seminar financieringsrecht

Transcriptie

1 seminar financieringsrecht kredietrela)e met de bank Folkert Hiemstra

2 onderwerpen Onderwerpen: zorgplicht van banken persoonlijke borgstellingen overkreditering renteswaps

3 zorgplicht Meer aandacht aan zorgplicht: toenemende mate van complexiteit van financiële producten informa)eongelijkheid tussen de klant en financiële dienstverlener

4 zorgplicht redelijkheid en billijkheid ook in precontractuele fase 7: 401 BW goed opdrachtnemer ar)kel 2 algemene bankvoorwaarden art. 4:24a WFT

5 zorgplicht Rechtspraak: bescherming klant tegen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht Bank: zorgvuldigheid bij dienstverlening rekening houden met de belangen van de cliënt Wetgever: zorgvuldig omgaan met de belangen van de klant handelen in het belang van de klant handelen of nalaten mag geen amreuk doen aan belangen klant

6 zorgplicht Voor wie geldt (wepelijke) zorgplicht: par)culieren MKB-ondernemers Voldoet aan minder dan 2 vereisten: balans < 20 mln nepo omzet < 40 mln EV < 2 mln NB: hoe professioneler, hoe meer eigen verantwoordelijkheid/eigen schuld

7 borgstelling Zakelijk krediet bestuurder staat persoonlijk garant of aanvaardt hoofdelijke aansprakelijkheid Echtgenoot/echtgenote moet meetekenen, tenzij: bestuurder houdt alleen of met medebestuurders meerderheid aandelen; en borgstelling ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening (veel jurispruden)e) Sanc)e: 1: 188 BW: vernie)ging borgstelling

8 borgstelling Drie aandachtspunten: 1. Geen zorgplicht bank jegens echtgenote die borgtocht ondertekent, maar soms wel waarschuwingsplicht op grond van cliëntrela)e Borgstelling dga voor zakelijk krediet Echtgenoot was in privé klant bij de bank Vermogen was pensioenvoorziening HR: redelijkheid en billijkheid kan leiden tot beperking op verhaal vordering op privévermogen echtgenoot

9 borgstelling 2. Ook zorgplicht jegens andere borg - Hof Arnhem Leeuwarden: ontslag borg benadeelt andere borg in mogelijkheid verhaal 3. Onderhandelen zodra het goed gaat met kredietnemer - Voorkom dat de borgstelling pas bij faillissement uit de kast komt - Sterk onderpand, herfinanciering mogelijk: borgtocht omlaag of wegonderhandelen

10 overkreditering Verplich)ngen professionele kredietverstrekker: algemene zorgplicht naleving wet: 4:34 WFT voor consumenten: Inwinnen informa)e over financiële posi)e Beoordeling of verlening/verhoging krediet verantwoord is Ter voorkoming van overkreditering

11 overkreditering Hof Arnhem-Leeuwarden 17 september 2015: tussenpersoon Wagner & Partners belening overwaarde woningen Rabobank inkomenstoets uitgevoerd belegging met beoogd rendement 8% tegenvallende resultaten, onvoldoende om lasten te voldoen Wagner & Partners failliet klacht bij bank: schending zorgplicht

12 overkreditering Hof: schending zorgplicht onderzoeksplicht: kan de klant aan verplich)ngen onder de financiering kan voldoen waarschuwingsplicht - klant voldoende op de hoogte brengen van de risico s bank had niet per aanvraag bekeken of bij tegenvallend rendement lasten konden worden gedragen NB: klant had eigen financieel adviseur/tussenpersoon, maar bank heeh zelfstandige onderzoeks-en waarschuwingsplicht

13 overkreditering Vgl: Afab-uitspraak 2013 S)ch)ng Gedupeerden Overwaarde Producten - ABN Amro Schadevergoeding: niet het teveel geleende bedrag, maar de rente daarover

14 overkreditering KiFiD (geschillencommissie van het Klachtenins)tuut Financiële Dienstverlening) Hypotheeklening aan echtpaar 1,5 mln. voor aankoop huis 2006 Echtscheiding 2011 Inkomen man daalt sterk als gevolg van financiële crisis, krijgt geen financiering voor zijn bedrijf, in 2013 eindigt hij zijn bedrijf 2014: verwijt aan bank: onverantwoorde kredietverstrekking

15 overkreditering Oordeel KiFiD: onverantwoorde kredietverlening eigen schuld kredietnemer: Rentelasten zijn eenvoudig te berekenen Kredietnemer had zelf een afweging moeten maken om lening (niet) aan te gaan Kredietnemer heeh geen (goede) afweging gemaakt en acht jaar niet ingegrepen schadevergoeding: nihil

16 renteswaps Renteswap: financieel product om het risico van renteschommelingen af te dekken vb: ruilen van bijv Euribor 3 mnd + 2% tegen vaste rente van 5% gedurende vijf jaar Waar gaat het fout: Swap loopt langer dan de lening Swap dekt meer dan geleende bedrag open posi)e (Vgl. Ves)a)

17 renteswaps Rechtbank Zeeland-West-Brabant 13 januari 2016 klant wil een nieuw schip laten bouwen Rabobank verstrekt krediet en raadt renteswap aan ter dekking risico rentes)jging bouw wordt afgeblazen en de klant koopt goedkoper schip lagere lening, maar renteswap wordt niet aangepast = overdekking nega)eve waarde swap vernie)ging op grond van dwaling buitengerechtelijk ontbinding swapovereenkomst

18 renteswaps Rb: Geen dwaling: kredietnemer was voldoende geïnformeerd. Voor zover dat niet zo was, had zij zelf navraag moeten doen bij de bank. Wel schending bijzondere zorgplicht: tekortkoming in plicht om de kredietnemer op ondubbelzinnige en begrijpelijke wijze te waarschuwen voor het risico van overdekking Overeenkomst terecht ontbonden Bank moet terugbetalen

19 renteswaps Rechtbank Oost-Brabant 26 maart 2014 melkveehouder sluit lening met renteswap af bijgestaan door accountant staking bedrijf in verband met emigra)e nega)eve waarde

20 renteswaps Rb: in duidelijke bewoordingen informeren over de aard en risico s van de geadviseerde construc)e Rekening houden dat bepaalde (minder professionele) klanten niet alle stukken zorgvuldig doorlezen en/of gevolgen niet doorzien bank had niet gewezen op risico kosten bij staking van het bedrijf schending bijzondere zorgplicht> vergoeding schade eigen schuld: 40%

21 renteswaps Gerechtshof Amsterdam 10 november Lening 2 miljoen van ING in November Swap voor 15 mln. voor vijf jaar, ook ter dekking rentes over andere leningen - Maart 2009: liquiditeitspremie van 0,5% - Openstaande leningen 2 mln. ING en 10 mln. SNS - Liquiditeitspremie valt niet onder swap - Klant doet beroep op dwaling en vernie)gt de swapovereenkomst

22 renteswaps Hof: - Uit informa)e van bank was onvoldoende duidelijk dat liquiditeitsopslag kon worden opgelegd - In materiaal wordt expliciet aangegeven dat klant verzekerd is van vaste rentelasten - Dat opslag uiteindelijk niet wordt opgelegd doet daar niet aan af - Vernie)ging swap op grond van dwaling

23 beëindiging van de kredietovereenkomst Jan de Meester

24 Ex-eigenaar Oad eist 80 miljoen van Rabobank

25 De voormalige eigenaar van het failliete reisimperium Oad, de familie Ter Haar, eist 80 miljoen euro aan schade van de Rabobank. De familie Ter Haar heeh een deel van het geld dat in 2013 aanvankelijk bedoeld was voor een extra kapitaalinjec)e, circa 7,5 miljoen euro, gereserveerd om tot aan de Hoge Raad te procederen, zegt een woordvoerder. ''Er is een oorlogskas.'' Volgens een woordvoerder had Oad ten )jde van het faillissement ''geen euro schuld, had geen uitstaande leningen, geen achterstallige betalingen, nog nooit in 10 jaar )jd een betaling aan Rabobank gemist en nog 6 miljoen euro in kas''.

26 1) opzegging krediet door bank ING Bank/De Keizer Hoge Raad Oordeel over rechtsgeldigheid opzegging avankelijk van: - De inhoud van de overeenkomst - De omstandigheden van het geval - Redelijkheid en billijkheid

27 opzeggen krediet door bank, casus ING/De Keijzer krediet in rekening courant 6 ton, en geldleningen 1,8 miljoen, voor bepaalde )jd en met een vaste rente schade voor klant wegens verplich)ng boeterente 122K opzegtermijn in acht genomen van 8 maanden

28 verwijt in casu Hof er was in 2008 meer onprokken dan afgesproken in strijd met afspraken was e.v. in 2008 afgenomen kwartaalcijfers waren te laat ingediend effec$eve leiding ontbrak kwartaalcijfers waren niet betrouwbaar

29 norm: art. 11 ABK De krediewaciliteit eindigt automa)sch indien de kredietnemer een aflossings-, rente- of andere verplich)ng uit hoofde van de overeenkomst, of enige andere met de bank gesloten overeenkomst niet, niet )jdig of niet behoorlijk nakomt.

30 eindoordeel HR het Hof heeh terecht geoordeeld dat boeterente te verstrekkend was en opzegging dus niet was toegestaan voor het overige blijh de kredietopzegging in stand opzeggen mag als het op grond van de overeenkomst kan, maar opzegging heeh geen werking als dit onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en gelet op omstandigheden van het geval

31 Rabobank / Aarding Hof Arnhem 2003 bijzondere zorgplicht van bank jegens haar cliënten uit hoofde van contract opzegging moet voldoen aan eisen van propor)onaliteit en subsidiariteit, gegronde reden het Hof noemt factoren die daarbij van betekenis zijn:

32 factoren de duur en complexiteit van de kredietrela)e afname kredietwaardigheid/toename kredietrisico gedrag, informa)everstrekking en betrouwbaarheid kredietnemer is er sprake van toerekenbaar tekortschieten? kan de onderneming de opzegging van het krediet overleven en kan zij ergens ander krediet krijgen?

33 factoren Welke termijn krijgt de kredietnemer om een andere bank te vinden? Wijze van besluitvorming van de bank, is er gewaarschuwd? Gedrag bank / wekken van verwach)ngen Andere maatschappelijke belangen zoals werkgelegenheid

34 zorgplicht banken Basis is art. 2 ABV 2009: bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht, en houdt naar beste vermogen rekening met belangen cliënt

35 praktijkvoorbeeld opzegging uw onderneming verkreeg in een periode uitstel van aflossingen er is een nega)ef toekomstperspec)ef ontstaan er zijn overstanden op uw rekening-courant ontstaan u heeh een risicovolle ac)viteit beëindigd, maar toch is er onvoldoende vertrouwen in rendabele bedrijfsvoering uw crediteurenposi)e is te hoog uw eigen vermogen is te beperkt om tegenvallers op te vangen

36 praktijkvoorbeeld opzegging met u is afgesproken dat u zeven maanden )jd krijgt om een andere financier te vinden wij spraken af dat 70% van de opbrengst van de verkoop wordt gebruikt voor aflossing bank en 30% voor crediteuren wij spraken af dat u een crediteurenregeling zult treffen wij spraken af dat u crediteurenlijsten zult aanleveren wij spraken af dat u uw verzekering zult voortzepen

37 aanpak adviseur schets realis)sche scenario s met goede adviseur presenteer het verhaal correct benadruk dat de klant zijn afspraken s)pt moet nakomen zorg voor goede taxa)es en houdt daarmee de regie aan de zijde van uw rela)e zelf taxeren > uw rela)e kent de uitkomst leg alles schrihelijk vast, bouw een dossier op, is essen)eel bij de discussie met bank of bij een eventuele procedure! kom de de afspraken na begin direct met het zoeken naar nieuwe financiën

38 2) het omgaan met bijzonder beheer verschil tussen afdeling herstel en afwikkeling kredietnemer verliest regie direct weg naar de rela)e bij de bank is afgesloten maar: bank sluit of beperkt het krediet, en int de debiteuren, bankstand loopt per einde overeenkomst terug

39 rapport AFM 2015 over bijzonder beheer banken moeten overgang eerder aankondigen goed onderbouwen, inzicht in de afwegingen en vervolgproces kostenverhogingen uitleggen en toelichten beter en sneller communiceren en vastleggen bereikbaarheid bijzonder beheer verbeteren er is sprake van een verwach)ngskloof

40 borrel!!