Een verzwaarde meerderheid voor Europese verdragen? Artikel 91 lid 3 Grondwet en een initiatiefvoorstel

Transcriptie

1 Een verzwaarde meerderheid voor Europese verdragen? Artikel 91 lid 3 Grondwet en een initiatiefvoorstel J.B. Tazelaar Begeleider: mr. dr. M.L. van Emmerik Maart 2008

2 INHOUDSOPGAVE 1. Inleiding 2 2. Artikel 91 lid 3 Grondwet in de Nederlandse en Europese constitutionele context Inleiding Artikel 91 lid 3 Grondwet in de Nederlandse constitutionele context Artikel 91 lid 3 Grondwet in de Europese constitutionele context Het initiatiefvoorstel Van der Staaij in de Nederlandse en Europese constitutionele context Inleiding Het initiatiefvoorstel Van der Staaij in de Nederlandse constitutionele context Het initiatiefvoorstel Van der Staaij in de Europese constitutionele context De reikwijdte van het initiatiefvoorstel Van der Staaij Het criterium verdragen waarop de EU is gegrondvest Het voorgestelde vijfde lid inzake besluiten tot vereenvoudigde wijziging Het voorgestelde zesde lid inzake toetredingsverdragen Alleen gericht op verdragen betreffende de EU Parlementaire invloed en het initiatiefvoorstel Van der Staaij De huidige invloed van de Staten-Generaal op verdragen Het initiatiefvoorstel Van der Staaij De focus op de onderhandelingen Conclusie Artikel 91 lid 3 Grondwet in de Nederlandse en Europese constitutionele context Het initiatiefvoorstel Van der Staaij in de Nederlandse en Europese constitutionele context Staatscommissie aan zet 49 Literatuuroverzicht 50 1

3 1. INLEIDING Europa staat momenteel in het middelpunt van de belangstelling. Al jarenlang wordt binnen en buiten de politiek gediscussieerd over het nut en de rol van de Europese Unie, waarbij uit verschillende hoeken ook steeds meer kritiek is gekomen op Europa. Belangrijke meetpunten in deze discussie zijn wat dat betreft de negatieve uitslagen van de referenda met betrekking tot het Verdrag tot Vaststelling van een Grondwet voor Europa in Nederland en Frankrijk. Ook in de juridische wereld is er veel aandacht en discussie over het Europees recht en de rol van het Nederlandse recht daarbij in het bijzonder. Een in dit licht interessant en actueel voorstel is een initiatiefvoorstel tot wijziging van de Grondwet dat de Tweede Kamerleden Herben (LPF) en Van der Staaij (SGP) op 20 november 2006 indienden. 1 Dit voorstel behelst, kort verwoord, een toevoeging van drie nieuwe leden aan artikel 91 Grondwet, strekkende tot invoering van het vereiste van twee derden van het aantal stemmen in de Staten-Generaal voor de goedkeuring van verdragen betreffende de Europese Unie. In de huidige situatie, dienen verdragen met normale meerderheid te worden aangenomen, behoudens gevallen waarin krachtens artikel 91 lid 3 Grondwet sprake is van verdragen die bepalingen bevatten die afwijken van de Grondwet. 2 In dit laatste geval is ten minste twee derden van het aantal uitgebrachte stemmen vereist. Na de voor Lijst vijf Fortuyn (de opvolger van de LPF) desastreus verlopen Tweede Kamerverkiezingen keerde deze fractie en aldus het lid Herben niet terug in de Kamer. Hierop heeft Van der Staaij meegedeeld het initiatiefvoorstel onder zijn naam voort te zetten, 3 waarmee vanaf dat moment gesproken kan worden van het initiatiefvoorstel Van der Staaij. Interessant met betrekking tot genoemd initiatiefvoorstel is dat het een discussie raakt die breder is dan alleen het feit of een verzwaarde meerderheid voor dergelijke verdragen zou moeten gelden. Het omhelst discussies omtrent het functioneren van het huidige artikel 91 lid 3 Grondwet (in combinatie met artikel 92 Grondwet), maar zeker ook over de status van de Europese rechtsorde en de functie van de Nederlandse Grondwet in die rechtsorde. Interessant is verder dat het voorstel afbakeningsvragen oproept (voor welke verdragen zou een dergelijke verzwaarde meerderheid moeten gelden) en vragen met betrekking tot de invloed van het Nederlandse parlement bij Europese regelgeving. In deze scriptie zal dan ook getracht worden het aanhangige voorstel in het licht van hetgeen hiervoor genoemd is te beoordelen: 1 Kamerstukken II 2006/07, (R 1818), nr Artikel 91 lid 3 Grondwet luidt voluit: Indien een verdrag bepalingen bevat welke afwijken van de Grondwet dan wel tot zodanig afwijken noodzaken, kunnen de kamers de goedkeuring alleen verlenen met ten minste twee derden van de stemmen. 3 Kamerstukken II 2006/07, (R 1818), nr. 4. 2

4 hoe dient het initiatiefvoorstel Van der Staaij te worden beoordeeld in het licht van de Nederlandse en Europese (constitutionele) rechtsorde? Om de hiervoor gestelde vraag te kunnen beantwoorden, zal allereerst gekeken worden naar de huidige grondwettelijke gang van zaken bij goedkeuring van verdragen betreffende de EU en dan in het bijzonder naar artikel 91 lid 3 in combinatie met 92 Grondwet. Hoe is dit artikel tot stand gekomen, wanneer is de procedure van het derde lid gevolgd en hoe dient dit artikel te worden bezien in zowel de nationale constitutionele context als in het licht van de Europese rechtsorde? Vervolgens wordt gekeken naar het initiatiefvoorstel Van der Staaij en hoe dit voorstel beoordeeld dient te worden in het licht van het Nederlandse en Europese constitutionele kader. Vervolgens worden enkele andere aspecten van het voorstel besproken, te weten voor welke verdragen het voorstel zou moeten gelden, alsmede een mogelijk effect op parlementaire invloed bij verdragen. Tot slot volgt een conclusie met een algehele beoordeling van de huidige procedure van artikel 91 lid 3 Grondwet en het initiatiefvoorstel Van der Staaij. 3

5 2. ARTIKEL 91 LID 3 GRONDWET IN DE NEDERLANDSE EN EUROPESE CONSTITUTIONELE CONTEXT 2.1 Inleiding Hierna zal worden ingegaan op de vraag hoe artikel 91 lid 3 Grondwet beoordeeld dient te worden in het licht van de Nederlandse en Europese rechtsorde. Eerst wordt gekeken naar de Nederlandse constitutionele context: hoe is het artikel tot stand gekomen in het parlement in samenspraak met de regering, in welke gevallen is gebruik gemaakt van artikel 91 lid 3 Grondwet en hoe moet dit artikel beoordeeld worden in het licht van de discussie die hierover speelt? Vervolgens zal artikel 91 lid 3 Grondwet worden besproken in het licht van de Europese rechtsorde. Relevant daarbij is het al dan niet supranationale karakter van deze rechtsorde en de invloed die de Europese wetgeving op verschillende nationale platforms heeft. Aangetekend bij de behandeling van zowel Nederlandse als de Europese constitutionele context dient te worden, dat in beide gevallen een grote schat van bronnen, discussiepunten en inzichten voorhanden is. In deze scriptie wordt gekozen voor die bronnen, onderwerpen en inzichten die direct van belang zijn in het kader van het initiatiefvoorstel Van der Staaij. 2.2 Artikel 91 lid 3 Grondwet in de Nederlandse constitutionele context De totstandkoming van artikel 91 lid 3 Grondwet Artikel 91 lid 3 Grondwet vindt zijn oorsprong in de grondwetsherziening van 1953 (indertijd opgenomen als artikel 63 Grondwet). Bij deze grondwetsherziening zijn enkele bepalingen betreffende de buitenlandse betrekkingen ingrijpend gewijzigd. Van Emmerik stelt terecht dat de grondwetgever met de introductie van deze bepalingen blijk gaf van de bereidheid de nationale rechtsorde in toenemende mate open te stellen voor het internationaal recht. 4 Deze bereidheid blijkt ook uit de memorie van antwoord van de regering. 5 Hierin stelt zij op de kritiek van een aantal Tweede Kamerleden dat het voorstel een zware hypotheek op de internationale besluitvaardigheid van Nederland zou leggen, dat van een zodanig bezwaar slechts sprake zou kunnen zijn indien men er van uitgaat, dat onder de huidige Grondwet bij het sluiten van overeenkomsten vrijelijk van de Grondwet kan worden afgeweken, met andere woorden, dat geen enkele Grondwetsbepaling aan overeenkomsten in de weg kan staan. De formule van het voorgestelde artikel diende in de visie van de regering te worden gezien als een vereenvoudiging van de reguliere grondwetsherzieningsprocedure, welke geen zware 4 M.L. van Emmerik, De Grondwet en afwijkende verdragen, in: Wetten, woorden, wensen. Opstellen over constitutie, wetgeving en beleid, Uitgave van de Directie Constitutionele Zaken en Wetgeving van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Den Haag 2002, p Bijlagen II 1951/52, 2374, nr. 10, p

6 hypotheek op het sluiten van overeenkomsten legt, maar totstandkoming daarvan in belangrijke mate vergemakkelijkt. Dit artikel brengt immers mee dat in het geval van een overeenkomst die bepalingen bevat die in strijd met de Grondwet moeten worden geoordeeld, er geen grondwetsherzieningsprocedure aan vooraf behoeft te gaan, doch slechts de procedure (met verzwaarde meerderheid) van 91 lid 3 Grondwet. Het artikel dient nadrukkelijk in samenhang te worden bezien met het bepaalde in artikel 92 Grondwet (indertijd artikel 67 Grondwet), namelijk dat met inachtneming, zo nodig, van het bepaalde in artikel 91, derde lid, bij of krachtens verdrag aan volkenrechtelijke organisaties bevoegdheden tot wetgeving, bestuur en rechtspraak kunnen worden opgedragen. Aan de hiervoor genoemde wijzigingen lagen twee rapporten ten grondslag: het Interimrapport van de Staatscommissie tot herziening van Grondwet onder voorzitterschap van Van Schaik (destijds vice-premier) en het eindrapport van de Commissie nopens de samenwerking tussen Regering en Staten-Generaal inzake het buitenlands beleid, onder voorzitterschap van Van Eysinga. Beide commissies kwamen tot de conclusie dat de regering en de Staten- Generaal niet mogen meewerken aan de totstandkoming van een verdrag dat afwijkt van de Grondwet. Na publicatie van deze rapporten vroeg de regering de Staatscommissie nogmaals om advies, namelijk in het kader van het Verdrag tot oprichting van de Europese Defensiegemeenschap. Uit dit advies 6 kwam een iets genuanceerder visie naar voren. De hoofdregel bleef volgens de meerderheid van de commissie dat zowel de Regering als de leden der Staten-Generaal krachtens hun eed van trouw aan de Grondwet ook bij het tot stand brengen van verdragen aan de bepalingen van de Grondwet zijn gebonden. Wel stelt de commissie dat het een andere vraag betreft, wanneer bij het tot stand komen van verdragen van afwijking van grondwettelijke bepalingen sprake is. Fleuren 7 gaat verder in op de visie van de minderheid in deze commissie. Zo geeft hij het minderheidsstandpunt van lid van de Staatscommissie Molenaar weer, namelijk dat een Kamerlid bij de behandeling van een goedkeuringswet met in de Grondwet neergelegde beginselen rekening zou moeten houden, maar zulks dan doet omdat dit beginsel hem zo dierbaar is, dat hij in de internationale sfeer daaraan wil zien vastgehouden en zich aldus niet laat leiden door de gedachte dat er in casu strijd is met de Grondwet. De regering heeft zich echter bij het meerderheidsstandpunt aangesloten en vertaalde dit in artikel 63 Grondwet (huidig artikel 91), waarmee de formule van artikel 91 lid 3 Grondwet geboren was. 6 Bijlagen II 1951/52, 2374, nr. 8, p J.W.A. Fleuren, Verdragen die afwijken van de Nederlandse Grondwet, in: D. Breillat, C.A.J.M. Kortmann & J.W.A. Fleuren, Van de constitutie afwijkende verdragen, Deventer: Kluwer 2002, p

7 Met betrekking tot de vraag wanneer een verdrag afwijkt van de Grondwet heeft de Grondwetgever zich niet uitgebreid uitgelaten. Wel heeft de regering in haar Nota van Wijzigingen 8 aangegeven dat een aantal grondwettelijke voorschriften alleen bedoeld is te gelden in het nationale bestel en dat van afwijking daarvan bij internationale overeenkomsten dientengevolge nimmer kan worden gesproken. Uit zijn reactie in het NJB op een artikel van Heringa 9 met betrekking tot het Verdrag van Maastricht blijkt dat ook Kortmann op deze lijn zit. 10 Heringa stelt in zijn artikel dat het verdrag in strijd is met artikel 2 lid 2 11 en artikel 106 Grondwet 12 en dat daarom de procedure van artikel 91 lid 3 Grondwet gevolgd dient te worden. Kortmann is echter van mening dat deze procedure in het geval van deze twee artikelen niet gevolgd hoeft te worden, omdat dergelijke grondwettelijke bepalingen slechts een competentieverdeling binnen de nationale rechtsorde op het oog hebben. 13 Bovendien erkent de regering gaarne dat de gevallen waarin de grondwettelijke voorschriften kunnen worden geacht mede buiten het nationale bestel gelding te vinden, niet talrijk zullen zijn, maar dat zij zich rekenschap geeft van het feit dat naar veler opvatting de Grondwet niettemin zodanige voorschriften bevat. De regering heeft bij de behandeling in eerste lezing in de Eerste Kamer bovendien gesteld dat het niet mogelijk is om eens voor al te verklaren welke bepalingen van de Grondwet al dan niet mede voor het internationale vlak zijn geschreven. 14 Een ander belangrijk moment bij de parlementaire behandeling van het voorstel was in tweede lezing, tijdens de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer. Hier stelt de minister van Binnenlandse Zaken op vragen van Eerste Kamerlid Van Walsum (PvdA) dat toepassing van het artikel plaats zal vinden in die gevallen dat een overeenkomst afwijkt van bepaalde concrete artikelen onzer Grondwet 15 en dat ontkennend moet worden geantwoord op de vraag of ook strijd met de geest van de Grondwet kan leiden tot toepassing. 16 Deze laatste uitlatingen van de minister hebben er wellicht in belangrijke mate toe bijgedragen dat de heersende leer was (en is), dat voor toepassing van artikel 91 lid 3 Grondwet sprake moet zijn van afwijking van concrete grondwetsbepalingen. Zo kan ook worden geconcludeerd uit het standpunt van de regering in 1984 in het kader van een verdrag 8 Bijlagen II 1951/52, 2374, nr. 7, p A.W. Heringa, De verdragen van Maastricht in strijd met de Grondwet, NJB 1992, p C.A.J.M. Kortmann, De verdragen van Maastricht niet in strijd met de Grondwet-Reactie 2, NJB 1992, p Artikel 2 lid 2 Grondwet luidt: De wet regelt de toelating en de uitzetting van vreemdelingen. 12 Artikel 106 Grondwet luidt: De wet regelt het geldstelsel. 13 C.A.J.M. Kortmann, De verdragen van Maastricht niet in strijd met de Grondwet-Reactie 2, NJB 1992, p Kamerstukken I 1951/52, 2374, p Handelingen I 1952/53, p Handelingen I 1952/53, p

8 met de Verenigde Staten inzake kruisvluchtwapens, namelijk dat zij met de Raad van State van mening is dat een afwijken van de Grondwet in de zin van artikel 91, derde lid, zich eerst voordoet indien verdragsbepalingen niet in overeenstemming zijn met specifieke grondwetsbepalingen. 17 Op basis hiervan en van latere uitspraken van de regering kan inderdaad worden geconcludeerd dat dit de heersende leer is. Meer recentelijk bleek dit uit het kabinetsstandpunt over artikel 91 lid 3 Grondwet. 18 Dit standpunt was een reactie op een rapport over deze kwestie dat werd geschreven door Besselink. 19 Deze heersende leer dient echter wel te worden genuanceerd. Ten eerste wijst Fleuren er terecht op dat de uitspraken van de minister van Buitenlandse zaken in tweede lezing in de Eerste Kamer niet zonder meer als de visie van de grondwetgever van 1953 kunnen worden bestempeld, daar de Tweede Kamer geen gelegenheid heeft gehad zich over deze interpretatie van de minister uit te spreken. 20 Ten tweede dient te worden benadrukt dat de concrete leer allerminst uitsluit dat alleen de letterlijke tekst van grondwetsbepalingen beslissend is. Minister voor Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties De Graaf benadrukte in 2004 in het kabinetsstandpunt ten aanzien van het genoemde rapport van Besselink dat bij de vraag of de procedure van 91, derde lid zou moeten worden toegepast immers niet alleen gebruik wordt gemaakt van een literalistische uitleg van de Grondwet. Niet alleen de letterlijke tekst van de grondwetsbepaling in kwestie is aldus beslissend. De minister stelt dat ook de aan dit grondwetsartikel ten grondslag liggende uitgangspunten en strekking hierbij in aanmerking kunnen worden genomen en dat het stelsel en de strekking van de Grondwet als geheel in de voorkomende gevallen een aanvullende rol vervullen Toepassing van artikel 91 lid 3 Grondwet in de parlementaire praktijk Artikel 91 lid 3 Grondwet is tot op heden bij drie gelegenheden in het parlement toegepast: - Verdrag tot oprichting van de Europese Defensie Gemeenschap (Stb. 1954, 25) - Overeenkomst met Indonesië inzake Westelijk Nieuw-Guinea (Stb. 1962, 363) - Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof (Stb. 2001, 343) Bij de hiervoor genoemde gevallen is gebruik gemaakt van de formule van de redelijke twijfel : in geval van gerede twijfel of het verdrag zich met de Grondwet verdraagt, pleegt de 17 Kamerstukken II 1983/84, , nr. 9, p Kamerstukken I 2003/ (R1669), A. 19 De constitutionele bepalingen over verdragen die van de Grondwet afwijken en de opdracht van bevoegdheid aan internationale organisaties, Rapport van het Instituut voor Staats- en Bestuursrecht van de Universiteit Utrecht in opdracht van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Utrecht: Universiteit Utrecht J.W.A. Fleuren, Verdragen die afwijken van de Nederlandse Grondwet, in: D. Breillat, C.A.J.M. Kortmann & J.W.A. Fleuren, Van de constitutie afwijkende verdragen, Deventer: Kluwer 2002, p Kamerstukken I 2003/ (R1669), A, p. 5. 7

9 goedkeuringswet tot uitdrukking te brengen dat de goedkeuring voor zoveel mogelijk of voor zover nodig met inachtneming van het bepaalde in artikel 91, derde lid Grondwet geschiedt. 22 De regering neemt aldus de te volgen procedure van artikel 91 lid 3 Grondwet in haar voorstel op, een vaststelling die vervolgens bij gewone meerderheid aangenomen of verworpen wordt door de Tweede Kamer. Indien een dergelijke procedure niet in het voorstel opgenomen wordt, kan de Tweede Kamer bij amendement alsnog een dergelijke procedure opnemen. Blijkens deze procedure is het aan regering en Tweede Kamer om al dan niet de weg van artikel 91 lid 3 Grondwet te bewandelen en is er voor zowel regering als Tweede Kamer een feitelijk onbegrensde speelruimte om al dan niet voor deze procedure te kiezen. Opmerkelijk is verder dat een gewone meerderheid dus bepaalt of de procedure wordt gevolgd, waardoor een meerderheid van twee derden van de stemmen is vereist voor goedkeuring van een verdrag. Hierna worden kort de drie gevallen besproken waarin de procedure gevolgd is. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de behandeling van het verdrag met de Verenigde Staten inzake kruisvluchtwapens en het Lockerbieverdrag waarbij deze procedure niet werd gevolgd, maar wel een voornaam punt van discussie was. - Verdrag tot oprichting van de Europese Defensie Gemeenschap (Stb. 1954, 25). Bij dit verdrag achtte de regering twijfel gewettigd over de vraag of het bepaalde in het Verdrag in strijd was met een of meerdere defensiebepalingen in de Grondwet, waarop de procedure van artikel 63 (oud) van toepassing werd verklaard. Van Emmerik plaatst bij deze toepassing enkele opmerkingen. 23 Ten eerste werd pas door de regering melding gemaakt van de toepasselijkheid van de procedure na opmerkingen uit de Tweede Kamer en ten tweede weigerde zij om in de goedkeuringswet te vermelden van welke grondwetsbepalingen het verdrag mogelijk zou afwijken. - Overeenkomst met Indonesië inzake Westelijk Nieuw-Guinea (Stb. 1962, 363). De regering was destijds van oordeel dat het sluiten van deze overeenkomst (waarin Nederland afstand deed van de soevereiniteit over Westelijk Nieuw-Guinea) met Indonesië geen afwijking van de Grondwet betekende, ondanks het feit dat Nederlands Nieuw-Guinea in artikel 1 (oud) Grondwet tot het grondgebied van het 22 J.W.A. Fleuren, aantekeningen bij artikel 91 en 92 Grondwet, in: P.P.T. Bovend Eert e.a., Tekst & Commentaar: Grondwet, Deventer: Kluwer 2004, p M.L. van Emmerik, De Grondwet en afwijkende verdragen, in: Wetten, woorden, wensen. Opstellen over constitutie, wetgeving en beleid, Uitgave van de Directie Constitutionele Zaken en Wetgeving van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Den Haag 2002, p

10 Koninkrijk behoorde. De regering was namelijk bij monde van minister van Buitenlandse Zaken Luns van mening dat dit artikel slechts een geografische beschrijving betrof, die de identiteit van het Koninkrijk niet aantastte. 24 De Tweede Kamer nam echter een amendement aan van het lid Oud c.s., waardoor wel degelijk de verzwaarde procedure van artikel 63 (oud) werd gevolgd. 25 Opmerkelijk is dat Oud juist een groot pleitbezorger was van de stelling dat dit verdrag niet in strijd was met de Grondwet, maar dat hij het amendement indiende om op deze wijze een misschien nog iets grotere mate van overeenstemming over de inhoud van de wet te verkrijgen dan zonder die formule het geval is. 26 Oud wilde aldus voorkomen dat leden tegen de overeenkomst zouden stemmen, vanwege het feit dat in hun ogen niet de juiste procedure werd gevolgd. - Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof (Stb. 2001, 343). In het geval van de rijkswet tot goedkeuring van het Statuut van Rome heeft de regering na advisering door de Raad van State voorgesteld om ten aanzien van de artikelen 42 en 71 van de Grondwet de procedure van artikel 91 lid 3 Grondwet te volgen, wat ook geschiedde. Met betrekking tot artikel 15 Grondwet achtte de regering, in tegenstelling tot de Raad van State, een dergelijke procedure niet nodig. De regering merkte in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer op dat de terminologie voor zo nodig zich in casu richt op die bepalingen van het Statuut waarover tenminste gerede twijfel kan bestaan dat deze afwijken van de artikelen 42 en 71 van de Grondwet. 27 Bij behandeling van dit Statuut is door Jurgens c.s. een motie ingediend die verzoekt om een rapport te doen uitbrengen door een groep deskundigen over de vraag in hoeverre de problematiek van 91 lid 3 en 92 Grondwet een andere regeling behoeft. 28 Hierop is een rapport van Besselink verschenen. 29 In dit rapport pleitte Besselink voor een minder rigide en literalistische interpretatie van artikel 91 lid 3 Grondwet en het toevoegen van een soevereiniteitsbepaling. Hierop wordt later in deze scriptie verder ingegaan. 24 Handelingen II 1961/62, p Handelingen II 1961/62, p. 1287; Kamerstukken II 1961/62, 6803 (R296), nr Handelingen II 1961/62, p Kamerstukken I 2000/01, (R1669), nr. 237b, blz Kamerstukken I 2000/01, 237c, nr De constitutionele bepalingen over verdragen die van de Grondwet afwijken en de opdracht van bevoegdheid aan internationale organisaties, Rapport van het Instituut voor Staats- en Bestuursrecht van de Universiteit Utrecht in opdracht van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Utrecht: Universiteit Utrecht

11 - Stationeringsovereenkomst met de Verenigde Staten inzake kruisvluchtwapens (Trb. 1985, 145). Het ging hier om een verdrag met de Verenigde Staten waarin bepaald werd dat de V.S. 48 kruisvluchtwapens van de Amerikaanse luchtmacht mocht plaatsen op een vliegbasis in Nederland. Dit in verband met de toenemende dreiging die destijds uitging van de Sovjet-Unie. In het parlement werd gediscussieerd over hoe dit verdrag zich verhield tot de Grondwet, waarbij tegenstanders voornamelijk het argument van de soevereiniteit naar voren brachten. Regering en Staten-Generaal hebben er uiteindelijk niet voor gekozen om artikel 91 lid 3 Grondwet toe te passen (ook niet in het licht van gerede twijfel). Een amendement om de procedure van genoemd artikel wel van toepassing te verklaren werd niet aanvaard Regeling verband houdende met de instelling van een in Nederland zetelend Schots Hof voor de strafrechtelijke vervolging van de personen, aangeduid als "the two accused" in Resolutie 1192 (Trb. 1998, 237). Het betrof hier een verdrag om berechting van de Lockerbieverdachten door de Schotse rechter op Nederlands grondgebied mogelijk te maken. De regering stelde in casu geen procedure ex artikel 91 lid 3 voor, daar zij op het standpunt stond dat toepassing van artikel 91 lid 3 pas aan de orde is, indien een verdrag daadwerkelijk afwijkt of noodzaakt tot afwijking van concrete grondwetsbepalingen en dat twijfel over de vraag of dit geval zich voordoet onvoldoende is. 31 Het wetsvoorstel strekkende tot goedkeuring van deze regeling, bevatte dus geen bepaling dat het voorstel met inachtneming van de procedure van 91, derde lid dient te worden toegepast. 32 Overigens vindt Fleuren een mogelijke verklaring voor dit standpunt in de begrijpelijke haast waarmee de regering de goedkeuringsprocedure tot een goed einde wenst te brengen. 33 De Tweede Kamer kan zich in het oordeel van de regering vinden, maar de Eerste Kamer laat zich niet overtuigen. Zij meent, bij monde van senator Jurgens 34, dat inachtneming van 91, derde lid noodzakelijk is en dat het verdrag afwijkt van artikel juncto artikel Grondwet en artikel 92 Grondwet. Bovendien stelt hij dat artikel 91 lid 3 Grondwet niet alleen ziet op afwijking van concrete grondwetsbepalingen, doch ook 30 Kamerstukken II 1985/86, , nr Kamerstukken II 1998/99, , nr. 5, p Krachtens artikel 6 lid 2 Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen. 33 J.W.A. Fleuren, Verdragen die afwijken van de Nederlandse Grondwet, in: D. Breillat, C.A.J.M. Kortmann & J.W.A. Fleuren, Van de constitutie afwijkende verdragen, Deventer: Kluwer 2002, p Handelingen I 1998/99, p Artikel 17 Grondwet luidt: Niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. 36 Artikel 113 Grondwet luidt: 1. Aan de rechterlijke macht is voorts opgedragen de berechting van strafbare feiten. 2. Tuchtrechtspraak door de overheid ingesteld wordt bij de wet geregeld. 3. Een straf van vrijheidsontneming kan uitsluitend door de rechterlijke macht worden opgelegd. 4. Voor berechting buiten Nederland en voor het oorlogsstrafrecht kan de wet afwijkende regels stellen. 10

12 op afwijking van de strekking van de Grondwet. Veel gevolgen heeft deze stellingname van de Eerste Kamer echter niet, aangezien het voorstel in de Eerste Kamer met algemene stemmen wordt aanvaard. Hierop concludeert de voorzitter van de Eerste Kamer dat daarmee voldaan is aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 91 lid 3: beide Kamers hebben het voorstel met minstens twee derden van de stemmen aanvaard. Over deze handelswijze van de Eerste Kamer is overigens door Kortmann 37 en Jurgens 38 verder gediscussieerd in het NJB. Tot slot kan hier nog kort worden verwezen naar de behandeling van het wetsvoorstel met betrekking tot het Speciaal Hof voor Sierra Leone ter berechting van Charles Taylor. 39 Het ging hier om een soortelijke problematiek als in het geval van het Lockerbieverdrag. Echter, de discussie hieromtrent was in casu beduidend minder intensief. Wel riep (wederom) Jurgens in de Eerste Kamer in zijn stemverklaring de minister op om spoedig in debat te treden over de wijze waarop in de Grondwet besluiten tot vestiging van een VN-hof mogelijk kunnen worden gemaakt om te voorkomen dat telkenmale weer eenzelfde discussie moet worden gevoerd. 40 Het kabinet heeft inmiddels gereageerd op deze oproep middels een brief, waarin wordt gesteld dat met de vestiging van een internationaal straftribunaal in beginsel geen afwijking van grondwettelijke bepalingen plaatsvindt en dat geen bijzondere voorziening nodig is. 41 Overigens werd het voorstel van wet met betrekking tot het Speciaal Hof voor Sierra Leone door beide Kamers met algemene stemmen aanvaard Discussie over artikel 91 lid 3 Grondwet Zoals hiervoor uit de parlementaire totstandkoming en de beschreven gevallen uit de parlementaire praktijk blijkt, richt de discussie zich met name op de vraag wanneer de procedure van artikel 91 lid 3 Grondwet gevolgd dient te worden. Grof gezegd kunnen twee kampen worden onderscheiden. Het eerste stelt dat dit noodzakelijk is wanneer er sprake is van afwijking van concrete artikelen van de Grondwet. Een tweede kamp (lees: Jurgens c.s.) stelt daarentegen dat hier ook sprake van is wanneer er sprake is van afwijking van de strekking van de Grondwet. 37 C.A.J.M. Kortmann, De Eerste Kamer uit de bocht, NJB 1999, p E. Jurgens, Hoe moet de senaat art. 91 lid 3 Grondwet toepassen? Over verdragen die nopen tot afwijken van de Grondwet, NJB 1999, p Kamerstukken II 2005/06, , nr Handelingen I 2005/06, p Kamerstukken I 2007/08, VII, B, p Handelingen II 2005/06, p. 5843; Handelingen I 2005/06, p

13 Onder meer Van Emmerik 43 onderschrijft het standpunt van de regering, zoals dat bijvoorbeeld duidelijk naar voren kwam in het Lockerbie-debat. Zijn argumentatie daarvoor richt zich met name op het belang van de rechtszekerheid: vast dient te staan om welke concrete artikelen het precies gaat. Hij kan zich derhalve niet vinden in de formule van de gerede twijfel, die door de regering driemaal is toegepast. De regering dient zich in zijn visie duidelijk uit te spreken over of er al dan niet sprake is van een afwijking van de Grondwet en indien dit geval is de bepalingen waarvan wordt afgeweken in een artikel in de goedkeuringswet tot uitdrukking te laten komen. Tot slot stelt Van Emmerik voor om na toepassing van het afwijkingsartikel, dat feitelijk een materiële wijziging van de Grondwet betekent, het Grondwetsartikel ook daadwerkelijk te wijzigen, het liefst in een nieuw op te nemen procedure die minder zwaar is dan de reguliere herzieningsprocedure. Anderzijds pleit onder meer Jurgens (tijdens het hiervoor besproken Lockerbie-debat) voor een bredere opvatting van artikel 91 lid 3 Grondwet. 44 Hij stelde dat de zetelovereenkomst in het kader van het Lockerbieverdrag een wezenlijke inbreuk vormde op artikel 17 juncto 113 Grondwet en artikel 120 Gw. Het voornaamste bewaar zit in de mogelijke strijd met artikel 92 Grondwet. Jurgens is van mening dat laatstgenoemd artikel a contrario uitgelegd moet worden: het feit dat dit artikel enkel toestaat dat bepaalde bevoegdheden aan volkenrechtelijke organisaties worden opgedragen, staat eraan in de weg dat dergelijke bevoegdheden aan een andere staat kunnen worden toegekend. Hij stelde feitelijk dat het hier ging om een inbreuk op de Nederlandse rechtsorde en aldus ingaat tegen de strekking van de Grondwet. Fleuren merkt overigens op dat de stelling dat het verdrag een wezenlijke inbreuk maakt op de Nederlandse rechtsorde maakt, gezocht lijkt daar het om twee verdachten en een handjevol getuigen gaat die zich zonder het verdrag in het geheel niet in Nederland zouden hebben bevonden. 45 Fleuren geeft hiermee zeker blijk van realisme, doch aan het principiële, juridische argument van Jurgens c.s. gaat hij daarmee voorbij. Het (tijdelijk) zetelen van een Schotse rechter die naar Schots recht oordeelt op Nederlands grondgebied, kan in juridische zin moeilijk anders worden opgevat dan een inbreuk op de Nederlandse rechtsorde en de nationale soevereiniteit. Het aspect van de soevereiniteit speelde zowel in het geval van het verdrag met Indonesië over Nieuw-Guinea, als bij het verdrag met de Verenigde Staten inzake kruisvluchtwapens, als bij het Lockerbieverdrag. Sillen bespreekt in zijn artikel het vraagstuk van de 43 M.L. van Emmerik, De Grondwet en afwijkende verdragen, in: Wetten, woorden, wensen. Opstellen over constitutie, wetgeving en beleid, Uitgave van de Directie Constitutionele Zaken en Wetgeving van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Den Haag 2002, p Handelingen I 1998/99, p J.W.A. Fleuren, Verdragen die afwijken van de Nederlandse Grondwet, in: D. Breillat, C.A.J.M. Kortmann & J.W.A. Fleuren, Van de constitutie afwijkende verdragen, Deventer: Kluwer 2002, p

14 soevereiniteit in het licht van artikel 91, derde lid Grondwet. 46 Hij verwerpt, net als de regering en vele andere auteurs, de door Besselink opgeworpen suggestie om een bepaling aan de Grondwet toe te voegen dat de versterkte meerderheid van 91, derde lid Grondwet vereist voor de goedkeuring van een verdrag dat een bevoegdheidsopdracht behelst welke een wezenlijke overdracht inhoudt. 47 Zelf komt hij met een alternatieve soevereiniteitsclausule, die bepaalt dat verdragen waarbij geen opzeggingsmogelijkheid is bedongen, dienen te worden goedgekeurd volgens de verzwaarde procedure van 91, derde lid Grondwet. 48 Op deze twee voorstellen en het aspect van de soevereiniteit wordt in het kader van de bespreking van het initiatiefvoorstel Van der Staaij in de Nederlandse constitutionele context dieper ingegaan. Overigens is ook wel door auteurs en politici opgeworpen om artikel 91 lid 3 Grondwet in zijn geheel te schrappen. Zo sprak Jurgens in de Eerste Kamer de hoop uit dat het artikel geschrapt wordt. 49 Ook Fleuren 50 kan zich vinden in afschaffing. Ten eerste baseert hij dit op de constatering dat de wetgever grote moeite heeft om vast te stellen of een verdrag bepalingen bevat die noodzaken tot afwijken van de Grondwet. Ten tweede stelt hij dat artikel 91 lid 3 Grondwet in zoverre zijn doel voorbij dreigt te schieten dat het wel toepassing moet vinden indien een verdrag op een ondergeschikt punt afwijkt van de Grondwet, terwijl het veelal geen bescherming biedt tegen verdragen die tot een vergaande beperking van de nationale soevereiniteit leiden. Hij wijst hierbij onder meer op het debat over Westelijk- Guinea, zoals hiervoor besproken. Ten derde wijst Fleuren erop dat niet altijd valt te voorzien dat een verdrag afwijkt van de Grondwet of tot zodanig afwijken noopt, omdat de uitleg van bepalingen van het verdrag in de loop van de tijd wijzigt. Het eerste argument van Fleuren dient niet als doorslaggevend te worden gezien voor afschaffing, aangezien de huidige praktijk allicht ook verbeterd zou kunnen worden door wijziging van artikel 91 lid 3 Grondwet dan wel de wijze waarop de regering en Staten-Generaal omgaan met het artikel. Bij dit laatste punt zou men kunnen denken aan duidelijke afspraken tussen regering en Staten-Generaal en in de betreffende kamercommissie over wanneer de procedure van artikel 91 lid 3 Grondwet wordt gevolgd. Met name het aspect dat het tweede argument van Fleuren aansnijdt is interessant, aangezien het feitelijk de discussie rondom soevereiniteit raakt en 46 J.J.J. Sillen, Verdragen die afwijken van de Grondwet en beperking van de soevereiniteit: een nieuwe benadering., Regelmaat 2005, p De constitutionele bepalingen over verdragen die van de Grondwet afwijken en de opdracht van bevoegdheid aan internationale organisaties, Rapport van het Instituut voor Staats- en Bestuursrecht van de Universiteit Utrecht in opdracht van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Utrecht: Universiteit Utrecht 2003, p J.J.J. Sillen, Verdragen die afwijken van de Grondwet en beperking van de soevereiniteit: een nieuwe benadering., Regelmaat 2005, p Handelingen I 2000/01, p J.W.A. Fleuren, Verdragen die afwijken van de Nederlandse Grondwet, in: D. Breillat, C.A.J.M. Kortmann & J.W.A. Fleuren, Van de constitutie afwijkende verdragen, Deventer: Kluwer 2002, p

15 betrokken kan worden in de discussie over wanneer een verdrag afwijkt van de Grondwet (het kamp Jurgens versus het kamp regering en Raad van State). Fleuren maakt echter ook hier niet aannemelijk dat dit noodzaakt tot afschaffing. Waarom zou dit probleem bijvoorbeeld niet ondervangen kunnen worden door een kritische blik op 91 lid 3 Grondwet en dan in het bijzonder een ruimere interpretatie van dit artikel. Het derde argument van Fleuren is wederom een interessant punt, doch leidt eveneens niet direct naar de conclusie van afschaffing. Dat de uitleg van verdragen en wetten in de loop der jaren enigszins wijzigt, is immers inherent aan de wereld van het recht. De conclusie van Fleuren dat deze praktijk in de weg staat aan het verzwaard toetsen van verdragen die afwijken van de Grondwet, dient op basis hiervan dan ook niet getrokken te worden. Toegegeven, de situatie die Fleuren schetst is in de huidige context lastig, maar niet onoverkomelijk. In een dergelijk geval kan de suggestie van Van Emmerik 51 soelaas bieden. Hij stelt dat een nieuwe mogelijkheid van een eenvoudige grondwetswijziging (in één lezing, met twee derden van de stemmen,) in het geval van een verdrag dat volgens de procedure van 91 lid 3 is aangenomen, wenselijk is. Door deze mogelijkheid blijft het feit dat de Grondwet achter de feiten (in casu de verdragen) aanloopt uiteraard ongewijzigd, maar kan de Grondwet sneller worden aangepast aan de praktijk van het verdragenrecht. Dit laat natuurlijk onverlet dat de Kamer zich alsnog kan uitspreken tegen een dergelijk verdrag middels de procedure van 91 lid 3 of op andere wijze uitspreekt dat de regering (indien mogelijk) het verdrag in kwestie dient op te zeggen of zich op allerlei vlakken dient in te spannen om het verdrag te wijzigen Conclusie Zowel in de politiek als binnen de wetenschap is men het niet eens over de uitwerking dan wel het bestaansrecht van dit artikel en dit komt zeker ook tot uiting in de besproken situaties waarin de procedure is toegepast. Hieraan draagt ook de situatie bij dat met een normale meerderheid beslist wordt over de vraag of een verdrag afwijkt van de Grondwet, terwijl twee derden van de stemmen vereist is voor het daadwerkelijk goedkeuren van een verdrag dat afwijkt of noopt tot afwijken van de Grondwet. Enerzijds valt iets te zeggen voor een strikte interpretatie van artikel 91 lid 3 Grondwet, met het oog op de rechtszekerheid en om (nog) grotere verwarring in het parlement te voorkomen. Anderzijds kan men pleiten voor een bredere benadering van het artikel, met name nu soevereiniteitskwesties zelden leiden tot een (nopen tot) afwijken van de Grondwet, maar deze wel een belangrijke waarde hebben wat de nationale rechtsorde betreft. Toestaan dat een ander land recht mag spreken binnen de Nederlandse grenzen, dan wel kruisvluchtwapens mag stationeren op Nederlands grondgebied, 51 M.L. van Emmerik, De Grondwet en afwijkende verdragen, in: Wetten, woorden, wensen. Opstellen over constitutie, wetgeving en beleid, Uitgave van de Directie Constitutionele Zaken en Wetgeving van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Den Haag 2002, p

16 mag dan wel geen concrete afwijking van de Grondwet behelzen, maar raakt wel op dusdanige wijze de kern van de soevereiniteit dat een verzwaarde meerderheid op zijn plaats zou zijn. In beide interpretaties is het in ieder geval van belang dat de regering duidelijk aangeeft waarom er wel of waarom er niet wordt gekozen voor de procedure van artikel 91 lid 3 Grondwet en daarbij duidelijk aangeeft om welke artikelen het gaat. In het geval van de ruimere interpretatie zou dit betekenen dat de regering aangeeft waarom sprake is van strijd met de constitutie in brede zin (bijvoorbeeld in het geval van overdracht van soevereiniteit) dat een verzwaarde goedkeuringsprocedure nodig is. Voorts kan worden opgemerkt dat artikel 91 lid 3 Grondwet op zichzelf weinig houvast biedt, en het aan regering en parlement is om het artikel te interpreteren en om al dan niet de procedure te volgen. Vergeten dient daarbij ook niet te worden, dat het bedrijven van politiek en het bewaken van de Grondwet vaak niet gemakkelijk hand in hand gaan. Zowel regering als Tweede Kamer zit zelden op grondige staatsrechtelijke debatten te wachten. 2.3 Artikel 91 lid 3 Grondwet in de Europese constitutionele context Totstandkoming en groei van de Europese rechtsorde De Europese Unie vindt haar oorsprong in het EGKS-verdrag van Dit verdrag was revolutionair, in die zin dat het idee van gedeelde soevereiniteit voor het eerst werd toegepast. Het verdrag behelsde een supranationale instantie die de bevoegdheid had van regelgeving en het bestuur met betrekking tot de productie van kolen en staal. 52 Ook de huidige Raad van Ministers, het Hof en het Europese Parlement vinden hun oorsprong in dit verdrag. In 1957 volgde de oprichting van de Europese Economische Gemeenschap (EEG) waarmee een basis werd gelegd voor onder andere gemeenschappelijke douanetarieven en een gemeenschappelijk landbouwbeleid. De EEG, EGKS en de EGA (Europese Gemeenschap voor Atoomenergie) vormen politiek gezien vanaf dan één enkele Europese Gemeenschap (EG). 53 De EG ontwikkelde zich door middel van verdragen en door wetgeving. Twee verordeningen zijn wat dat betreft van grote betekenis: een op het gebied van landbouw (het beroemde en beruchte gemeenschappelijke landbouwbeleid met gegarandeerde prijzen) en een op het gebied van de mededinging. Ook op het gebied van de rechtspraak heeft de EG zich ontwikkeld. In dit licht zijn met name twee arresten van grote betekenis. Allereerst is er de uitspraak van het Hof van Justitie van de 52 W.T. Eijsbouts, J.H. Jans & F.O.W. Vogelaar, Europees Recht; Algemeen Deel, Groningen: European Law Publishing 2006, p W.T. Eijsbouts, J.H. Jans & F.O.W. Vogelaar, Europees Recht; Algemeen Deel, Groningen: European Law Publishing 2006, p

17 EG in de zaak Van Gend & Loos 54 in In dit arrest moest het Hof de vraag beantwoorden of een bepaling van het EG-Verdrag onmiddellijke werking als intern recht heeft. Het Hof kwam in haar uitspraak met de hierop volgende cruciale overweging: Dat uit deze omstandigheden moet worden afgeleid, dat de Gemeenschap in het volkenrecht een nieuwe rechtsorde vormt ten bate waarvan de staten, zij het op een beperkt terrein, hun soevereiniteit hebben begrensd en waarbinnen niet slechts deze lid-staten, maar ook hun onderdanen gerechtigd zijn; Dat het gemeenschapsrecht derhalve, evenzeer als het, onafhankelijk van de wetgeving der lid-staten, ten laste van particulieren verplichtingen in het leven roept, ook geëigend is rechten te scheppen welke zij uit eigen hoofde kunnen geldig maken; Dat deze laatste niet slechts ontstaan door uitdrukkelijke toekenning vanwege het verdrag, maar evenzeer als weerslag van de duidelijke verplichtingen welke het verdrag zowel aan particulieren, als aan de lid-staten en de gemeenschappelijke instellingen oplegt; ( ) Dat dit verbod er zich krachtens zijn aard geheel toe leent onmiddellijk effect te verlangen in de rechtsbetrekkingen tussen de lid-staten en hun justitiabelen; Met deze overwegingen is feitelijk de Europese rechtsorde geboren. Onderdanen en lidstaten kunnen over en weer rechten en plichten ontlenen aan het Europese recht. Amtenbrink en Vedder stellen dat uit dit arrest bovenal duidelijk wordt dat het effect van het gemeenschapsrecht in de nationale rechtsorde een aangelegenheid is van dat gemeenschapsrecht zelf, met andere woorden dat er sprake is van autonomie van het gemeenschapsrecht. 55 Een tweede belangrijk arrest is het arrest Costa/ENEL 56, gewezen door het Hof van Justitie EG in In deze zaak betrof het de vraag of een nationale rechter een prejudiciële vraag zou mogen stellen aan het Hof. In dit arrest overwoog het Hof het volgende: Overwegende dat het E.E.G.-Verdrag, anders dan met gewone internationale verdragen het geval is, een eigen rechtsorde in het leven heeft geroepen, die bij de inwerkingtreding van het verdrag in de rechtsorde der lid-staten is opgenomen en waarmede de nationale rechters rekening dienen te houden; 54 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 5 februari 1963, 26/ F. Amtenbrink & H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2005, p Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 15 juni 1964, 6/62. 16

18 Dat namelijk de lid-staten door voor onbepaalde tijd een Gemeenschap op te richten, voorzien van eigen organen, van rechtspersoonlijkheid en handelingsbevoegdheid, van vertegenwoordigingsbevoegdheid op het internationale vlak, en in het bijzonder van praktische bevoegdheden (dit laatste ten gevolge van het feit dat de staten hun bevoegdheden hebben ingeperkt of aan de Gemeenschap hebben overgedragen) hun soevereiniteit, zij het op een beperkt terrein, hebben begrensd en derhalve een rechtsstelsel in het leven hebben geroepen, dat bindend is voor zowel hun onderdanen als voor henzelf; Overwegende dat deze opneming in het recht der lid-staten van uit gemeenschapsrechtelijke bron voortkomende rechtsregels en, meer in het algemeen, de geest en de inhoud van het verdrag, tot gevolg hebben dat de staten tegen de rechtsorde, die zij op basis van wederkerigheid hebben aanvaard, niet kunnen ingaan met een later, eenzijdig afgekondigd wettelijk voorschrift; dat een dergelijk voorschrift derhalve niet boven de rechtsorde van de Gemeenschap kan worden gesteld; Uit dit arrest kan worden geconcludeerd dat het gemeenschapsrecht voorrang heeft boven het nationale recht van de verschillende lidstaten, ongeacht of een nationale regel van eerdere of latere datum is dan de gemeenschapsregel. De conclusie van beide arresten: gemeenschapsrecht heeft rechtstreekse werking in de nationale rechtsorde en voorrang boven het nationale recht. Daarbij dient uiteraard te worden gewezen op het steeds breder wordende scala van onderwerpen waarop het Europese recht sinds deze arresten het nationale recht beïnvloedt. Allereerst is er sprake van invloed op steeds meer beleidsterreinen, met name op economisch, milieu- en sociaal beleid (eerste pijler), waarbij gedacht kan worden aan het Europees burgerschap, consumentenbescherming en de mededinging. Daarnaast wordt er eveneens samengewerkt aan een gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid (tweede pijler) en aan politiële en justitiële samenwerking in strafzaken (derde pijler). Hierbij dient aangetekend te worden dat laatstgenoemde twee pijlers dienen te worden aangemerkt als een vorm van intergouvermentele samenwerking terwijl de eerstgenoemde pijler supranationaal van aard is. Dit neemt niet weg dat ook de laatste twee pijlers een aantal supranationale elementen bevatten, in die zin dat de Commissie betrokken is en dat het Europees Parlement geraadpleegd wordt De invloed op de verschillende machten in Nederland De invloed van het Europese recht op het nationale recht is, zoals uit het voorgaande blijkt, groot te noemen, met name door zijn kenmerken van rechtstreekse werking en voorrang. 17

19 Hierna zal kort worden weergegeven welke invloed dit heeft op achtereenvolgens de wetgevende, de uitvoerende en de rechterlijke macht in Nederland. Allereerst is sprake van een grote invloed van het Europese recht op de positie van de wetgevende macht. De nationale wetgever is gebonden aan de grenzen die door het Europese recht worden gesteld en heeft op bepaalde Europese onderwerpen slechts een beperkte beleidsruimte. Daarbij is een deel van de nationale wetgeving direct of indirect afkomstig uit Europa en heeft aldus een Europese voorgeschiedenis. Hoe groot dit deel precies is, is onduidelijk. Ter illustratie geeft Voermans een opsomming van de verschillende uitspraken en uiteenlopende schattingen die zijn gedaan over de hoeveelheid regelgeving met een Europese herkomst. 57 Maar zonder gevaar kan in ieder geval worden gesteld dat het gaat om een aanzienlijk deel. Voorts heeft het Europese recht een grote invloed op de positie van de uitvoerende macht. Uiteraard dient ook de uitvoerende macht rekening dient te houden met de grenzen van het Europese recht. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de verplichte (Europese) aanbestedingsprocedures. Daarnaast kan worden opgemerkt dat de verschuiving van nationaal naar Europees recht mee heeft gebracht dat de regering een grotere rol heeft gekregen. Zij heeft immers zitting in de Raad. De Staten-Generaal heeft in deze geen directe stem meer. Dit neemt uiteraard niet weg dat het nog steeds mogelijk is om de regering aan te spreken op de inzet en resultaten in Europees verband en dat zij verdragen goed dient te keuren. Tot slot is er de invloed op de nationale rechterlijke macht. Gezien de directe werking en de voorrang van het gemeenschapsrecht is er ook aan de nationale rechters de taak om dit toe te passen en waar nodig nationaal recht buiten toepassing te laten. Bovendien geldt artikel 10 EG-Verdrag blijkens bijvoorbeeld het arrest Masterfoods 58 ook voor nationale rechterlijke instanties. Dit artikel stelt dat lidstaten alle algemene of bijzondere maatregelen treffen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit dat Verdrag of uit handelingen van de Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren en zich onthouden van alle maatregelen welke de verwezenlijking van de doelstelling van het Verdrag in gevaar kunnen brengen. De nationale rechter mag aldus geen beslissingen nemen die indruisen tegen bijvoorbeeld beschikkingen van de Commissie, zonder hieromtrent het Hof van Justitie EG om een prejudiciële beslissing te verzoeken. 57 W.J.M. Voermans, De Nederlandse wetgever in de communautaire toekomst, Preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor wetgeving en wetgevingsbeleid, Den Haag 2004, p Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 14 december 2000, C-344/98. 18

20 2.3.3 De Nederlandse Grondwet in Europees perspectief Naast stil te staan bij het Europese recht zelf en de invloed die het heeft op de verschillende actoren in de nationale context, is het van belang te kijken hoe de Nederlandse constitutie omgaat met deze Europese wetgeving. Het karakter van de Nederlandse Grondwet kan geschetst worden als (gematigd) monistisch 59 en open. Tot slot kan gesproken van een zwak dan wel sober karakter van de Grondwet. Op deze drie typeringen wordt hierna nader ingegaan. De Nederlandse rechtsorde kan bestempeld worden als monistisch in die zin, dat internationaal recht, zonder dat omzetting is vereist, geldt in de Nederlandse rechtsorde en bovendien voorrang heeft op het nationale recht. Dit geldt op basis van oude rechtspraak en de grondwetshistorie. 60 Enige nuance, in die zin dat het hier een gematigd monistisch karakter betreft, is gelegen in artikel 93 en 94 Grondwet. Artikel 93 Grondwet stelt dat verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht hebben, nadat zij bekend zijn gemaakt. Van deze bekendmaking is echter pas sprake wanneer voldaan is aan nationale wettelijke eisen daarvoor, waarbij met name de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking van verdragen van 1994 een rol speelt. Artikel 94 Grondwet stelt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften, geen toepassing vinden indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Uit dit artikel 94 Grondwet (en ook uit 93 Grondwet) blijkt dat niet alle volkenrechtelijke regels en bepalingen met voorrang boven het nationale recht moeten worden toegepast, maar alleen die bepalingen die een ieder verbinden. De nationale rechter zal dus steeds moeten beoordelen of in casu sprake is van een ieder verbindende bepaling. Voorbeelden van niet een ieder verbindende bepalingen zijn bepalingen zoals die in het IVESCR. 61 Verder kan worden gewezen op een zaak bij de Hoge Raad betreffende een vordering van een niet tot Nederland toegelaten vreemdeling tegen de Staat tot verbod van uitzetting. 62 In deze zaak kan een vluchteling zich niet direct op bepalingen van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens beroepen, nu de Universele Verklaring zich naar aard en strekking niet leent voor rechtstreekse toepassing. De 59 Overigens is discussie mogelijk over het begrippenpaar monisme en dualisme. In deze scriptie is ervoor gekozen om hierop niet in te gaan en te kiezen voor de, overigens breed gedragen, typering gematigd monistisch. Voor een uiteenzetting van deze opvatting van het begrippenpaar monisme en dualisme zie bijvoorbeeld: A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p I.C. van der Vlies & R.J.G.M. Widdershoven, Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland: De betekenissen van de Nederlandse Grondwet binnen de Europese rechtsorde, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten. 62 HR 23 november 1984, NJ 1985,