Vakantierechten van zieke werknemers na Schultz-Hoff: wie betaalt de Europese rekening? Peters, S.S.M.; Franssen, E.J.A.

Transcriptie

1 UvA-DARE (Digital Academic Repository) Vakantierechten van zieke werknemers na Schultz-Hoff: wie betaalt de Europese rekening? Peters, S.S.M.; Franssen, E.J.A. Published in: TRA Link to publication Citation for published version (APA): Peters, S. S. M., & Franssen, E. J. A. (2010). Vakantierechten van zieke werknemers na Schultz-Hoff: wie betaalt de Europese rekening? TRA, 2(3), General rights It is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), other than for strictly personal, individual use, unless the work is under an open content license (like Creative Commons). Disclaimer/Complaints regulations If you believe that digital publication of certain material infringes any of your rights or (privacy) interests, please let the Library know, stating your reasons. In case of a legitimate complaint, the Library will make the material inaccessible and/or remove it from the website. Please Ask the Library: or a letter to: Library of the University of Amsterdam, Secretariat, Singel 425, 1012 WP Amsterdam, The Netherlands. You will be contacted as soon as possible. UvA-DARE is a service provided by the library of the University of Amsterdam ( Download date: 11 jan. 2017

2 Tijdschrift Recht en Arbeid, Vakantierechten van zieke werknemers na Schultz- Hoff: wie betaalt de Europese rekening? Vindplaats: TRA 2010, 22 Bijgewerkt tot: Auteur: Mr. dr. S.S.M. Peters, mr. dr. E.J.A. Franssen [1] Wetgeving: Boek 7 BW art. 634; Boek 7 BW art. 645; VWEU art. 288; Vakantierechten van zieke werknemers na Schultz-Hoff: wie betaalt de Europese rekening? Na het Schultz-Hoff-arrest is duidelijk dat de Nederlandse vakantieregeling (art. 7:635 lid 4 BW) in strijd is met richtlijn 2003/88/EG. In deze bijdrage wordt aan de hand van de jurisprudentie van het HvJ EG onderzocht wat de reikwijdte is van de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie. Dit onderzoek leidt tot de conclusie dat een richtlijnconforme uitlegging van art. 7:635 lid 4 BW niet mogelijk is. Vervolgens wordt bezien welke mogelijkheden de (zieke) werknemer heeft om zijn Europese (vakantie)rekening toch betaald te krijgen door de werkgever of de staat. Na het Schultz-Hoff-arrest is duidelijk dat de Nederlandse vakantieregeling (art. 7:635 lid 4 BW) in strijd is met Richtlijn 2003/88/EG. In deze bijdrage wordt aan de hand van de jurisprudentie van het HvJ EG onderzocht wat de reikwijdte is van de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie. Dit onderzoek leidt tot de conclusie dat een richtlijnconforme uitlegging van art. 7:635 lid 4 BW niet mogelijk is. Vervolgens wordt bezien welke mogelijkheden de (zieke) werknemer heeft om zijn Europese (vakantie)rekening toch betaald te krijgen door de werkgever of de staat. 1 Inleiding Volgens de Nederlandse vakantieregeling bouwt een zieke werknemer slechts een beperkte vakantieaanspraak op (art. 7:635 lid 4 BW). Uit de vorig jaar door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) [2] gewezen arresten Schultz-Hoff [3] en Pereda [4] blijkt evenwel dat deze regeling in strijd is met Richtlijn 2003/88/EG. [5] De vraag rijst of zieke werknemers, zolang de Nederlandse regeling nog niet is aangepast, tegenover hun werkgever aanspraak kunnen maken op opbouw van de volledige wettelijke minimumvakantie van art. 7:634 BW. Deze vraag is inmiddels door de kantonrechter te Utrecht bevestigend, maar door het Amsterdamse hof ontkennend beantwoord. [6] Wij richten ons in deze bijdrage vooral op de Europeesrechtelijke vraagpunten die deze jurisprudentie oproept: hoever kan richtlijnconforme interpretatie gaan en welke mogelijkheden zijn er als 'correctie' van de nationale regeling via richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is? De opzet van de bijdrage is als volgt. We beginnen met een korte bespreking van het Schultz-Hoffarrest en de relevante richtlijnbepaling. [7] Daarna wordt ingegaan op de consequenties van dit arrest voor de Nederlandse vakantieregeling. Vervolgens onderzoeken we de reikwijdte van de verplichting van de rechter tot richtlijnconforme interpretatie in het algemeen en van art. 7:635 lid 4 BW in het bijzonder. Ten slotte wordt bekeken welke andere mogelijkheden er zijn, indien richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is, voor werknemers om hun rechten op grond van de richtlijn af te dwingen. 2 Het Schultz-Hoff-arrest In het op 20 januari 2009 gewezen Schultz-Hoff-arrest staat art. 7 Richtlijn 2003/88/EG inzake de organisatie van de arbeidstijd centraal. Dit artikel geeft minimumvoorschriften met betrekking tot de jaarlijkse vakantie waar werknemers recht op hebben. Het luidt als volgt: '1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten

3 minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.'' Het is de lidstaten niet toegestaan van dit artikel af te wijken (art. 17 Richtlijn 2003/88/EG). In het Schultz-Hoff-arrest worden het Hof verschillende vragen gesteld over het recht op jaarlijkse vakantie van zieke werknemers. Deze vragen zijn de volgende: 1. Staat de richtlijn in de weg aan een verbod in de nationale wetgeving om tijdens ziekte vakantie op te nemen? 2. Staat de richtlijn in de weg aan een nationale bepaling die bepaalt dat het recht op vakantie vervalt na een bepaalde referteperiode, ook als men tijdens die hele referteperiode ziek is geweest? 3. Staat de richtlijn in de weg aan een nationale bepaling volgens welke een werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst geen recht heeft op een financiële vergoeding ter zake van niet-opgenomen vakantiedagen, als hij tijdens de gehele referteperiode of een deel daarvan ziek is geweest? Omdat in onze bijdrage de vraag of niet-opgenomen vakantiedagen kunnen vervallen tijdens ziekte centraal staat, zullen wij alleen de tweede en derde vraag bespreken en de eerste vraag buiten beschouwing laten. [8] Volgens het HvJ EG mogen lidstaten op zichzelf wel een referteperiode vaststellen waarbinnen de vakantiedagen moeten worden opgenomen. Maar als werknemers (een deel van) hun vakantie tijdens die referentieperiode niet hebben kunnen opnemen omdat zij met ziekteverlof waren, hebben zij alsnog recht om deze dagen op een later tijdstip op te nemen, dan wel op uitbetaling van die niet-opgenomen vakantiedagen bij de beëindiging van het dienstverband. De Richtlijn maakt immers geen onderscheid tussen werknemers die wegens ziekteverlof van korte of lange duur in de referteperiode hun arbeid verzuimen, en werknemers die in genoemde periode wel hebben gewerkt. Het Hof beantwoordt de tweede en derde vraag dus bevestigend. Met andere woorden: vakantiedagen die niet kunnen worden opgenomen omdat men ziek is, verjaren nooit zolang de ziekte duurt. [9] 3 Consequenties voor Nederlandse vakantieregeling Volgens de Nederlandse vakantieregeling, neergelegd in afdeling 3 van titel 7.10 BW, bouwt de werknemer bij een voltijds dienstverband ten minste twintig vakantiedagen per jaar op. Voorwaarde hiervoor is dat de werknemer over de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad (art. 7:634 BW). Op deze dwingendrechtelijke [10] regel wordt een belangrijke uitzondering gemaakt in art. 7:635 lid 4 BW: een zieke werknemer bouwt, ongeacht de vraag of hij aanspraak heeft op loon, slechts vakantiedagen op over de laatste zes maanden van de ziekteperiode. Dat betekent dat een werknemer die bijvoorbeeld anderhalf jaar ziek is geweest, over die periode een (wettelijke minimum)aanspraak van slechts tien in plaats van dertig vakantiedagen heeft verworven. Ziekteperioden die elkaar met een onderbreking van minder dan een maand opvolgen, worden samengeteld. De wetgever wilde met deze beperkte vakantieopbouw een lastenverlichting voor het bedrijfsleven realiseren en verlofstuwmeren (vooral bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid) voorkomen. [11] Uit het Schultz-Hoff-arrest blijkt klip en klaar dat de Nederlandse regeling in strijd is met Richtlijn 2003/88/EG. Het Hof bepaalt namelijk dat de lidstaten het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie niet van enige voorwaarde afhankelijk mogen stellen (r.o. 28). Een beperking van de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte is daarmee onverenigbaar. Overigens volgde dit reeds uit (een vergelijkbare overweging in) het BECTU-arrest [12] uit 2001, maar dit arrest heeft opmerkelijk genoeg destijds niet geleid tot het plaatsen van vraagtekens bij de houdbaarheid van art. 7:635 lid 4 BW. De vraag rijst wat rechtens is zolang 'Den Haag' art. 7:635 lid 4 BW niet heeft aangepast (lees geschrapt). Richtlijnen hebben - in ieder geval in horizontale verhoudingen [13] - slechts indirecte werking. Dat wil zeggen dat werknemers (en andere burgers) niet rechtstreeks rechten aan een richtlijn ontlenen, maar dat hun die gemeenschapsrechten indirect via het nationale recht toekomen. [14] Vandaar dat het Hof, met het oog op een effectieve rechtsbescherming, de doctrine van de richtlijnconforme interpretatie heeft ontwikkeld. [15] Een wet die als implementatiewetgeving kan worden aangemerkt, dient door de nationale rechter richtlijnconform te worden geïnterpreteerd. Dat betekent dat het Europese recht mede de inhoud van de nationale wet

4 bepaalt, en de nationale wet dus slechts in het licht van de desbetreffende Europese richtlijn kan worden begrepen. Het Hof baseert de verplichting van de nationale rechter om zijn nationale recht richtlijnconform te interpreteren op het EG- Verdrag (oud). [16] De uit een richtlijn voortvloeiende verplichting voor lidstaten om het daarmee beoogde resultaat te bereiken (art. 288 VWEU (oud art. 249 EG-Verdrag)) alsmede de verplichting om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen welke geschikt zijn om de nakoming van die verplichting te verzekeren (art. 4 lid 3 VEU (oud art. 10 EG-Verdrag)), gelden namelijk voor álle met overheidsgezag beklede instanties in de lidstaten, dus ook voor de rechterlijke instanties, aldus het Hof. [17] Vanaf 2004 voegt het Hof daar bovendien aan toe dat het vereiste van richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht inherent is aan het systeem van het Verdrag, aangezien het de nationale rechter in staat stelt binnen het kader van zijn bevoegdheden de volle werking van het gemeenschapsrecht te verzekeren bij de beslechting van een geschil. [18] Volgens Betlem is de richtlijnconforme uitlegging daarmee als fundamenteel algemeen beginsel van gemeenschapsrecht verankerd. [19] De verplichting tot conforme uitleg van het nationale recht geldt ongeacht of de bepalingen dateren van eerdere of latere datum dan de desbetreffende richtlijn en geldt (dus) ook voor regelingen die de wetgever niet ter uitvoering van die richtlijn heeft vastgesteld. [20] In de volgende paragraaf zal worden onderzocht hoever richtlijnconforme interpretatie kan gaan. 4 Reikwijdte (verplichting tot) richtlijnconforme interpretatie Nederlandse jurisprudentie na Schultz-Hoff De kantonrechter te Utrecht meent dat art. 7:635 lid 4 BW richtlijnconform kan worden uitgelegd. [21] Volgens deze rechter leidt een uitleg van de Nederlandse vakantieregeling die recht doet aan de ratio van de richtlijn niet tot een interpretatie 'contra legem' van art. 7:635 lid 4 BW, omdat die bepaling mede moet worden bezien in het licht van het bepaalde in art. 7:638 BW. Laatstgenoemd artikel verplicht de werkgever de werknemer elk jaar in de gelegenheid te stellen 'de vakantie op te nemen waarop de werknemer op grond van art. 7:634 ten minste aanspraak heeft'. Volgens de kantonrechter doet de beperking van de opbouw van vakantiedagen van art. 7:635 lid 4 BW niet af aan deze op art. 7:638 en art. 7:634 BW gebaseerde verplichting. De werkgever had volgens de kantonrechter voor werkneemster tijdens haar ziekteverlof maar de 'minimum jaarlijkse vakantie' moeten vaststellen. De kantonrechter lijkt te menen dat een zieke werknemer via art. 7:638 BW een aanspraak op de (volledige) minimumvakantieaanspraak van art. 7:634 BW kan claimen. Die uitleg is echter onverenigbaar met de vakantieregeling, nu art. 7:635 lid 4 BW de vakantieaanspraak van zieke werknemers juist uitdrukkelijk 'in afwijking van artikel 634' beperkt. Deze benadering biedt daarom geen uitkomst. Volgens het Hof Amsterdam kan de Nederlandse vakantieregeling niet richtlijnconform worden uitgelegd. [22] Het hof wijst erop dat in art. 7:635 lid 4 BW expliciet een uitzondering wordt gemaakt op de algemene regel van art. 7:634 BW en dat in de parlementaire geschiedenis uitdrukkelijk aandacht is besteed aan de redenen voor deze uitzondering. Onder deze omstandigheden is 'een richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk omdat dit zou resulteren in een uitleg contra legem' en daartoe is de nationale rechter niet gehouden, aldus het hof. Het voegt daaraan toe dat de wet in overeenstemming met de richtlijn zal moeten worden gebracht. [23] Kortom: volgens het hof is niet de rechter, maar de wetgever aan zet. Analyse jurisprudentie HvJ EG In 1984 bepaalde het Hof in het arrest Von Colson en Kamann voor het eerst uitdrukkelijk [24] dat de nationale rechter het nationale recht 'moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn' en dat 'het aan de nationale rechter [staat] om, ten volle gebruik makend van de hem door zijn nationale recht toegekende beoordelingsvrijheid, de ter uitvoering van de richtlijn vastgestelde wet in overeenstemming met de eisen van het gemeenschapsrecht uit te leggen en toe te passen.' [25] In Marleasing (1990) overwoog het Hof dat de nationale rechter de eigen implementatiewetgeving 'zo veel mogelijk' moet uitleggen overeenkomstig de bovenhangende richtlijn. [26] Maar in hoeverre kunnen (of moeten) de bewoordingen van nationale regelgeving worden opgerekt om het gemeenschapsrecht er onder te brengen? Uit de jurisprudentie van het HvJ EG kunnen enkele factoren worden gedestilleerd die de reikwijdte van de verplichting tot richtlijnconforme uitlegging bepalen. In de eerste plaats kan en moet de nationale rechter het beginsel van richtlijnconforme uitlegging in het bijzonder toepassen, wanneer de nationale regeling implementatiewetgeving is van de desbetreffende richtlijn óf wanneer de lidstaat heeft geoordeeld dat de - van vóór de richtlijn daterende - regeling voldoet aan de vereisten van die richtlijn. Bij implementatiewetgeving moet het uitgangspunt namelijk zijn dat de staat de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de richtlijn. [27] In dat geval zal de rechter eerder tot een richtlijnconform resultaat kunnen komen dan indien de regeling niet als implementatiewetgeving kan

5 worden aangemerkt (en die intentie van de wetgever dus ontbreekt). [28] Daarnaast blijkt uit de jurisprudentie dat de uitlegverplichting vereist dat de rechter het nationale recht in zijn geheel beziet om te beoordelen of een richtlijnconforme toepassing daarvan mogelijk is. [29] Volgens het Hof moet de nationale rechter, binnen zijn bevoegdheden, 'al het mogelijke doe[n] om, het gehele interne recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling'. [30] Dat kan bijvoorbeeld betekenen dat de rechter (voor zover de uitlegmethoden van zijn eigen recht dat mogelijk maken) een andere, veelal algemene, norm van zijn nationale recht toepast om de strekking van de met de richtlijn strijdige bepaling te beperken. [31] Uit recentere jurisprudentie blijkt verder duidelijk dat het Hof met de woorden 'zo veel mogelijk' het voorbehoud maakt dat een richtlijnconforme interpretatie niet wordt verlangd indien de nationale wetgeving een dergelijke interpretatie niet toelaat. Zo overweegt het Hof in een arbeidsrechtelijke zaak uit 2009 dat de verplichting tot conforme uitleg 'niet kan dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht'. [32] Ware het anders, dan zou de verplichting tot richtlijnconforme uitleg absoluut zijn; de inhoud en bewoordingen van het nationale recht zijn dan niet meer van belang, hetgeen zou neerkomen op het toekennen van directe werking aan richtlijnen. [33] Met de frase 'binnen het kader van zijn bevoegdheden' [34] geeft het Hof aan dat de rechter bij zijn uitleg van het nationale recht de taakverdeling tussen rechter en wetgever moet respecteren. [35] De verplichting tot richtlijnconforme uitleg bereikt haar grens indien het formuleren van een conforme oplossing in wezen een daad van wetgeving is. Ten slotte wordt de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht. [36] Zo verzet het rechtszekerheidsbeginsel zich ertegen dat een particulier wordt geconfronteerd met verplichtingen die hij redelijkerwijs niet had hoeven verwachten. [37] Volgens Prinssen vormt het rechtszekerheidsbeginsel in wezen de kern van de begrenzing van de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie. In de toepassing van dit beginsel zouden alle andere factoren tot uitdrukking komen: de rechtszekerheidsgrens wordt bereikt wanneer de nationale wetgeving onvoldoende speelruimte biedt voor een conforme interpretatie en/of wanneer de rechter buiten zijn rechterlijke taakopdracht treedt en/of aan particulieren verplichtingen worden opgelegd waarmee zij geen rekening behoefden te houden. [38] Hieronder zullen wij deze factoren toepassen op onze casus. Toepassing op casus In de eerste plaats is van belang vast te stellen dat de vakantieregeling in het BW niet is opgesteld ter implementatie van art. 7 Richtlijn 2003/88/EG, maar dat zij volgens de Nederlandse wetgever wel voldoet aan de vereisten daarvan. [39] De wetgever heeft dit laatste evenwel niet expliciet ten aanzien van de uitzonderingsbepaling van art. 7:635 lid 4 BW gesteld. Dat zou ook lastig gaan, nu zowel de ondubbelzinnige bewoordingen als de uit de Kamerstukken blijkende doelstellingen van deze bepaling (lastenverlichting voor het bedrijfsleven en voorkoming van verlofstuwmeren) onverenigbaar zijn met de richtlijn. Ook een beschouwing van deze bepaling in het licht van de gehele vakantieregeling, in het bijzonder art. 7:634 BW (waarin de algemene minimumvakantieaanspraak staat die wel conform de richtlijn is), levert niets op, nu art. 7:635 lid 4 BW daar juist uitdrukkelijk en bewust van afwijkt. Een beroep op algemene ontsnappingsclausules als art. 7:611 en art. 6:248 BW kan ons inziens in dit geval evenmin tot een richtlijnconform resultaat leiden. Het zou erop neerkomen dat aan de zeer specifieke uitzonderingsregeling van art. 7:635 lid 4 BW in algemene zin werking wordt ontnomen, hetgeen (los van de vraag of dat überhaupt op basis van deze bepalingen kan) beduidend verder gaat dan het 'beperken van de strekking van de met de richtlijn strijdige bepaling' (zie over art. 7:611 en art. 6:248 BW wel de volgende paragraaf). Dit betekent dat noch de wettekst, noch de geschiedenis van de totstandkoming van de bepaling aanknopingspunten biedt voor een uitlegging conform de richtlijn; [40] integendeel, een richtlijnconform resultaat zou een uitleg contra legem vergen en daartoe is de rechter volgens het Hof niet gehouden. [41] Daarmee lijkt een conforme uitleg ook buiten de rechterlijke bevoegdheid te vallen: om een met de richtlijn verenigbaar resultaat te bereiken zal de vakantieregeling in feite moeten worden herzien en dat is een taak van de wetgever, niet van de rechter. [42] Ten slotte lijkt ook het rechtszekerheidsbeginsel zich tegen een richtlijnconforme uitleg van art. 7:635 lid 4 BW te verzetten. Dit beginsel speelt zoals gezegd (mede) een rol indien een richtlijnconforme uitleg nadelige gevolgen voor particulieren meebrengt, terwijl zij met een dergelijke uitleg, gelet op de wettekst, geen rekening behoefden te houden. Duidelijk is dat in casu een conforme uitleg voor werkgevers negatieve consequenties heeft: zij worden dan immers met kostbare [43] extra vakantieaanspraken van (zieke) werknemers geconfronteerd. De Nederlandse werkgevers behoefden met een dergelijke uitleg

6 ook geen rekening te houden vóór het verschijnen van het Schultz-Hoff-arrest. Nu, enige maanden later en na alle publiciteit rond het arrest, kan moeilijker worden volgehouden dat werkgevers nog steeds een gerechtvaardigd vertrouwen hebben in de geldigheid van de Nederlandse regeling. [44] Een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel is in ieder geval minder krachtig ten aanzien van ziektegevallen die na het arrest zijn aangevangen. Wij concluderen, met het Hof te Amsterdam, dat een richtlijnconforme uitleg van art. 7:635 lid 4 BW niet mogelijk is. Zowel de bewoordingen van de wettekst als de bedoelingen van de wetgever zijn dusdanig in strijd met art. 7 Richtlijn 2003/88/EG van de richtlijn, dat alleen een interpretatie contra legem tot een richtlijnconform resultaat kan leiden (hetgeen zou neerkomen op een - ongeoorloofde - toekenning van directe horizontale werking aan de richtlijnbepaling). Om tot een dergelijk resultaat te komen dreigt de rechter bovendien de grenzen van zijn bevoegdheid te overschrijden en komt de rechtszekerheid in het gedrang. 5 Mogelijkheden indien correctie via richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is Redelijkheid en billijkheid De Kantonrechter Utrecht concludeert, anders dan wij, dat een richtlijnconforme uitleg van art. 7:635 lid 4 BW mogelijk is. Vervolgens overweegt de kantonrechter dat, nu de werkgever had nagelaten de jaarlijkse minimumvakantie vast te stellen (ex art. 7:638 BW), zijn beroep op art. 7:635 lid 4 BW in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (art. 7:611 en art. 6:248 lid 2 BW). [45] Gelet op haar voorafgaande redenering - de regeling zou richtlijnconform kunnen worden geïnterpreteerd - lijkt ons dat deze rechter niet meer toekomt aan de ontsnappingsroute van art. 7:611 c.q. art. 6:248 BW. Niettemin is het een interessante vraag of, indien een richtlijnconforme interpretatie van een nationale regeling niet mogelijk is, een correctie via art. 7:611 en art. 6:248) BW mogelijk is. Wij zien in beginsel geen ruimte voor een dergelijke correctie. Het gaat hier om een helder geformuleerde uitzonderingsbepaling waaraan eenduidig uitvoering is gegeven in de praktijk. Die uitvoering is ook geheel conform de bedoeling van de wetgever. Met het Schultz-Hoff-arrest is gebleken dat een substantiële verandering van het bestaande Nederlands recht nodig is - namelijk het schrappen van art. 7:635 lid 4 BW - om tot een richtlijnconform resultaat te komen. Zoals bleek uit de vorige paragraaf valt het bewerkstelligen van die verandering buiten de taak van de nationale rechter. [46] In onze optiek is het evenmin mogelijk om deze wettelijke bepaling dan maar 'weg' te lezen met behulp van art. 7:611/6:248 lid 2 BW. Dat lijkt toch neer te komen op het op indirecte wijze aan werkgevers opleggen van verplichtingen van een richtlijn (ongeoorloofde horizontale werking). Ter ondersteuning van dit betoog wijzen wij op het reeds genoemde Pink Floyd/Rigu Sound-arrest van de Hoge Raad. Ook daar werd een richtlijnconforme interpretatie van de Nederlandse (mededingings)regeling niet mogelijk geoordeeld. Het cassatiemiddel deed een poging om in dat geval via art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) de toepasselijkheid van de betreffende richtlijnbepaling te bewerkstelligen. Het zou vanaf de uiterste implementatiedatum naar Nederlands recht onrechtmatig zijn om de volgens de Nederlandse wet wél, maar volgens de Europese richtlijn níet toegestane handeling te verrichten. De Hoge Raad verwierp het betoog, omdat de richtlijn dan 'langs indirecte weg verplichtingen aan particulieren zou opleggen, hetgeen strijdt met het beginsel dat richtlijnen als zodanig niet tegenover particulieren kunnen worden ingeroepen en het nationale recht slechts voor uitleg overeenkomstig de richtlijn in aanmerking komt met inachtneming van de hiervoor ( ) aangeduide grenzen, die, zo dit betoog zou worden gevolgd, zouden worden overschreden'. [47] De Hoge Raad doelde met dit laatste met name op de grens die door het rechtszekerheidsbeginsel wordt gesteld. Die grens speelt eveneens in onze casus. De burger (in dit geval de werkgever) mocht er vóór het Schultz-Hoff-arrest op vertrouwen dat de Nederlandse wet, en dus ook art. 7:635 lid 4 BW, in overeenstemming was met het Europese recht. Het is daarom ook in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel om te stellen dat het goed werkgeverschap dan wel de redelijkheid en billijkheid zich verzet tegen een beroep op diezelfde Nederlandse wet. De Nederlandse wetgever heeft zijn Europese verplichtingen verzaakt, zo is nu duidelijk geworden. Fouten van de wetgever kunnen echter, ook afgezien van bovenstaande argumentatie, niet zomaar - via de band van het goed werkgeverschap - op het bord van de werkgever worden gelegd. Een werkgever kan moeilijk in strijd handelen met art. 7:611 BW als hij te goeder trouw een wettelijke bepaling naleeft. Wij kunnen ons overigens wel voorstellen dat het onder omstandigheden in strijd met het goed werkgeverschap kan zijn om nog een beroep te doen op art. 7:635 lid 4 BW ten aanzien van ziektegevallen die (enige maanden) na dit arrest zijn ontstaan. Inmiddels mag immers in arbeidsrechtelijk Nederland algemeen bekend worden verondersteld dat de regeling van art. 7:635 lid 4 BW in ernstige mate tekort doet aan een belangrijk communautair sociaal recht van werknemers. Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich ons inziens niet tegen een vordering van werknemers ter zake van opbouw van de volledige minimumvakantieaanspraak tijdens een 'post-schultz' ziekteperiode, wel constateren wij een zekere spanning met het bovengenoemde Europese uitgangspunt dat aan particulieren geen richtlijnverplichtingen kunnen worden opgelegd. Francovich

7 Het is dus onzeker of de hiervoor genoemde vordering, zolang de vakantieregeling niet is aangepast, succesvol zal zijn. Een werknemer die (een deel van) zijn vakantiedagen in rook ziet opgaan vanwege de toepassing van art. 7:635 lid 4 BW door de werkgever, heeft echter nog een andere mogelijkheid. Hij kan schadevergoeding van de staat eisen op grond van het Francovicharrest. [48] In dit arrest ging het erom dat Italië de Richtlijn inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever niet goed had geïmplementeerd. Daarop sprak de heer Francovich de Italiaanse staat aan en eiste schadevergoeding. Het Hof oordeelde dat aan de volle werking van de gemeenschapsbepalingen zou worden afgedaan en de bescherming van de daarin toegekende rechten zou worden afgezwakt, indien particulieren niet de mogelijkheid zouden hebben om schadevergoeding te krijgen wanneer hun rechten worden aangetast als gevolg van een schending van het gemeenschapsrecht die aan een lidstaat kan worden toegerekend. Dat is het geval als de volle werking van de gemeenschapsbepalingen alleen door optreden van de lidstaat kan worden verzekerd en wanneer bijgevolg particulieren bij gebreke van een dergelijk optreden de hun door het gemeenschapsrecht toegekende rechten niet voor de nationale rechter kunnen doen gelden. Derhalve is het beginsel dat de staat aansprakelijk is voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het gemeenschapsrecht die hem kunnen worden toegerekend, inherent aan het systeem van het Verdrag. Het lijkt ons dat deze redenering perfect kan worden toegepast op de casus die wij hier bespreken: de volle werking van het Gemeenschapsrecht kan alleen worden verzekerd als de Nederlandse wetgever art. 7:635 lid 4 BW zodanig herformuleert dat deze bepaling in overeenstemming is met de richtlijn. Door dit niet te doen lopen particulieren (i.c. werknemers) vakantiedagen (in tijd of in geld) mis als zij langer dan zes maanden achter elkaar ziek zijn. De schade is dus duidelijk aantoonbaar. Het Hof formuleerde voorts nog enkele voorwaarden voor aansprakelijkheid van de staat: a. Het door de richtlijn voorgeschreven resultaat moet de toekenning van rechten aan particulieren inhouden. b. De inhoud van die rechten moet kunnen worden vastgesteld op basis van de bepalingen van de richtlijn. c. Er moet een causaal verband bestaan tussen de schending van de op de staat rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade. Met betrekking tot de onderhavige zaak is aan alle drie de voorwaarden voldaan. Richtlijn 2003/88/EG kent rechten toe aan particulieren, namelijk een vakantieaanspraak aan werknemers (ongeacht of zij wel of niet ziek zijn). De richtlijn bepaalt hoeveel vakantiedagen dat minimaal per jaar zijn. Ten slotte is het evident dat die werknemers schade lijden als gevolg van de schending van de implementatieverplichting door de Nederlandse wetgever, aangezien art. 7:635 lid 4 BW hun een deel van hun jaarlijkse vakantierechten afneemt in geval van ziekte die langer duurt dan zes maanden. Het is ten slotte, aldus het Hof in Francovich, een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken de rechten die de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, ten volle te beschermen. Art. 6:162 BW kan worden gebruikt als ingang in het nationale recht voor de aansprakelijkstelling van de Nederlandse Staat. Maar de materiële eisen van art. 6:162 BW zijn daarbij wel vervangen door de materiële eisen van Francovich. Art. 6:162 BW wordt slechts gebruikt als grondslag voor de aansprakelijkheid; de BWvereisten zijn namelijk niet van toepassing op de vordering gebaseerd op Francovich. [49] Het Hof beschouwt de aansprakelijkheid van de staat immers als inherent aan het EG-Verdrag. [50] 6 Conclusie Een interpretatie van art. 7:635 lid 4 BW in overeenstemming met Richtlijn 2003/88/EG, zoals die blijkens het Schultz-Hoff-arrest moet worden uitgelegd, is niet mogelijk. De regeling biedt onvoldoende interpretatieruimte, waardoor een richtlijnconforme uitleg een uitleg contra legem zou zijn en daarmee zou leiden tot ongeoorloofde directe werking van de desbetreffende richtlijnbepaling. Bovendien stuit een conforme interpretatie af op de taakverdeling tussen rechter en wetgever alsmede op het rechtszekerheidsbeginsel. Het staat dus vast dat art. 7:635 lid 4 BW zal moeten worden aangepast. Inmiddels heeft ook minister Donner in antwoord op Kamervragen laten weten dat naar aanleiding van het Schultz-Hoff-arrest een wijziging van de Nederlandse vakantiewetgeving noodzakelijk is. [51] Hij zal naar verwachting in het voorjaar van 2010 een wetsvoorstel hierover bij de Tweede Kamer indienen. Zolang de vakantieregeling niet is aangepast, kunnen werknemers die ziek zijn geworden na het Schultz-Hoff-arrest, hun werkgever met een beroep op het goed werkgeverschap (al dan niet via de rechter) trachten te bewegen om hun ook tijdens

8 ziekte de volledige vakantieopbouw van art. 7:634 BW toe te kennen. Verder kunnen werknemers in ieder geval hun 'Europese rekening' (ook voor eerdere ziektegevallen) bij de Nederlandse Staat indienen. Een schadevergoedingsactie analoog aan Francovich maakt ons inziens zeker kans van slagen. Voetnoot [1] Mr. dr. S.S.M. Peters is universitair hoofddocent arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht Universiteit van Amsterdam. Zij is vaste medewerker van dit tijdschrift. Mr. dr. E.J.A. Franssen is universitair docent arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht Universiteit van Amsterdam. Zij is tevens advocaat te Amsterdam. [2] Krachtens de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon is de naam van het HvJ EG vanaf 1 december 2009 gewijzigd in Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Wij houden hier de oude naam aan, nu de door ons aangehaalde jurisprudentie van het Hof (op een arrest na) van voor die datum dateert. [3] HvJ EG 20 januari 2009, gevoegde zaken nr. C-350/06 en C-520/06, JAR 2009/58. [4] HvJ EG 10 september 2009, nr. C-277/08. Dit arrest zal in deze bijdrage verder niet worden besproken. [5] Richtlijn 2003/88 van 4 november 2003, PbEU 2003, L 299/9. [6] Ktr. Utrecht 14 oktober 2009, LJN BK0017 en Hof Amsterdam 10 november 2009, LJN BK4648. [7] Zie voor een uitgebreide bespreking van dit arrest: P.H. Burger, 'Vakantie aan het stuwmeer: over het recht van de zieke werknemer op jaarlijkse betaalde vakantie', ArA 2008/2, p. 85 e.v.; J.W. Ponds, 'Het Schultz-Hoffarrest: het verplicht opnemen van vakantiedagen', NTER 2009/7, p en K.H. Hermans, TRA 2009, 50. [8] Zie over de mogelijkheid om de werknemer tijdens ziekte vakantiedagen te laten opnemen: D.F. Berkhout, 'Het Schultz- Hoff-arrest: nooit te ziek voor vakantie', TAP 2009/3, p. 107 e.v. en M. Heima, 'Verlofstuwmeren van (arbeidsongeschikte) werknemers in aantocht?', ArbeidsRecht 2009, 32. [9] Zie ook D.F. Berkhout, 'Het Schultz-Hoff-arrest: nooit te ziek voor vakantie', TAP 2009/3, p [10] Art. 7:645 BW. [11] Kamerstukken II 1985/86, , nr. 3, p [12] HvJ EG 26 juni 2001, nr. C-173/99, Jur. 2001, p. I-04881, r.o. 53. [13] In verticale verhoudingen (burger versus overheid) kunnen richtlijnen directe werking hebben, zie HvJ EG 4 december 1974, nr. 41/74, Jur. 1974, p (Van Duyn); HvJ EG 19 januari 1982, nr. 8/81, Jur. 1982, p (Becker); HvJ EG 26 februari 1986, nr. 152/84, Jur. 1986, p (Marshall). Zie daarover S.S.M. Peters, 'De invloed van het Europese (arbeids)recht op de Nederlandse rechtsregels met betrekking tot collectief ontslag', SMA 2000, p [14] Zie bijvoorbeeld HvJ EG 7 maart 1996, nr. C-19/94 (El Corte Inglés/Rivero), r.o ; HvJ EU 19 januari 2010, nr. C- 555/07 (Kücükdeveci/Swedex), r.o. 46. [15] M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2001 (hierna: Wissink 2001), p. 23. [16] Krachtens de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon is het EG-Verdrag recentelijk vervangen door het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU, PbEU 2008, C 115/13) en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU, PbEU 2008, C 115/47). [17] HvJ EG 10 april 1984, nr. 14/83, Jur. 1984, p (Von Colson en Kamann), r.o. 26; HvJ EG 13 november 1990, nr. C- 106/89, Jur. 1990, p. I-4135 (Marleasing), r.o. 8. [18] HvJ EG 5 oktober 2004, JAR 2004/261 (Pfeiffer), r.o. 114; Kücükdeveci/Swedex, r.o. 48. [19] G. Betlem, 'Richtlijnconforme interpretatie', in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer: Kluwer 2007, p (p. 105). [20] Marleasing, r.o. 8; Wissink 2001, p. 35. Een andere vraag is op welk tijdstip de richtlijnconforme uitlegplicht begint, zie daarover Betlem 2007, p. 111 e.v. [21] Ktr. Utrecht 14 oktober 2009, LJN BK0017, RAR 2010/12, JAR 2009/280. [22] Hof Amsterdam 10 november 2009, LJN BK4648, JAR 2010/13. [23] R.o [24] Wissink 2001, p [25] HvJ EG 10 april 1984, nr. C-14/83, Jur. 1984, p. 1891, r.o. 26 en 28. [26] HvJ EG 13 november 1990, nr. C-106/89, Jur. 1990, p. I-4135, r.o. 8. [27] HvJ EG 16 december 1993, nr. C-334/92 (Wagner), r.o [28] Wissink 2001, p [29] HvJ EG 23 april 2009, nr. C-378/07 t/m nr. C-380/07 (Angelidaki), r.o. 200; HvJ EG 5 oktober 2004, JAR 2004/261 (Pfeiffer), r.o [30] Angelidaki, r.o. 200; zie ook Pfeiffer, r.o. 115.

9 [31] Pfeiffer, r.o. 116; zie G. Betlem, 'Richtlijnconforme interpretatie', in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer: Kluwer 2007, p (p ). [32] Angelidaki, r.o Al eerder overwogen in (strafzaak) HvJ EG 16 juni 2005, nr. C-105/03 (Pupino), r.o. 47. [33] Zie S.S.M. Peters, Verdund sociaal recht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2006, p [34] Bijvoorbeeld Pfeiffer, r.o [35] Zie bijvoorbeeld J.M. Prinssen, Doorwerking van Europees recht (diss. Amsterdam UvA) 2004 (hierna: Prinssen 2004), p [36] Angelidaki, r.o. 199; HvJ EG 4 juli 2006, nr. C-212/04, JAR 2006/175 (Adeneler), r.o [37] Pink Floyd/Rigu Sound, r.o. 3.4 en Prinssen 2004, p. 52. [38] Prinssen 2004, p. 52. [39] Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1997/98, , nr. 5, p. 6 en Kamerstukken I 1999/00, , nr. 176, p. 5; vergelijk Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p [40] Vergelijk HR 25 oktober 1996, NJ 1997, 649, m.nt. D.W.F. Verkade (Pink Floyd/Rigu Sound), r.o. 3.3 en HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 330 (Van Asseldonk/Ter Schure), r.o [41] Het Hof concludeert soms (voorzichtig) zelf dat nationale wetgeving niet conform de desbetreffende Richtlijn kan worden geïnterpreteerd, zie bijvoorbeeld HvJ EG 16 december 1993, nr. C-334/92, Jur. 1993, p. I-6911 (Wagner), r.o [42] Prinssen 2004, p. 46; Wissink 2001, p. 86. Dit is anders indien de nationale regeling niet alleen in strijd met een richtlijn is, maar ook met een (in die richtlijn geconcretiseerd) algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, zoals het beginsel van nondiscriminatie. In dat geval moet de nationale rechter (op grond van zijn verplichting ex art. 4 lid 3 VEU) 'indien nodig elke met dit beginsel strijdige nationale regeling buiten beschouwing laten' (Kücükdeveci/Swedex, r.o. 51). [43] Voor werknemers die bijvoorbeeld een jaar ziek zijn geweest, gaat het om (betaling van) twee extra vakantieweken. Dat zou vooral in de papieren kunnen lopen indien ook (nog niet verjaarde) aanspraken uit het verleden alsnog zouden moeten worden gehonoreerd (dit punt werken wij niet uit nu het buiten het bestek van onze bijdrage valt). [44] Vergelijk Van Hoek, NTER 2006, 11, p [45] R.o [46] Vergelijk Wissink, p [47] Pink Floyd/Rigu Sound, r.o [48] HvJ EG 19 november 1991, samengevoegde zaken nr. C-6/90 en C-9/90, Jur. 1991, p. I-5357 (Francovich). [49] HvJ EG 8 november 1990, nr. C-177/88, r.o (Dekker) en HR 13 september 1991, NJ 1992, 225. Zie ook G. Betlem en E. Rood, 'Francovich-aansprakelijkheid', NJB 1992/8, p [50] Francovich, r.o. 35. [51] Aanhangsel Handelingen II, 2009/10, nr Copyright Kluwer 2011 Kluwer Online Research Dit document is gegenereerd op Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing.