REGELS VOOR GOVERNANCE WORDEN AANGESCHERPT

Transcriptie

1 Corporate governance Ondanks code nog steeds weinig inzicht in risicobeheersing bedrijven REGELS VOOR GOVERNANCE WORDEN AANGESCHERPT Het is alweer even geleden dat de Nederlandse corporate governance-code van kracht werd. In juni van dit jaar heeft de Monitoring Commissie Corporate Governance Code voorstellen gedaan voor het aanscherpen van de code. Ron Kieft onderzoekt hoe het staat met de naleving van de code. Hij concludeert onder andere dat bedrijven nog nauwelijks inzicht geven in wat zij doen om risico s te beheersen. Er valt dus nog veel te verbeteren. DOOR RON KIEFT Corporate governance gaat om een complex van regels, waarbij de inrichting van de vennootschap en de verdeling van taken en verantwoordelijkheden tussen het bestuur, de raad van commissarissen en de aandeelhouders centraal staan en waarbij de belangrijkste uitkomst uiteindelijk is: transparantie in het handelen van het bestuur en verantwoording door het bestuur aan aandeelhouders en andere stakeholders. Een goede corporate governance-structuur wordt gedragen door alle bij de onderneming betrokken partijen: bestuur, commissarissen, aandeelhouders en audit. Naast toezicht spelen daarbij ook kernbegrippen als transparantie en verantwoording een grote rol. De Nederlandse corporate governance-code (code-tabaksblat) heeft zich bewezen als waardevol instrument van zelfregulering voor bestuurders, commissarissen en aandeelhouders van Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de voorstellen die de Monitoring Commissie Corporate Governance Code op 4 juni 2008 heeft gedaan inzake aanpassing van de code. De Commissie is voornemens om in december 2008 een aangepaste corporate governance-code vast te stellen en deze aan het kabinet te zenden met het verzoek om deze wettelijk te verankeren. Het is een misverstand om te denken dat corporate governance alleen speelt bij beursgenoteerde vennootschappen. De wetgeving en jurisprudentie op het gebied van corporate governance en de consequenties van de Nederlandse corporate governance-code voor andere ondernemingen komen daarom ook aan de orde. Agency-theorie Sinds de scheiding van kapitaal en bestuur staat de betrouwbaarheid van de door de kapitaalverschaffer aangestelde bestuurder ter discussie. De moderne economische theorie signaleert dat de kapitaalverschaffer door het verspreid aandelenbezit in feite geen tegenmacht meer vormt tegen het bestuur. Beursschandalen kunnen dan ook voor een deel worden verklaard aan de hand van de agency-theorie. In de agency-theorie geeft de principaal (de kapitaalverschaffer) aan de agent (de bestuurder) opdracht de onderneming te leiden. Er is per definitie sprake van een belangentegenstelling tussen de kapitaalverschaffer en de bestuurder. Beiden willen vanuit hun eigen positie hun opbrengsten uit de onderneming maximaliseren. Als de agent niet voldoende wordt gecontro- 42 OKTOBER 2008

2 leerd door de principaal, stelt de agent zijn eigenbelang op de voorgrond. Dit leidt niet alleen tot suboptimale opbrengsten voor de kapitaalverschaffer, maar ook tot een lager dan mogelijke waarde van de onderneming. Dit wordt versterkt doordat de agent de organisatie ten voeten uit kent, terwijl de principaal nauwelijks inzicht heeft in wat er gebeurt. Dit wordt informatieasymmetrie genoemd. De principaal is voor een goede beoordeling van het functioneren van de organisatie en van de agent afhankelijk van wat de agent aan informatie vrijgeeft. Het is een misverstand om te denken dat corporate governance alleen speelt bij beursgenoteerde vennootschappen Corporate governance Corporate governance komt in het kort neer op transparantie in het handelen van het bestuur en verantwoording door het bestuur aan aandeelhouders en andere stakeholders. Goede corporate governance, dat wil zeggen efficiënt toezicht op het bestuur van beursgenoteerde vennootschappen, vraagt om een evenwichtige verdeling van de invloed tussen het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders (goede checks and balances), een goede verantwoording door het bestuur en de raad van commissarissen met het oog op de continuïteit van de onderneming en een zorgvuldige afweging van de verschillende belangen, waaronder die van aandeelhouders en andere stakeholders van de vennootschap. Goed bestuurde ondernemingen wekken vertrouwen en kunnen tegen lagere kosten kapitaal aantrekken. Dat stimuleert de investeringsbereidheid en de concurrentiepositie van deze ondernemingen. Goede corporate governance draagt ook bij Figuur 1 De vijf componenten van interne beheersing (Renes, 1996) aan effectief risicomanagement, omdat het de transparantie en de verantwoordelijkheidzin bevordert. Boekhoudaffaires in binnen- en buitenland en de perceptie van zelfverrijking aan de top hebben de laatste tijd echter de vraag doen rijzen of de controle op en de verantwoording van degenen die ondernemingen besturen wel goed is geregeld. Daardoor is corporate governance momenteel wereldwijd een belangrijk thema. Sarbanes-Oxley Als reactie op een groot aantal financiële schandalen (bijvoorbeeld Enron en Worldcom) is in 2002 in de Verenigde Staten de Sarbanes-Oxley-wet van kracht geworden om het vertrouwen van Amerikaanse beleggers te herstellen en verdere beschadiging ervan in de toekomst te voorkomen. De kern van deze Sarbanes-Oxley-wet (SOx 404) is de eis van een goede corporate governance, waarbij effectief toezicht wordt gehouden op het functioneren van het bestuur van beursgenoteerde vennootschappen. Ondernemingen met een beursnotering in de Verenigde Staten zijn volgens de Sarbanes-Oxley-wet verplicht om een bestuursmededeling op te nemen in de jaarrekening, waarin zij verklaren dat de cijfers accuraat zijn en het interne beheersingssysteem afdoende is ingericht voor het produceren van betrouwbare financiële cijfers. De Securities and Exchange Commission (SEC) heeft aangegeven dat het bestuur de evaluatie van het interne beheersingssysteem moet baseren op een gezaghebbend control framework, zoals het COSO-rapport. In het COSO-rapport zijn vijf begrippen genoemd om interne beheersing nader te definiëren en om tot een beheersingsinstrument voor interne beheersing te komen. Renes heeft die begrippen de vijf componenten van interne beheersing genoemd: risicobeoordeling, beheersingsmaatregelen, informatie en communicatie, bewaking en beheersingskader. In figuur 1 zijn de vijf componenten van interne beheersing opgenomen. 1. De risicobeoordeling bestaat uit het identificeren en analyseren van die risico s die het realiseren van de ondernemingsdoelstellingen voor processen en activiteiten in de weg staan. 2. De beheersingsmaatregelen betreffen het beleid en de maatregelen die waarborgen dat de richtlijnen van het bestuur worden uitgevoerd. 3. De informatie om de ondernemingsactiviteiten uit te voeren en te controleren en de communicatie daarover moet op effectieve en efficiënte wijze plaatsvinden. 4. Door de kwaliteit van het interne beheersingssysteem continu en/of regelmatig te bewaken, wordt gewaarborgd dat de werkzaamheden tot de gewenste output leiden. 5. Het beheersingskader vormt de basis voor alle andere OKTOBER

3 elementen van interne beheersing en draagt bij aan discipline en structuur. Een effectief systeem van interne beheersing verschaft het bestuur redelijke zekerheid, dat: ~ voldoende inzicht kan worden verkregen in de effectiviteit en de efficiency waarin de doelstellingen van de onderneming worden bereikt; ~ gepubliceerde jaarrekeningen en interne informatie betrouwbaar zijn; en ~ relevante wettelijke voorschriften en regelgeving worden nageleefd. De Nederlandse code In Nederland kwam de discussie over corporate governance in een stroomversnelling door de gebeurtenissen bij Ahold. Mede naar aanleiding van deze gebeurtenissen heeft een zestal organisaties, waaronder Euronext Amsterdam, de Vereniging VNO-NCW en de Vereniging van Effectenbezitters op uitnodiging van de ministers van Financiën en Economische Zaken, het initiatief genomen om een commissie corporate governance, de commissie-tabaksblat, in te stellen, die als taak meekreeg een gedragscode op het terrein van corporate governance op te stellen. Beursschandalen kunnen dan ook voor een deel worden verklaard aan de hand van de agency-theorie In het rapport van de Commissie-Tabaksblat De Nederlandse corporate governance code; Beginselen van deugdelijk ondernemingsbestuur en best practice bepalingen staat hierover het volgende opgenomen: Goed ondernemerschap, waaronder inbegrepen integer en transparant handelen door het bestuur, alsmede goed toezicht hierop, waaronder inbegrepen het afleggen van verantwoording over het uitgeoefende toezicht, zijn essentiële voorwaarden voor het stellen van vertrouwen in het bestuur en het toezicht door de belanghebbenden. Dit zijn de twee steunpilaren waarop goede corporate governance rust en waarop deze code ziet. De Nederlandse corporate governance-code is opgenomen op de website De Nederlandse corporate governance-code bevat zowel principes als concrete bepalingen die de bij een vennootschap betrokken personen (onder andere bestuurders en commissarissen) en partijen (onder andere institutionele beleggers) tegenover elkaar in acht zouden moeten nemen. De belang- rijkste principes van een goede corporate governance zijn in hoofdstukken rond het bestuur, de raad van commissarissen, de aandeelhouders en de accountant uitgewerkt in concrete best practice-bepalingen. Per 1 januari 2004 is de Nederlandse corporate governancecode van kracht geworden voor beursgenoteerde vennootschappen (met uitzondering van open-end beleggingsinstellingen). Concreet is de Nederlandse corporate governance-code daarmee op minder dan 200 ondernemingen van toepassing, op een totaal van meer dan in Nederland gevestigde ondernemingen die worden gedreven in de vorm van een vennootschap. Zoals nog aan de orde zal komen, heeft de code echter ook een belangrijke functie voor andere ondernemingen. Beursgenoteerde vennootschappen zijn op basis van het artikel 391 lid 5 Boek 2 BW wettelijk verplicht om in het jaarverslag mededeling te doen over de naleving van de principes en best practice-bepalingen die zijn gericht tot het bestuur of de raad van commissarissen. Als de onderneming die principes of best practice-bepalingen niet heeft nageleefd, moet zij daarvan in het jaarverslag gemotiveerd opgave doen. De onderneming is niet wettelijk verplicht de overige principes en best practice-bepalingen, zoals ten aanzien van aandeelhouders en de rol van de interne en externe accountant, in het jaarverslag te vermelden. In de praktijk hebben beursgenoteerde vennootschappen daar veelal eigen beleidslijnen voor ontwikkeld. In het op 19 december 2007 over 2006 uitgebrachte rapport van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code staat dat het nalevingspercentage door beursgenoteerde vennootschappen gemiddeld 95% is (2005: 96%). De Monitoring Commissie Corporate Governance Code heeft aangegeven dat de Nederlandse corporate governance-code goed werkt. De code heeft ertoe bijgedragen dat de waardering van buitenlandse investeerders voor de Nederlandse kapitaalmarkt is gestegen. Toelichting op de Nederlandse corporate governance-code Op grond van principe II.1 is het bestuur verantwoordelijk voor de naleving van alle relevante wet- en regelgeving, het beheersen van de risico s verbonden aan de ondernemingsactiviteiten en voor de financiering van de vennootschap. Op grond van best practice-bepaling II.1.3 ziet het bestuur hiervoor toe op de aanwezigheid en effectiviteit van het op de vennootschap toegesneden interne risicobeheersings- en controlesysteem. Het bestuur rapporteert hierover aan en bespreekt de interne risicobeheersings- en controlesystemen met de raad van commissarissen en zijn auditcommissie. In navolging van de Sarbanes-Oxley-wetgeving eist de Nederlandse corporate governance-code met ingang van boekjaar 2004 voor beursgenoteerde vennootschappen dat de raad van bestuur in het jaarverslag van de onderneming een verklaring 44 OKTOBER 2008

4 opneemt over de adequaatheid en effectiviteit van de interne risicobeheersings- en controlesystemen van de onderneming. De reikwijdte van deze bepalingen strekt zich uit over alle processen van de onderneming. Dit in tegenstelling tot de vergelijkbare bepalingen van de Sarbanes-Oxley-wet, die zich beperkt tot een uitspraak over de effectiviteit van de interne controle ter zake van de financiële verslaggeving. Volgens principe III.1 heeft de raad van commissarissen tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat hij het bestuur met raad terzijde. Het toezicht van de raad van commissarissen op het bestuur omvat onder andere: ~ de realisatie van de doelstellingen van de vennootschap; ~ de strategie en de risico s verbonden aan de ondernemingsactiviteiten; ~ de opzet en de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen; ~ het financiële verslaggevingsproces; en ~ de naleving van de wet- en regelgeving. Principe IV.4 gaat nadrukkelijk in op de verantwoordelijkheid van institutionele beleggers jegens hun achterliggende begunstigden of beleggers en de vennootschappen waarin zij beleggen om op zorgvuldige en transparante wijze te beoordelen of zij gebruik willen maken van hun rechten als aandeelhouder van beursgenoteerde vennootschappen. De algemene vergadering van aandeelhouders dient zodanig invloed te kunnen uitoefenen op het beleid van het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap, dat zij een volwaardige rol speelt in het systeem van checks and balances in de vennootschap. Het is aan de aandeelhouders om het bestuur en de raad van commissarissen omtrent de toepassing van de principes van de code en de verklaring over de naleving van de best practice-bepalingen ter verantwoording te roepen en op initiatief van het bestuur dan wel de aandeelhouders, in de algemene vergadering van aandeelhouders aan de orde te stellen. Ten slotte zijn in de code best practice-bepalingen opgenomen over de taken en de relaties tussen de auditcommissie en de interne en externe accountant. Deze betreffen onder meer: ~ de integriteit en totstandkoming van financiële berichtgeving; ~ de instelling en werkwijze van de auditcommissie; ~ de samenwerking tussen de auditcommissie, de interne accountantsdienst en de accountant; ~ de relatie tussen de raad van commissarissen, het bestuur en de accountant; ~ het bijwonen van en eventueel spreken van de accountant op de aandeelhoudersvergadering. Monitoring Commissie In het evaluatierapport van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code van 4 juni 2008 maakt de Monitoring Commissie de balans op van drie jaar monitoring van de naleving van de code en komt de Commissie onder meer met voorstellen voor aanpassing van de code op het gebied van beloningen van bestuurders, diversiteit in de samenstelling van de raad van commissarissen, verantwoordelijkheid van aandeelhouders en de rol van bestuur en raad van commissarissen bij overnames. De Commissie nodigt belangstellenden uit tot 15 oktober 2008 per te reageren op de voorstellen van de Commissie tot aanpassing van de code. De Commissie is voornemens om in december 2008 met inachtneming van de reacties een aangepaste code vast te stellen en deze aan het kabinet te zenden met het verzoek om deze code wettelijk te verankeren. Het evaluatierapport is opgenomen op de website Slechts één op de tien ondernemingen geeft echt inzicht in de belangrijkste risico s De Monitoring Commissie Corporate Governance Code besloot een verduidelijking aan te brengen ten aanzien van de bepalingen inzake de in het jaarverslag op te nemenin control-verklaring in best practice-bepaling II.1.4. Aansluitend bij COSO en de internationale praktijk wordt onderscheid gemaakt tussen wat het bestuur specifiek over de financiële verslaggeving moet kunnen verklaren en wat het moet beschrijven over de systemen waarmee de andere risico s worden beheerst. Principe II.2 inzake de vaststelling en openbaarmaking van de bezoldiging is nader uitgewerkt. Voorgesteld wordt dat in het verslag van de raad van commissarissen in inzichtelijke en begrijpelijke termen en op transparante wijze verantwoording wordt afgelegd over het gevoerde bezoldigingsbeleid en een overzicht wordt gegeven van het te voeren bezoldigingsbeleid. Ook andere bepalingen moeten de greep van de raad van commissarissen op de beloning van bestuurders versterken (scenarioanalyses, claw-back clausules, ultimum remedium en transparantie over de maximale verhouding tussen vaste en variabele beloning). Aan best practice-bepaling II.2.11, respectievelijk II.2.12 inzake het openbaar maken en verantwoorden van de belangrijkste elementen van het contract en de vergoeding aan bestuurders zijn expliciet de elementen verktrekvergoeding OKTOBER

5 en andere aan bestuurders in het vooruitzicht gestelde variabele vergoedingen en change of control-clausules toegevoegd. De corporate governance-code gaat ervan uit dat de functie van de raad van commissarissen expliciet gericht is op het houden van toezicht op het bestuur. De Monitoring Commissie stelt nu voor om daar verandering in te brengen door ook de verhouding met aandeelhouders, bijvoorbeeld in verband met agendering van voorstel en/of benoeming van bestuurders, daar aan toe te voegen. Op grond van best practice-bepaling IV.3.6 wordt de vennootschap eraan gehouden de voor de algemene vergadering van aandeelhouders relevante informatie op een gedeelte van de website van de vennootschap te plaatsen en te actualiseren. Het opnemen van de informatie naast commerciële informatie van de vennootschap of het opnemen van een verwijzing naar andere websites, waarop de informatie kan worden aangetroffen, volstaat niet langer. Op maandag 14 juli 2008 heeft Wouter Bos, minister van Financiën, het evaluatierapport van de Monitoring Commissie Corporate Governance aangeboden aan de Tweede Kamer. Toezicht AFM Sinds 2007 mag de AFM op grond van de Wet toezicht financiële verslaggeving toetsen of een beursgenoteerde vennootschap een mededeling over de naleving van de code (in control-verklaring) heeft opgenomen in het jaarverslag (aanwezigheidstoets) en of de inhoud van deze mededeling consistent is met de inhoud van de rest van het jaarverslag en andere openbare informatie (consistentietoets). De AFM is niet bevoegd om te toetsen of de corporate governance verklaring inhoudelijk juist is. Conform de toelichting op de Nederlandse corporate governance-code is het aan de aandeelhouders om de corporate governance-structuur en de naleving van de code inhoudelijk te toetsen en hieraan eventuele vennootschapsrechtelijke consequenties/acties te verbinden. Toezicht op publieke instellingen. Het kabinet streeft naar vermindering van regelgeving en het verbeteren van het vertrouwen van de samenleving in de overheid. Als het interne toezicht en de interne beheersing in de publieke sector (bijvoorbeeld zorgverzekeraars en woningbouwcorporaties) zichtbaar goed op orde zijn, kan de minister zijn toezichtactiviteiten beperken tot de werking van het systeem als geheel ( systeemtoezicht ) en weten de instellingen hoe de minister bepaalt of het systeem naar behoren werkt. Goede verantwoording, ook over dat interne toezicht, helpt daarbij. Consequenties voor het MKB Vooral op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid kan de Nederlandse corporate governance-code worden gezien als een nadere invulling van bestaande wettelijke bepalingen. Het is dan ook goed denkbaar dat de Hoge Raad bij de invulling van de normen van het begrip bestuurdersaansprakelijkheid bepaalt dat bepaalde hoofdregels uit de Nederlandse corporate governance-code behoren te worden nageleefd, ook door niet-beursgenoteerde vennootschappen. Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen kan dan door nakoming van die regels worden vermeden, terwijl van de andere kant door niet-nakoming van de betreffende norm uit de code aansprakelijkheid kan worden gevestigd. De corporate governance-code legt een duidelijke functie neer bij de raad van commissarissen. Een raad van commissarissen kan een rol vervullen om risico s in beeld te krijgen en ernaar te handelen. Door het instellen van zo n toezichthoudende functie kan gerichter en dieper in de organisatie worden gekeken. In het MKB is deze functie niet altijd belegd. Banken zullen er zeker waarde aan hechten als een onderneming een raad van commissarissen heeft. Als ze vertrouwen hebben in een commissaris, zullen ze eerder geneigd zijn een lening te verstrekken. Ook veel MKB-ondernemers zijn bang voor een teveel aan regels. MKB-ondernemers zijn vooral bang dat aanbevelingen al snel normatief worden en als voorschriften gaan gelden en geen recht doen aan de situatie en groeifase van een onderneming. Afronding Vandaag de dag worden bestuurders geacht te presteren op het gebied van winstgevendheid, klanttevredenheid, groei van de opbrengst, marktaandeel, marktwaarde en merkbewustzijn, transparantie en risicomanagement. Om de complexiteit binnen de perken te houden, regelgevers op afstand te houden, aandeelhouders geïnformeerd te houden en goed te blijven presteren, zijn een goed gepland corporate governancebeleid en een toegankelijke corporate governance-structuur gecombineerd met risicomanagement en compliance cruciaal. Het is dan ook niet meer dan logisch dat beursgenoteerde vennootschappen steeds meer aandacht aan risicomanagement en corporate governance schenken. Dit heeft echter nog niet geleid tot meer of verbeterde externe informatievoorziening over de risico s die ondernemingen ervaren en de systemen om deze risico s te beheersen. Slechts één op de tien ondernemingen geeft echt inzicht in de belangrijkste risico s. Op dit gebied valt dus nog veel te winnen. Drs. R.M. Kieft RA is zelfstandig gevestigd onder de naam Bureau voor Administratie en Controle Kieft (BACK) b.v., te Hoofddorp. Hij is als consultant werkzaam op het gebied van administratieve organisatie, interne controle en financieel management voor uiteenlopende bedrijven en instellingen. 46 OKTOBER 2008