Het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW

Transcriptie

1 Het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW Door: Michelle de Kip 1

2 Schutblad Probleemstelling: Wat had de Hoge Raad moeten beslissen over de precontractuele gebondenheid bij de verkoop van een woning? Naam: Michelle de kip Studentnummer: Uva- adres: Begeleider: Dhr.prof.dr. M.B.M. Loos Aard/tijdstip prestatie: Scriptie Consumentenrecht Datum: Dinsdag 7 augustus

3 Inhoudsopgave Voorblad Blz. 1 Schutblad Blz. 2 Inhoudsopgave Blz. 3 Inleiding Blz. 4 1 De totstandkoming van artikel 7:2 BW Blz Wetsgeschiedenis Blz Toepassingsbereik Blz De bedenktijd Blz. 8 2 De precontractuele fase en het schriftelijkheidsvereiste Blz Wilsovereenstemming Blz Schriftelijkheidsvereiste Blz Nietig of vernietigbaar Blz Literatuur Blz Rechtspraak Blz De precontractuele gebondenheid Blz Uitspraak Hoge Raad 9 december 2011 Blz Commentaar Blz Conclusie Blz. 24 Literatuurlijst Blz. 26 3

4 Inleiding Hans ziet een mooie woning te koop staan en gaat in overleg met de verkoper van de woning. Hans is erg geïnteresseerd en de verkoper wil graag zo snel mogelijk van de woning af. Op 30 december 2011 maken Hans en de verkoper mondelinge afspraken over de prijs van de woning en de leveringsdatum. Op 30 januari 2012 hebben zij een afspraak gemaakt bij de notaris om de overdracht van de woning te regelen, echter op 15 januari 2012 deelt de verkoper aan Hans mede dat hij de woning voor een hogere prijs kan verkopen en dat hij daarom afziet van de mondelinge afspraken. De verkoper beroept zich op het feit dat er nog geen sprake was van een koopovereenkomst, aangezien er nog niets schriftelijk getekend is. Hans is van oordeel dat er al mondelinge wilsovereenstemming bereikt is en dat de verkoper daaraan gebonden is. De verkoper is het hier niet mee eens en verkoopt de woning aan de andere koper. De vraag die hier vooral aan de orde is: kan de verkoper, na het bereiken van mondelinge overeenstemming met een particulier over de verkoop van een woning, gedwongen worden mee te werken aan het tot stand brengen van een schriftelijke overeenkomst? 1 Op 1 september 2003 is de Wet koop onroerende zaken in werking getreden, hierbij is artikel 7:2 BW als aanvulling toegevoegd aan het Burgerlijk Wetboek. Het uitgangspunt van artikel 7:2 BW is vooral bedoeld om de particuliere koper van een woning beter te beschermen. 2 In dit artikel is onder andere bepaald dat de particuliere koper het recht heeft om binnen drie dagen na terhandstelling van de akte de koop, zonder opgave van redenen, te ontbinden. Er is veel discussie geweest over de wenselijkheid en de invulling van artikel 7:2 BW, dientengevolge heeft dit artikel een lange totstandkomingsgeschiedenis achter de rug. Tijdens de parlementaire behandeling zijn er veel Kamervragen gesteld over artikel 7:2 BW. Hierdoor is er toegezegd om 5 jaar na invoering van de regeling een evaluatie uit te voeren. De rechtspraak en de literatuur zijn ook zeer verdeeld over de kwestie, of een verkoper na het bereiken van mondelinge overeenstemming met betrekking tot de verkoop van een woning, zich zonder meer mag terugtrekken. In december 2011 heeft de Hoge Raad zich voor het eerst kunnen uitspreken over deze materie. De Procureur-Generaal heeft in het belang der wet cassatie ingesteld tegen een vonnis van Rechtbank Breda. Middels deze scriptie wil ik gaan onderzoeken wat de Hoge Raad had moeten beslissen over de precontractuele gebondenheid 1 Selderbeek-Doyer 2008, p Keirse e.a. 2009, p.19 4

5 bij de verkoop van een woning. Ik wil dit gaan beoordelen aan de hand van de betekenis van het vormvoorschrift en aan de hand van de regels die gelden voor de precontractuele fase. Allereerst zal ik ingaan op de totstandkoming van artikel 7:2 BW. Vervolgens zal ik de precontractuele fase en het schriftelijkheidsvereiste van dit artikel bespreken. Daarna zal ik de precontractuele gebondenheid evalueren en becommentariëren. Afsluitend is er een conclusie. 5

6 1 De totstandkoming van artikel 7:2 BW 1.1 Wetsgeschiedenis Bij wet van 15 november 1989, Stb 1990, 378 kwam de algemene regeling van de koop tot stand (titel 7.1). Bij dit wetsvoorstel was al aangekondigd dat er zo snel mogelijk moest worden onderzocht of er regels speciaal ter bescherming voor de particuliere koper van een onroerend goed moesten komen. In het vergaderjaar 1992/1993 is een wetsvoorstel voor een nieuwe regeling in het Burgerlijk Wetboek ingediend. De nieuwe regeling is een aanvulling op titel 7.1 (koop en ruil) van het Burgerlijk Wetboek (BW) met bepalingen betreffende de koop van onroerende zaken, alsmede de vaststelling en invoering van titel 7.12 (Aanneming van werk). 3 Artikel 7:2 BW behoort ook tot deze nieuwe regeling, dit artikel beoogt bescherming te geven aan een particulier die een tot bewoning bestemde onroerende zaak koopt. Door de invoering van de nieuwe regeling wordt verwacht dat meer particuliere kopers zullen overgaan tot het raadplegen van een deskundige, dientengevolge zal het aantal geschillen bij de rechter afnemen. De vraag waar veel discussie over is geweest: dient de consumentenbescherming bij de koop van een woning plaats te vinden door de invoering van de bedenktijd van 3 dagen, of door deskundigenbijstand verplicht te stellen? 4 Voorstanders van verplichte inschakeling van deskundigen stelden zich op het standpunt, dat bij de totstandkoming van de koopovereenkomst de bescherming van de particuliere koper beter gewaarborgd zou zijn, indien hij de mogelijkheid zou hebben zich te laten voorlichten door een onafhankelijke deskundige. Zowel de koper als de verkoper zouden gebaat zijn bij een juiste en volledige weergave van het overeengekomen in een notariële akte, mede in verband met de dwingende bewijskracht ervan. 5 Een belangrijk nadeel is dat de verplichte deskundigenbijstand tot hoge kosten kan leiden voor particulieren. De inschakeling van een notaris als deskundige vond uiteindelijk na veel discussie onvoldoende steun, daarna er is besloten om de bedenktijd in te voeren. Door de bedenktijd van drie dagen kan een overhaaste koopbeslissing worden hersteld, vervolgens kan de particulier er zelf voor kiezen om tijdens de bedenktijd een deskundige te raadplegen. Uiteindelijk is op 1 september 2003 artikel 7:2 BW opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. Dit artikel luidt nu: 3 Kamerstukken II 1992/93, 23095, nr. 3, p.1 4 Loos 2002, p Loos 2002, p.358 6

7 1. De koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan wordt, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk aangegaan. 2. De tussen partijen opgemaakte akte of een afschrift daarvan moet aan de koper ter hand worden gesteld, desverlangd tegen afgifte aan de verkoper van een gedateerd ontvangstbewijs. Gedurende drie dagen na deze terhandstelling heeft de koper het recht de koop te ontbinden. Komt, nadat de koper van dit recht gebruik gemaakt heeft, binnen zes maanden tussen dezelfde partijen met betrekking tot dezelfde zaak of hetzelfde bestanddeel daarvan opnieuw een koop tot stand, dan ontstaat het recht niet opnieuw. 3. De leden 1 2 zijn van overeenkomstige toepassing op de koop van deelnemings- of lidmaatschapsrechten die recht geven op het gebruik van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan. 4. Van het in de leden 1 3 bepaalde kan niet ten nadele van de koper worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in art 214 van boek De leden 1 4 zijn niet van toepassing op huurkoop en koop op een openbare veiling ten overstaan van een notaris. Zij zijn evenmin van toepassing, wanneer de overeenkomst tevens voldoet aan de omschrijving van een overeenkomst als bedoeld in artikel 50a, onderdelen c of f Toepassingsbereik Artikel 7:2 BW heeft verschillende vereisten. Het toepassingsbereik staat in lid 1, hierin staat vermeldt: een koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. 7 De parlementaire geschiedenis heeft uitleg gegeven aan tot bewoning bestemde onroerende zaken. Deze definitie moet worden begrepen als woondoeleinden dienend; maatgevend daarbij is de feitelijke situatie ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst. 8 Over deze definitie bestaat wel discussie, aangezien dit betekent dat de bestemming die een koper aan een pand wil geven niet relevant is. Indien een particuliere koper een bedrijfspand koopt en hij wil het laten verbouwen tot een woning, dan krijgt deze particuliere koper geen bescherming van artikel 7:2 BW. Er ontstaat een onwenselijke situatie, aangezien niet alle particuliere kopers dezelfde bescherming krijgen. 9 Een onroerende zaak zijn de grond, de nog niet gewonnen delfstoffen, de met de grond verenigde beplantingen, alsmede de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken. 10 Een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf is een particulier; deze omschrijving sluit aan bij onder meer artikel 7:5 BW Artikel 7:2 Burgerlijk Wetboek 7 Selderbeek-Doyer 2008, p Kamerstukken II 1995/96, nr. 5, p.8; Kamerstukken I 2002/03, nr. 38a, p.19 9 Loos 2002, p Artikel 3:3 Burgerlijk Wetboek 11 Keirse e.a. 2009, p.74 7

8 Artikel 7:2 BW is ingevoerd om de particuliere koper te beschermen. De aankoop van een woning is voor een particuliere koper financieel en emotioneel een ingrijpende transactie, die juridisch-technisch niet eenvoudig is en vergaande gevolgen heeft in de privésfeer. 12 Door introductie van het vormvoorschrift en de bedenktijd beoogt de wetgever de particuliere koper te beschermen. Het vormvoorschrift is bedoeld voor de rechtszekerheid: het dient ertoe om eenduidigheid te bereiken over de vraag of en zo ja wanneer er wilsovereenstemming bestaat. Bovendien heeft de koper bij naleving van het vormvoorschrift een schriftelijk stuk in handen om aan een deskundige voor te leggen De bedenktijd De particuliere koper heeft gedurende drie dagen na de terhandstelling van de koopakte het recht om de koop te ontbinden. Dit wordt de bedenktijd, afkoelingsperiode, wachttermijn of spijttermijn genoemd. 14 De bedenktijd maakt een inbreuk op het beginsel pacta sunt servanda, ofwel: overeenkomsten dienen nagekomen te worden. Geheel vreemd is de bedenktijd niet, want in verschillende Europese richtlijnen is de bedenktijd al eerder geïntroduceerd, zoals in de Colportagerichtlijn. De doelstellingen voor de bedenktijd van artikel 7:2 BW zijn ten eerste het verzekeren dat er gelegenheid is tot inschakeling van een deskundige en ten tweede het mogelijk maken om een overhaaste koopbeslissing te herstellen. 15 De bedenktijd wordt alleen ter beschikking gesteld aan de particuliere koper en is met het oog op de belangen van de verkoper kort: drie dagen. De bedenktijd vangt aan op het moment dat de particuliere koper de koopakte of een afschrift daarvan ontvangt, 16 deze termijn begint te lopen op de dag na de dag van de terhandstelling. Op de termijn van drie dagen is de Algemene termijnenwet van toepassing, dit houdt in dat de termijn niet mag eindigen op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag. Daarnaast moet in de termijn van drie dagen tenminste twee dagen voorkomen die geen zaterdag, zondag of erkende feestdag zijn. 17 De ontbindingsverklaring is vormvrij, zoals vermeldt staat in artikel 3:37 lid 1 BW. Wel is het verstandig om schriftelijk te ontbinden in verband met de bewijslast. Bij de particuliere koper 12 Bartels, Van Buren-Dee 1996, p Keirse e.a. 2009, p Van Velten 1994, p.383; Wedekind 1991, p Keirse e.a. 2009, p Kamerstukken II 1992/93, 23095, nr. 5, p Keirse e.a. 2009, p.101 8

9 rust de bewijslast dat de ontbindingsverklaring binnen de drie dagen bedenktijd de verkoper heeft bereikt. Voor de werking van de ontbindingsverklaring geldt de ontvangsttheorie van artikel 3:37 lid 3 BW. 18 Dit betekent dat de ontbindingverklaring de verkoper nog tijdens de looptijd van de bedenktijd dus binnen drie dagen na de terhandstelling van de koopakte moet hebben bereikt om te kunnen leiden tot ontbinding. De regering acht dit gerechtvaardigd, omdat de verkoper anders te lang in onzekerheid zou verkeren over het antwoordt op de vraag of de particuliere koper al dan niet gebruik zal maken van zijn ontbindingsbevoegdheid. 19 Verschillende deskundigen zijn het er over eens dat ontbinding geen terugwerkende kracht heeft. 20 Door de bedenktijd zo kort te houden en de ontvangsttheorie te hanteren, wordt het de koper wel erg lastig gemaakt om tijdig en schriftelijk de koopovereenkomst te ontbinden. Echter in de praktijk verstrijkt er vaak enige tijd tussen het moment waarop de mondelinge overeenstemming wordt bereikt en het moment waarop de koopovereenkomst met betrekking tot een woning schriftelijk tot stand komt. 21 Feitelijk heeft de koper dus meer dan drie dagen bedenktijd. In de literatuur zijn de meningen verdeeld over de invoering van de bedenktijd. Van Velten is van oordeel dat de akte die gebaseerd is op de dagtekening van de onderhandse akte, gevoelig is voor misbruik, vooral in tijden van schaarste op de woningmarkt. De onderhandse akte kan bijvoorbeeld worden geantedateerd, waardoor al bij de afgifte van de onderhandse akte afgesproken kan worden dat de bedenktijd is verstreken. Van Velten was daarom voor het invoeren van een verplichte notaris bij de totstandkoming van een koopovereenkomst met betrekking tot een woning. De notaris zal namelijk de belangen van beide betrokken partijen bewaken, wat meer zekerheid biedt. 22 Wedekind is van mening dat de bedenktijd wenselijk is, want hoe ingewikkelder de transactie des te meer behoefte men heeft aan een bedenktijd. Wedekind vindt dat de bedenktijd alleen voor de particuliere koper moet gelden en niet voor de verkoper. De verkoper heeft namelijk 18 Keirse e.a. 2009, p Loos 2002, p Keirse e.a. 2009, p 102; Huijgen 2006, blz 1062; Hijma 2004, p Loos 2002, p Van Velten 1994, p

10 in alle rust de verkoopbeslissing genomen daarnaast verkeert de verkoper slechts een korte tijd in onzekerheid. 23 Loos vindt dat er weinig behoefte bestaat aan een bedenktijd. Hij acht het onbegrijpelijk dat de wetgever wel de particuliere koper heeft willen beschermen, maar iedere bescherming heeft willen onthouden aan de particuliere verkoper. De particuliere verkoper kan wel beschermd worden door voor iedere koopovereenkomst betreffende onroerende zaken voor te schrijven dat deze slechts schriftelijk tot stand kan komen. Beide partijen zijn dan niet gebonden in de precontractuele fase. 24 Uit de evaluatie van de rapportage wet koop onroerende zaken komt naar voren dat de bedenktijd te kort is om een deskundige in te schakelen en een ontbindingsverklaring naar de verkoper te sturen. De bedenktijd van drie dagen is wel voldoende voor het terugkomen op een overhaast genomen beslissing. 25 Naar mijn inziens is de bedenktijd van drie dagen een solide middel om een overhaaste koopbeslissing ongedaan te maken. Het kopen van een woning heeft voor een particuliere koper grote financiële gevolgen. Helaas is de bedenktijd van drie dagen te kort om goed en effectief te zijn. Er is weinig tijd om een deskundige te raadplegen en door de ontvangsttheorie te hanteren, is de bedenktijd in werkelijkheid korter dan drie dagen. Naar mijn mening moet de bedenktijd op alle koopovereenkomsten van onroerende goederen van toepassing zijn, ongeacht de hoedanigheid van de partijen, daarnaast moet de verzendtheorie worden gehandhaafd in plaats van de ontvangsttheorie. Dit brengt rechtszekerheid mee voor de vastgoedtransacties: alle kopers en verkopers weten wat hun rechten en plichten zijn. 26 Het inschakelen van een deskundige zou op bepaalde punten een goede optie geweest kunnen zijn. De verplichte deskundige zorgt ervoor dat een koopovereenkomst met betrekking tot een woning juridisch goed in elkaar zit en dat beide partijen beter op de hoogte zijn van hun rechten en plichten. Het nadeel van het inschakelen van een verplichte deskundige is dat de verkoper nog langer in onzekerheid verkeert en dat het tot hoge kosten kan leiden. Hoewel een deskundige een goede optie geweest zou zijn, gaat mijn voorkeur uit naar de bedenktijd van drie dagen, indien een particuliere koper daar behoefte aan heeft kan men in de voorfase of tijdens de bedenktijd alsnog naar een deskundige gaan. 23 Wedekind 1991, p Loos 2002, p Keirse e.a. 2009, p.283, Keirse, Schaub 2012, p.6 10

11 2 De precontractuele fase en het schriftelijkheidsvereiste Bij een voorgenomen koop van een onroerende zaak wil het nogal eens voorkomen dat er langdurig en intensief wordt onderhandeld. 27 Een denkbaar probleem is dat een van de partijen zich terugtrekt nadat er mondeling over de belangrijkste punten overeenstemming is bereikt, maar voordat een schriftelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen. 28 In de wet is geen bepaling opgenomen indien onderhandelingen worden afgebroken. De jurisprudentie geeft hierover meer duidelijkheid. 2.1 Wilsovereenstemming Een koopovereenkomst met betrekking tot een woning komt tot stand door een aanbod en een daarop aansluitende aanvaarding, zoals beschreven staat in artikel 6:217 BW. Zowel het aanbod als de aanvaarding daarvan zijn op zichzelf eenzijdige rechtshandelingen die de essentialia van de te sluiten overeenkomst bevatten. Essentieel is in ieder geval de prijs, de leveringsdatum, en het te verkopen object. 29 In een situatie kan het voorkomen dat in de onderhandelingsfase mondelinge wilsovereenstemming bereikt is over de essentialia van de verkoop van een woning. Indien een andere gegadigde meer biedt voor de woning, kan de verkoper de onderhandelingen afbreken. In dit geval is er al mondelinge overeenstemming bereikt, maar een schriftelijke koopovereenkomst is nog niet getekend. Door het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW is de koopovereenkomst nog niet rechtsgeldig tot stand gekomen 30. 2:2 Schriftelijkheidsvereiste In artikel 7:2 lid 1 BW staat dat indien een particulier een woning koopt, de overeenkomst schriftelijk moet worden aangegaan. Het schriftelijkheidsvereiste oftewel het vormvoorschrift heeft verschillende doelstellingen, een van de belangrijkste doelstelling is de rechtszekerheid tussen partijen en/of ten opzichte van derden. 31 Uit de Kamerstukken blijkt dat het 27 Huijgen 2008, p Keirse e.a. 2009, p Huijgen 2008, p Keirse e.a. 2009, p Keirse e.a. 2009, p.31 11

12 schriftelijkheidsvereiste is ingevoerd om duidelijkheid te verschaffen betreffende het moment waarop partijen wilsovereenstemming hebben bereikt en over de aanvang van de bedenktijd. 32 Het schriftelijkheidsvereiste heeft tot gevolg dat de particuliere koper ook voor het tot stand komen van de overeenkomst meer tijd krijgt om zich op de koopovereenkomst te beraden en om een deskundige in te schakelen. Doorgaans gaat aan de ondertekening van de koopakte een fase vooraf waarin de particuliere koper een conceptakte krijgt toegezonden. De conceptovereenkomst biedt de particuliere koper voor het sluiten van de koopovereenkomst, en daarmee voordat de bedenktijd ingaat, de mogelijkheid zich op basis van het schriftelijke stuk te beraden. 33 Hierdoor wordt er een precontractuele bedenktijd gecreëerd. Indien daar behoefte aan is, kan de particuliere koper dit stuk aan een deskundige voorleggen. Beide partijen hebben meer tijd om zich te beraden op de koopovereenkomst. De precontractuele bedenktijd ondervangt het probleem dat de bedenktijd van drie dagen in feite te kort is om zich daadwerkelijk op de koop te beraden en een deskundige in te schakelen Nietig of vernietigbaar? Artikel 3:39 BW bepaalt dat indien het niet nageleefde vormvoorschrift ertoe strekt om één partij te beschermen, dan is vernietigbaarheid de aangewezen sanctie. Indien het niet nageleefde vormvoorschrift de strekking heeft om het belang van partijen of derden de rechtszekerheid te waarborgen, dan is nietigheid van rechtswege het passende rechtsgevolg. 35 Onmiskenbaar is dat het vormvoorschrift ook het belang van de verkoper en van eventuele andere gegadigden (derden) dient. De keuze voor nietigheid als sanctie is om die reden op zijn plaats. De aanname dat de sanctie op het niet voldoen aan het vormvoorschrift nietigheid betreft, vindt steun in de parlementaire geschiedenis 36. In de literatuur en rechtspraak leest men regelmatig dat nietigheid de meest passende sanctie is op het schenden van het vormvoorschrift. 37 Na veel verschillende opvattingen heeft uiteindelijk de Hoge Raad zich hierover uitgesproken: schending van het vormvoorschrift 32 Bartels, Van Buren-Dee 1996, p Keirse e.a. 2009, p Keirse e.a. 2009, p Hesselink, Van Kooten 1996, p Kamerstukken II 1995/1996, 23095, nr.5, p Loos 2010, par. 4; Keirse e.a. 2009, p 44-45; Loos 2002, p.361; Bartels en Van Buuren-Dee 1996, p 59; Hof Leeuwarden 19 maart 2008, LJN BC7658; Hof Leeuwarden 14 februari 2007, LJN AZ8657; Hof 's- Hertogenbosch 8 juli 2008, LJN BF

13 leidt tot nietigheid. 38 Het gevolg van artikel 6:226 BW is dat het vormvoorschrift ook voor voorovereenkomsten geldt. Dit betekent dat een afspraak die partijen verplicht tot het meewerken aan het opstellen van een koopakte, ook schriftelijk zal moeten worden vastgelegd. 39 Het vormvoorschrift is bedoeld om rechtszekerheid te creëren. Alleen in de literatuur en de rechtspraak zijn er veel vragen gerezen, vooral met betrekking tot de vragen wat de betekenis is van een mondelinge overeenstemming met betrekking tot de aankoop van een woning en of partijen gebonden kunnen worden aan hun mondelinge overeenstemming. In de literatuur en de rechtspraak worden verschillende standpunten ingenomen. 2.4 Literatuur Bartels en Van Buren-Dee baseren zich voornamelijk op de opvatting van de minister die tijdens de Kamercommissie aan de minister is voorgelegd. De opvatting van de minister is dat zolang het vormvoorschrift van een schriftelijke koopovereenkomst met betrekking tot een woning nog niet is vervuld, dan is de koopovereenkomst niet rechtsgeldig tot stand gekomen. 40 De minister merkt echter ook op dat de verkoper zich na het bereiken van een mondeling akkoord niet zonder meer kan terugtrekken; de verkoper kan onder omstandigheden tot medewerking aan schriftelijke vastlegging worden gedwongen. 41 De particuliere koper kan aldus op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid toepasselijkheid van artikel 3:298 BW afdwingen. Dit hangt wel af van de mate van overeenstemming die partijen al hadden bereikt, indien alleen nog de schriftelijke vastlegging ontbrak, dan zal in beginsel medewerking aan de totstandkoming van de koop kunnen worden afgedwongen. 42 Loos heeft zich meerdere keren uitgelaten over deze kwestie. In 2003 was Loos van mening, dat in het licht van de bedoeling vanuit de oorspronkelijke doelstelling van de wetgever het schriftelijkheidsvereiste niet meer is dan een noodzakelijke voorwaarde om de bedenktijd te kunnen vaststellen, de verkoper wel gebonden is aan de mondelinge overeenstemming. Hij zag de mondelinge overeenstemming als een voorovereenkomst en was van mening dat de 38 HR 9 december 2011, LJN BU Keirse e.a. 2009, p Kamerstukken II1995/1996, 23095, nr. 5, p Kamerstukken II , 23095, nr.8, p.8 42 Bartels, Van Buren-Dee 1996, p.60 13

14 mondelinge overeenkomst vernietigbaar is door de particuliere koper op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. 43 In 2010 komt Loos hier gedeeltelijk op terug. Als hij kijkt naar de functies die het schriftelijkheidsvereiste in de rechtspraktijk feitelijk vervult, dan is volgens hem de gedachte dat de enkele mondelinge wilsovereenstemming nog geen gevolgen dient te hebben. Het schriftelijkheidsvereiste dient het belang van beide partijen, zodat niet naleving van het vormvoorschrift op de voet van artikel 3:39 BW getroffen wordt door nietigheid. 44 Selderbeek-Doyer is van mening dat de ratio van het vormvoorschrift naast de vaststelling van het aanvangsmoment mede de rechtszekerheid in meer algemene zin is. Met het schriftelijkheidsvereiste wordt de rechtszekerheid gediend doordat vaststaat dat er wilsovereenstemming bestaat. Zij ziet het aanvaarden van een rechtsgeldige mondelinge voorovereenkomst dan ook als onwenselijk en onjuist Rechtspraak Onderhandelingen kunnen in een stadium komen waarin afbreken niet langer vrijstaat. Breekt men toch af, dan handelt men in strijd met de precontractuele redelijkheid en billijkheid. In het arrest Plas/Valburg 46 en het arrest CBB/JPO 47 is de basis gelegd voor eventuele verplichtingen tot betaling van schadevergoeding indien het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar is. In het arrest Plas/Valburg 48 heeft de Hoge Raad het afbreken van onderhandelingen in drie stadia uitgewerkt. Het eerste stadium is de fase waarin partijen nog zonder meer van elkaar af kunnen. Het tweede stadium is de fase waarin partijen zich niet meer uit de onderhandelingen kunnen terugtrekken zonder een vergoeding van de door de ander gemaakte kosten aan te bieden. Het laatste stadium is de fase waarin de onderhandelingen in een dusdanig stadium zijn gekomen dat het afbreken ervan onder de concrete omstandigheden als in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden bestempeld. Partijen mochten namelijk er over en weer op vertrouwen dat enigerlei overeenkomst in ieder geval uit de onderhandelingen zou voortvloeien Loos 2003, p Loos 2010, par Selderbeek-Doyer 2008, p HR 18 juni 1982, NJ 1983, HR 12 augustus 2005, NJ 2005, HR 18 juni 1982, NJ 1983, Huijgen 2008, p.10 14

15 De partij die in het derde stadium onderhandelingen afbreekt, kan aansprakelijk zijn voor schadevergoeding. Artikel 6:103 BW bepaalt dat de rechter op vordering van de benadeelde de schadevergoeding in een andere vorm dan betaling van een geldsom kan toekennen. Aangezien schadevergoeding in natura, indien passend, in principe ook mogelijk is op basis van artikel 6:103 BW, kan de verkoper die weigert de overeenkomst schriftelijk vast te leggen, zelfs veroordeeld worden, bij wijze van schadevergoeding in natura, de woning te leveren 50. In de arresten Ruiterij/MBO 51 en CBB/JPO is de uitspraak van Plas/Valburg echter behoorlijk genuanceerd. In Ruiterij/MBO 52 is bepaald dat zelfs wanneer de wederpartij op het moment van afbreken erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen, de ander toch tot het afbreken van de onderhandelingen gerechtigd is indien zijn gerechtvaardigde belangen dat vergen en, kort gezegd, zijn belangen bij het afbreken van de onderhandelingen zwaarder moeten wegen dan de belangen van de wederpartij bij voortzetting ervan. Daarbij kan, zoals de Hoge Raad terecht opmerkt, van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. 53 In CBB/JPO is bepaald dat beide partijen vrij zijn om de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat gerechtvaardigd vertrouwen heeft bijgedragen. Concluderend zijn partijen ten allen tijden vrij om de onderhandelingen af te breken, hierop zal niet snel een uitzondering worden aanvaard. 54 In de rechtspraak is verschillend geoordeeld op de vraag of de verkoper gebonden kan zijn aan een mondelinge koopovereenkomst van een woning en vervolgens zijn medewerking moet verlenen aan de totstandbrenging van een koopovereenkomst. Bij Rechtbank Amsterdam is er geoordeeld dat de verkoper wel gebonden is aan de mondelinge overeenstemming. De rechtbank oordeelde: 50 Huijgen 2008, p HR 14 juni 1996, NJ 1997, HR 14 juni 1996, NJ 1997, Loos 2003, p HR 12 augustus 2005, NJ 2005,467 15

16 Dit zou er aan in de weg staan dat de verkoper in geval van een mondelinge koopovereenkomst in beginsel gehouden zou zijn om de noodzakelijke medewerking voor de totstandbrenging van de koopovereenkomst te verlenen door mee te werken aan het opmaken en ondertekenen van de daarvoor vereiste akte of met de koper door te onderhandelen teneinde alsnog tot een perfecte koopovereenkomst te komen. 55 In een vonnis van Rechtbank Haarlem is geoordeeld dat de verkoper niet gebonden is aan de mondelinge koopovereenkomst met betrekking tot een woning. De rechtszekerheid zou er niet mee gediend zijn en de rechtbank ziet ook niet in waarom de particuliere koper meer bescherming nodig zou hebben dan de particuliere verkoper. 56 Na verschillende uitspraken van rechtbanken hebben een aantal gerechtshoven zich uitgesproken over deze kwestie, zij volgen allemaal 1 lijn: de verkoper is pas gebonden als een koopovereenkomst met betrekking tot een woning schriftelijk is vastgelegd. 57 Volgens het Hof Leeuwarden is de mondelinge koopovereenkomst nietig, wel zou gebondenheid van de verkoper mogelijk kunnen voortvloeien uit de precontractuele goede trouw, echter moet dit met grote terughoudendheid worden beoordeeld. 58 Uiteindelijk heeft de Hoge Raad zich kunnen uitspreken over de gebondenheid van de verkoper. 59 Deze uitspraak zal ik in het volgende hoofdstuk bespreken en becommentariëren. 55 Rb. Amsterdam 2 mei 2008, LJN BD6779, NJF 2008, Rb. Haarlem 24 mei 2006, LJN AX4870, NJF 2006, Hof Leeuwarden 19 maart 2008, LJN BC7658; Hof Leeuwarden 14 februari 2007, LJN AZ8657; Hof 's Hertogenbosch 8 juli 2008, LJN BF Hof Leeuwarden 19 maart 2008, LJN BC HR 9 december 2011, LJN BU

17 3 De precontractuele gebondenheid De Hoge Raad heeft zich op 9 december 2011 uitgesproken over de in de rechtspraktijk levende onzekerheid over welke rechtsgevolgen de mondelinge overeenstemming met betrekking tot de verkoop van een woning met zich mee brengt Uitspraak Hoge Raad 9 december 2011 De Procureur-Generaal heeft bij de Hoge Raad met betrekking tot een uitspraak van Rechtbank Breda een vordering tot cassatie in het belang der wet ingediend. De Procureur- Generaal concludeert dat er geen ruimte is voor een strikte toepassing van artikel 7:2 lid 1 BW en dat de verkoper in beginsel gebonden is aan nakoming van de mondelinge koopovereenkomst. De Procureur-Generaal is van oordeel dat de rechtbank de uitspraak beter had moeten nuanceren: indien de verkoper een professional is, een strikte uitleg van het bepaalde in artikel 7:2 juncto artikel 3:39 BW niet op zijn plaats is. 61 De casus is als volgt: de verkoper heeft in 2006 zijn woning te koop gezet en heeft een andere woning gekocht. De particuliere koper heeft kort daarna een bod op de woning gedaan, wat mondeling is aanvaard door de verkoper. Enkele dagen later is aan beide partijen een conceptovereenkomst ter ondertekening toegezonden. De conceptovereenkomst is niet getekend, omdat de verkoper de financiering niet rond heeft gekregen van zijn nieuwe woning. Hierdoor moet de verkoper in de oude woning blijven wonen. De verkoper laat aan de makelaar weten dat hij de koopakte niet zal ondertekenen, vervolgens eist de particuliere koper bij de rechtbank dat de verkoper wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding van de door hem geleden schade. 62 Rechtbank Breda oordeelde: De koop van een woonhuis moet schriftelijk worden aangegaan, zoals vermeldt staat in artikel 7:2 BW. Aangezien dit niet is gebeurd, is een mondelinge koopovereenkomst met betrekking tot een woning nietig op grond van artikel 3:39 BW. Het vormvoorschrift is in het belang van de particuliere koper, verkoper en eventueel andere gegadigden gesteld. De verkoper kan niet worden verplicht mee te werken aan het opmaken en ondertekenen van een koopakte, omdat dit niet past in het wettelijk 60 Loos 2012, par.1 61 HR 9 december 2011, LJN BU7412 m.nt. P.J.M Ros 62 Rechtbank Breda 24 oktober 2007, LJN BB6668, NJF 2007,531 17

18 systeem. 63 De subsidiaire vordering is afgewezen: uit het feit dat alle rechtshandelingen die partijen in de precontractuele fase hebben verricht, nietig zijn, vloeit voort dat een partij aan deze rechtshandelingen niet het gerechtvaardigd vertrouwen mag ontlenen dat de koop tot stand zal komen. 64 De Advocaat-Generaal mr. Wuisman constateert dat het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste bij de koop van een woning leidt tot nietigheid, in meerderheid wordt gedeeld in de literatuur en rechtspraak. 65 A-G Wuisman oordeelt dat bij de nietigheid wegens het niet voldaan zijn aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 lid 1 BW, het gewenst is om ruimte te laten voor zowel toekenning van schadevergoeding als aanvaarding van de gehoudenheid tot medewerking aan de totstandkoming van de schriftelijke koopovereenkomst. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat voor de particuliere koper de verwerving van de woning de meest adequate genoegdoening vormt. 66 De uitspraak van de Hoge Raad is als volgt: het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW beschermt de particuliere koper en particuliere verkoper. De bescherming geldt alleen voor de verkoper als hij een particulier is, omdat een professionele verkoper anders in een betere positie zou verkeren tegenover een particuliere koper dan hij zou zijn wanneer de koper een professionele partij zou zijn. Bij een professionele koper is de koop al gesloten bij het bereiken van de mondelinge overeenstemming, maar de particuliere koper is nog vrij de onderhandelingen af te breken. 67 Indien mondelinge overeenstemming is bereikt over de verkoop van een woonhuis aan een particuliere koper dan kan de particuliere verkoper zich er ook op beroepen dat deze mondelinge overeenkomst niet geldig is, de verkoper kan weigeren zijn medewerking te verlenen aan het opmaken en onderteken van een koopakte. De particuliere koper of verkoper kan niet door een rechterlijk vonnis gedwongen worden mee te werken aan de schriftelijke vastlegging van een koopovereenkomst van een woning. 68 De Hoge Raad oordeelt dat indien niet voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste, dit tot 63 Rechtbank Breda 24 oktober 2007, LJN BB6668, NJF 2007, Loos 2012, par. 2; Rechtbank Breda 24 oktober 2007, LJN BB Loos 2012, par. 4; HR 9 december 2011, LJN BU7412, r.o (Conclusie A-G mr. Wuisman) 66 HR 9 december 2011, LJN BU7412, r.o (Conclusie A-G mr. Wuisman) 67 Loos 2012, par HR 9 december 2011, LJN BU

19 nietigheid van de overeenkomst leidt. Wel laat de Hoge Raad de deur op een kiertje, de Hoge Raad bepaalt namelijk dat: onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden geoordeeld dat een beroep op het ontbreken van de schriftelijke vastlegging van de bereikte wilsovereenstemming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar van dergelijke omstandigheden is geen sprake indien de verkoper alsnog een hoger bod ontvangt van een derde, of indien de koper alsnog de voorkeur geeft aan de aankoop van een andere woning, omdat het vormvoorschrift juist beoogd partijen de mogelijkheid te bieden alsnog af te zien van het sluiten van de beoogde koopovereenkomst 69 Dit betekent niet dat de weigerende partij kan worden veroordeeld om alsnog haar medewerking te verlenen aan schriftelijke vastlegging van de bereikte wilsovereenstemming, maar slechts kan worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die haar wederpartij door deze weigering lijdt. 70 De Hoge Raad heeft korte metten gemaakt met de precontractuele aansprakelijkheid van de verkoper. Daarvan kan in beginsel geen sprake zijn, omdat uit artikel 6:226 BW immers volgt dat, wanneer de wet een vormvoorschrift stelt, dit voorschrift van toepassing is op de zogeheten voorovereenkomst. 71 Ros geeft in zijn annotatie onder het arrest in de Praktijkgids aan dat een eenzijdige schriftelijke verklaring, waarin de koper bevestigd de woning te hebben gekocht, niet voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW. 72 Er heeft zich langzamerhand een tendens ontwikkeld met betrekking tot de precontractuele gebondenheid van de verkoper. Waar de lagere rechters nog verdeeld waren van mening is bij de verschillende gerechtshoven geoordeeld dat de particuliere verkoper bijna nooit gebonden is aan een mondelinge koopovereenkomst met betrekking tot een woning. De uitspraak van de Hoge Raad heeft deze tendens bevestigd. 3.2 Commentaar De Hoge Raad heeft na lange tijd van discussie met veel verschillende opvattingen, zowel in de literatuur als de rechtspraak, wat duidelijkheid geschept. De Hoge Raad oordeelt dat de 69 HR 9 december 2011, LJN BU7412, r.o HR 9 december 2011, LJN BU HR 9 december 2011, LJN BU7412 m.nt. P.J.M Ros 72 HR 9 december 2011, LJN BU7412 m.nt. P.J.M Ros 19

20 particuliere verkoper en koper niet zijn gebonden aan de mondeling bereikte wilsovereenstemming, de professionele verkoper is wel gebonden aan de mondeling bereikte wilsovereenstemming. 73 De Hoge Raad laat wel een mogelijkheid open om onder zeer bijzondere omstandigheden te oordelen dat de particuliere koper of verkoper zich niet kan beroepen op het vormvoorschrift. Er zijn nagenoeg geen voorbeelden te bedenken die onder dergelijke bijzondere omstandigheden zullen vallen. Loos haalt in zijn stuk een voorbeeld aan wat zou kunnen vallen onder bijzondere omstandigheden : het geval waarin de verkoper van meet af aan al niet van plan was om de mondelinge afspraken na te komen, de woning te verkopen en te leveren aan de teleurgestelde koper. Dit is een geval van kwade trouw en een onrechtmatige handeling. 74 Indien er sprake is van bijzondere omstandigheden oordeelt de Hoge Raad dat de wederpartij slechts kan worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die de wederpartij door deze weigering lijdt. Daarmee wijkt de Hoge Raad af van het standpunt van Hijma en de Advocaat- Generaal, die oordelen dat er naast een schadevergoeding ook een verplichting kan bestaan tot het verlenen van medewerking aan de totstandkoming van een schriftelijke koopovereenkomst met betrekking tot een woning 75 Dit is gebaseerd op basis van artikel 3:300 lid 1 BW. Artikel 3:300 lid 1 BW bepaalt dat: Als iemand jegens een ander gehouden is een rechtshandeling te verrichten, dan kan de rechter bepalen dat zijn uitspraak in plaats zal treden van de akte of een deel daarvan zal uitmaken. 76 De Hoge Raad oordeelt dat de particuliere koper of verkoper niet door een rechterlijk vonnis kan worden gedwongen mee te werken aan de schriftelijke vastlegging van een koopovereenkomst met betrekking tot een woning. 77 Ik ben het met Loos eens dat de Hoge Raad de uitspraak niet goed doordacht heeft. De eiser moet de ruimte hebben om te kunnen eisen dat de wederpartij zijn medewerking moet verlenen aan de totstandkoming van de schriftelijke koopovereenkomst. Voor de particuliere koper vormt de verwerving van de woning de meest adequate genoegdoening. 78 Zoals ik al eerder heb aangehaald, kan de rechter op basis van artikel 6:103 BW een schadevergoeding in natura toekennen. Dit kan inhouden dat de wederpartij moet meewerken aan de totstandkoming van de schriftelijke overeenkomst. In de Kamerstukken is opgemerkt 73 Loos 2012, par Loos 2012, par HR 9 december 2011, LJN BU7412, r.o (Conclusie A-G mr. Wuisman); Keirse e.a. 2009, p Artikel 3:300 lid 1 BW; Loos 2012 p.5 77 HR 9 december 2011, LJN BU HR 9 december 2011, LJN BU7412, r.o (Conclusie A-G mr. Wuisman) 20

21 dat het denkbaar kan zijn dat erop de verkoper een verplichting rust tot medewerking aan het tot stand brengen van de koop door het opmaken van de daarvoor vereiste akte. 79 De minister heeft aangegeven dat het nog ontbreken van de verplichte koopakte niet meebrengt dat de verkoper zich na het bereiken van mondelinge overeenstemming met de particuliere koper zonder meer zou mogen terugtrekken. 80 De verkoper is verplicht zijn gedrag mede te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van zijn wederpartij. 81 In het arrest CBB/JBO 82 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat op het uitgangspunt dat partijen te allen tijde vrij zijn om de onderhandelingen af te breken niet snel een uitzondering mag worden aanvaard, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. 83 Indien de wederpartij er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zal komen, dan mogen de onderhandelingen niet zonder meer worden afgebroken. De wederpartij kan dan aansprakelijk zijn voor schadevergoeding (ook schadevergoeding in natura artikel 6:103 BW). 84 Het vormvoorschrift is ingevoerd om duidelijkheid te verschaffen over het moment waarop partijen wilsovereenstemming hebben bereikt en over de aanvang van de bedenktijd. 85 Wanneer het vormvoorschrift enkel het doel heeft dienstbaar te zijn aan de bedenktijd, namelijk zekerheid omtrent het moment dat deze begint te lopen, kleven aan de ondermijning van het vormvoorschrift geen fundamentele bezwaren. Kern is immers dat wilsovereenstemming is bereikt met betrekking tot de inhoud, en de akte is in dat geval niet meer dan een formaliteit. 86 Bartels en Van Buren-Dee zijn van mening dat er op basis van artikel 3:298 BW een schriftelijke vastlegging afgedwongen kan worden, echter dit hangt wel af van de mate van overeenstemming die partijen al hadden bereikt. 87 In de lagere rechtspraak is vaker geoordeeld dat de verkoper aan de mondelinge bereikte wilsovereenstemming met betrekking tot de verkoop van een woning gebonden is Kamerstukken II 1995/96, 23095, nr 5,p Kamerstukken II 1995/96, nr 5, p HR 18 juni 1982 NJ 1983, HR 12 augustus 2005, NJ 2005, Loos 2010, par.3 84 HR 18 juni 1982 NJ 1983,723; HR 12 augustus 2005, NJ 2005, Bartels, Van Buren-Dee 1996, p Keirse, Schaub 2012, p.6 87 Bartels, Van Buren-Dee 1996, p.60 21

22 Er zijn verschillende argumenten waarop de Hoge Raad had kunnen bepalen dat mondelinge overeenstemming wel kan leiden tot een schadevergoeding of aanvaarding va de gehoudenheid tot medewerking aan de totstandkoming va de schriftelijke koopovereenkomst. In mijn optiek is het nodig om het toepassingsbereik van artikel 7:2 BW aan te passen. Het schriftelijkheidsvereiste moet voor alle koopovereenkomsten met betrekking tot onroerende zaken verplicht gesteld worden, ongeacht de hoedanigheid van het object en de partijen. Dit brengt rechtszekerheid voor alle partijen bij een vastgoedtransactie. 89 Momenteel geldt de bescherming van artikel 7:2 BW alleen voor de particuliere koper en verkoper. De professionele koper is direct gebonden aan de mondelinge overeenstemming, terwijl de particuliere verkoper nog steeds kan afzien van de koop tot het moment dat de koop schriftelijk op papier staat. 90 Het begrip een tot bewoning bestemde onroerende zaak moet worden uitgebreid, aangezien niet alle particuliere kopers dezelfde bescherming krijgen. Het is onwenselijk dat de bestemming die de koper aan een woning wil geven niet relevant is. Een particuliere koper die een bedrijfspand koopt, om dit vervolgens te laten verbouwen tot een woonhuis, krijgt geen bescherming van artikel 7:2 BW. 91 Volgens de parlementaire geschiedenis valt deze kwestie niet onder het begrip een tot bewoning bestemde onroerende zaak, om de enkele reden dat de bestaande bestemming van de onroerende zaak (nog) niet primair woonruimte betreft. 92 Artikel 7:2 BW is ingevoerd om de particuliere koper meer bescherming te bieden. In dat licht zou het onacceptabel zijn dat de particuliere koper aan de ene kant een bedenktijd wordt gegund, maar aan de andere kant zijn recht verliest om de verkoper aan een gegeven woord te houden. 93 De Hoge Raad had over de precontractuele gebondenheid bij de verkoop van een woning ruimte moeten laten voor het toekennen van een schadevergoeding of een schadevergoeding in natura. 94 Dit hangt natuurlijk af van de omstandigheden van het geval, de onderhandelingen 88 Rb. Amsterdam 29 november 2006, LJN AZ9907; Rb Arnhem, 20 maart 2006, LJN AW2754; Rb Arnhem 7 juli 2006, LJN AY4055 etc. 89 Keirse, Schaub 2012, p.6 90 Loos 2012, par Loos 2002, p Loos 2012, par Keirse, Schaub 2012, p.6 94 Artikel 6:103 BW of artikel 3:298 BW 22

23 moeten zich in een dusdanig stadium bevinden, dat afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. 95 De Hoge Raad had met een beroep op de redelijkheid en billijkheid en het gerechtvaardigd vertrouwen van de koper, in het totstandkomen van de overeenkomst, tot gebondenheid van de verkoper kunnen oordelen. Een verkoper die na het bereiken van een mondelinge koopovereenkomst met betrekking tot een woning weigert mee te werken aan het opstellen van de akte, kan onbehoorlijk handelen en zou door rechterlijke tussenkomst gedwongen kunnen worden mee te werken aan het tot stand brengen van de akte. 96 Helaas heeft de Hoge Raad anders bepaald. Het is nu de beurt aan de wetgever om dit recht te zetten. In principe is het aan de wetgever om bij het stellen van regels duidelijk te zijn over de vraag welke partijen bescherming toekomt en tegen welke risico s. 97 Dit heeft de wetgever nagelaten, waardoor er veel discussie op gang is gekomen. Hoewel ik het niet eens ben met de uitspraak van de Hoge Raad, heeft de Hoge Raad de onduidelijkheid met betrekking tot de gebondenheid aan een mondelinge overeenkomst ten aanzien van de koop van de woning van en door een particulier wel weggenomen. Helaas zijn er nog steeds andere onduidelijkheden met betrekking tot artikel 7:2 BW. 98 We zullen moeten afwachten of deze onduidelijkheden opgelost gaan worden. 95 HR 18 juni 1982, NJ 1983, Keirse, Schaub 2012, p.8 97 Keirse, Schaub 2012, p Keirse, Schaub 2012, p.9 23

24 4 Conclusie Artikel 7:2 BW heeft een lange totstandkomingsgeschiedenis. Dit artikel was al opgenomen in een wetsvoorstel dat in 1992/1993 was ingediend. Destijds ontstond veel discussie over de vraag: of de consumentenbescherming bij de koop van een woning plaats dient te vinden door de invoering van een bedenktijd, of door deskundigenbijstand verplicht te stellen? 99 In 2003 is uiteindelijk het artikel met een bedenktijd in werking getreden. De bedenktijd bestaat uit drie dagen en vangt aan op het moment dat de koper de koopakte of een afschrift daarvan ontvangt. 100 Naar mijn oordeel is de bedenktijd een goed idee, maar moet deze gelden voor zowel de koper als de verkoper. Een koopovereenkomst van een woning komt tot stand door aanbod en aanvaarding. 101 Het is mogelijk dat er al mondelinge overeenstemming is bereikt over het kopen van een woning, maar dat de schriftelijke koopovereenkomst nog niet getekend is. Artikel 7:2 lid 1 BW bepaald dat een koopovereenkomst van een woning schriftelijk moet worden aangegaan, de sanctie op het niet voldoen aan het vormvoorschrift, is nietigheid. 102 In de literatuur en de rechtspraak wordt er verschillend geoordeeld op de vraag; of de verkoper zich zonder meer mag terugtrekken, terwijl er al mondelinge overeenstemming is bereikt over het kopen van een woning. Enerzijds wordt verdedigd dat er niet is voldaan aan het vormvoorschrift van artikel 7:2 BW, waardoor een koopovereenkomst van een woning nietig is. 103 Anderzijds wordt verdedigd dat een verkoper zich niet zonder meer mag terugtrekken, als er al vergaande mondelinge overeenstemming is bereikt. De rechtbanken en gerechtshoven hebben uiteenlopend geoordeeld over deze vraag. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad zich over deze kwestie uitgesproken. Een particuliere verkoper is niet gebonden aan de mondelinge overeenstemming, hij kan niet worden verplicht mee te werken aan het opmaken en ondertekenen van de koopakte. 104 Alleen onder zeer bijzondere omstandigheden kan een beroep op het ontbreken van de schriftelijke vastlegging op grond van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, maar deze omstandigheden zijn 99 Loos 2002, p Kamerstukken II 1992/93, p Artikel 6:217 BW 102 Kamerstukken II 1995/96, 23095, nr 5, p.6, p.8, p.13; Loos 2010, par. 3; Keirse e.a. 2009, p 44-45; HR 9 december 2011, LJN BU Artikel 3:39 BW 104 HR 9 december 2011, LJN BU

25 bijna nooit aanwezig. Indien deze omstandigheden wel aanwezig zijn kan de verkoper alleen worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die haar wederpartij lijdt. 105 Op basis van de uitspraak Plas/Valburg 106 en de volgende artikelen kan er vastgesteld worden dat een particuliere koper en verkoper in bepaalde gevallen wel gebonden zouden kunnen zijn aan een mondelinge koopovereenkomst. In artikel 6:103 BW is bepaald dat schadevergoeding ook in natura kan worden toegekend, daarnaast staat er in artikel 3:300 BW dat een rechterlijke uitspraak in de plaats kan treden van een akte. De rechter heeft in het arrest Plas/Valburg 107 bepaald dat als de onderhandelingen in een zodanig stadium zitten, dat afbreken van de onderhandelingen op grond van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 108 Op verschillende punten verschil ik van mening met de Hoge Raad. De wetgever zou het toepassingsbereik van artikel 7:2 BW moeten aanpassen. Het schriftelijkheidsvereiste zou voor alle koopovereenkomsten met betrekking tot onroerende zaken moeten gelden, ongeacht de hoedanigheid van het object of de partijen. 109 Het begrip een tot bewoning bestemde onroerende zaak moet worden uitgebreid, zodat artikel 7:2 BW voor alle particulieren bescherming biedt. Naar mijn oordeel heeft de Hoge Raad de uitspraak niet goed doordacht: de verkoper moet in bepaalde gevallen veroordeeld kunnen worden om verplicht mee te werken aan het opmaken en ondertekenen van de koopakte. 110 Bijvoorbeeld als partijen mondeling al vergaande overeenstemming hebben bereikt over het kopen van een woning, maar dat de verkoper plotseling afziet van de koop. De particuliere koper mocht er in dit geval gerechtvaardigd op vertrouwen dat een koopovereenkomst met betrekking tot een woning tot stand zal komen. De Hoge Raad heeft de onduidelijkheid met betrekking tot de gebondenheid aan een mondeling overeenkomst ten aanzien van de koop van een woning weggenomen. Helaas zijn er nog genoeg andere onduidelijkheden met betrekking tot artikel 7:2 BW. De tijd zal het leren of artikel 7:2 BW aangepast gaat worden. 105 HR 9 december 2011, LJN BU HR 18 juni 1982, NJ 1983, HR 18 juni 1982, NJ 1983, HR 18 juni 1982, NJ 1983, Keirse, Schaub 2012, p Op basis van artikel 6:103 BW; artikel 3:300 BW; HR 18 juni 1982, NJ 1983,723 25