak 2008, p HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q./abn Amro I). Zie ook HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662 (Meijs q.q./bank of Tokio). 52 Rb. Roermond 20 juni 1991, NJ 1992,

17 schuldeiser ontvangt bijvoorbeeld nog een betaling, dan mag de curator deze rechtshandeling vernietigen Samenspanning Samenspanning is een vereiste voor de zinsnede uit artikel 47 Fw dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Samenspanning in deze context wil zeggen dat zowel de schuldenaar als de schuldeiser het oogmerk moeten hebben gehad om door middel van deze betaling de schuldeiser te bevoordelen boven andere schuldeisers. 53 Bovendien moeten andere schuldeisers door deze betaling ook daadwerkelijk zijn benadeeld. 54 Geen sprake van samenspanning is wanneer de schuldenaar onder grote druk wordt gedwongen een opeisbare schuld te betalen. 55 Het oogmerk van bevoordeling boven andere schuldeisers is een harde eis; de enkele wetenschap van benadeling is niet voldoende. 56 In de praktijk lijkt samenspanning dan ook moeilijk aan te tonen. Tot nu toe is dit slechts eenmaal met succes gedaan, in het Cikam/Siemon q.q. arrest. 57 In deze zaak nam de Hoge Raad samenspanning aan op grond van een zeer nauwe verbondenheid tussen partijen en bij beide partijen aanwezige kennis van de slechte financiële situatie bij de schuldenaar. Hoewel dit tot nu toe de enige keer is dat de Hoge Raad samenspanning aannam, heeft dit arrest er wel toe geleid dat in de lagere rechtspraak vaker met succes een beroep op samenspanning is gedaan Faillissementspauliana en de bodemverhuurconstructie Nu ik hierboven de kenmerken van de faillissementspauliana heb beschreven, zal ik deze kenmerken toetsen aan de bodemverhuurconstructie. Daarbij moet natuurlijk steeds in het achterhoofd worden gehouden dat de geldigheid van de bodemverhuurconstructie zal afhangen van het al dan niet slagen van de curator in het voeren van de actio pauliana. Allereerst moet het gaan om een rechtshandeling. Nu in geval van een bodemverhuurconstructie een huurovereenkomst wordt aangegaan, is er sprake van een 53 Zie ook Polak 2008, p. 118; Christiaans 2006, p. 79 en de Weijs 2010, p HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./ifn). 55 Adriaansens 1998, p. 73. Zie in gelijke zin Christiaans 2006, p HR 20 november 1998, NJ 1999, 611 (Verkerk/Tiethoff q.q.). Zie in gelijke zin in lagere rechtspraak: Rb. Utrecht 13 juni 2001, JOR 2001/167, Rb. Arnhem 21 februari 2002, JOR 2002/ HR 7 maart 2003, JOR 2003/102 (Cikam/Siemon q.q.). 58 De Weijs 2010, p Zie bijvoorbeeld: Rb. Rotterdam 4 april 2007, JOR 2007/251 (Transforwarding), Rb. Utrecht 15 augustus 2007, JOR 2007/284 en Rb. Rotterdam 24 februari 2010, LJN BL

18 rechtshandeling; de overeenkomst brengt immers verplichtingen over en weer mee, die een verandering in de rechtspositie van partijen tot gevolg heeft. De verhuurder moet het gehuurde ter beschikking stellen en de huurder (de bank) moet een huursom betalen als tegenprestatie. 59 Daarnaast moet er sprake zijn van benadeling van één of meer schuldeisers, zoals ik reeds in heb behandeld. In het geval van de bodemverhuurconstructie zal het bijvoorbeeld de fiscus zijn die benadeeld wordt, maar ook andere schuldeisers. De bank is als pandhouder immers een separatist (artikel 57 lid 1 Fw) en daarom niet gehouden tot een bijdrage in de omslag van de faillissementskosten, waar de fiscus in geval van gebruikmaking van zijn bodemrecht wel gehouden zou zijn tot een bijdrage. 60 Dit betekent dat de overige schuldeisers per saldo meer zullen moeten bijdragen aan de kosten die gepaard gaan met de afwikkeling van het faillissement. Vervolgens moet worden beoordeeld of het in het specifieke geval om een verplichte of een onverplichte rechtshandeling gaat. Het zomaar aangaan van een huurovereenkomst is mijns inziens zonder enige twijfel aan te merken als een onverplichte rechtshandeling. In de wet staat nergens dat een ondernemer die in betalingsmoeilijkheden verkeert verplicht is met de bank een bodemverhuurconstructie overeen te komen. Anders kan dit zijn als het gaat om het omzetten van een stil pand in een vuist pand door middel van feitelijk wegvoeren en in bezit nemen door de pandhouder; de pandgever kan immers op grond van artikel 3:237 lid 3 BW verplicht zijn hieraan mee te werken. Zoals ik echter al in 2.5 heb opgemerkt is het verschil bij de bodemverhuurconstructie nu juist het gunstigere kostenplaatje voor de bank en dat medewerking door de ondernemer een vereiste is; een wettelijke plicht tot het specifiek aangaan van een bodemverhuurconstructie is er niet. Een plicht voor de ondernemer om mee te werken aan een bodemverhuurconstructie kan wel bestaan wanneer de bank, bij het aangaan van de overeenkomst tot verstrekking van een lening aan de ondernemer, contractueel bedingt dat de ondernemer gehouden is mee te werken aan een bodemverhuurconstructie. In het geval dat dit contractuele beding niet bestaat, zou het mijns inziens niet moeilijk moeten zijn met succes een faillissementspauliana in te stellen; in dat geval moet namelijk alleen aannemelijk worden gemaakt dat de bank wist of reëel kon verwachten dat door de bodemverhuurconstructie één of meer andere schuldeisers zouden 59 Zie artikel 7:201 lid 1 BW: Huur is de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. 60 Zie in gelijke zin de noot van Faber, 1.3, bij Rb. Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95. 17

19 worden benadeeld. 61 Echter, wanneer medewerking aan een bodemverhuurconstructie wel contractueel is overeengekomen, kan mijns inziens worden betoogd dat het gaat om een verplichte rechtshandeling. Dit zou anders kunnen zijn wanneer contractueel wordt overeengekomen dat er aanvullende zekerheid (die meebrengt dat er meegewerkt moet worden aan een bodemverhuurconstructie) wordt gegeven en dat dit geschiedt binnen een jaar voorafgaand aan de faillietverklaring; dan kan betoogd worden dat het gaat om een onverplichte rechtshandeling en geldt het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub 2 Fw, zoals ik in heb besproken. 62 Ik ga nu echter uit van de situatie dat bij het aangaan van de kredietovereenkomst is overeengekomen dat de ondernemer gehouden is mee te werken aan een bodemverhuurconstructie, en dat het faillissement pas jaren later intreedt. In dat geval gelden er strengere eisen om de bodemverhuurconstructie met succes aan te tasten door middel van het instellen van de actio pauliana. Hierbij wil ik opmerken dat mijns inziens het meewerken aan een bodemverhuurconstructie zelf niet aangetast kan worden door een faillissementspauliana. Immers, een actio pauliana kan alleen worden ingesteld tegen een rechtshandeling. Wel zou tegen het beding dat bepaalt dat aan een bodemverhuurconstructie dient te worden meegewerkt een actio pauliana kunnen worden ingesteld. De onderliggende rechtshandeling in een bodemverhuurconstructie is het omzetten van stil pand in vuistpand, of wel het bedingen van de specifieke manier waarop dit plaatsvindt; hieraan uitvoering geven is in mijn ogen echter geen rechtshandeling en dus niet vernietigbaar. Indien wordt aangenomen dat er sprake is van een verplichte rechtshandeling, kan de huurovereenkomst slechts worden vernietigd als de wederpartij wetenschap heeft van de faillissementsaanvraag; de wetenschap dat dit zal gaan gebeuren is niet voldoende. 63 Een andere optie is het betoog dat er sprake is van samenspanning, maar dit is zeer lastig te bewijzen; zoals hierboven al gezegd is er tot nu toe slechts één geval waarin de Hoge Raad de beschuldiging door de curator van samenspanning gegrond achtte. 64 In deze zaak was echter van doorslaggevende betekenis dat er sprake was van een zeer nauwe verbondenheid tussen schuldenaar en schuldeiser. In geval van een bodemverhuurconstructie zal dat vaak niet het geval zijn. In het jurisprudentieoverzicht dat nu volgt zal ik een schets geven van enkele situaties en verweren die zich tussen 1985 en nu hebben voorgedaan en hoe daar door de rechtsprekende instantie op is geoordeeld. 61 HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257 (Ontvanger/Pellicaan). 62 Zie voor deze opvatting in gelijke zin: Hoff 1995, p. 22. Hij zegt dat er wetenschap van benadeling zal zijn indien een bank bereid is een bestaand krediet te handhaven tegen aanvullende zekerheid. 63 HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662 (Meijs q.q./bank of Tokio). 64 HR 7 maart 2003, JOR 2003/102 (Cikam/Siemon q.q.). 18

20 4. Jurisprudentie 4.1 Standaardarrest Zoals voor wel meer onderwerpen geldt, is er ook voor de bodemverhuurconstructie een arrest gewezen dat als standaardarrest wordt gezien. Dit is het arrest Ontvanger/NMB-bank. 65 De NMB-bank (Nederlandse Middenstandsbank) had een lening verstrekt aan Verlinde. Verlinde heeft in 1977 de haar toebehorende inventaris en bedrijfsmiddelen overgedragen aan NMB tot zekerheid van al hetgeen Verlinde aan NMB verschuldigd is of zal worden. Hierbij moet worden aangetekend dat deze levering tegenwoordig onder het fiduciaverbod zou vallen, maar onder het oude recht was dit nog toegestaan. 66 Na de faillietverklaring van Verlinde in 1982 hebben de curator en de NMB-bank een huurovereenkomst gesloten voor de duur van drie maanden. Daags na de ondertekening van de huurovereenkomst legde de fiscus beslag op de inventaris en bedrijfsmiddelen; de NMB-bank voerde het verweer tegen deze beslaglegging dat de zaken door de huurovereenkomst geen bodemzaken meer waren en dus niet vatbaar waren voor het bodembeslag. De fiscus stelde voor de Hoge Raad dat de huurovereenkomst nietig dan wel vernietigbaar is, omdat het een schijnhandeling zou zijn, dan wel een valse oorzaak zou hebben. De Hoge Raad ging hier niet in mee, en stelde dat beslissend is of partijen daadwerkelijk een huurovereenkomst hebben willen sluiten. 67 De klacht van de fiscus dat de overeenkomst een ongeoorloofde oorzaak zou hebben, faalde ook; de Hoge Raad stelde dat het doel van de overeenkomst was om de mogelijk hogere kosten van het afvoeren van de zaken te voorkomen. Dat partijen daarnaast ook voor ogen hadden op deze manier het bodembeslag te frustreren, doet daar niet aan af; dat had wellicht anders kunnen zijn als dit frustreren het enige doel was geweest. 68 Tot slot beroept de fiscus zich op de faillissementspauliana. 69 Zoals ik echter in 2.2 al heb aangegeven, is binnen faillissement alleen de curator bevoegd een actio pauliana in te stellen. Over de vraag of er hier sprake was van een faillissementspauliana, is door de Hoge Raad dan ook niet beslist. 65 HR 12 april 1985, NJ 1986, 808 (Ontvanger/NMB bank). 66 Fesevur 2006, p HR 12 april 1985, NJ 1986, 808 (Ontvanger/NMB bank), r.o HR 12 april 1985, NJ 1986, 808 (Ontvanger/NMB bank), r.o HR 12 april 1985, NJ 1986, 808 (Ontvanger/NMB bank), r.o

21 4.2 Het vervolg Door de NMB-bank in het gelijk te stellen heeft de Hoge Raad voor het eerst aangegeven dat de bodemverhuurconstructie onder omstandigheden geoorloofd kan zijn. Dit betekende niet dat de rechtspraak aangaande de bodemverhuurconstructie die op dit arrest volgde, geheel op één lijn zat. 70 In 1992 gaf het Hof s Hertogenbosch als advies voor het slagen van een bodemverhuurconstructie, de belastingschuldige c.q. de curator in het geheel geen gebruik meer te laten maken van de bodem. 71 Dit belang werd een jaar later nog eens onderstreept door de rechtbank Arnhem. 72 Nu de bodem in deze zaak feitelijk was verhuurd aan de bank en de curator de bodem slechts kon betreden na toestemming en medewerking van de bank, oordeelde de rechtbank dat er sprake was van een geldige huurovereenkomst en dus bodemverhuurconstructie. In 1997 geeft de rechtbank Groningen zelfs met zoveel woorden aan dat er eigenlijk maar één criterium is voor het al dan niet slagen van een bodemverhuurconstructie: of de in de verhuurovereenkomst beschreven "werkelijkheid" correspondeert met de onderliggende feiten. Met andere woorden: is voldaan aan de voorwaarde voor een werkelijke verhuur of is uitsluitend een juridische schijn gewekt om uit handen van de ontvanger te blijven? 73 Deze juridische schijn, of, zoals de rechtbank Haarlem het noemt, het foppen van de fiscus, werd wel aangenomen in een andere zaak. 74 In deze zaak belde X (bestuurder van HIG) op 4 september de fiscus in verband met een voorgenomen bodembeslag. X vroeg de fiscus hiervan af te zien in verband met een op handen zijnde overdracht van de aandelen. Deze was gepland op 7 september en X zou de fiscus 8 september berichten van de overdracht. Vervolgens ging de bestuurder op 8 september een bodemverhuurconstructie aan met de bank, waarna HIG op 26 september failliet werd verklaard. De fiscus vorderde schadevergoeding van X uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). De rechter wees deze vordering toe en kwam tot die conclusie onder andere op de gronden dat de huurovereenkomst werd aangegaan op de dag waarop het faillissement werd aangevraagd; dat partijen zich 70 Hof s Hertogenbosch 16 april 1991, V N 1991/2214, 23. Zie de aantekening 1 in de noot. Verwezen wordt naar: Hof 's Gravenhage 8 januari 1986, NJ 1987, 394; Hof 's Hertogenbosch 3 februari 1986, NJ 1987, 182; Hof Arnhem 26 januari 1988, NJ 1988, 900 en Hof 's Hertogenbosch 18 oktober 1988, V N 1989, blz. 1030, punt 12, die verschillende uitkomsten hadden met betrekking tot de vraag wanneer de bodem nog van de belastingschuldige was en wanneer niet. 71 Hof s Hertogenbosch 16 april 1991, V N 1991/2214, 23 (aantekening 2 in de noot). 72 Rb. Arnhem 14 januari 1993, V N 1993/456, 15, r.o Rb. Groningen 7 februari 1997, V N 1999/13.36, zie noot aantekening Rb. Haarlem 17 mei 1998, V N 1999/57.32, r.o Zie ook voor vernietiging wegens misleiding van de fiscus: Rb. Haarlem 17 mei 1998, V N 1999/

22 normaliter niet bezig houden met verhuur van onroerend goed en dat de huurovereenkomst voor (slechts) één maand werd aangegaan. 75 En: Niet gesteld of gebleken is, dat HIG zich reeds vóór 8 september 1995 tegenover de Rabobank verplicht had een huurovereenkomst als de onderhavige aan te gaan. 76 Nu was het in deze zaak net als in het standaardarrest niet de curator maar de fiscus die een vordering instelde, waardoor de vraag of de bodemverhuurconstructie paulianeus was niet volledig aan de orde kwam; immers, alleen de curator kan de faillissementspauliana instellen. Naast het feit dat de fiscus de bodemverhuurconstructie niet kon aantasten (een vordering uit onrechtmatige daad kan immers alleen leiden tot schadevergoeding en niet tot vernietiging van de rechtshandeling), had de constructie zijn schade ten opzichte van de curator al aangericht; er was niet meer genoeg in de boedel aanwezig om de vordering van de fiscus te voldoen. In de noot wordt wel een interessante constatering gedaan met betrekking tot de bodemverhuurconstructie. In de rechtspraak is bodemverhuur aanvaard. ( ) Terwijl enerzijds duidelijk is dat bodemverhuur niet contra legem is, is anderzijds duidelijk dat het "spel" wel "netjes" gespeeld moet worden. En daaraan ontbrak het in bovenstaande casus. Omdat dus de bestuurder de fiscus had gefopt, werd de vordering uit onrechtmatige daad toegekend. In 2004 heeft X overigens met succes beroep aangetekend tegen dit vonnis. 77 Het Hof erkende het standpunt van de rechtbank dat wanneer X had gehandeld om de fiscus te misleiden dit reden was geweest om X te veroordelen wegens onrechtmatige daad, maar achtte niet bewezen dat dit het enige motief van X was en sprak hem dus vrij. 78 Het hoger beroep deed dus niet af aan het oordeel dat foppen van de fiscus in verband met het aangaan van een bodemverhuurconstructie onrechtmatigheid oplevert, maar wanneer de constructie ook met een ander doel is aangegaan ligt dit weer anders; het foppen moet het enige doel zijn geweest. De laatste jaren is het vaker voorgekomen dat niet de fiscus, maar de curator probeert de geldigheid van een bodemverhuurconstructie aan te tasten, namelijk door het instellen van een faillissementspauliana. 75 Rb. Haarlem 17 mei 1998, V N 1999/57.32, zie samenvatting. 76 Rb. Haarlem 17 mei 1998, V N 1999/57.32, r.o Hof Amsterdam, 8 januari 2004, V N 2004/ Tegen dit vonnis is ook nog cassatie ingesteld, maar in het arrest HR 30 september 2005, NJ 2006, 312 ging de Hoge Raad in op het feit dat het Hof voor de beoordeling van de onrechtmatigheid een verkeerd criterium had gehanteerd, niet op de vraag of een bodemverhuurconstructie al dan niet geoorloofd was. Zie over dit arrest uitgebreid W.J.B. van Nielen, Aansprakelijkheid jegens de fiscus voor de verhuurconstructie, BJB 2006, Hof Amsterdam, 8 januari 2004, V N 2004/11.22 (r.o. 4.13). 21

23 4.3 Recente ontwikkelingen Tussen pakweg 2000 en 2010 is er meerdere malen tevergeefs door de curator een faillissementspauliana ingesteld in een poging een bodemverhuurconstructie te vernietigen. 79 Zo stelde de curator in een zaak uit 2000 dat de huurovereenkomst slechts ten doel had de positie van de Bank zelf te begunstigen, het fiscale voorrecht van de Ontvanger te frustreren en de boedel te benadelen. ( ) Ook heeft de Bank misbruik van omstandigheden gemaakt door op het allerlaatste moment en onder valse voorwendselen tot de gewraakte constructie te komen. 80 Zoals ik eerder al heb aangegeven zou de benadeling van de boedel kunnen liggen in het mislopen van een omslag in de kosten van de afwikkeling van het faillissement. De bank voerde hiertegen het verweer de ondernemer verplicht was mee te werken aan afgifte van de goederen op grond van artikel 3:237 lid 3 BW en artikel 10 van de pandakte. Verder stelde de bank dat de bodemverhuurconstructie slechts een middel was tot feitelijke afgifte van de zaken. De andere optie, het ter plekke afvoeren, was duurder voor de boedel uitgevallen. 81 De rechtbank stelde dat de ondernemer weliswaar had gehandeld op basis van zijn contractuele verplichting om mee te werken aan het omzetten van het stil pand in het vuistpand, maar dat het aangaan van de huurovereenkomst niet perse de verplichte manier was om hieraan invulling te geven. 82 Voorts stelde de rechtbank dat voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw, de onverplicht verrichte rechtshandeling een benadeling van de schuldeisers tot gevolg moet hebben. Daarvan is volgens de rechtbank niet al sprake indien de bank het haar toekomend zekerheidsrecht uitoefent, al kan het zijn dat deze uitoefening ten nadele strekt van de verhaalsmogelijkheden van andere schuldeisers, waaronder bijvoorbeeld de fiscus. Nu de huursom niet onredelijk laag was, is voor vernietiging op grond van artikel 42 Fw geen plaats. 83 En: Naar het oordeel van de rechtbank is met het "late" sluiten van de overeenkomst door de Bank geen misbruik van omstandigheden gemaakt. De faillissementsaanvraag is nagenoeg het ultieme signaal van dreiging dat iemand tekort zal schieten in de nakoming van zijn betalingsverplichting, de Bank had dan ook alle reden te vrezen hiervoor. Indien de Bank in een eerder stadium op feitelijke afgifte van de verpande zaken had aangestuurd, was ook eerder een situatie aan de orde waarin Van M niet langer van deze zaken gebruik zou kunnen maken en wellicht een groot gedeelte van zijn 79 Zie onder meer: Rb. s Hertogenbosch 4 augustus 2000, V N 2000/46.18; Hof s Gravenhage 29 oktober 2002, V N 2002/57.25; Rb. Haarlem 26 augustus 2003, V N 2004/2.29; Rb. Utrecht 23 april 2010, RI 2011/ Rb. s Hertogenbosch 4 augustus 2000, V N 2000/46.18 (r.o. 2.2). 81 Rb. s Hertogenbosch 4 augustus 2000, V N 2000/46.18 (r.o. 2.3). 82 Rb. s Hertogenbosch 4 augustus 2000, V N 2000/46.18 (r.o. 3.4). 83 Rb. s Hertogenbosch 4 augustus 2000, V N 2000/46.18 (r.o. 3.5). 22

24 werkzaamheden niet langer zou kunnen uitoefenen. Niet gesteld noch gebleken is dat dit een wenselijk alternatief was. 84 In een volgende zaak, in 2002, probeerde een curator wederom op basis van artikel 42 Fw een bodemverhuurconstructie aan te tasten. 85 De curator stelde dat de constructie vernietigd moest worden, althans dat de opbrengst van de uitgewonnen (voormalige) bodemzaken moest worden terugbetaald door de bank. Het Hof was, in lijn met de hierboven genoemde uitspraak, van mening dat de bank door middel van wegvoering van de verpande zaken hetzelfde doel had kunnen bereiken waardoor het fiscale voorrecht boven dat van de pandhouder eveneens teniet was gegaan en dat de onrechtmatigheid wegnam. Ook oordeelde het hof dat de motieven die de bank voor haar keus heeft genoemd, namelijk het kostenbesparende element van de bodemverhuurconstructie, de door haar gemaakte keus om de constructie toe te passen, rechtvaardigen. Het feit dat de fiscus wordt benadeeld door de uitoefening van haar recht door de bank door haar stil pand in vuistpand om te zetten, maakt de bodemverhuurconstructie nog niet onrechtmatig; met andere woorden: ook al kan het feitelijk zo zijn dat de fiscus wordt benadeeld, dit brengt nog niet noodzakelijkerwijs benadeling mee in de zin van de faillissementspauliana. 86 Begin 2010 oordeelde de rechtbank zelfs dat er sprake was van een verplichte rechtshandeling. 87 Vast stond dat de bank bevoegd was om te vorderen dat het bezitloze pandrecht in een vuistpand werd omgezet indien het faillissement werd gevraagd; dit was immers zo opgenomen in de overeenkomst tussen de bank en de ondernemer. Van een onverplichte rechtshandeling was dan ook geen sprake, aldus de rechtbank. 88 Verderop in 2010 heeft er echter een omslag plaatsgevonden; de rechtsgeldigheid van de bodemverhuurconstructie lijkt niet meer zo snel te worden aangenomen als tot dan toe het geval was. De eerste zaak die deze stelling ondersteunt is Mr. X q.q./ ABN Amro. 89 De curator probeerde via de kantonrechter met het instellen van een faillissementspauliana te bewerkstelligen dat de bodemverhuurconstructie werd vernietigd. Want, zo betoogde hij, er was sprake van strijd met artikel 42 Fw. Volgens de curator waren door deze onverplichte handeling de crediteuren benadeeld; de wetenschap van benadeling werd volgens hem op 84 Rb. s Hertogenbosch 4 augustus 2000, V N 2000/46.18 (r.o. 3.7). 85 Hof s Gravenhage 29 oktober 2002, V N 2002/ Hof s Gravenhage 29 oktober 2002, V N 2002/57.25 (zie ook aantekening nr. 4.7). 87 Rb. Utrecht 23 april 2010, RI 2011/ Rb. Utrecht 23 april 2010, RI 2011/10 (r.o. 4.30). 89 Rb. Almelo 13 juli 2010, LJN BN

25 grond van in artikel 43 Fw lid 1 sub 1 vermoed te bestaan. De door ABN Amro betaalde huurprijs zou namelijk veel te laag zijn vastgesteld. 90 De curator erkende dat de ondernemer verplicht was op verzoek van de ABN Amro de verpande zaken over te brengen in de macht van de bank, maar dat is volgens hem iets anders dan een verplichting tot het aangaan van een huurovereenkomst. 91 Voorts stelde de curator dat de benadeling heeft plaatsgevonden doordat ABN Amro direct na het verkrijgen van het vuistpand is overgegaan tot het executeren en daarmee veel schade aan de waarde van de boedel heeft veroorzaakt. 92 ABN Amro voerde verweer door te verwijzen naar een artikel uit de algemene bepalingen van toepassing op de overeenkomst van kredietverlening. In dit artikel stond dat de pandgever verplicht was de voorraden en inventaris over te brengen in de macht van de bank op een door de bank te bepalen plaats en dat deze plaats de bedrijfsruimte van de pandgever was. Daarnaast ontkende ABN Amro benadeling van schuldeisers, aangezien feitelijke wegvoering van de zaken hetzelfde resultaat zou hebben gehad. 93 De kantonrechter was echter van mening dat het genoemde artikel uit de pandovereenkomst geen verplichting meebracht tot het meewerken aan een bodemverhuurconstructie; het zag volgens hem slechts op het verrichten van feitelijke handelingen, namelijk het verplaatsen van zaken; de rechtshandeling werd dus als onverplicht aangemerkt. Wat betreft de benadeling van schuldeisers zegt de rechter het volgende: De vraag of benadeling aanwezig is moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft. Met andere woorden: de situatie waarin de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht tegenover de situatie dat de huurovereenkomst geldig is (gebleven). Daarbij is niet van belang wat ABN Amro allemaal wel of niet had kunnen of willen doen indien de huurovereenkomst niet zo zou zijn gesloten. Indien de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht, waren de zaken op ( ) de bodem. 94 Deze uitspraak is om twee redenen opvallend; in de eerste plaats stelt de rechter dat een artikel in de pandovereenkomst dat bepaalt dat zaken in de macht van de bank moeten worden gebracht niet zomaar impliceert dat de ondernemer gehouden is mee te werken aan een bodemverhuurconstructie. Tot aan deze uitspraak oordeelden rechters veel sneller dat de 90 Zie artikel 43 lid 1 sub 1 Fw, dat het vermoeden van pauliana vaststelt bij overeenkomsten waarbij de waarde van de verbintenis de tegenprestatie aanmerkelijk overtreft. 91 Rb. Almelo 13 juli 2010, LJN BN3536, r.o Rb. Almelo 13 juli 2010, LJN BN3536, r.o Rb. Almelo 13 juli 2010, LJN BN3536, r.o Rb. Almelo 13 juli 2010, LJN BN3536, r.o

26 verplichting tot meewerken aan een bodemverhuurconstructie juist wel een logische interpretatie is van dergelijke artikelen, omdat ze zien op de verplichting mee te werken aan het omzetten van een stil pand in een vuistpand, en het daarbij niet zo relevant is op welke manier dat gebeurt. 95 In de tweede plaats is opvallend dat de rechter stelt dat benadeling heeft plaatsgevonden, omdat niet van belang is wat de bank allemaal had kunnen doen in plaats van het aangaan van een bodemverhuurconstructie, maar dat puur moet worden gekeken naar het verschil tussen de ontstane situatie en de situatie zoals die was geweest wanneer er geen bodemverhuurconstructie was toegepast. 96 Ook dit staat in contrast met eerdere uitspraken, waar juist overwogen werd dat in geval van het achterblijven van de bodemverhuurconstructie gekozen had kunnen worden voor het wegvoeren en in bezit nemen van de zaken, waarmee uiteindelijk ten opzichte van de boedel hetzelfde resultaat zou zijn bereikt. 97 Kort na deze uitspraak volgde opnieuw de vernietiging van een bodemverhuurconstructie. 98 Een interessante overweging in deze zaak is: De rechtbank stelt voorop dat het ( ) geen vaste jurisprudentie is dat de bank de roerende zaken in vuistpand mag nemen door toepassing van de bodemverhuurconstructie. Deze constructie is door de Hoge Raad alleen gesanctioneerd voor de verhuur door de curator waarbij moet worden aangetekend dat de Hoge Raad zich daarbij niet (expliciet) heeft uitgesproken over de vraag in hoeverre op deze constructie een beroep kan worden gedaan jegens de Ontvanger ( ). In dit arrest is evenmin aan de orde gekomen of de huurovereenkomst kan worden vernietigd op grond van artikel 42 of 47 Fw, omdat de pauliana niet tegen de curator kon worden ingeroepen. De vraag of de bodemverhuurconstructie door de belastingschuldige vlak voor het faillissement het beoogde effect heeft, moet nog door de Hoge Raad worden beantwoord. 99 Waar tot voort kort de bodemverhuurconstructie bijna altijd werd toegestaan, valt in deze uitspraak voor het eerst een kritische noot te ontwaren ten opzichte van het standaardarrest Ontvanger/NMB. Er wordt nu veel serieuzer en kritischer gekeken naar de vraag of de rechtshandeling al dan niet 95 Zie bijvoorbeeld Hof s Gravenhage 29 oktober 2002, V N 2002/57.25 (aantekening nr. 4.7); Rb. Utrecht 23 april 2010, RI 2011/10 (r.o. 4.30). 96 Zie in gelijke zin HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 (Loeffen q.q./bmh II), r.o. 15: Van een benadeling van de boedel zou slechts sprake kunnen zijn, indien aan de andere crediteuren een boedelbestanddeel waaruit zij (gedeeltelijk) betaald hadden kunnen worden, is onthouden ten gunste van de Bank. En zie ook HR 19 november 2004, NJ 2005, 199 (ING/Gunning q.q.), r.o : Als ING tot uitwinning van de aan haar verhypothekeerde zaken zou zijn overgegaan op grond van het aan haar toekomende recht van parate executie, dan zou de opbrengst daarvan aan haar ten goede zijn gekomen en niet in het vermogen van Ede (en Veenendaal) zijn gevallen. 97 Zie Rb. s Hertogenbosch 4 augustus 2000, V N 2000/46.18 (r.o. 3.7); Hof s Gravenhage 29 oktober 2002, V N 2002/57.25 (aantekening nr. 4.7) en Rb. Utrecht 23 april 2010, RI 2011/10 (r.o. 4.30). 98 Rb. Breda 4 augustus 2010, V N 2010/52.34 (Butterman q.q./rabobank). 99 Rb. Breda 4 augustus 2010, V N 2010/52.34 (Butterman q.q./rabobank), r.o

27 verplicht was; een beroep op faillissementspauliana lijkt sneller te worden gehonoreerd. Een andere, nieuwe benadering is te vinden in de beoordeling van de vraag of er benadeling van schuldeisers of van de boedel heeft plaatsgevonden: De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. De constructie heeft tot gevolg dat de Belastingdienst zich niet langer vóór de pandhouder op de bezitloos verpande bodemzaken kan verhalen. Daarnaast is ook de boedel benadeeld, omdat een pandhouder op grond van artikel 182 Fw niet behoeft bij te dragen in de algemene faillissementskosten. Dit geldt niet voor de Belastingdienst, die zijn voorrecht alleen geldend kan maken via de curator. Deze benadering is nieuw. De eerder toegepaste benadering kwam erop neer dat er geen benadeling plaatsvond bij het toepassen van een bodemverhuurconstructie, omdat de pandhouder bij het achterwege laten van de bodemverhuurconstructie er alsnog voor zou hebben gekozen om de zaken door middel van wegvoering in vuistpand te nemen; uiteindelijk zou dit hetzelfde of wellicht een zelfs minder gunstig resultaat voor de boedel en de andere schuldeisers hebben gehad. 100 Ook dan immers zou de bank hebben opgetreden in zijn hoedanigheid als pandhouder en dus separatist en ook dan zou geen bijdrage hebben plaatsgevonden aan de kosten van de afwikkeling van het faillissement Zie bijvoorbeeld de uitspraak: Hof s Gravenhage 29 oktober 2002, V N 2002/57.25, r.o Zie nogmaals de noot van Faber, 1.3, bij Rb. Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95. 26

28 5. De toekomst van de bodemverhuurconstructie 5.1 Nieuwe benadering; wel of geen bodemverhuurconstructie? Deze nieuwe benadering in de rechtspraak vind ik opmerkelijk te noemen en heeft zeker niet mijn voorkeur; in mijn optiek moet een bodemverhuurconstructie toegestaan blijven. Ik zie, net als rechters in de eerder genoemde uitspraken, niet in hoe een curator of fiscus kan betogen dat er sprake is van benadeling in geval van een bodemverhuurconstructie. Zoals tot aan deze twee uitspraken in 2010 mijns inziens terecht werd opgemerkt, had de bank er ook voor kunnen kiezen de zaken waar zij een stil pand op had gevestigd weg te halen en er op die manier een vuistpand op te vestigen. 102 Immers, op het moment dat de bank gegronde redenen heeft aan te nemen dat de pandgever niet meer aan zijn betalingsverplichtingen zal kunnen voldoen, heeft de bank het recht haar stil pand in een vuistpand om te zetten op grond van artikel 3:237 lid 3 BW. Ook dan zal de fiscus naast de bodemzaken grijpen waarop een stil pandrecht van de bank rustte. Zoals ik al eerder aangaf en ook in de jurisprudentie terecht wordt opgemerkt, kan het voor de bank grote kosten meebrengen om de zaken weg te voeren. Hierbij valt te denken aan bijvoorbeeld kosten voor (gedeeltelijke) demontering van machines, vervoerskosten, verzekeringen voor het vervoer of schade die optreedt tijdens het vervoer. 103 Daarnaast leert de praktijk dat de opbrengst van dergelijke zaken vaak veel lager is wanneer de zaken niet vanuit de omgeving waarin zij werden gebruikt kunnen worden verkocht. 104 Tegenstanders van de bodemverhuurconstructie zullen ook aanvoeren dat het aangaan van de huurovereenkomst -en de daarmee gepaard gaande feitelijke stillegging van de bedrijfsvoering- het faillissement alleen maar zullen versnellen, maar het feitelijk afvoeren van de verpande zaken zal mijns inziens hetzelfde effect hebben. Met betrekking tot de vraag of de rechtshandeling al dan niet verplicht was, wil ik het volgende zeggen. Duidelijk is dat tegenwoordig in de zekerheidsdocumentatie een artikel wordt opgenomen dat er min of meer op neerkomt dat de ondernemer gehouden is mee te 102 Rb. Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95 (noot van Faber onder 2.5). Zie in gelijke zin Franken 2010, p Deze opvatting wijkt in die zin af van de arresten HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 (Loeffen q.q./bmh II) en HR 19 november 2004, NJ 2005, 199 (ING/Gunning q.q.) dat in de hierboven besproken uitspraak, in tegenstelling tot deze twee arresten, sprake is van de bank die stil verpande zaken in zijn eigen macht brengt. 103 Rb. Breda 4 augustus 2010, V N 2010/52.34 (Butterman q.q./rabobank), zie uitleg in wenk. Zie ook de noot van Faber (2.5) bij Rb. Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/ Rb. Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95 (noot van Faber onder 2.5). 27

29 werken aan het in de macht brengen van de stil verpande zaken van de pandhouder, teneinde een vuistpand te bewerkstelligen. Dat rechters kritischer zijn gaan kijken naar wat er nu precies in deze artikelen staat vind ik een goede zaak, maar een eenvoudige oplossing lijkt mij om zo letterlijk als het maar kan te verwoorden dat er meegewerkt dient te worden aan een bodemverhuurconstructie. 105 Buiten kijf staat immers dat de schuldeiser die gegronde vrees heeft dat de schuldenaar zijn verplichtingen niet meer na kan komen bevoegd is zijn stil pand om te zetten in een vuistpand. Als dan contractueel slechts een specifieke manier wordt bepaald waarop deze omzetting zal plaatsvinden wordt nog steeds gehandeld naar de letter van de wet. Indien deze redenering gevolgd wordt, zal er ook sprake zijn van een verplichte, namelijk op basis van de wet contractueel vastgelegde, rechtshandeling. In deze afwijkende uitspraken kan een omslag in de rechtspraak met betrekking tot de bodemverhuurconstructie worden gezien, hoewel reeds op 5 augustus 2010 alweer een andere rechter een bodemverhuurconstructie toestond. 106 Daarbij moet wel worden aangetekend dat de curator zich niet op het faillissementspauliana beriep, maar onder meer op het feit dat op de faillissementsdatum nog geen huursom was betaald en dat hij bevoegd zou zijn op grond van een huurachterstand de huurovereenkomst te ontbinden. 107 In het kader van deze koerswijziging in de rechtspraak heeft Faber een uitgebreide noot opgesteld bij de zaak Rb. Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95. Uit deze noot blijkt duidelijk dat Faber zich schaart onder de voorstanders van de bodemverhuurconstructie; Van de zijde van curatoren wordt wel betoogd dat een bodemverhuurconstructie de mogelijkheden van een doorstart verkleint. Het is echter maar hoe men dat bekijkt. Hiervóór gaf ik reeds aan dat een bodemverhuurconstructie ten aanzien van verpande zaken onmiddellijk na de faillietverklaring van de belastingschuldenaar in onderling overleg en op een voor partijen werkbare termijn kan worden beëindigd. Voorts moet worden bedacht dat het feitelijk afvoeren van de verpande zaken (het alternatief) een doorstart in ieder geval nog veel meer bemoeilijkt. 108 Naast de hierboven genoemde juridische argumenten wil ik ook nog kort een economisch argument aanhalen. Ik denk namelijk dat het voor een soepele werking van de economie belangrijk is dat banken een zo hoog mogelijke zekerheid krijgen wanneer zij een lening aan 105 Zie in gelijke zin Bos 2011, p. 21 en Faber in Rb. Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95 (noot onder 4.8). 106 Rb. Dordrecht 5 augustus 2010, JOR 2011/ Rb. Dordrecht 5 augustus 2010, JOR 2011/94 (r.o. 3.5). 108 Rb. Arnhem 13 oktober 2010, JOR 2011/95 (Zie noot van Faber onder 2.5). 28

30 een ondernemer verstrekken. Deze leningen zijn vaak essentieel voor het opzetten en in stand houden van een onderneming. Als de constructie sneller door de rechter wordt vernietigd en de zekerheid bij banken dat ze hun leningen terugbetaald zien vermindert, lijkt mij een logisch gevolg dat banken terughoudender zullen worden in het verstrekken van leningen; een stroevere vooruitgang van de economie zal dan het gevolg zijn. Daarnaast zal het niet terugbetaald zien van een lening voor (met name kleinere) banken financieel moeilijker te dragen zijn dan het mislopen van wat belastinginkomsten voor de fiscus De toekomst van het bodemrecht Curatoren in de hierboven besproken zaken zullen van mening zijn dat de bodemverhuurconstructie bestaat bij de gratie van het voortbestaan van het bodemrecht en dat als het bodemrecht zou worden afgeschaft de bodemverhuurconstructie overbodig zou worden. Immers, zij zijn van mening dat de bodemverhuurconstructie alleen maar is bedacht om het bodemrecht van de fiscus te frustreren. Ik ben het hier niet mee eens; om de eerder uiteengezette kostenbesparende redenen zal het hoe dan ook gunstiger zijn voor een bank om een bodemverhuurconstructie aan te gaan dan het feitelijk wegvoeren van de stil verpande zaken. Hierin ligt voor mij het belangrijkste argument om niet aan te nemen dat de bodemverhuurconstructie slechts is bedacht om het bodemrecht van de fiscus te frustreren; hetzelfde resultaat kan immers bereikt worden door middel van artikel 3:237 lid 3 BW. Aan de andere kant kan ik mij voorstellen dat deze constructie wel is bedacht naar aanleiding van het bestaan van het fiscaal bodemrecht. Daarom is het mijns inziens relevant om te bespreken of het eigenlijk wel wenselijk is dat het fiscale bodemrecht behouden blijft. Uiteindelijk is dit vooral een politieke keuze, maar daarom mijns inziens rechtswetenschappelijk niet minder interessant. De vraag of het fiscale bodemrecht behouden moet blijven voor de Nederlandse fiscus is niet alleen een theoretisch vraagstuk, maar ook een actueel vraagstuk. Zo is er in de literatuur al enkele malen betoogd dat het bodemrecht afgeschaft zou moeten worden. 110 Zoals hierna nog zal blijken heeft de fiscus in landen als Frankrijk, Duitsland en België ook geen bodemrecht. Dit is misschien geen zelfstandige reden om het hier dan ook maar af te schaffen, maar het is wel opmerkelijk te noemen. Er ligt zelfs al sinds 1992 een wetsvoorstel om het bodemrecht te 109 Zo ook opgemerkt in Fesevur 2003, p Zie onder meer de Liagre Böhl 1993, p , Fesevur 2003, p. 289 en van Eijsden 2010, p

31 herzien. 111 Dit voorstel ziet weliswaar op een herziening en niet zozeer op een afschaffing van het bodemrecht, maar gezien het feit dat dit wetsvoorstel nog altijd in behandeling is geeft aan dat erover wordt nagedacht, maar er geen knopen worden doorgehakt. Stein somt de kritiek op het bodemrecht als volgt op: ( ) de grote inbreuk op rechten van derden (doorbreking van de paritas creditorum), de nadelige effecten van het voorrecht op de mogelijkheden tot het maken van een doorstart en van andere aard het gemak waarmee het bodemrecht kan worden ontweken door bijvoorbeeld de bodemverhuurconstructie. 112 In de afgelopen jaren zijn er ook meerdere commissies en werkgroepen geweest die hebben gepleit voor de afschaffing van het bodemrecht. In 2004 concludeerden het Centraal Planbureau al dat het bodemrecht ten aanzien van grote bedrijven zou moeten worden afgeschaft. 113 In 2007 concludeerde de Commissie Insolventierecht ook dat het bodemrecht zou moeten verdwijnen. 114 Een reden voor de politiek om het bodemrecht niet af te schaffen kan zijn dat dit ten koste gaat van de inkomsten voor de schatkist, maar hierover zegt Fesevur terecht dat een dergelijk argument niet de belangrijkste reden mag zijn om de fiscus een voorrecht te geven; hij stelt dat er een goede rechtsgrond voor een fiscaal voorrecht moet bestaan. 115 Het lijkt mij dan ook geen slecht idee het bodemrecht af te schaffen. Van Eijsden heeft het al eens treffend verwoord: Antiquiteiten als het fiscale bodemrecht zijn écht niet meer van deze tijd. Een samenleving die juridisch als beschaafd te boek wil staan dient overblijfselen uit de middeleeuwen ( ) die veelal als historische misslag worden beschouwd, met wortel en tak uit te roeien. Weg er mee! Kamerstukken II , Stein 2011, p CPB Kortmann en Faber 2007, p Fesevur 2003, p van Eijsden 2010, p

32 6. Rechtsvergelijking 6.1 Algemeen Op basis van de hierboven besproken jurisprudentie valt er in ieder geval te concluderen dat de bodemverhuurconstructie niet geheel onomstreden is in Nederland. Om een en ander in een wat breder perspectief te plaatsen is het interessant om eens te kijken hoe de situatie in andere landen dan Nederland is. Is deze vergelijkbaar, of is de Nederlandse situatie juist uniek? Om een enigszins onderbouwd beeld te schetsen heb ik ervoor gekozen kort de situatie in drie Europese landen te bespreken: Frankrijk, Duitsland en België. De keuze voor Frankrijk lijkt mij een interessante uit rechtshistorisch perspectief; het Nederlandse recht stamt immers in belangrijke mate af van het Franse recht. 117 De keuze voor Duitsland en België is meer praktisch van aard; deze landen zijn buurlanden en komen daarom mijns inziens het eerst in aanmerking om een breder perspectief in de rechtsvergelijking te bieden. De vraag of in een land een bodemverhuurconstructie mogelijk is zoals we deze in Nederland kennen, wordt mijns inziens bepaald door de vraag wat de rang is van het pandrecht en of de fiscus in dat land een fiscaal bodemrecht heeft. Als dat niet het geval is zal er ook geen constructie in het leven zijn geroepen waarmee een bodemrecht omzeild kan worden. 6.2 Frankrijk De Franse fiscus heeft geen bodemrecht. 118 De Fransen hebben het bodemrecht vroeger wel gekend, maar hebben het inmiddels afgeschaft. 119 Wel kent de Franse fiscus het fiscale voorrecht; dit voorrecht gaat niet over alle goederen van de belastingschuldige, maar slechts over bepaalde, in de wet genoemde goederen. 120 Ook kent de Franse fiscus een wettelijk hypotheek op de onroerende zaken van de belastingschuldige. 121 Beide fiscale voorrechten zijn echter niet hetzelfde als het fiscale bodemrecht zoals wij dat in Nederland kennen, dat zich nu juist kenmerkt door het feit dat de fiscus ook beslag mag leggen op zaken die niet van 117 Niet alleen het BW, dat afstamt van de Code Civil, maar ook onze Invorderingswet stamt af van Frans recht; zie Vermeulen 2007, p Kamerstukken II 1988/1989, , nr. 9, p Zie ook: Vermeulen 2007, p Hij zegt niet te kunnen achterhalen waarom de Fransen het bodemrecht hebben afgeschaft, maar dat het gebeurd moet zijn met de afschaffing van de Napoleontische belastingwetgeving in Vermeulen 2007, p Hij verwijst hier naar de artikelen en 1929 quater 1929 septies CGI (Code Général des Impôts). 121 Vermeulen 2007, p

33 de belastingschuldige maar van derden zijn. Wat betreft de rangorde kan het volgende worden gezegd. Het voorrecht van de fiscus moet, op grond van artikel 1927 CGI, slechts voorrang verlenen aan de salarisgerechtigde, de pandhouder op materieel en aan de alimentatieschuldeiser. 122 Overigens is in Frankrijk een overdracht tot zekerheid niet toegestaan, maar wel is er de mogelijkheid tot het vestigen van een registerpand, vergelijkbaar met ons bezitloze pand. 123 Nu de Franse fiscus geen fiscaal bodemrecht heeft, en het voorrecht dat hij wel heeft niet boven het recht van pand gaat, concludeer ik dat het Franse recht geen bodemverhuurconstructie kent en dat ook niet nodig heeft. 6.3 Duitsland Ook de Duitse fiscus heeft geen fiscaal bodemrecht. 124 In 1999 zijn in Duitsland de fiscale voorrechten bij een wetsherziening afgeschaft; nu het bodemrecht ook onder fiscale voorrechten valt is ook deze dus in 1999 komen te vervallen. Een van de gedachten hierachter was om de gewone schuldeiser een betere positie te verschaffen. 125 Met betrekking tot het recht van pand valt het volgende te zeggen. In Duitsland is de pandnemer, net als in Nederland, separatist. Hij heeft dan ook in rang een van de hoogste vorderingen. 126 Het Duitse recht kent twee soorten van pandrecht; het Pfandrecht am beweglicher Sachen en de Sicherungsübereignung, waarvan met name de laatste in de praktijk veel gebruikt wordt omdat deze ook een stil karakter kan hebben. 127 Bij deze Duitse variant van ons stil pandrecht is het een voorwaarde dat de pandnemer Besitz krijgt; dit is geen bezit zoals wij dat kennen, maar feitelijke heerschappij over de zaak. Dit kan mittelbar en unmittelbar zijn. Mittelbar betekent dat een ander dan de pandnemer, dus bijvoorbeeld de pandgever, de zaak onder zich heeft. Op die manier rust de feitelijke heerschappij over de zaak bij de pandnemer (bijvoorbeeld de bank), maar is de pandgever (de ondernemer) in de gelegenheid om gebruik te maken van de zaak. 128 Deze constructie is vergelijkbaar met het Nederlandse bezitloze (stille) pandrecht. Op het moment dat er sprake is van faillissement is alleen de curator bevoegd om deze zaken uit te winnen: Krachtens 166 (1) InsO is in de insolventie van de zekerheidsgever uitsluitend de curator bevoegd roerende zaken die hij in zijn bezit heeft en 122 Silkenat 2006, p Zie ook Vermeulen 2007, p Van Zeben 1981, p Vermeulen 2007, p Zie in gelijke zin: Kamerstukken II 1988/1989, , nr. 9, p Vermeulen 2007, p Silkenat 2006, p Hoekstra 2007, p Hoekstra 2007, p

34 die met een pandrecht of een eigendomsoverdracht tot zekerheid (Sicherungsübereignung) zijn belast, uit te winnen. De opbrengst dient de curator aan de zekerheidsnemer uit te betalen, waarbij hij gerechtigd is een boedelbijdrage af te trekken in beginsel 9% van de opbrengst. 129 De fiscus krijgt, op het moment dat hij beslag legt, een beslagpandrecht. Dit beslagpandrecht heeft dezelfde rang als een vuistpandrecht. Ingevolge art. 51 en 52 van de Insolvenzordnung gaat het voor op pand- en voorrechten die in faillissement niet met het pandrecht gelijkgesteld zijn. Bij meervoudig beslag in de zin van samenloop, gaat het oudste beslag voor ( Prioritätsprinzip ). Anders dan in Nederland (waar de pandhouders een gelijke rang innemen) ( ) heeft men in Duitsland dus gekozen voor de regel: wie het eerst komt, die het eerst maalt. 130 Voor de Duitse kredietverstrekkende bank zal het dus slechts een kwestie zijn van eerder beslag leggen dan de fiscus, of, zoals Vermeulen het noemt, wie het eerst komt, die het eerst maalt. Nu ik in de inleiding heb aangegeven dat de bank mijns inziens een voorsprong heeft op de fiscus in die zin dat het een faillissement sneller zal zien aankomen, heeft de bank hier een kleine voorsprong. Maar aangezien het Duitse recht geen fiscaal bodemrecht kent, concludeer ik dat ook hier geen bodemverhuurconstructie bestaat. 6.4 België Naast de Franse en de Duitse fiscus heeft ook de Belgische fiscus geen fiscaal bodemrecht. 131 Wel heeft de Belgische fiscus, net als de Franse fiscus, een wettelijke hypotheek op de onroerende zaken van de belastingschuldige; zoals ik echter al hierboven aangaf ziet dat op onroerende zaken van de belastingschuldige, in plaats van roerende zaken van derden. 132 Het komt er dus op neer dat de machtspositie van de Belgische fiscus ter zake van roerende goederen minder ver gaat dan die van de Nederlandse fiscus (niet ter zake van zaken van derden). 133 Net als in Nederland heeft de Belgische pandnemer de positie van separatist: Naar Belgisch recht zullen volgende schuldeisers kunnen genieten van de uitzondering in art. 5: de hypothecaire schuldeisers, de pandhouders (vuistpand, pand handelszaak, pand schuldvorderingen, warranthouders) en de meeste schuldeisers met een bijzonder voorrecht. 134 Overigens is in België een overdracht tot zekerheid niet toegestaan, maar wel 129 Strothmann 2010, p Vermeulen 2007, p Vermeulen 2007, p Zie in gelijke zin: Kamerstukken II 1988/1989, , nr. 9, p Vermeulen 2007, p Vermeulen 2007, p Cools 2003, b. 33

35 is er de mogelijkheid tot het vestigen van een registerpand, vergelijkbaar met ons bezitloze pand Conclusie rechtsvergelijking Een korte analyse van de rechtsstelsels van Frankrijk, Duitsland en België leert dat de fiscus in deze landen geen bodemrecht heeft. Daarnaast blijkt dat de pandnemer in deze landen net als in Nederland een separatistenpositie inneemt. De combinatie van deze beide constateringen leidt tot de conclusie dat pandnemers in deze landen (ook in geval van stil pand of een vergelijkbare figuur) heel veel zekerheid verkrijgen. Omdat de fiscus in deze landen niet over het fiscale bodemrecht beschikt, is het logisch dat er ook geen bodemverhuurconstructie bestaat. Wel bestaat er in de genoemde landen de mogelijkheid tot het vestigen van een stil pandrecht, wat een aanwijzing zou kunnen zijn voor de mogelijkheid van een bodemverhuurconstructie; voor het bestaan van de bodemverhuurconstructie in deze landen heb ik echter geen enkele aanwijzing kunnen vinden. Nu kan betoogd worden dat hieruit valt op te maken dat de enige reden dat in Nederland wel een bodemverhuurconstructie bestaat, is om de fiscus te frustreren in het gebruik van zijn fiscale bodemrecht. Dit lijkt mij echter niet geheel juist. Immers, als de stil pandhouder in Nederland niet de wettelijke bevoegdheid had gehad om in bepaalde situaties zijn stil pand om te zetten in vuistpand, dan had de Nederlandse rechter mijns inziens nooit een constructie als de bodemverhuurconstructie toegestaan. Uiteindelijk komen deze twee zaken toch ongeveer op hetzelfde neer, afgezien van het kostenbesparende element dat de bodemverhuurconstructie voor de bank meebrengt. Nu aan ik aan de ene kant geconstateerd heb dat in de landen om ons geen bodemverhuurconstructie bestaat en dus een echte vergelijking moeilijk te maken is, ligt anderzijds mijns inziens in deze informatie een argument om ook in Nederland het bodemrecht af te schaffen. In aanvulling op de argumenten die ik reeds in 5.2 heb genoemd, lijkt het mij een goede zaak om op dit vlak een voorbeeld te nemen aan Frankrijk, Duitsland en België en het fiscaal bodemrecht uit het Nederlandse recht te verbannen. 135 Van Zeben 1981, p

36 7. Conclusie Bij de meeste faillissementen is er onvoldoende geld om alle schuldeisers terug te betalen. Vaak is er slechts strijd tussen de bank en de fiscus over de verdeling van het geld. Voor bepaalde belastingschulden heeft de fiscus wettelijke voorrechten op de opbrengsten van de boedel, het bodemvoorrecht en het bodemrecht. Indien een ondernemer die waarschijnlijk failliet zal gaan een openstaande lening heeft bij een bank, zal de bank vaak willen proberen het bodemrecht van de fiscus te omzeilen door middel van een bodemverhuurconstructie. De hoofdvraag die ik door middel van dit onderzoek wilde beantwoorden was of de bodemverhuurconstructie gehandhaafd moet worden in het Nederlandse recht. De bodemverhuurconstructie is kort gezegd een huurovereenkomst waarbij de ondernemer de bodem waarop zijn bedrijf staat verhuurt aan de bank. Dit brengt mee dat de bodem feitelijk niet meer aan de ondernemer toebehoort, waardoor de fiscus niet zijn bodemrecht kan uitoefenen en dus geen bodembeslag kan leggen. Dit bodemrecht van de fiscus houdt in dat de fiscus op basis van bepaalde belastingschulden beslag mag leggen op alle zaken die zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden, in beginsel ongeacht wiens eigendom deze zijn. In 1985 heeft de Hoge Raad bepaald dat zo n bodemverhuurconstructie in beginsel geldig is. Dat is lang zo gebleven, maar de laatste jaren lijkt er sneller met succes een beroep op artikel 42 Fw te kunnen worden gedaan. De curator stelt dan dat het aangaan van de huurovereenkomst een onverplichte rechtshandeling is en dus vernietigd moet worden. Mijns inziens moet de bodemverhuurconstructie echter worden toegestaan; überhaupt, maar ook zolang het bodemrecht van de fiscus blijft bestaan. Het is immers slechts één van de varianten om onder omstandigheden een stil pand om te zetten in een vuistpand; dit recht van de pandhouder, dat neergelegd is in de wet, is in Nederland onomstreden, en bij de toepassing van een bodemverhuurconstructie gebeurt er in feite niets anders; het enige verschil zit hem in de uitvoering. De zaken worden niet feitelijk afgevoerd, maar de bodem krijgt een nieuwe beheerder, waarmee hetzelfde resultaat wordt geboekt. Van benadeling van schuldeisers is mijns inziens geen sprake, nu de bank bij een het achterwege laten van de bodemverhuurconstructie simpelweg voor de optie van feitelijke afvoering had kunnen kiezen. Met betrekking tot het vraagstuk of het gaat om een verplichte of een onverplichte rechtshandeling is er mijns inziens door de Nederlandse rechter terecht geoordeeld dat de plicht tot het aangaan van een bodemverhuurconstructie niet te gemakkelijk aangenomen mag 35

37 worden. Anderzijds is dit eenvoudig op te lossen door in de zekerheidsdocumentatie met betrekking tot de pandovereenkomst in duidelijke woorden op te nemen wat precies te verplichtingen over en weer zijn. Afgezien van de juridische argumenten acht ik ook economische argumenten van belang. Een verlies voor een schuldeiser in faillissement zal een stuk moeilijker te dragen zijn wanneer de schuldeiser een bank is; voor de fiscus is dit verlies veel eenvoudiger te dragen. Daarnaast zal de economische ontwikkeling veel stroever worden wanneer banken terughoudender worden in het verstrekken van krediet. Ook als gekeken wordt naar het recht in het buitenland valt geen verklaring voor het bodemrecht van de fiscus te geven; landen als Frankrijk, Duitsland en België hebben het bodemrecht of nooit gekend, of hebben het al een tijd geleden afgeschaft. In deze landen heeft de pandnemer mede daardoor een zeer grote vorm van zekerheid dat zijn lening terugbetaald zal worden. Het wordt dan ook tijd dan ook in Nederland het bodemrecht afgeschaft wordt. De banken moeten een zo groot mogelijke zekerheid krijgen bij het verstrekken van kredieten, nu dit een hele gezonde manier van investeren is. Ondanks een sinds 1992 aanhangig voorstel tot het wijzigen van het bodemrecht, is het er tot op heden niet van gekomen. Dit lijkt voornamelijk zo te zijn omdat bij het afschaffen van het bodemrecht de fiscus jaarlijks inkomen misloopt; dit mag echter geen argument zijn voor het behouden van een dergelijk vergaand fiscaal voorrecht. Tot op heden hebben de Nederlandse rechters zich meerdere malen uitgelaten over de bodemverhuurconstructie die in 1985 door de Hoge Raad is geaccepteerd, maar nog nooit heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vernietiging ervan op basis van de faillissementspauliana. Zolang dit niet is gebeurd zal de discussie over de bodemverhuurconstructie blijven voortduren. 36

38 Literatuurlijst Adriaansens 1998 M.A.M. Adriaansens, J.J. Knol en A. van der Schee, Faillissementsgids, Deventer: Kluwer 1998 Ankum 1962 J.A. Ankum, De pauliana buiten faillissement in het Nederlandse recht sedert de codificatie, Zwolle: Tjeenk Willink 1962 De Bas 2004 P. de Bas e.a., Gedragseffecten ten gevolge van wijzigingen in het regime van de fiscale voorrechten (rapport i.o. van het ministerie van EZ), Rotterdam, 21 januari 2004 Bos 2011 D. Bos, De bodemverhuurconstructie onder vuur, CMS Update Banking & Finance, 01/2011, p van Buchem-Spapens 1998 A.M.J. van Buchem-Spapens, Faillissement en surcéance van betaling, Zwolle: Tjeenk Willink

39 Christiaans 2006 C.R. Christiaans, Tekst & Commentaar Insolventierecht (onder redact van B. Wessels en M. Ph. van Sint Truiden), Deventer: Kluwer 2006 Cools 2003 S. Cools, De positie van de pandhoudende, hypothecaire en bevoorrechte schuldeiser bij Faillissement, Jura Falconis, jg. 39, , nr 1, p Vindplaats: Van Dam 2004 C.C. van Dam e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2004 Van Dijck 2008 G. van Dijck, Pauliana, Deventer: Kluwer 2008 van Eijsden 2006 A. van Eijsden, M. Hagendoorn, P. Koedood, Invordering van belastingschulden, Deventer: Kluwer 2006 Van Eijsden

40 A. van Eijsden, Bodemrecht exit?, TvI 2010, 18, p. 119 Faber 2005 N.E.D. Faber, Verrekening, Deventer: Kluwer 2005 Fesevur 2003 J.E. Fesevur, Cave Fiscum, NTBR 2003, nummer 6, pagina 289 Fesevur 2006 J.E. Fesevur, Goederenrechtelijke colleges, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2006 Franken 2010 M.J.M. Franken e.a., Bancaire Zekerheid, Deventer: Kluwer 2010 Hijma 2010 J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010 Hoekstra 2007 G.D. Hoekstra, De positie van de pandhouder in het faillissementsrecht. Een 39

41 rechtseconomisch en rechtsvergelijkend onderzoek, Den Haag: Boom 2007 Hoff 1995 G.T.J. Hoff, Balanceren op het koord van de faillissementspauliana, Nederlands Instituut voor het Bank- en Effectenbedrijf 1995 Kooij 2010 J.S. Kooij, De Bodemverhuurconstructie, Utrecht: Kennispunt Recht, Economie, Bestuur en Organisatie (Universiteit Utrecht) 2010 Kortmann en Faber 2007 S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, voorontwerp Insolventiewet (serie Onderneming en Recht, deel 2- IV), Deventer: Kluwer 2007 De Liagre Böhl 1993 E.W.J.H. de Liagre Böhl, Het destructieve effect van het bodem(voor)recht oude en nieuwe Stijl, NJB 1993, p Mellema-Kranenburg 1996 T.J. Mellema-Kranenburg, de actio Pauliana, Zwolle: Tjeenk Willink 1996 Van Nielen 2006 W.J.B. van Nielen, Aansprakelijkheid jegens de fiscus voor de verhuurconstructie, 40

42 BJB 2006, 67 Van Oers 2007 M.H.M. van Oers, De doorstart van een NV/BV bij insolventie, Deventer: Kluwer 2007 Polak 1972 N.J. Polak en M. Polak, Faillissementsrecht en surcéance van betaling, Groningen 1972 Polak 2008 N.J. Polak, Faillissementsrecht (bewerkt door M. Pannevis) Deventer: Kluwer 2011 Silkenat 2006 J.R. Silkenat en C.D. Schmerler, The law of international insolvencies and debt restructurings Oxford: Oceana Publications 2006 Stein 1966 P.A. Stein, Zekerheidsrechten, Deventer: Kluwer 1966 Stein 2011 D. Stein, Het fiscaal bodemrecht: de impasse duurt voort, 41

43 Ars Aequi juni 2011, p. 413 Strothmann 2010 Y. Strothmann, Praktische zaken in een Duits faillissement, Tijdschrift Financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk, nr. 8, december 2010, p Vermeulen 2007 H. Vermeulen, Invordering van belastingschulden (proefschrift) Amsterdam: Universiteit van Amsterdam 2007 Vetter J.J. Vetter, Groene Serie Faillissementsrecht, paragraaf verhuurconstructie, Kluwer Navigator De Weijs 2010 R.J. de Weijs, Faillissementspauliana Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies, Deventer: Diligentia 2010 Wensink en de Witt Wijnen 2009 H. Wensink en P. de Witt Wijnen, ABN Amro legt beslag op collectie Scheringa Museum, NRC Handelsblad 20 oktober 2009; zie ook: Wibier 2003 R.M. Wibier, De centrale plaats van de wetenschap in de Pauliana, 42

44 WPNR 2003/6548, p Van Zeben 1981 C.J. van Zeben, Vermogensrecht in het algemeen, Deventer: Kluwer 1981 Jurisprudentie HR 8 januari 1939, NJ 1937, 431 HR 23 december 1949, NJ 1950, 262 (Boendermaker c.s./schopman c.s.) HR 9 januari 1981, NJ 1981, 656 HR 12 april 1985, NJ 1986/808 (Ontvanger/NMB) Hof 's-gravenhage 8 januari 1986, NJ 1987, 394 Hof 's-hertogenbosch 3 februari 1986, NJ 1987, 182 Hof Arnhem 26 januari 1988, NJ 1988, 900 Hof 's-hertogenbosch 18 oktober 1988, V-N 1989 HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 Hof s Hertogenbosch 16 april 1991, V-N 1991/2214, 23 Rb. Roermond 20 juni 1991, NJ 1992, 242 HR 18 oktober 1991, NJ 1992, 298 Rb. Arnhem 14 januari 1993, V-N 1993/456, 15 HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257 (Ontvanger/Pellicaan) HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./ifn) Rb. Groningen 7 februari 1997, V-N 1999/

45 Rb. Haarlem 17 mei 1998, V-N 1999/57.32 HR 20 november 1998, NJ 1999, 611 (Verkerk/Tiethoff q.q.) HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 (Van Doorn q.q./abn Amro I) Rb. s Hertogenbosch 4 augustus 2000, V-N 2000/46.18 Rb. Utrecht 13 juni 2001, JOR 2001/167 HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662 (Meijs q.q./bank of Tokio) HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.) Rb. Arnhem 21 februari 2002, JOR 2002/169 Hof s Gravenhage 29 oktober 2002, V-N 2002/57.25 HR 7 maart 2003, JOR 2003/102 (Cikam/Siemon q.q.) Rb. Arnhem 25 juni 2003, JOR 2003/218, m.nt. A. van Hees (Zorgservice/Gunning q.q.) Rb. Haarlem 26 augustus 2003, V-N 2004/2.29 Hof Amsterdam, 8 januari 2004, V-N 2004/11.22 Rb. Utrecht, 6 oktober 2004, JOR 2004/317 HR 19 november 2004, NJ 2005, 199 (ING/Gunning q.q.) HR 30 september 2005, NJ 2006, 31 HR 2 februari 2007, JOR 2007, 102 (Van Emden q.q./rabobank) Rb. Rotterdam 4 april 2007, JOR 2007/251 (Transforwarding) Rb. Utrecht 15 augustus 2007, JOR 2007/284 Rb. Rotterdam 26 maart 2008, LJN BD6986 (Curator X/Coface) Rb. Amsterdam 17 december 2008, JOR 2009/171 (One.Tel/Bink q.q.) HR 22 december 2009, NJ 2010, 273 (ABN Amro/van Dooren q.q. III) Rb. Zutphen, 17 maart 2010, JOR 2010/252 44

46 Rb. Utrecht 23 april 2010, RI 2011/10 Rb. Almelo 13 juli 2010, LJN BN3536 Rb. Breda 4 augustus 2010, V-N 2010/52.34 (Butterman q.q./rabobank) Overige bronnen Leidraad Invordering overheidsinformatie> zoeken> leidraad invordering Geraadpleegd op 5 september 2011 CPB 2004 CPB en ECORYS/NEI, CPB/rapport Afschaffen of niet? Analyse van fiscale verhaalsrechten bij faillissementen, nr faillissementen. Geraadpleegd op 4 september 2011 Cijfers CBS > Thema s > Veiligheid en recht > cijfers > Faillissementen en schuldsaneringen. Datum van raadpleging 9 augustus 2011 Kamerstukken Kamerstukken II , Kamerstukken II 1988/1989, , nr. 9 45