Aanbestedingsgeschil; niet in strijd met het clusterverbod van artikel 1.5 Aw gehandeld.

Transcriptie

1 EJEA ECLI:NL:RBAMS:2016:2737 Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie ZaaknummerKG ZA RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkeneerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Aanbestedingsgeschil; niet in strijd met het clusterverbod van artikel 1.5 Aw gehandeld. Uitspraak..vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/ / KG ZA MvW/BB Vonnis in kort geding van 4 mei 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JACOBS DOUWE EGBERTS PRO NL B.V., gevestigd te Joure, eiseres bij dagvaarding van 23 maart 2016, advocaat mr. L. Bozkurt en mr. D.B. Zieren te Rotterdam,

2 tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam. Partijen zullen hierna Douwe Egberts en UWV worden genoemd. 1 De procedure Ter terechtzitting van 20 april 2016 heeft Douwe Egberts gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft gewijzigd conform de eveneens aan dit vonnis gehechte akte eiswijziging. UWV heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren aanwezig: aan de zijde van Douwe Egberts: [naam 1], en [naam 2], met mr. Bozkurt en mr. Zieren; aan de zijde van UWV: [naam 3], met mr. Van Nouhuys. 2 De feiten 2.1. Douwe Egberts is de huidige leverancier van de warme en koude drankenvoorziening van UWV UWV is een zelfstandig bestuursorgaan dat in heel Nederland vertegenwoordigd is en op dit moment 87 locaties heeft waar meer dan mensen werken UWV heeft een aanbesteding uitgeschreven die op 4 februari 2016 is gepubliceerd. Daartoe is een Uitnodiging tot Inschrijving Openbare Europese aanbesteding Multiservices 2.0, UWV 2016 DF006/2015 opgesteld (hierna: de UtI).

3 2.4. In de aanbesteding worden acht opdrachten als één geheel aangeboden, te weten i) schoonmaak, ii) restauratieve voorzieningen, iii) reststoffenmanagement, iv) groenvoorziening, v) warme en koude drankenvoorziening, vi) beveiligingsdiensten, vii) klein facilitair onderhoud en viii) BHV-middelen. Gegund wordt aan de economisch meest voordelige inschrijving. De opdrachten worden verstrekt voor de duur van acht jaar, met een gefaseerde implementatie. Ze zijn verdeeld over twee percelen, regio noord en regio zuid. Inschrijvers kunnen alleen voor één perceel in aanmerking komen en de opdrachtwaarde bedraagt in totaal 176 miljoen euro In paragraaf en van de UtI heeft UWV het volgende, samengevat, uiteengezet. Vier jaar geleden is UWV begonnen met het aanbesteden van de facilitaire diensten als één geheel en het wil de ingezette weg van geïntegreerde dienstverlening voortzetten en uitbreiden. Het betreft een noodzakelijke samenvoeging van opdrachten. UWV heeft marktonderzoek uitgevoerd, zowel zelf als door een extern adviesbureau, waaruit is gebleken dat er in potentie veel leveranciers zijn die facilitaire diensten leveren. Daarvan zijn er in ieder geval vijf in staat om de opdracht Multiservices 2.0 in regie te leveren, met gebruikmaking van onderaannemers. Clustering van facilitaire diensten is een trend die zowel in de private als in de publieke sector zichtbaar is. MKB-bedrijven kunnen, al dan niet in samenwerking of als onderaannemer meedingen. Er zijn dus, concludeert UWV, voor alle marktpartijen ruim voldoende kansen aanwezig. Eén van de aangepaste geschiktheidseisen die UWV aan de inschrijvers stelt is dat deze ervaring heeft in de levering van geïntegreerde facilitaire diensten en dat deze een referentieproject noemt waarbij minimaal twee van de diensten schoonmaak, restauratieve diensten en beveiligingsdiensten in geïntegreerde vorm zijn uitgevoerd. 3 Het geschil 3.1. Douwe Egberts vordert na eiswijziging, op straffe van dwangsommen: Primair: I. UWV te bevelen de thans lopende aanbesteding Multiservices 2.0, UWV 2016 DF 006/2015 binnen 24 uur na dit vonnis te staken, gestaakt te houden en in te trekken; II. UWV te bevelen, indien zij de opdrachten nog wenst te vergeven, de betreffende facilitaire diensten van Multiservices 2.0 opnieuw aan te besteden waarbij elke discipline wordt aanbesteed in een aparte aanbesteding of perceel, waaronder in ieder geval een aparte aanbesteding of perceel voor warme en koude drankenvoorziening; Subsidiair: iedere andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht. Ten slotte vordert Douwe Egberts om UWV te veroordelen in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4 3.2. Douwe Egberts stelt daartoe het volgende. De organisatorische voordelen van een integrale facilitaire aanbesteding voor UWV zijn duidelijk maar dat geldt niet voor de relevante marktpartijen. De meest uiteenlopende diensten en leveringen zijn door UWV in de aanbesteding samengevoegd. Om te kunnen inschrijven op de opdracht moeten marktpartijen dan ook samenwerken om tot één inschrijving te kunnen komen, omdat het om een groot aantal ongelijksoortige opdrachten gaat. Dit betekent voor een partij als Douwe Egberts dat het haast onmogelijk wordt om mee te dingen, nu zij afhankelijk is van minimaal vijf andere marktpartijen, en dat zij bovendien (als onderaannemer) minder waarborgen heeft dan in een aanbesteding van UWV zelf. De aanbesteding is een belangrijke opdracht in de markt. De risico s zijn voor de betrokken ondernemers groter doordat de kosten die UWV meent te besparen, door de marktpartijen moeten worden gemaakt. Het door UWV verrichte marktonderzoek lijkt niet reëel en van een trend in de publieke sector om tot geïntegreerde facilitaire dienstverlening over te gaan is geen sprake. De clustering is bovendien niet logisch omdat het om ongelijksoortige opdrachten gaat met onvoldoende samenhang. In de Memorie van Toelichting is als voorbeeld van onlogische clustering genoemd een opdracht tot schoonmaak, schilderwerk en groenvoorziening, omdat dit deels verschillende markten zijn. Bovendien is het aantal van slechts twee percelen te gering. De conclusie van Douwe Egberts is dat de aanbesteding te groot en complex is, dat het evenwicht tussen de voor- en nadelen zoek is en dat de samenvoeging als onnodig moet worden aangemerkt. UWV schendt het clusterverbod van artikel 1.5, het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, aldus Douwe Egberts UWV voert daartegen aan dat het een bezuinigingstaakstelling heeft en dat het met de aanbesteding van de geïntegreerde facilitaire dienstverlening een besparing verwacht te bereiken van ongeveer 3 miljoen euro per jaar alsmede een goede kwaliteit dienstverlening. Het heeft zijn keuze voor de aanbesteding Multiservices 2.0 in de aanbestedingsdocumenten genoegzaam uitgelegd. Aan Douwe Egberts komt geen beroep op artikel 1.5 Aw 2012 toe omdat zij geen MKB-bedrijf is. Verder is het doel van deze bepaling niet dat er geen samenvoeging van opdrachten mag plaatsvinden, maar dat aanbestedende diensten die tot clustering overgaan gehouden zijn om de keuze voor samenvoeging toe te lichten. Dat heeft UWV in de UtI gedaan. Vanwege de omvang en landelijke spreiding van de UWV organisatie heeft UWV nooit met MKB-bedrijven gewerkt. Door de Multiservices 2.0 aanbesteding worden de kansen voor het MKB-bedrijf de facto vergroot door in samenwerkingsverband in te schrijven of als onderaannemer mee te werken. De gestelde ervaringseisen zijn laag. De organisatorische gevolgen en risico s voor de markt zijn voorts beperkt, terwijl de voordelen voor UWV groot zijn. Er bestaat tot slot voldoende samenhang tussen de betreffende facilitaire diensten, die een logische en coherente combinatie vormen waarbij de opdrachtnemer zijn capaciteit multidisciplinair kan inzetten, hetgeen de efficiency en de kwaliteit verhoogt. Het voorbeeld uit de Memorie van Toelichting heeft door de innovatieve ontwikkeling van de geïntegreerde facilitaire dienstverlening niet meer dezelfde waarde. De markt is in de afgelopen jaren veranderd. Tot slot is ook de verdeling van de opdracht in twee percelen onverplicht genoegzaam toegelicht. De keuzes die UWV bij de aanbesteding heeft gemaakt zijn al met al proportioneel. Mocht daarover anders worden geoordeeld, dan zal UWV een keuze maken die zoveel mogelijk in het verlengde ligt van het integraal aanbesteden van de facilitaire diensten. UWV is dan niet voornemens om een enkele opdracht voor koude en warme dranken in de markt te zetten, zodat Douwe Egberts het door haar beoogde doel om voor een dergelijke opdracht in aanmerking te komen, hoe dan ook niet zal bereiken. Haar daartoe strekkende vordering kan niet worden toegewezen en zij heeft daarom geen belang bij dit kort geding. Een dwangsom is niet nodig omdat UWV aan rechterlijke uitspraken gehoor pleegt te geven. In elk geval is de hoogte van de gevorderde dwangsom disproportioneel, aldus nog steeds UWV.

5 4 De beoordeling 4.1. De vordering strekt tot het staken van de huidige aanbestedingsprocedure en tot het heraanbesteden van de opdrachten indien UWV die nog wenst te vergeven. Een dergelijke vordering kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van de eiser zal volgen, bijvoorbeeld als de gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van de eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht Dat Douwe Egberts een spoedeisend belang bij haar vordering heeft volgt uit de lopende aanbestedingsprocedure en de daarin gestelde termijnen Voor de vraag of de vordering van Douwe Egberts voldoende aannemelijk is moet worden getoetst of de aanbesteding, door de wijze waarop UWV de opdrachten heeft samengevoegd, in strijd is met het clusterverbod van artikel 1.5 Aw Het doel van deze bepaling is dat de kansen van het MKB bij een aanbesteding worden vergroot (MvT Kamerstukken II 2009/10, , nr.3, bladzijde 54). Daarom is relevant dat Douwe Egberts, zoals UWV onweersproken heeft aangevoerd, een veel grotere onderneming is dan een MKB-bedrijf. Het is dan ook nog maar de vraag of Douwe Egberts een rechtens te respecteren belang heeft bij haar beroep op het clusterverbod van artikel 1.5 Aw Bovendien heeft UWV ook aangevoerd dat zich bij al haar voorgaande aanbestedingen voor facilitaire diensten nimmer MKB-bedrijven hebben aangemeld, aangezien UWV als grootschalige landelijke organisatie daarvoor te omvangrijk is. Dit is evenmin bestreden door Douwe Egberts. Het is daarom niet aannemelijk dat het MKB door de clustering minder kansen heeft en belemmeringen ondervindt. De door Douwe Egberts als productie 7 in het geding gebrachte verklaring van de Vereniging van Ondernemende Contractcateraars (VOCC), waarin staat vermeld dat UWV het met de wijze van samenvoegen van de opdrachten voor de MKB-leden van VOCC onmogelijk heeft gemaakt om in te schrijven, legt dan ook geen gewicht in de schaal, nu die mogelijkheid er voorheen in de praktijk dus ook al niet was. Douwe Egberts heeft nog wel aangevoerd dat UWV nu de kans laat liggen om de MKB bij haar bedrijfsvoering te betrekken maar, als dat al juist is (UWV heeft in dit verband betoogd dat de potentiële toegang voor het MKB door de huidige benadering van UWV juist wordt vergroot in plaats van verkleind), kan dat UWV niet worden tegengeworpen, nu het aan de aanbestedende dienst is om te bepalen hoe zij haar organisatie inricht en de opdrachten in de markt zet Verder schrijft artikel 1.5 lid 1 Aw 2012 voor dat een aanbestedende dienst opdrachten niet onnodig mag samenvoegen, waarbij in ieder geval acht geslagen moet worden op i) de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB, ii) de organisatorische gevolgen en risico s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst en de ondernemer en iii) de mate van samenhang van de opdrachten. Bovendien moet de samenvoeging, zo staat in artikel 1.5 lid 2 Aw 2012 vermeld, worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken en moet de opdracht in meerdere percelen worden opgedeeld (artikel 1.5 lid 3 Aw 2012). Vaststaat dat UWV voorafgaand aan haar beslissing tot een samenvoeging van de opdrachten te komen een intern- en extern marktonderzoek heeft gedaan, waarvan de resultaten zijn verwerkt in de UtI. Uit de UtI, zoals hiervoor onder 2.5 samengevat, volgt dat UWV daarbij acht heeft geslagen op de in artikel 1.5 lid 1 Aw 2012 opgenomen aspecten. Verder kan de motivering voor de samenvoeging in de aanbestedingsstukken de beslissing tot samenvoeging

6 dragen. In de UtI is immers uitgelegd waarom voor deze vorm van clustering is gekozen, waarbij als gezegd aandacht is besteed aan de verschillende aspecten van artikel 1.5 lid 1 Aw Daarbij is een uitleg over de mate van samenhang van de opdrachten gegeven die niet onlogisch is, te weten dat het om een combinatie van facilitaire diensten gaat waarbij, rekening houdend met een trend van integrale facilitaire dienstverlening, capaciteit multidisciplinair kan worden ingezet. Douwe Egberts heeft weliswaar verwezen naar het in de Memorie van Toelichting genoemde voorbeeld van onlogische clustering van opdrachten van schoonmaak, schilderwerk en groenvoorziening, maar in dit geval is sprake van clustering van de integrale facilitaire dienstverlening, hetgeen niet onlogisch voorkomt. Ook is in de UtI uitgelegd dat met het clusteren van de opdrachten gestelde doelen worden bereikt (kostenbesparing en kwaliteitswaarborg), zijn de voor- en nadelen inzichtelijk gemaakt en heeft een correcte afweging van de diverse belangen plaatsgevonden, waaronder de organisatorische gevolgen en risico s van de clustering voor UWV en de potentiële inschrijvers. UWV heeft in dit verband in de UtI uiteen gezet dat op basis van de geïntegreerde dienstverlening MKBbedrijven in staat zijn om al dan niet in een samenwerkingsverband in te schrijven, of als onderaannemer mee te werken. Volgens UWV krijgen MKB-bedrijven thans meer kansen om naar de opdracht mee te dingen dan voorheen. Het aantal potentiële inschrijvers is daarbij door UWV zodanig ingeschat dat de mededinging gewaarborgd blijft. De samenvoeging van opdrachten maakt dat er moet worden samengewerkt, maar dat is op zichzelf geen reden om niet te clusteren. UWV heeft de opdracht voorts in twee percelen opgedeeld, te weten regio Noord en regio Zuid, en heeft in de aanbestedingsstukken toegelicht waarom voor deze verdeling is gekozen, te weten i) aansluiten bij de huidige inrichting van het Facilitair bedrijf van UWV, ii) organiseren van concurrentie en iii) waarborgen continuïteit. Dat een verdeling in twee percelen tegen deze achtergrond disproportioneel is, is niet aannemelijk geworden Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bodemrechter niet tot het oordeel zal komen dat UWV in strijd met artikel 1.5 Aw 2012 heeft gehandeld. Weliswaar heeft Douwe Egberts het door UWV geëntameerde marktonderzoek als niet reëel aangemerkt, maar dat heeft zij, tegenover de betwisting van UWV, onvoldoende onderbouwd De handelwijze van UWV is op grond van het voorgaande niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aw 2012 en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In dit kader zijn door Douwe Egberts ook geen afzonderlijke argumenten genoemd die bespreking behoeven Tegen de huidige, door UWV aangepaste geschiktheidseisen en termijnen in de procedure heeft Douwe Egberts geen bezwaren ingebracht. Die aanpassingen komen ook niet ontoelaatbaar voor Resteert alleen nog het bezwaar van Douwe Egberts tegen het aan Albron, één van de potentiële inschrijvers, noemen van de naam van het externe bureau dat voor UWV het marktonderzoek heeft verricht. Dat is een omstandigheid die in dit stadium van de procedure op zichzelf niet tot een toewijzing van de vordering kan leiden Gelet op het voorgaande is de vordering niet toewijsbaar. Douwe Egberts zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van UWV worden begroot op:

7 - griffierecht 619,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal 1.435, De verzochte veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen. 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorziening, 5.2. veroordeelt Douwe Egberts in de proceskosten, aan de zijde van UWV tot op heden begroot op 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag indien Douwe Egberts deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan, 5.3. veroordeelt Douwe Egberts in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op 131,00 voor nasalaris te vermeerderen met 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 mei