Dienaar des Woords in dienst der gemeente?

Transcriptie

1 Vrije Universiteit Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Rechtsgeleerdheid Dienaar des Woords in dienst der gemeente? Een onderzoek naar de mogelijke toepassing van het arbeidsovereenkomstenrecht in de rechtsverhouding tussen kerk en predikant binnen de Protestantse Kerk in Nederland Naam Eveline Maria Jansen Studentnummer Datum Mei 2014 Afstudeerrichtingen Privaatrecht en Arbeidsrecht Begeleider Privaatrecht prof. dr. T.J. van der Ploeg Begeleider Arbeidsrecht prof. dr. W.H.A.C.M. Bouwens

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding Introductie Doel Opzet 5 2. Werknemersrelatie in arbeidsovereenkomst Elementen arbeidsovereenkomst Partijbedoeling 9 3. Kerkelijk statuut Artikel 2:2 BW Sui generis Kerkordelijke positie predikant Predikantschap als (gedeeld) ambt Opleiding Beroeping van de predikant Aanstelling van de predikant Vrijstelling van werkzaamheden Losmaking Ontheffing Einde verbintenis verzocht door predikant Uitgesloten arbeidsrelatie Arbeidsvoorwaardenregeling Basis niet-werknemerschap Rechterlijke terughoudendheid 27 6 Verschil tussen overeenkomst sui generis en werknemersrelatie Sociale zekerheidswetten Fiscaal, arbeidsomstandigheden, arbeidstijden en minimumloon Ontslagbescherming Dubbele rechtsbetrekking Samenloop met vennootschapsrecht Samenloop met kerkrecht Rechtsbescherming en uniformiteit Benoemde rechtsverhouding 36 8 Kerkelijke ondergeschiktheid Rechtspraak betreffende kerkelijke ondergeschiktheid Imam-arrest Muler/EBG Brouwer/De Schutse De Boer/CGK Zeewolde 40 2

3 8.2 Ondergeschiktheid binnen de PKN Werkgeverschap Erosie van ondergeschiktheidcriterium 44 9 Mogelijkheden samengaan arbeidsrelatie met predikantsplaats Wetsvoorstel Werk en Zekerheid Elementen arbeidsovereenkomst Benoeming voor het leven Pensioen Einde verbintenis Arbeidsongeschiktheid Conclusie en aanbevelingen 53 Literatuur- en jurisprudentielijst 56 Bijlage I: Model beroepsbrief 64 Bijlage II: Model aanhangsel bij de beroepsbrief 65 Bijlage III: Uitspraak Generaal College Bezwaren en Geschillen 11/08, 19/08, 20/08 71 Bijlage IV: Uitspraak Generaal College Bezwaren en Geschillen 09/09, 10/09, 11/

4 1. Inleiding 1.1 Introductie Wie in Nederland in dienst treedt bij een werkgever, verricht zijn of haar arbeid en ontvangt als tegenprestatie salaris. Het arbeidscontract is het fundament waarop de civiele rechtsverhouding tussen de werkgever en de werknemer rust. Titel 7.10 BW omkleedt de arbeidsovereenkomst met waarborgen voor deze beide partijen. Ook in de kerk wordt arbeid verricht. Een predikant werkt voor een gemeente, krijgt als vergoeding een traktement en er zijn afspraken gemaakt voor het aantal uren waarin hij zijn werkzaamheden verricht. Toch is de verhouding tussen de predikant en de kerk op een principieel andere basis vormgegeven. Het civiele recht zelf bepaalt dat de kerk een eigen statuut heeft dat moet waken over deze werkrelaties. Artikel 2:2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt immers: 1. Kerkgenootschappen alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd, bezitten rechtspersoonlijkheid. 2. Zij worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet. Met uitzondering van artikel 5 gelden de volgende artikelen van deze titel niet voor hen; overeenkomstige toepassing daarvan is geoorloofd, voor zover deze is te verenigen met hun statuut en met de aard der onderlinge verhoudingen. Een kerkgenootschap is dus een rechtspersoon die vrij is zichzelf te organiseren. Ze staat qua organisatie los van het wereldlijke recht. Bij de invoering van artikel 2:2 BW werd de bijzondere positie van kerkgenootschappen binnen het civiele recht geduid door de minister van Justitie Korthals Altes. Geef niet zozeer de keizer wat des keizers is, maar het kerkgenootschap, wat des kerkgenootschaps is. 1 Vanuit deze institutionele vrijheid hebben veel kerkgenootschappen gekozen om het arbeidsrecht buiten de verhouding met predikanten te sluiten. Een predikant dient namelijk principieel zijn werkzaamheden in vrijheid uit te oefenen en mag daarom niet gebonden zijn aan inhoudelijke instructies van een werkgever, aldus veel kerken. In hun eigen statuut hebben kerkgenootschappen daarom eigen rechtspositionele regelingen vormgegeven. 1.2 Doel Sinds een aantal decennia levert dit grensgebied tussen arbeidsrecht en kerkrecht stof voor discussie op. Vanaf het begin van de twintigste eeuw tot begin 1990, bij het te bespreken Kruis-arrest, is de heersende leer dat er geen arbeidsverhouding tussen de gemeente en de predikant is, aangezien een gezagsverhouding ontbreekt. Vanaf de jaren 90 lijkt echter een tendens zichtbaar dat in rechterlijke uitspraken een arbeidsverhouding tussen kerk en predikant wordt aangenomen. Welke omstandigheden leiden tot deze nieuwe ingeslagen weg in de rechtspraak? De uitgebreide kerkelijke rechtspositionele regelingen, die inhoudelijk gelijkenis vertonen met het civiele arbeidsrecht, zijn voor veel rechtswetenschappers aanleiding om de invoering van het arbeidsrecht binnen de kerk te bepleiten. Is de rechtspositie van de predikant uitsluitend aan te merken als een kerkelijke of zijn ook de arbeidsrechtelijke rechtsbeschermingbepalingen toepasselijk? Een van de relevante vragen die in deze scriptie aan de orde komen. 1 Van Zeben 1991, p. 70. Ontleend aan Mattheüs 22:21. 4

5 De discussie die gaande is in de literatuur met betrekking tot de rechtspositie van de predikant, geeft mij reden om dit onderwerp aan een nader onderzoek te onderwerpen. Ik onderzoek in rechtswetenschappelijke literatuur en jurisprudentie wat de juridische positie van de predikant is als status aparte. Zijn er vervolgens kerkjuridische mogelijkheden om, vanuit het kader van rechtsuniformiteit, het werknemerschap voor predikanten (mede) toe te passen? Ik schrijf bewust mede, aangezien in deze scriptie het leerstuk van samenloop besproken wordt. Het doel van deze scriptie is, om in het spanningsveld tussen arbeids- en kerkrecht, een mogelijke brug te slaan tussen deze onderscheiden rechtsorden. In deze scriptie richt ik mij op de mogelijke toepassing van het arbeidsrecht binnen de Protestantse Kerk in Nederland. Ook dit kerkgenootschap acht een arbeidsrechtelijke verhouding met een predikant in strijd met de kerkelijke ambtsvisie en de plaats die de predikant in de kerkelijke structuur heeft. Deze visie zal in deze scriptie aan de orde komen. Dit kerkgenootschap kent voorts een eigen zakelijk arbeidsvoorwaardenbeleid, waarin de rechtspositie van de predikant vastgelegd is. De aangesneden discussie speelt zich ook af binnen dit kerkgenootschap. Dit is mij gebleken uit een gesprek met mevrouw drs. P. Visser, beleidsmedewerker arbeidsvoorwaarden bij de Dienstenorganisatie van de Protestantse Kerk in Nederland. De actualiteit van deze problematiek is voorts onderstreept tijdens de colleges van het interessante mastervak Geloofsgemeenschappen en recht, dat ik in de periode april t/m juni 2013 gevolgd heb aan de Vrije Universiteit. Door gesprekken na de colleges met onder anderen prof. dr. T.J. van der Ploeg, prof. dr. L.J. Koffeman en mr. drs. T. van Kooten, kreeg het idee vastere vorm om mijn scriptie vanuit het kerk- en arbeidsrecht te schrijven. Door de colleges en gedachtewisselingen is mij de relevantie duidelijk geworden om de positie van de predikant te duiden in het licht van het huidige arbeidsrecht. De basis van mijn scriptie is derhalve rechtswetenschappelijk onderzoek, dat tot nuttige informatie voor de praktijk kan leiden. 1.3 Opzet Naar aanleiding van het voorgaande kom ik tot de volgende probleemstelling: Wat is de wenselijke onderlinge verhouding tussen de eigen rechtsorde van het kerkgenootschap en het civiele arbeidsrecht, met betrekking tot de positie van predikanten binnen de Protestantse Kerk in Nederland? De deelvragen luiden: - Wat kwalificeert de arbeidsovereenkomst en wat is de rol van de partijbedoeling? (hoofdstuk 2) - Wat is de achtergrond van de huidige rechtspositie van de predikant? (hoofdstuk 3 en 4) - Wat zijn de redenen voor de kerk om het arbeidsrecht niet toe te passen? (hoofdstuk 5) - Welke verschillen zijn er tussen de overeenkomst sui generis en een werknemersrelatie? (hoofdstuk 6) - Wat zijn de ontwikkelingen ten aanzien van het element gezagsverhouding en kan dit gevolg hebben voor de kerk? (hoofdstuk 8) - Wat houdt de samenloopconstructie in en welke mogelijkheden zijn er om de arbeidsrelatie met predikantsplaats te laten samengaan? (hoofdstuk 7 en 9) 5

6 In deze masterscriptie hanteer ik de juridische rechtswetenschappelijke methode. 2 Daarbij houd ik me bezig met literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Om te begrijpen waarom kerkgenootschappen een bijzondere status kennen, is het noodzakelijk iets van de totstandkoming en betekenis van artikel 2:2 BW weer te geven. Voordat ik tot de beschrijving hiervan overga, komt allereerst de basis van het arbeidsovereenkomstenrecht aan de orde: de aspecten van een arbeidsovereenkomst vanuit Boek 7 BW en de partijbedoeling als cruciale basis voor de rechtsverhouding. Kennis van beide rechtsorden is noodzakelijk om de onderliggende verhoudingen te kunnen plaatsen. Vervolgens komen de kerkordelijke bepalingen aan bod, waaruit de eigen rechtspositie van predikanten blijkt. De inhoud van het ambt, de aanstelling van de predikant en het einde van de verbintenis zijn in de Protestantse kerkorde vastgelegd. Om te begrijpen waarom het kerkgenootschap ervoor kiest om de arbeidsrelatie met predikanten uit te sluiten, wordt de basis van het niet-werknemerschap beschreven. Wat behelzen de uitgebreide arbeidsvoorwaarden die de kerk wel hanteert? Door daarna het verschil tussen de overeenkomst sui generis en de gewone werknemersrelatie te duiden, wordt de relevantie van de toepassing van het arbeidsrecht in de kerk zichtbaar. Deze toepassing kan door middel van het leerstuk samenloop, als dubbele rechtsbetrekking, vormgegeven worden. Wat is de betekenis van dit leerstuk? De wenselijkheid van de gelijkstelling van kerk- en arbeidsrecht komt vervolgens aan de orde. Belangrijk is het benoemen van de rechtsverhouding, waarin het arbeidsrecht al dan niet geïmplementeerd is. De betekenis van het element gezagsverhouding staat daarbij centraal, omdat het principiële ontbreken van dit element de belangrijkste oorzaak is voor het niet aangaan van een arbeidsrechtelijke verhouding met de predikanten. Toch blijkt dat het ondergeschiktheidcriterium in de rechtspraak en rechtspraktijk breder gedefinieerd wordt, zodat een werkelijke instructiebevoegdheid van de werkgever niet doorslaggevend lijkt. Lijkt hiermee het kerkelijke bezwaar weggenomen te worden? Tot slot zal de mogelijke praktische toepassing van de arbeidsrechtelijke bepalingen op de predikantsplaats verkend worden. Blijken beide rechtsorden met elkaar te botsen of zouden ze kunnen samengaan? In mijn masteropleiding Rechtsgeleerdheid bestudeer ik de afstudeerrichtingen Privaat- en Arbeidsrecht. Ik heb gebruikgemaakt van de mogelijkheid deze twee richtingen te combineren door het schrijven van een gecombineerde scriptie. Prof. dr. T.J. van der Ploeg heeft mij begeleid vanuit de richting Privaatrecht en prof. dr. W.H.A.C.M. Bouwens vanuit het Arbeidsrecht. Voor hun begeleiding ben ik hun zeer erkentelijk. In het boek Kerk en recht besluit prof. mr. F.T. Oldenhuis zijn bijdrage met de woorden: In deze tijd levert het terrein van kerk en recht voor de onderzoeker een veelkleurig veld van onderzoek op. Er is ook op dit gebied naar het woord van Prediker geen einde aan het maken van veel boeken. 3 Ik hoop door het schrijven van mijn masterscriptie een toegevoegde waarde te bieden in de discussie die zich afspeelt op het grensgebied tussen kerk- en arbeidsrecht. 2 Curry-Sumner e.a. 2010, p Oldenhuis 2004, p

7 2. Werknemersrelatie in arbeidsovereenkomst Een van de eerste beginselen van het arbeidsrecht is de definitie van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 BW. Als het goed is, behoort het tot de parate kennis van iedere arbeidsjurist om de drie voorwaarden van een arbeidscontract te kunnen noemen: loon, arbeid en gezagsverhouding. Echter, voordat deze elementen afgelopen kunnen worden, dient volgens de Hoge Raad vastgesteld te worden of er überhaupt wel een contractuele verhouding is ontstaan. Er dient dan te worden teruggegrepen op artikel 6:213 jo. 217 BW. 4 Een overeenkomst komt blijkens laatstgenoemde bepaling tot stand door aanbod en aanvaarding. Of partijen zich aan elkaar verbonden hebben is afhankelijk van hetgeen zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden, aldus het Haviltex-criterium. 5 Dit criterium ziet op de uitleg van contractsbepalingen uit Boek 3 en 6 BW. Volgens Hartkamp moet hieronder verstaan worden: het vaststellen van de betekenis van de verklaringen die partijen hebben afgelegd met het oogmerk om een overeenkomst aan te gaan en daardoor het vaststellen van de door die verklaringen in het leven geroepen rechtsgevolgen. 6 Het Haviltex-criterium ziet derhalve op de uitleg van wat partijen overeengekomen zijn. De vraag of partijen zich aan elkaar verbonden hebben wordt beantwoord door hun verklaringen, waarbij de wil tot het sluiten van een overeenkomst moet blijken uit gedragingen van partijen. 7 De positieve beantwoording van de contractuele voorvraag vormt het startpunt om vervolgens uit te komen bij Boek 7 BW. 2.1 Elementen arbeidsovereenkomst Na deze contractuele voorvraag volgt de kwalificatie, de drie reeds genoemde voorwaarden, van de arbeidsovereenkomst. Daarom zal ik u artikel 7:610 BW niet onthouden, van waaruit deze vereisten voortvloeien: De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Ten eerste het element loon. Onder loon is te verstaan de door de werkgever verschuldigde contraprestatie voor de arbeid, die uit iets anders dan pensioen bestaat. 8 Het betreft derhalve de tegenprestatie voor de bedongen arbeid. De naam die partijen aan de tegenprestatie toekennen, doet niet ter zake. 9 Arbeid is een tweede vereiste voor de arbeidsovereenkomst. Deze arbeid kan van lichamelijke of geestelijke aard zijn. 10 De arbeid wordt verricht ten behoeve van een ander. 4 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 en Jansen 2002, p. 41: Annotatie bij HR 5 april 2002, JAR 2002/100 (ABN AMRO/Malhi). 5 HR 13 maart 1981, NJ 1981, Asser/Hartkamp 4-II 2001, nr Jansen 2002, p HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 635 (Bethesda/Van der Vlies). 9 Van der Grinten 2011, p Van der Grinten 2011, p. 4. 7

8 Het gaat hierbij om het resultaat van de werkzaamheden. Niet relevant is derhalve of de arbeid voortvloeit uit een persoonlijke roeping, zoals bij een predikant. 11 De arbeid dient persoonlijk te worden verricht door de werknemer. Zonder toestemming van de werkgever kan hij 12 zich aldus niet laten vervangen door een collega. Tot slot het gecompliceerde element in dienst. Dit veronderstelt een bepaalde gezagsverhouding tussen de werknemer en werkgever. Deze vereiste gezagsverhouding onderscheidt de arbeidsovereenkomst van de overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) en de overeenkomst tot aanneming van werk (art. 7:750 BW). De werkgever kan in een arbeidsovereenkomst aan zijn ondergeschikte bindende instructies geven. Dit neemt niet weg dat degene die de arbeid verricht hierbij een grote mate van zelfstandigheid en vrijheid kan genieten. 13 Denk hierbij aan maatschappelijke ontwikkelingen, waarbij werkgevers steeds minder inhoudelijke werkinstructies geven aan werknemers die professioneel werk verrichten. Ik noem hierbij als voorbeeld het hoogleraarschap dat een professor uitoefent in het kader van een arbeidsovereenkomst met een universiteit. De door Jansen en Loonstra genoemde erosie van het gezagsbegrip, toegepast op de rechtspositie van de predikant, komt later in deze scriptie aan de orde. 14 De zeggenschap van werkgevers is dus niet altijd duidelijk waarneembaar in de arbeidsrelatie met werknemers. Welke lijn hanteert de Hoge Raad met betrekking tot het gezagsbegrip? Kenmerkend voor een gezagsverhouding acht de Hoge Raad de bevoegdheid van de werkgever tot het geven van aanwijzingen en de verplichting van de werknemer om deze instructies op te volgen. Deze instructies hoeven niet daadwerkelijk te zijn gegeven om een gezagsverhouding aan te nemen, maar de nuance is gelegen in het kunnen geven van de aanwijzingen. 15 Deze instructiebevoegdheid wordt ook wel het materiële gezagsbegrip genoemd. Een voorbeeld van dit gezagsbegrip is het arrest Kruis, dat later besproken wordt. Tevens is in het arrest Nationale Nederlanden/Woudsend het materiële gezagsbegrip leidend geweest om te komen tot de uitspraak dat er een arbeidsverhouding bestond. 16 Doorslaggevend was namelijk de instructiebevoegdheid van de werkgever ten opzichte van de werkzaamheden van de vakantiewerkers. Vanaf de jaren 80 verschuift deze inhoudelijke gezagsverhouding naar meer formele, organisatorische aanknopingspunten om een ondergeschiktheidrelatie aan te nemen. 17 Jansen en Loonstra zeggen hierbij treffend dat het accent verschuift van de werkinhoud naar werkdiscipline en motiveren: voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een gezagsverhouding, wordt gekeken naar de werktijden, de wijze en het karakter van de beloning, de eventuele loondoorbetaling van loon bij ziekte, de regeling van de vakantie, het incidentele karakter van werk, enzovoort Pel 2013, p Waar gesproken wordt over hij wordt in voorkomende gevallen ook zij bedoeld, aangezien de PKN vrouwen in het ambt van predikant toelaat. 13 Van der Grinten 2011, p Jansen en Loonstra 1998, p HR 28 september 1983, NJ 1984, HR 16 september 1994, NJ 1996, 329 (Nationale Nederlanden/Woudsend). 17 HR 17 april 1984, NJ 1985, 18; HR 11 november 1988, NJ 1989, 173; HR 14 juni 1991, NJ 1992, Jansen en Loonstra 1998, p

9 2.2 Partijbedoeling In 1997 buigt de Hoge Raad zich over de zaak tussen Groen en Schoevers. 19 De belastingadviseur Groen had op basis van een mondelinge overweging lesgegeven bij het instituut Schoevers. Op factuurbasis werden de werkzaamheden van Groen voldaan en Schoevers hield geen premies en belastingen in. Toen Schoevers aangaf geen gebruik meer te willen maken van Groens diensten, beriep Groen zich op het bestaan van een arbeidscontract. Hij wees erop dat hij steeds op vaste dagen stond ingeroosterd, dat hij geen vrijheid had om al dan niet op deze dagen aanwezig te zijn, hij moest zich houden aan de voorgeschreven vakantieperioden en hij moest gebruikmaken van de voorgeschreven leermiddelen. Bovendien werd zijn lesprogramma geëvalueerd door leidinggevenden binnen Schoevers. Groen stelde daarop dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk was. Het verweer van Schoevers luidde dat de verbintenis met Groen aangemerkt moest worden als een overeenkomst van opdracht, aangezien de gezagsverhouding tussen partijen ontbrak. Rechtbank Groningen was van oordeel dat de gezagsverhouding ontbrak: 20 Dat Groen op vastgestelde tijden aanwezig diende te zijn en door Schoevers gegeven richtlijnen diende te respecteren schept onder de gegeven omstandigheden onvoldoende basis om een gezagsverhouding aan te nemen. Groen kon immers zo blijkt uit de stukken aan het begin van de cursus de door hem gewenste lesdagen opgeven; in geval van zijn vakantie kon hij zijn lessen verschuiven, terwijl voorts de mogelijkheid om zich te laten vervangen mits na toestemming door Schoevers niet was uitgesloten. Niet betwist is voorts dat Groen als zelfstandig gevestigd belastingadviseur naast de twee dagen per week ook voor andere opdrachtgevers werkzaamheden verrichtte. In cassatie erkent de Hoge Raad de uitspraak van de Rechtbank, zodat werd aangesloten bij het formele gezagsbegrip om de definitie van een arbeidsovereenkomst te toetsen. 21 De kernoverweging, die geworden is tot een vuistregel, vermeldt: Daarbij is de Rechtbank met juistheid ervan uitgegaan dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien. ( ) wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Het belang van de oorspronkelijke partijbedoeling is door de Hoge Raad in dit arrest benadrukt. De uitvoeringspraktijk door partijen wordt door deze bedoeling beoordeeld. 22 Het arrest Groen/Schoevers heeft aldus de toetsing van de partijbedoeling benadrukt, naast de reeds genoemde formele en materiële benadering van gezag. Na het arrest Groen/Schoevers van 1997 wordt de term partijbedoeling nader ingekleurd door nadien gewezen arresten. Zo bepaalt de Hoge Raad dat partijen geen arbeidsrelatie hadden in het arrest Van der Male/Den Hoedt HR 14 november 1997, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers). 20 Rb. Groningen 24 mei 1996, ZA Jansen en Loonstra 1998, p Pel 2013, p HR 10 oktober 2003, LJN AF9444 (Van der Male/Den Hoedt). 9

10 Bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen moet immers op alle omstandigheden van het geval gelet worden en niet alleen op de schriftelijke tekst van de overeenkomst. Partijen waren gescheiden en hadden een afspraak gemaakt om de vrouw bij de onderneming van de man in dienst te laten treden op basis van een arbeidsovereenkomst. De vrouw zou op de loonlijst komen, maar vrijgesteld worden van arbeid. Deze regeling was een alternatief voor de betaling van alimentatie door de man. Toen de vrouw enkele jaren later ging samenwonen met haar nieuwe partner, zette haar werkgever de loonbetaling stop. De vrouw vordert vervolgens nakoming van de arbeidsovereenkomst. De rechter bepaalt in cassatie dat de partijen nooit de bedoeling gehad hebben de vrouw daadwerkelijk de werkzaamheden te laten verrichten binnen het bedrijf van de man. De gesloten overeenkomst had klaarblijkelijk geen andere strekking dan een verschaffing van een bijdrage aan de vrouw in de kosten van het onderhoud. Derhalve was niet voldaan aan de noodzakelijke vereisten voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. 24 Oftewel: het wezen van de overeenkomst voor de schijn gaat die partijen opwekken door hun verhouding van een bepaald etiket te voorzien. 25 In het arrest Diosynth/Groot stelt de Hoge Raad de partijbedoeling boven de feitelijke uitvoering van de overeenkomst. 26 Groot was op basis van een acquisitieovereenkomst werkzaam bij Diosynth. Na beëindiging van de overeenkomst stelt Groot een vordering in tot verklaring van recht dat zij haar werkzaamheden verrichtte op basis van een arbeidsovereenkomst. Diosynth betwist dit standpunt en betoogt dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst geen arbeidsovereenkomst voor ogen hadden. De rechtbank te s- Hertogenbosch overweegt dat de wijze waarop partijen feitelijk invulling aan de overeenkomst hebben gegeven, de conclusie rechtvaardigt dat partijen een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. De Hoge Raad vernietigt dit vonnis. De enkele betwisting door Groot dat zij heeft beoogd een overeenkomst van opdracht te sluiten, brengt, aldus de Hoge Raad, niet mee dat de partijbedoeling daarmee niet ter zake dienend is voor de kwalificatie van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Die partijbedoeling dient derhalve te worden vastgesteld alvorens de vraag te kunnen beantwoorden hoe partijen aan de overeenkomst feitelijk uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. 27 Hoewel de uitvoering van de overeenkomst van belang is, ligt het accent in dit arrest op de partijbedoeling. De toetsing van de partijbedoeling, voorafgaand aan de feitelijke uitvoering, komt ook aan de orde in het arrest Beurspromovendi. 28 Echter, een expliciet beroep met bewijsaanbod van de werknemer op de feitelijke uitvoering van de overeenkomst, kan de rechter niet passeren. 29 In het BBO-arrest heeft de rechter duidelijk gemaakt dat de partijbedoeling en feitelijke uitvoering elkaar min of meer in evenwicht houden. 30 De partijbedoeling wordt namelijk ingekleurd door de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven. 24 Loonstra en Zondag 2008, p Vestering HR 10 december 2004, LJN AP2651 (Diosynth/Groot). 27 Jansen en Loonstra 2005, p HR 14 april 2006, JAR 2006/119 (UvA/Beurspromovendi). 29 HR 15 december 2006, JAR 2007/19 (Van Houdts/BBO), waarin HR 15 september 2006, JAR 2006/244 (Slipschoolinstructrice/ANWB) bevestigd werd. 30 Loonstra en Zondag 2008, p

11 De partijbedoeling loopt derhalve parallel aan de uitvoering voor zover hetgeen partijen beogen ook blijkt uit de wijze waarop zij zich jegens elkaar feitelijk gedragen. 31 Trap merkt op dat de arresten die na Groen/Schoevers gewezen zijn, een bevestiging vormen van de in dat arrest ingezette lijn. De oorspronkelijke partijbedoeling lijkt meer in balans te zijn gekomen doordat het, samen met de feitelijke uitvoering, door de rechter als factor bij zijn afweging betrokken wordt. 32 De omstandigheden van het geval, het totale plaatje, moet hierin derhalve de doorslag geven. Uit het voorgaande blijkt dat, na de positieve beantwoording van de contractuele voorvraag, aan de hand van de elementen arbeid, loon en gezagsverhouding bepaald wordt of er al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW. Deze kwalificatie wordt daarbij ingekleurd door de bedoelingen van partijen. De relatie tussen een bezoldigde predikant en de locale gemeente is in kerkgenootschappen doorgaans niet op deze wijze geregeld. In beginsel wordt de relatie tussen een predikant en de gemeente gekwalificeerd als een overeenkomst sui generis, van eigen aard: 33 O. hieromtrent, dat de Rb. met beide pp. aanneemt, dat op de verhouding tussen Kerk en predikant in het algemeen niet de bepalingen betrekkelijk tot de arbeidsovereenkomst van het B.W. van toepassing zijn, doch deze verhouding in het bijzonder geregeerd wordt door de speciale eigen regels van de betrokken kerken. In deze scriptie beperk ik mij tot het kerkgenootschap de Protestantse Kerk in Nederland (hierna: PKN). De PKN is in mei 2004 ontstaan door een fusie tussen de Nederlandse Hervormde Kerk, de Gereformeerde Kerken in Nederland en de Evangelisch-Lutherse Kerk in het Koninkrijk der Nederlanden. Reeds in de jaren 70 hielden de kerken zich in het zogenaamde Samen op Weg -proces bezig met deze fusie. Bij de samenvoeging van deze kerken zou een nieuwe kerkorde ontworpen moeten worden. De gezamenlijke synodes besloten in 1990 dat gekomen moest worden tot een ontwerp van grondleggende artikelen, waarin de ecclesiologische uitgangspunten en de structuur van de h(v)erenigde kerk worden verwoord in een samenhangende gemeenschappelijke kerkorde. 34 Een werkgroep werd voorts ingesteld om bij dit ontwerp de bestaande hervormde kerkorde van 1951 als uitgangspunt te nemen, aangevuld met elementen uit de gereformeerde en lutherse kerkorde. De drie te fuseren kerken benoemden de rechtspositie tussen een predikant en de gemeente reeds als een overeenkomst sui generis en dit standpunt werd ongewijzigd overgenomen in de nieuwe kerkorde van de PKN. Ik realiseer me dat deze beperkte weergave van de totstandkoming van de PKN geen recht doet aan de lange geschiedenis die daaraan vooraf is gegaan. Het is echter relevant in te zien dat de rechtspositie al sinds lange tijd, dus ook vóór de fusie, als van eigen aard benoemd werd, dus uitgezonderd van het arbeidsrecht. 31 Verhulp 2005, p Trap 2007, p Rb. Zwolle 16 maart 1966, NJ 1967, 178. Zie verder HR 28 juni 1946, NJ 1946, 513 en HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173. Het kerkgenootschap Algemene Doopsgezinde Sociëteit vormt hierin overigens een uitzondering, aangezien zij wel het arbeidsovereenkomstenrecht hanteren. 34 Besluit triosynode van oktober 1990 (Aanhangsel IX bij Acta generale synode GKN Mijdrecht 1991, ratificatie in art. 229). 11

12 3. Kerkelijk statuut De kerk is als geloofsinstituut in Nederland gefundeerd op de vrijheid van godsdienst en de daarmee verbonden scheiding van kerk en staat. Het beginsel van scheiding tussen kerk en staat kent een lange voorgeschiedenis, hetgeen ik in deze scriptie laat rusten. Relevant voor de organisatie van kerkgenootschappen is de invoering van de Wet op de kerkgenootschappen in 1853, waarbij het toezicht van de overheid op interne kerkelijke aangelegenheden geleidelijk werd verminderd door de erkenning van de vrijheid van een kerkelijke organisatie. De staat laat de organisatorische inrichting geheel over aan de kerken zelf: 35 Aan alle kerkgenootschappen is en blijft de volkomen vrijheid verzekerd alles wat hunnen godsdienst en de uitoefening daarvan in hunnen eigen boezem betreft, te regelen. ( ) Voor zooveel er zich onder de bepalingen, bij dit artikel bedoeld, eenige bevindt, welke de medewerking van het staatsgezag vereischt, wordt die medewerking niet verleend, tenzij de bepaling door Ons is goedgekeurd.' 3.1 Artikel 2:2 BW De vrijheid voor kerkgenootschappen om hun kerken op- en in te richten is nadien gecodificeerd in het privaatrechtelijke artikel 2:2 BW, dat in 1976 werd ingevoerd. Volgens artikel 2:2 BW hebben kerkgenootschappen en hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd, rechtspersoonlijkheid. Deze rechtspersoonlijkheid is de reden dat het genoemde artikel in Boek 2 BW betreffende rechtspersonen terecht is gekomen. Onder de in het artikel genoemde zelfstandige onderdelen wordt verstaan een organisatorische eenheid van een kerkgenootschap die aan het rechtsverkeer kan deelnemen en die door het kerkgenootschap als zelfstandig onderdeel in de zin der wet 36 wordt aangemerkt. Een kerkelijke gemeente heeft als zelfstandig onderdeel rechtspersoonlijkheid. 37 Ditzelfde geldt voor de classis, de vergadering van de PKN op regionaal niveau. 38 Het andere element van artikel 2:2 BW, namelijk lichamen waarin zij zijn verenigd, betekent een verband van kerkgenootschappen dat rechtspersoonlijkheid heeft en als zodanig verband wenst te gelden. 39 Dit komt neer op samenwerkende kerkgenootschappen die onder één naam deelnemen aan het rechtsverkeer, bijvoorbeeld een Raad van Kerken. 40 Opvallend is dat de term kerkgenootschap in artikel 2:2 BW niet gedefinieerd wordt. In de Memorie van Antwoord bij de invoering van de wetsbepaling is dit punt niet onbesproken gebleven: 41 Men bedenke daarbij dat het aantal en de variëteit in religieuze stromingen in de afgelopen tijd hier te lande sterk zijn toegenomen, zowel door de komst van immigranten alsook door de 35 Artikel 1 Wet op de Kerkgenootschappen 10 September 1853, Stb. 1853, 102. Deze wet is op 20 april 1988 ingetrokken (Stb. 157). Zie verder: Van der Ploeg 1997, p Asser-Rensen 2-III (2012), nr Ordinantie PKO. 38 Ordinantie PKO. 39 Asser-Rensen 2-III (2012), nr Van den Berg 2010, p. 71, gebaseerd op Statuten en huishoudelijk reglement van de Raad van Kerken in Nederland, via (geraadpleegd op 28 maart 2014). 41 Reehuis, Slob en Van Zeben 1991, p

13 aanhang die nieuwe bewegingen hebben gevonden; dit alles kan leiden tot de oprichting van organisaties die mogelijk aanspraak op de rechtsvorm van kerkgenootschappen kunnen maken. Diepgaande verschillen maken een scherpe algemene wettelijke definitie thans bijzonder netelig. Dit heeft te maken met de vrijheid die diverse organisaties hebben zich al dan niet als kerkgenootschap te willen organiseren. Om toch een kader te creëren, heeft Maeijer een, mijns inziens, zuivere omschrijving geformuleerd: 42 Een kerkgenootschap is een organisatie van aangeslotenen welke zich de gemeenschappelijke religieuze verering of bezinning van de aangeslotenen op de grondslag van gemeenschappelijke godsdienstige opvattingen ten doel stelt en welke als zelfstandig kerkgenootschap en niet als onderdeel van een kerkgenootschap wil gelden. De wil van een organisatie om een kerkgenootschap te zijn, staat in deze definitie centraal. Vanuit deze omschrijving van het begrip kerkgenootschap kunnen vijf elementen gedestilleerd worden: gestructureerde organisatie; van aangeslotenen; gemeenschappelijke religieuze verering of bezinning tot doel; gemeenschappelijke godsdienstige opvattingen ten grondslag; niet deel uitmakend van ander kerkgenootschap. Aan de hand van de genoemde omschrijving van Maeijer, oordeelde de Hoge Raad in het arrest De Kloosterorde der Zusters van Sint Walburga, dat deze instelling niet aangemerkt kon worden als kerkgenootschap, aangezien niet voldoende vaststond dat de leden een godsdienst aanhingen en de aanhangers een gestructureerde organisatie hadden. 43 Deze voorwaarden kon de Hoge Raad niet ontdekken bij de instelling, in werkelijkheid een seksclub, die niet gecontroleerd wilde worden door de politie. De instelling wilde onder de dekmantel van kerkgenootschap als onderdeel van de Satanskerk opereren, aangezien de politie vóór 2006 niet bevoegd was om godsdienstige plaatsen te betreden. 44 Kerkgenootschappen genieten organisatievrijheid, wat duidelijk wordt in het tweede lid van artikel 2:2 BW: het eigen statuut is bepalend voor de inrichting. Oprichtingsvereisten die gelden voor andere rechtspersonen, zoals verenigingen (artikel 2:26 e.v.) en stichtingen (2:285 e.v.), zijn dus niet van toepassing op kerkgenootschappen. 45 Bovendien zijn er geen wettelijke organen, is er geen voorgeschreven bevoegdheidsverdeling en zijn er geen eisen aan de activiteiten. Wel is er een inschrijfplicht bij de Kamer van Koophandel, hoewel dit 46 geen vereiste is voor de rechtspersoonlijkheid. Hoewel niet-inschrijving geen rechtsgevolgen heeft, is dit in de Handelsregisterwet aangemerkt als een economisch delict. 47 Enkele andere randvoorwaarden zijn: een bepaalde organisatiegraad, bijvoorbeeld de aanwezigheid van een bestuur; een religieus karakter, zoals erediensten; het bezit van een vermogen en het voeren van een eigen naam voor deelname aan het rechtsverkeer. Naast de genoemde organisatievrijheid is een voordeel van kerkgenootschappen dat ze de status van Algemeen Nut Beogende Instelling (ANBI) genieten, hetwelk fiscale voordelen met zich 42 Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II (1997), nr HR 31 oktober 1986, NJ 1987, 173 (Satanskerk). 44 Artikel 123 Wetboek van Strafvordering, vervallen per Santing-Wubs 2010, p Van Kooten 2009, p Artikel 18 lid 1 jo. 47 Handelsregisterwet jo. artikel 1 sub 4 Wet Economische Delicten. 13

14 meebrengt. 48 Een ANBI betaalt namelijk onder andere geen erfbelasting voor erfenissen die de instelling gebruikt voor het algemeen belang. Bovendien mogen donateurs van een ANBI hun giften aftrekken van de inkomsten- of vennootschapsbelasting. 3.2 Sui generis In de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van artikel 2:2 BW komt herhaaldelijk naar voren dat kerken instellingen sui generis zijn, met een eigen bijzonder karakter. 49 Dit wordt verklaard door het tweede lid van artikel 2:2 BW: kerkelijke instellingen worden geregeerd door hun eigen statuut. De wet biedt geen omschrijving van het begrip statuut. Ter invulling van deze term hanteert de Rooms-Katholieke Kerk hieromtrent het Codex Iuris Canonici en de Protestantse Kerk in Nederland kent de Protestantse Kerkorde. De kerkelijke instelling is dus vrij haar inrichting vorm te geven aan de hand van het eigen statuut, maar lid 2 haast zich vervolgens te zeggen dat niet in strijd met de wet gehandeld mag worden. Kerkgenootschappen mogen derhalve afwijkende regelingen treffen ten opzichte van het wereldlijke recht, mits deze regels blijven binnen de grenzen van de wet. Derhalve kan vastgesteld worden dat de exclusiviteit van kerkgenootschappen grenzen kent. Juist dit mits geeft de spanning weer die kerkgenootschappen ervaren ten opzichte van de fundamentele dwingende regels van het Nederlands recht. In de literatuur wordt door rechtswetenschappers verschillend gedacht over het begrip wet uit lid 2. Pel legt dit begrip uit door de autonomie van kerkgenootschappen intern-kerkrechtelijk te beschouwen. 50 Volgens hem worden kerkgenootschappen geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet. Het gaat Pel derhalve om de begrenzing van de interne autonomie van kerkgenootschappen. Pel sluit zich aan bij de opvatting van Asser: de term wet wordt ingevuld met de strafwetgeving van een staat en regels van openbare orde, fundamentele dwingende regels met voorrangspretentie. 51 Vaststaat dat voor kerkgenootschappen bij bijvoorbeeld onrechtmatig of strafbaar handelen, dezelfde regels van burgerlijk- en strafrecht gelden als voor elke andere rechtspersoon. Van deze maatregelen is een kerkgenootschap niet gevrijwaard. Deze spanning tussen het strafrecht en de godsdienstvrijheid is te vinden in het arrest Santo Daime. 52 Tijdens erediensten van dit kerkgenootschap werd ayahuasca-thee gebruikt. Deze thee bevat een stof die, op grond van artikel 2 Opiumwet, verboden is. De Hoge Raad overwoog dat de invoer van de ayahuasca-thee met waarborgen omkleed was, slechts gebruikt werd binnen de beslotenheid van het kerkgenootschap en er geen noemenswaardige gezondheidsrisico s aan de thee kleefden. In dit geval werd het gebruik van de thee door de Hoge Raad toegestaan, zodat artikel 2 Opiumwet buiten toepassing gelaten werd. Met betrekking tot het Nederlandse arbeidsrecht, is de verhouding interessant tussen de arbeidsrechtelijke bepalingen van Titel 7.10 BW en het kerkelijke statuut, ofwel kerkorde van de PKN. De kerkorde omvat in Romeinse artikelen, ordinanties en generale regelingen (G.R.) 48 en/goede_doelen/algemeen_nut_beogende_instellingen/welke_belastingvoordelen_heeft_een_anbi (geraadpleegd op 11 november 2013). 49 Kamerstukken II 1987/88, 17725, nr. 14, p Pel 2013, p Asser-van der Grinten & Maijer 2-II (1997), nr HR 9 januari 2007, LJN AZ2497 (Santo Daime). 14

15 bepalingen voor het leven en werken van de kerk om het mogelijk te maken aan haar Goddelijke roeping van kerk-zijn te beantwoorden. 53 In feite fungeert de kerkorde als wetboek voor de PKN en zijn arbeidsrechtelijke bepalingen uit Titel 7.10 BW in beginsel niet van toepassing, hetgeen volgt uit artikel 2:2 BW. Vanuit het voorgaande is de context duidelijk geworden waartegen de problematiek van het kerkrecht versus het civiele recht zich afspeelt. De scheiding van kerk en staat en het daarmee samenhangende recht op godsdienstvrijheid is de basis voor deze verschillende rechtssystemen. Het beginsel van scheiding van kerk en staat geeft enerzijds het bereik van de kerkelijke wetgeving en anderzijds het bereik van de regelgeving van de overheid weer. In hoeverre mag een kerkgenootschap eigen regels vormgeven die afwijken van het civiele arbeidsrecht? En omgekeerd: Hoe ver mag de overheid gaan in het stellen van arbeidsrechtelijke regels die de autonomie van kerkgenootschappen beperken? 53 Van den Heuvel 2013, p

16 4. Kerkordelijke positie predikant Binnen het wetboek van de kerk komen eigen regelingen aan bod die betrekking hebben op arbeidsverhoudingen binnen de kerk. Hoe luiden deze bepalingen en wat is het eigene van deze kerkregels? Meer specifiek kan de vraag gesteld worden hoe de arbeidspositie van de predikant binnen het kerkrecht te duiden is. Uitgebreid worden namelijk in de kerkorde bepalingen gewijd aan de aanstelling, de uitoefening en beëindiging van de werkzaamheden van de predikant. In bepaalde mate komen deze voorschriften overeen met het civiele arbeidsrecht. Toch wordt in de beroepsbrief, die bij het aannemen van het beroep door de predikant wordt aanvaard, de relatie met de predikant niet gekwalificeerd. Ergo, ook niet als een arbeidsovereenkomst. 54 Slechts de kerkorde en aanverwante regelingen lijken leidend in de relatie tussen de predikant en de gemeente als rechtspersoon. Hierna komen eerst deze kerkordelijke bepalingen betreffende de positie van de predikant aan de orde. Kennisname van de procedurele en inhoudelijke kerkrechtelijke positie van predikanten is onmisbaar om de bijzondere positie van predikanten beter te kunnen plaatsen. Ik beperk me hierbij tot de bezoldigde predikanten voor gewone werkzaamheden, aangezien zij, zoals gezegd, niet werken op basis van een arbeidsovereenkomst, maar hun rechtspositie door een kerkorde vormgegeven wordt. Predikanten met een bijzondere opdracht zijn doorgaans wel werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst, aangezien zij in dienst zijn van een instelling, zoals een ziekenhuis of de krijgsmacht. 55 Dat is de reden dat dit onderwerp buiten het bestek van deze scriptie valt. 4.1 Predikantschap als (gedeeld) ambt Een predikant bekleedt een ambt, net zoals dat geldt voor de ouderling en diaken. Hoewel de term ambtsdrager uitgelegd kan worden als de feitelijke liturgische voorganger in een christelijke gemeente met presbyteriaal karakter, heeft het ambt in Bijbels perspectief een diepere betekenis. In het kleine inhoudelijke deel van de kerkorde, aangegeven in 19 artikelen met Romeinse cijfers, wordt het belijden van de kerk weergegeven. In artikel V-1 staat het doel van het ambt: om de gemeente bij het heil te bepalen en bij haar roeping in de wereld te bewaren is van Christuswege het openbare ambt van Woord en Sacrament gegeven. Het ambt is niet zomaar een functie, maar een heilige opdracht, ontvangen van Jezus Christus: de prediking en het bedienen van de Heilige Doop en het Heilig Avondmaal. De laatste twee taken worden ook wel sacramenten genoemd. Het doel van het ambt, volgens artikel V-1, is derhalve de gemeente het Evangelie te verkondigen en dit vervolgens uit te dragen aan de niet-gelovige wereld. Het opzicht en onderricht behoren ook tot de taken van de predikant. 56 Met het onderricht wordt bedoeld dat de predikant de gemeente onderwijst in de leer van de kerk. Denk hierbij aan de catechisatie voor jongeren. Het opzicht heeft betrekking op de belijdenis en wandel van de gemeente. Liefdevol en pastoraal moet naar elkaar omgezien worden om elkaar op te bouwen in geloof, hoop en liefde, aldus artikel XII lid 2 van de kerkorde. Het opzicht, gegrond in de barmhartigheid van Jezus Christus, geschiedt derhalve tot eer van God, tot bewaring van de gemeente en tot behoud van hen die dwalen. 54 Bijlage I: Model beroepsbrief. 55 Ordinantie PKO. 56 Artikel V-3 PKO. 16

17 Toch liggen de genoemde taken niet alleen op de schouders van predikanten. Het ambt wordt namelijk gedeeld met de ouderlingen en diakenen. Zij zijn gemeenschappelijk verantwoordelijk voor de uitoefening van het ambt. 57 Deze gezamenlijkheid is te verklaren door het presbyteriaal-synodale karakter van de PKN. Deze kerkvorm houdt in dat de kerkenraad bestaat uit de drie ambten van predikant, ouderling en diaken, die meerhoofdig leidinggeven aan de kerkelijke plaatselijke gemeente. Het betreft hier het bestuur van onderaf door de vergadering van ambtsdragers (presbyterium). De ambten zijn gelijkwaardig, zodat de kerkenraad als geheel verantwoordelijkheid draagt voor het geheel. De gelijkwaardigheid is onder meer aan het begin van de eredienst zichtbaar, wanneer de ouderling van dienst de predikant door middel van een handdruk op de stoel brengt. Naast dit presbyteriale karakter, komt de niet-hiërarchische synodale aard van deze kerkvorm naar voren in de bovenplaatselijke meerdere vergaderingen, zoals op regionaal niveau de classis en de synode op landelijk niveau, waarin plaatselijke ambtsdragers afgevaardigd zijn Opleiding Een predikant binnen de PKN dient opgeleid te zijn door de Protestantse Theologische Universiteit, onder verantwoordelijkheid van de generale synode. 59 Als iemand predikant wil worden zijn drie aspecten van belang: voldoende bekwaamheid, voldoende geschiktheid en roeping. De bekwaamheid wordt gevormd door de genoten opleiding. De geschiktheid heeft te maken met de persoonlijke capaciteiten die met de uitoefening van het ambt gepaard gaan. De laatste stap op weg naar het ambt wordt gevormd door het onderzoek naar de roeping in het colloquium. Een specifiek college voor de toelating tot het ambt van predikant houdt een gesprek over de opdracht van het ambt, de roeping en kerkelijke toewijding van betrokkene, de roeping van kerk en gemeente en het delen in het belijden van de kerk. 60 Kortom een gesprek over de geschiktheid voor het ambt van predikant. Leidt dit gesprek tot een positief oordeel, dan wordt de betrokkene proponent en kan hij beroepen worden door een gemeente. 4.3 Beroeping van de predikant Een kerkelijke gemeente kan vervolgens de proponent, of een predikant die gedurende vier jaar aan een andere gemeente verbonden is, beroepen. 61 Voordat het beroep ingaat, moet de beroepende gemeente aantonen financieel draagkrachtig te zijn om een predikant te kunnen betalen. 62 Als een kerkelijke gemeente in meerdere wijkgemeenten ingedeeld is, dient de wijkkerkenraad toestemming te vragen aan de plaatselijke overkoepelende algemene kerkenraad om het beroep te mogen uitbrengen. De (wijk)kerkenraad stelt een beroepingscommissie in die gevormd wordt door enkele kerkenraadsleden, eventueel aangevuld met een lid uit de algemene kerkenraad. Vervolgens krijgen gemeenteleden 57 Artikel V-2 en ordinantie PKO. 58 Van Drimmelen 2004, p Art. XV en ordinantie 13 PKO, Generale regeling opleiding en vorming predikanten en Generale regeling permanente educatie. De PThU is gevestigd in Amsterdam en Groningen. 60 Ordinantie PKO. 61 Ordinantie PKO. Ik hanteer in het vervolg de term predikant, waaronder ik ook proponenten beschouw, aangezien de rechtspositie niet verschilt. 62 Ordinantie PKO (solvabiliteitsverklaring aanvragen bij bureau beroepingswerk van het Protestants Landelijk Dienstencentrum). 17

18 gelegenheid namen in te dienen van predikanten die men voor de gemeente geschikt acht. 63 De beroepingscommissie geeft, met behulp van de ingediende namen waaruit de voorkeur van de gemeente blijkt, de kerkenraad advies ten aanzien van de te beroepen predikant, waarna in een grote gemeente de kerkenraad de te beroepen predikant kiest. 64 In een kleine gemeente kiezen de stemgerechtigde leden van de (wijk)gemeente zelf de predikant. 65 Na de verkiezing maakt de kerkenraad de naam van de gekozen predikant aan de gemeente bekend via een afkondiging in de kerkdienst of door middel van het kerkblad, zodat de gemeente haar goedkeuring kan verlenen. In de regel verkrijgt de kerkenraad deze goedkeuring stilzwijgend. 66 Stemgerechtigde leden van de gemeente moeten namelijk de gelegenheid krijgen, binnen vijf dagen na de bekendmaking, bezwaren in te dienen tegen de gevolgde verkiezingsprocedure. 67 Dit betreffen slechts bezwaren tegen de gevolgde procedure met betrekking tot de verkiezing van de predikant, maar geen bezwaren tegen de persoon van de predikant. De reden hiervoor is dat het regionaal college voor de behandeling van bezwaren en geschillen slechts uitspraak doet over de bezwaren betreffende de procedure. De gemeente heeft namelijk reeds in de verkiezing haar stem met betrekking tot de predikant laten horen, waarbij het regionaal college niet kan ingrijpen in de uitslag. Het is namelijk het recht van de gemeente om haar eigen ambtsdrager te kiezen. Van de Heuvel noemt als voorbeelden van procedurele bezwaren het te laat of onvoldoende inlichten van de gemeente over de verkiezingsbijeenkomst of als aan de stemming nietstemgerechtigde gemeenteleden hebben deelgenomen. 68 Indien het ingediende bezwaar met betrekking tot de procedure niet door de kerkenraad opgelost wordt, is de kerkenraad verplicht het bezwaar binnen twee weken door te zenden aan het regionale college voor de behandeling van bezwaren en geschillen, die hierover uitspraak doet. De kerkenraad brengt het beroep uit. Als de gemeente bestaat uit meerdere wijken, gebeurt dit door de wijkkerkenraad. 69 Deze beroepsbrief, die ondertekend wordt door de preses en scriba van de (wijk)kerkenraad, bevat aanwijzingen over de taak van de predikant in de gemeente. 70 Van belang is de zinsnede in ordinantie 3-5-2, waarin staat: De inhoud en de strekking van de beroepsbrief kunnen er niet toe leiden dat de predikant aan de kerkenraad of aan de gemeente ondergeschikt is. In een aanhangsel bij de beroepsbrief wordt de rechtspositieregeling neergelegd, de verplichtingen over en weer tussen partijen. 71 Over het genoemde ondergeschiktheidcriterium kom ik later te spreken. Belangrijk is evenwel vast te stellen dat de beroepsbrief door de kerk niet gekwalificeerd wordt als een arbeidscontract. De termen arbeidsovereenkomst, overeenkomst of contract zijn namelijk niet terug te vinden in de beroepsbrief en het aanhangstel betreffende de rechtspositieregeling. 72 Het is een document van het kerkgenootschap aan een predikant, gericht op de totstandkoming van een verbintenis 63 Ordinantie PKO en Ordinantie PKO. 64 Ordinantie PKO: In een gemeente met meer dan 200 stemgerechtigde leden kan ( ) de verkiezing van een predikant geschieden door de kerkenraad. 65 Ordinantie PKO. 66 Van den Heuvel 2013, p Ordinantie PKO. 68 Van den Heuvel 2013, p Ordinantie PKO. 70 Ordinantie PKO. 71 Ordinantie 3-5-3, ordinantie PKO en Bijlage II: Model aanhangsel bij de beroepsbrief. 72 Bijlage I: Model beroepsbrief. 18

19 tussen de kerk en de predikant, zo definieert Pel de beroepsbrief. 73 Toch kan de beroepsbrief met bijbehorende rechtspositionele regeling aangemerkt worden als een aanbod van de kerkenraad. Uit de beroepingsprocedure is namelijk af te leiden dat de aanvaarding van het beroep door de predikant gevolgd wordt door een verbintenis met de gemeente, hetwelk 74 geen vermogensrechtelijke overeenkomst betreft. Er is consensus en dus overeenstemming over het tot stand komen van een verbintenis, die geen contractuele overeenkomst is. 75 Vanuit de voorvraag, besproken bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst, kan derhalve de conclusie getrokken worden dat de partijen geen wil hebben om uit te komen bij Boek 7 BW en het arbeidsrecht derhalve uitgesloten wordt. 4.4 Aanstelling van de predikant De beroepen predikant krijgt drie weken de tijd om te beslissen over het op hem uitgebrachte beroep. De beslissing deelt hij schriftelijk mede aan de kerkenraad. Als het bericht niet tijdig komt, is het beroep niet aanvaard. 76 De schriftelijke aanvaarding vormt een bevestiging van de gekozen rechtspositie door de predikant. Deze verbintenis wordt derhalve uitsluitend beheerst door het kerkelijk recht van de PKN. Mocht de predikant bedanken voor het beroep, dan kan hij binnen twee jaar niet opnieuw worden beroepen in dezelfde vacature. 77 Indien de predikant het beroep aanvaardt, moet aan een aantal formaliteiten worden voldaan, voordat de predikant de verbintenis met de nieuwe gemeente zal aangaan. 78 De verbintenis, standaard voor onbepaalde tijd, wordt van kracht op de datum die overeengekomen is tussen de kerkenraad van de nieuwe gemeente en de predikant. 79 Doorgaans is dit de datum waarop de predikant tijdens een kerkdienst aan de nieuwe gemeente verbonden wordt. In de tijd die ligt tussen de afscheidsdienst bij de voorgaande gemeente en de intrededienst is de predikant derhalve nog verbonden aan de oude gemeente. De gemeente waarvan de voorganger afscheid neemt, betaalt dan ook de verhuiskosten. 80 Doorgaans wordt de predikant binnen drie maanden na de aanvaarding van het beroep bevestigd in de nieuwe gemeente. 81 De predikant vraagt een akte van losmaking aan bij de kerkenraad van de gemeente vanwaar hij zal overkomen. De afgifte van de akte geeft onder meer de zekerheid dat er geen lopende tuchtzaken zijn, die de overkomst van de predikant verhinderen. 82 Op de akte van losmaking staat de einddatum van de verbintenis met de oude gemeente. De daadwerkelijke losmaking vindt plaats aan het einde van de dag vóór de overeengekomen datum van de verbintenis aan de nieuwe gemeente. Hoewel de predikant daadwerkelijk aan de nieuwe gemeente verbonden wordt in een kerkdienst, is de rechtsverhouding formeel al tot stand gekomen op de datum die de kerkenraad en de predikant zijn overeengekomen, zoals eerder genoemd. Een laatste vereiste is de approbatie die door de roepende gemeente moet worden 73 Pel 2013, p Van der Ploeg 2007, p Pel 2013, p Ordinantie PKO en Van den Heuvel 2013, p Ordinantie PKO. 78 Artikel 20-1 G.R. rechtspositie predikanten. 79 Ordinantie PKO. 80 Artikel 14-1 G.R. rechtspositie predikanten. 81 Ordinantie PKO. 82 Ordinantie PKO. 19

20 aangevraagd bij de classis. De approbatie wordt verleend wanneer is voldaan aan het in de orde van de kerk ter zake van het beroepen en de bevestiging van een predikant bepaalde. 83 Het betreft dus de goedkeuring van de kerkelijke overheid betreffende de gevolgde procedure. Belangrijk hierbij is de vraag of de inhoud van de beroepsbrief overeenkomt met de taakomschrijving die ordinantie kerkordelijk van de predikant geeft. 4.5 Vrijstelling van werkzaamheden In beginsel geldt de rechtspositieregeling van de kerkorde zolang de predikant aan de gemeente verbonden is. De aanvaarding van een beroep naar een andere gemeente leidt er derhalve toe dat de verbintenis tussen de gemeente en de predikant eindigt. Toch kunnen zich situaties voordoen, waarbij de verbintenis eerder verbroken wordt. Geestelijk werk sluit namelijk helaas niet uit dat er conflicten kunnen zijn in deze werkrelaties tussen menselijke verhoudingen. Dit betreft spanningen in verband met ontwikkelingen in de gemeente of het functioneren van de predikant. 84 De kerkenraad treedt dan in overleg met de predikant en het regionale college voor de visitatie. In dat gesprek wordt geconstateerd dat de spanningen bestaan, maar een oorzaak van de situatie wordt niet vastgesteld. Of de schuld bij de predikant, de gemeente of de kerkenraad ligt, doet dus niet ter zake. Het breed moderamen van de classis neemt de beslissing om de predikant tijdelijk, gedeeltelijk of geheel, vrij te stellen van de werkzaamheden in de gemeente. In deze afkoelingsperiode heeft de predikant wel recht op wachtgeld Losmaking Indien de spanningen chronisch zijn geworden en een time out geen effect heeft gehad, kan de predikant worden losgemaakt van de gemeente. 86 De predikant wordt ontheven van de werkzaamheden, maar behoudt het ambt van predikant en kan dus beroepen worden in een andere gemeente. De verstoorde arbeidsverhouding kan het gevolg zijn van een geschil binnen de kerkenraad, waardoor een onwerkbare situatie is ontstaan. Dit staat los van de omstandigheid dat het inhoudelijk werk van de predikant onveranderlijk gewaardeerd kan worden. 87 Een mogelijke verandering van theologische inzichten, zodat deze geloofsovertuiging van de predikant niet meer aansluit bij de gemeente waar hij dient, kan voorts leiden tot losmaking. 88 Het generale college voor de ambtsontheffing neemt de beslissing betreffende de losmaking. Tegen dit oordeel kan men in beroep gaan bij het generaal college voor de behandeling van bezwaren en geschillen. Ook in het besluit tot losmaking behoudt de predikant wel het ambt, zodat de naam van het college idealiter in deze beslissingen generaal college voor de ontheffing van de werkzaamheden zou moeten zijn. De definitieve losmaking van de gemeente geschiedt, nadat de predikant gedurende drie tot twaalf maanden de gelegenheid gehad heeft aan een andere gemeente verbonden te worden. 83 Ordinantie PKO. 84 Ordinantie PKO. 85 Artikel 28 G.R. rechtspositie predikanten. 86 Ordinantie 3-20 PKO en artikel 8-11 G.R. rechtspositie predikanten. 87 Bijlage III: Uitspraak Generaal College Bezwaren en Geschillen 11/08, 19/08, 20/ Bijlage IV: Uitspraak Generaal College Bezwaren en Geschillen 09/09, 10/09, 11/09. 20

21 Een andere mogelijkheid waarbij de predikant losgemaakt wordt van de gemeente is bij arbeidsongeschiktheid en ziekte. In ordinantie 3-26a staat dat in elk geval twee jaar na de eerste ziekmelding de predikant wordt losgemaakt van de gemeente of werktijdvermindering vastgesteld wordt. Deze beslissing wordt genomen om te voorkomen dat de traktementslasten op de gemeente blijven drukken, terwijl de predikant geen werkzaamheden kan verrichten door ziekte. 89 De predikant behoudt wel zijn ambt en wordt derhalve beroepbaar gesteld. 4.7 Ontheffing Indien het generale college voor de ambtsontheffing oordeelt dat de predikant niet bekwaam is om enige gemeente met stichting te dienen of in een andere functie met vrucht als predikant werkzaam te zijn, kan de predikant ontheven worden van het ambt. 90 Dit betreft zodoende de meest zware maatregel die het college kan opleggen. De predikant is niet (meer) geschikt voor het predikantschap en hem wordt daarom dit ambt ontnomen. Hij kan vanwege zijn karakter of veranderde theologische overtuiging geheel ongeschikt zijn (geworden) voor dit ambt. De waarborgen waarmee deze ingrijpende procedure omkleed wordt, zijn te vinden in de generale regeling voor de kerkelijke rechtspraak, waarin het beginsel van hoor en wederhoor een belangrijke plaats inneemt. 91 Benadrukt moet worden dat deze procedure geen kerkelijke tuchtzaak is. Het staat namelijk niet bij voorbaat vast dat de oorzaak van de spanningen ligt bij de predikant. In tegenstelling tot het besluit tot ontheffing van werkzaamheden en losmaking, wordt de predikant bij ambtsontheffing geen beroepbaar predikant en hij verliest alle ambtelijke bevoegdheden. 92 Een terugkeer tot het ambt kan slechts mogelijk zijn via de weg van ordinantie a. 93 In die bepaling komt naar voren dat er wederom colloquium moet worden gedaan. Opnieuw zal de geschiktheid voor het ambt van predikant dus beoordeeld moeten worden. Na de eventuele toewijzing van werkbegeleiding kan iemand weer als proponent toegelaten worden en is hij beroepbaar. Misbruik van het ambt, bijvoorbeeld huiselijk geweld of seksueel misbruik van kinderen, heeft, naast strafrechtelijke vervolging, ook consequenties voor de verbintenis van de predikant met de gemeente. Dit volgt uit ordinantie De predikant krijgt eerst een terechtwijzing, vervolgens een ambtelijke vermaning, daarna een schorsing van de ambtsvervulling voor bepaalde tijd en vervolgens voor onbepaalde tijd, zodat de predikant wordt losgemaakt van de gemeente. 94 In tegenstelling tot de hiervoor genoemde maatregelen tot ambtsontheffing, genomen door het generale college voor de ambtsontheffing, is misbruik van het ambt een tuchtmaatregel. Besluiten hieromtrent worden genomen door het regionaal college voor het opzicht. Aangezien ambtsontheffing de zwaarste consequentie is die een predikant bij misbruik van het ambt opgelegd kan krijgen, noem ik dit middel op deze plaats. 89 Van den Heuvel 2013, p Ordinantie 3-21 PKO. 91 Artikel 9 Generale regeling kerkelijke rechtspraak. 92 Ordinantie PKO. Aan de onthevene wordt een wachtgeld toegekend met inachtneming van de bepalingen van de generale regeling rechtspositie predikanten. 93 Zie Ordinantie a PKO en Van den Heuvel 2013, p Van den Heuvel 2013, p

22 4.8 Einde verbintenis verzocht door predikant Hiervóór zijn de procedures aan de orde gekomen, die eenzijdig opgelegd kunnen worden aan de predikant. Vanuit het perspectief van de predikant kan namelijk gezegd worden dat hij niet vrij is het ambt zelf neer te leggen. 95 Dit heeft te maken met de roeping die de predikant heeft ontvangen om het ambt te aanvaarden. De kerk belijdt namelijk dat deze roeping van Gods kant gekomen is, zodat het ten diepste geen eigen beslissing van de predikant was om dit ambt te vervullen. 96 Het is wel mogelijk voor de predikant een verzoek in te dienen om eervol ontheven te worden van het ambt of de werkzaamheden. 97 In het eerste geval verliest de predikant alle bevoegdheden. Bij ontheffing van de werkzaamheden behoudt de predikant wel zijn ambt, maar wordt hij losgemaakt van de gemeente om ander werk te verrichten. De reden kan zijn dat er spanningen in de gemeente zijn, waardoor de predikant zelf aangeeft zijn werkzaamheden neer te leggen. 98 Een andere oorzaak kan zijn dat de predikant een taak buiten de kerk aanvaardt. In beginsel wordt de predikant eervol van zijn ambt ontheven door het breed moderamen van de classicale vergadering. De verbintenis van de predikant met een gemeente eindigt voorts wanneer de predikant gebruikmaakt van het recht op emeritaat. 99 Letterlijk betekent dit woord uitgediend en wordt uitgelegd als het pensioen van een geestelijke. Hoewel emeriti zich over het algemeen nog inzetten voor de kerk, hoeven ze niet langer de verplichtingen van het ambt te vervullen. De predikant heeft nog wel de bevoegdheid tot de bediening van de sacramenten en het voorgaan in de gemeente. In beginsel gaat het emeritaat in wanneer de predikant de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, de datum die door de overheid momenteel geleidelijk verhoogd wordt naar 67 jaar. Vanaf dat moment geniet de predikant van de pensioenvoorziening vanuit het Pensioenfonds Zorg en Welzijn. 100 Vanaf het 60 e levensjaar kan een predikant met vervroegd emeritaat gaan, maar dit kan ook uitgesteld worden tot de leeftijd van 70 jaar. Zowel het eerder als later met emeritaat gaan, moet worden goedgekeurd door de (wijk)kerkenraad. Vervroegd emeritaat is ook mogelijk als de predikant door ziekte of arbeidsongeschiktheid blijvend niet in staat is zijn werkzaamheden te verrichten. 101 De predikant ontvangt dan een invaliditeitspensioen. 102 Bij beterschap zou het emeritaat opgeheven kunnen worden, zodat de predikant opnieuw beroepbaar gesteld kan worden. 95 Van den Heuvel 2013, p. 161 en Ordinantie PKO. 96 Artikel V-3 PKO. 97 Ordinantie PKO. 98 Dit betreft dus een andere procedure dan zojuist besproken in Ordinantie 3-20 PKO. 99 Ordinantie 3-25 PKO. 100 Van den Heuvel 2013, p Ordinantie PKO. 102 Houweling en Van der Voet 2012, p

23 5. Uitgesloten arbeidsrelatie De rechtspositie van de predikant is tot nu toe beschreven en een aantal onderwerpen zijn de revue gepasseerd. De scriptie werd aangevangen met de werknemersrelatie van Boek 7 BW, gevolgd door een omschrijving van het begrip scheiding van kerk en staat en het daarmee samenhangende artikel 2:2 BW betreffende het kerkgenootschap. Vervolgens kwam het presbyteriaal-synodale karakter van de kerkelijke organisatie aan de orde. Het hoofdstuk ging verder met de beroepingsprocedure tot het komen van een verbintenis en de wegen die leiden tot het einde van de verbintenis. Deze schets is noodzakelijk om enigszins de bijzondere positie van de predikant te kunnen plaatsen bij de uitoefening van zijn geestelijke arbeid. Zoals reeds vermeld, sluit de PKN het arbeidsrecht buiten de verbintenis die zij met predikanten aangaat. De term sui generis is daarbij meerdere malen gevallen. 103 De PKN kent een uitgebreide arbeidsvoorwaardenregeling, die dit contract van eigen aard invulling geeft. Doordat deze interne regelingen de rechtspositie van predikanten voldoende waarborgen, heeft de PKN geen behoefte aan een aanvullende arbeidsrechtelijke regeling. Dit praktische argument staat naast een meer principieel argument, dat na de bespreking van de arbeidsvoorwaardenregeling aan de orde zal komen. 5.1 Arbeidsvoorwaardenregeling Hoe zijn de kerkelijke arbeidsvoorwaarden vormgegeven? Naast de genoemde kerkordelijke ordinanties die de aanstelling en uitvoering van de werkzaamheden van de predikant omvatten, zijn de rechten en plichten van de predikant te vinden in generale regelingen, in het bijzonder de generale regeling rechtspositie predikanten. Met betrekking tot de ontwikkeling van de rechtspositie van predikanten heeft de Beleidscommissie Predikanten een adviserende en besturende taak. 104 De daadwerkelijke uitvoeringsbepalingen van het beleid worden vastgesteld door het Georganiseerd Overleg. In dit overleg, waarin de arbeidsvoorwaarden worden bepaald, nemen zowel predikanten als gemeenteleden plaats. 105 Deze rechtspositieregeling is grotendeels opgenomen in het aanhangsel bij de beroepsbrief. 106 Onderdeel van deze arbeidsvoorwaardenregeling is de beschrijving van de componenten van het traktement, het loon dat de predikant ontvangt voor zijn werkzaamheden. Het college van kerkrentmeesters is verantwoordelijk voor het traktement, terwijl de landelijke beleidscommissie het basistraktement daadwerkelijk uitbetaalt. 107 Bij schorsing of ziekte wordt 70% van het traktement doorbetaald. 108 Het basistraktement wordt periodiek verhoogd en wordt aangevuld met vakantietoeslag en een eindejaarsuitkering. Op het traktement wordt pensioenpremie ingehouden en bijdragen betreffende het bewonen van een ambtswoning en de wachtgeldvoorziening. De pensioenregeling is 103 Pel 2013, p Artikel 2 G.R. rechtspositie predikanten. 105 Artikel 3 en 4 G.R. rechtspositie predikanten. 106 Dit aanhangsel bij de beroepsbrief verwijst naar de volgende kerkordelijke bepalingen: Ordinantie 3, artikelen 1-5, 8-9 en 15-27; Ordinantie 4, artikelen 12 en 18; Ordinantie 10; Ordinantie 13; G.R. rechtspositie predikanten: artikelen 5-12, 14-19, 25, en Ordinantie en artikel 20-3 G.R. rechtspositie predikanten. 108 Artikel 24 G.R. rechtspositie predikanten. 23

24 vormgegeven en ondergebracht bij het pensioenfonds Zorg en Welzijn. Indien een predikant een beroep aanvaardt, zodat er een verbintenis met een nieuwe gemeente ontstaat, treedt een pensioenovereenkomst in werking. 109 Tevens omschrijft deze generale regeling de secundaire arbeidsvoorwaarden, die voorts opgenomen zijn in het aanhangsel bij de beroepsbrief, betreffende de rechtspositieregeling van predikanten. 110 Deze behelzen de overige vergoedingen en bepalingen met betrekking tot de ambtswoning. De predikant moet immers wonen binnen de grenzen van de gemeente, waaraan deze verbonden is, en de predikant moet voldoende facilitair ondersteund worden door de kerkenraad. 111 Bepalingen die gaan over de verhuiskosten, vrije zondagen, vakantie en zorgverlof staan omschreven in deze aanvullende arbeidsvoorwaarden. Hoewel niet in de genoemde generale regeling bepaald, maakt de mogelijkheid tot educatieverlof ook onderdeel uit van de rechtspositie van predikanten. De invulling van deze permanente educatie is neergelegd in een specifieke generale regeling. 112 Naast deze regelingen heeft de kerk een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten voor predikanten. 113 Indien de predikant ziek of werkloos wordt, is er een wachtgeldregeling opgenomen in de kerkorde. Dit is bijvoorbeeld het geval wegens arbeidsongeschiktheid, 114 schorsing (ord ), ontheffing van werkzaamheden (ord. 3-20) en ontheffing van het ambt (ord ). Het laatstgenoten traktement wordt in die gevallen percentueel en gedurende een beperkte periode doorbetaald. Naast de vaststelling van arbeidsvoorwaarden heeft het Georganiseerd Overleg gedragsregels voorgeschreven, zodat predikanten en kerkelijk werkers weten wat van hun gedrag verwacht mag worden. 115 Deze gedragsregels gaan over de betrouwbaarheid van de predikant, de relatie tussen predikanten onderling en tussen predikant en kerkenraad. Een voorbeeld is bepaling A 9: een predikant dringt niet verder door tot de privésfeer van zijn/haar gesprekspartner dan in het kader van de pastorale zorg noodzakelijk. Een andere belangrijke bepaling is B 4: een predikant beroept zich op verschoning indien een rechter vraagt naar zaken die hem/haar in vertrouwen ter kennis zijn gekomen. Eventuele nevenwerkzaamheden van de predikant worden beoordeeld door de kerkenraad of ze al dan niet in overeenstemming zijn met het ambt van predikant of strijdig zijn met het belang van de gemeente of de kerk. 116 Kortom: de kerkordelijke generale regelingen bevatten een groot aantal arbeidsvoorwaarden. Op deze plaats wil ik terugkomen op het arrest Groen/Schoevers, dat in het begin van deze scriptie is besproken. Centraal in dit arrest staan de partijbedoelingen, die van doorslaggevende betekenis zijn voor de vereiste gezagsverhouding in een arbeidsovereenkomst. De partijbedoeling moet worden onderzocht, waarna zal moeten worden nagegaan of de uitvoering door de contractanten conform hun oorspronkelijke 109 Artikel 19a-2 G.R. rechtspositie predikanten. 110 Artikel G.R. rechtspositie predikanten. 111 Ordinantie PKO. 112 Artikel 19 G.R. rechtspositie predikanten en Generale regeling permanente educatie. 113 Artikel 19b G.R. rechtspositie predikanten. 114 Artikel 32 en 33 G.R. rechtspositie predikanten. 115 Beroepscode en gedragsregels voor predikanten en kerkelijk werkers. Vastgesteld door de generale synode in november 2011 en april elijk%20werkers.pdf (geraadpleegd op 19 november 2013). 116 Ordinantie PKO, artikel 26-1 en 26-3 G.R. rechtspositie predikanten en Van den Heuvel 2013, p

25 bedoeling is geweest. De partijbedoelingen moeten aldus uit de feitelijke uitvoering blijken. Als we het Groen/Schoevers-arrest op de rechtspositie van de predikant projecteren, zou de overtuiging kunnen ontstaan dat de feitelijke uitvoering niet conform de partijbedoeling is. Uit de uitgebreide arbeidsvoorwaardenregeling zou namelijk op te maken zijn dat er een schijnbare arbeidsovereenkomst bestaat, terwijl partijen duidelijk overeengekomen zijn geen arbeidscontract te sluiten. Toch kan deze conclusie niet zomaar genomen worden. De reden hiervoor is het bestaan van artikel 2:2 BW, waarin het recht aan kerkgenootschappen voorbehouden wordt om hun eigen organisatie, en daarmee ook een verbintenis sui generis, in te richten. Bovendien hoeft het regelen van arbeidsomstandigheden nog niet hetzelfde te zijn als het regelen van een arbeidsovereenkomst. Toch kan evenmin bepleit worden dat het vermoeden van een arbeidsovereenkomst bestaat op grond van artikel 7:610a BW. Dit artikel is slechts toepasbaar indien er onduidelijkheid zou bestaan over de rechtsverhouding. Echter, deze verhouding is in beginsel wel gegeven: een verbintenis sui generis. Er is dus een rechtsverhouding aanwezig, zodat aan artikel 7:610a BW niet toegekomen wordt. Vanuit principieel oogpunt heeft de PKN expliciet gekozen voor deze rechtsverhouding van eigen aard. De terechte vervolgvraag luidt dan ook op welke basis kerkgenootschappen gekozen hebben om de relatie met predikanten niet als werknemersrelatie te duiden. Is deze keus wel serieus? 5.2 Basis niet-werknemerschap Zondag geeft in zijn Preadvies voor de Christen Juristen Vereniging vanuit het perspectief van artikel 2:2 BW aan dat grote betekenis moet worden toegekend aan de kerkelijke opvattingen ten aanzien van de inkleuring van de partijbedoeling. De Hoge Raad laat immers aan partijen de ruimte om de arbeidsverhouding in een andere juridische vorm te gieten dan de (traditionele) arbeidsovereenkomst. 117 De PKN baseert de keus om het arbeidsrecht buiten de relatie met predikanten te sluiten op de vrijheid van de predikant als dienaar des Woords. De achtergrond hiervan is voorts verwoord in ordinantie 3-5-2: De inhoud en strekking van de beroepsbrief kunnen er dus niet toe leiden dat de predikant aan de kerkenraad of aan de gemeente ondergeschikt is. De geestelijke vrijheid acht Pel hoogstaand in de relatie tussen de predikant en de gemeente. Hij betoogt dat een predikant als Verbi Divini Minister slechts in dienst is van de Heere en in haar ambtelijke vrijheid niet gebonden is aan de kerkenraad. 118 Een gereformeerd predikant kan een arbeidscontract niet aangaan met de kerk, omdat hij per definitie vrijheid hiertoe mist, die vereist is voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. 119 De predikant staat niet in dienst van de gemeente maar is geroepen tot dienst aan de gemeente. 120 Het ultieme en daardoor heteronome gezag van de kerk komt dus van boven, door Christus als hoogste wetgever, rechter en bestuurder van de kerk. Pel noemt dit de verticale dimensie van het kerkrecht. 121 Naast deze dimensie is het kerkrecht autonoom in de horizontale verhouding tussen betrokken personen, wat tot gevolg heeft dat de kerk slechts geregeerd wordt door het eigen kerkelijk statuut. 117 Zondag 2011, p Pel 2007, p Pel 2007, p Pel 2013, p Pel 2013, p

26 Het specifieke dienstwerk van de predikant is vastgelegd in ordinantie 3-9 van de kerkorde. Deze taakomschrijving vormt een niet uitputtende uitwerking van artikel V-3 en vloeit dus voort uit het belijden van de kerk. De predikant is eerstverantwoordelijk voor zijn specifieke ambtsverantwoordelijkheid, al staat de eerder genoemde gemeenschappelijke verantwoordelijkheid van de drie ambten centraal. 122 Aan de predikant zijn de volgende taken toevertrouwd: de bediening van Woord en sacramenten door de verkondiging van het Woord, het voorgaan in de kerkdiensten, de bediening van de doop en het avondmaal, het afnemen van de openbare geloofsbelijdenis, het bevestigen van ambtsdragers en het inleiden van hen die in een bediening worden gesteld en het leiden van trouw, gedenk- en rouwdiensten. De predikant is verantwoordelijk voor de catechese en de toerusting en het verkondigen van het evangelie in de wereld. Dit wordt in Bijbelse termen het leerambt genoemd. 123 Het regeerambt, het leidinggeven in de gemeente, komt naar voren in het dienen van de kerk in de meerdere vergaderingen en tezamen met de ouderlingen, de herderlijke zorg, onder meer door het bezoeken van de leden van de gemeente en het opzicht over de leden van de gemeente. 124 De geestelijke vrijheid van het ambt van predikant als dienaar des Woords bevestigt aldus diens eigen verantwoordelijkheid, zoals in de beroepsbrief vermeld wordt. De bijzondere aard van de genoemde predikantstaken leidt er voor de kerk toe de kerkelijke verbintenis niet te funderen op het wereldlijke arbeidsrecht. Hoewel predikantstaken mijns inziens op basis van een arbeidsovereenkomst vastgelegd zouden kunnen worden, hetgeen de geestelijke ambtsvrijheid niet in gevaar zou brengen, kiest de kerk toch niet deze weg. Naast het principe van geestelijke vrijheid die de predikant geniet, is de uitsluiting van het arbeidsrecht mede gestoeld op het beginsel van ambtelijke gelijkwaardigheid, dat te maken heeft met de presbyteriaal-synodale kerkvorm van de PKN. Principieel is er namelijk geen sprake van een gezagsverhouding tussen een predikant en diens kerkenraad, zodat daarom een arbeidsrechtelijke verhouding afwezig is. 125 De vraag doet zich vervolgens voor hoe deze ambtelijke vrijheid zich verhoudt tot de gemeenschappelijke ambtelijke verantwoordelijkheid? De kerkenraad kan op haar beurt, ook als kenmerk van het presbyteriale karakter van de PKN, aanwijzingen geven met betrekking tot de uitoefening van de werkzaamheden. Let wel: dit zijn geen instructies met betrekking tot de inhoud van het predikantswerk, aangezien dit in strijd zou zijn met diens geestelijke vrijheid. In ieder geval brengt juist het karakter van het gezamenlijke ambt met zich mee dat de predikant niet solistisch kan handelen. De principiële gelijkwaardigheid van de ambten brengt een bijzondere verantwoordelijkheid voor de predikant met zich mee, als primus inter pares. De predikant is namelijk professional, aangezien hij academisch is opgeleid tot theoloog. Bovendien staat de predikant, in tegenstelling tot de kerkenraadsleden, doorgaans fulltime en beroepsmatig in het ambt en is hij het centrum van het kerkelijk leven, aldus Pel. 126 Daarnaast heeft de predikant de mogelijkheid tot een bovenplaatselijke functie-uitoefening, op landelijk of classisniveau. 122 Van den Heuvel 2013, p Pel 2013, p. 278 en Efeze 4: Ordinantie PKO. 125 Willemze 2007, p Pel 2013, p

27 5.3 Rechterlijke terughoudendheid In de rechtspraak zijn de genoemde beginselen gerespecteerd in het Kruis-arrest uit Ds. Kruis was predikant van de Christelijke Gereformeerde Kerk in Den Bosch. Nadat er een conflict tussen de kerk en de predikant was ontstaan, werd de predikant uit zijn ambt ontheven. Kruis vocht deze beslissing aan bij de Kantonrechter te s-hertogenbosch, waarbij hij achterstallig loon en doorbetaling van loon vorderde. De Kantonrechter wees de vordering toe, waarbij geoordeeld werd dat de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moest worden gekwalificeerd, aangezien de onzelfstandigheid van Kruis en de bevoegdheid van de plaatselijke kerk om aanwijzingen te geven, in de beroepsbrief tot uitdrukking kwam. De in detail omschreven werkzaamheden, waaronder het aantal vakantiedagen per jaar en de hoeveelheid preekbeurten per maand, waren voor de Kantonrechter aanleiding om een dergelijk vonnis te wijzen. Echter, in appel werd Kruis niet-ontvankelijk verklaard, omdat de rechtbank van oordeel was dat de vereiste gezagsverhouding niet bestond. De reden hiervoor was dat de predikant een zelfstandige bevoegdheid had om als gezagsdrager opzicht over de gemeente te houden en tucht uit te oefenen. De kerkenraad had op haar beurt, als werkgever, geen macht om de predikant zijn ambt te ontnemen. Deze bevoegdheid kwam namelijk de classis toe. Naast deze omstandigheden deed de rechtbank een cruciale uitspraak met betrekking tot de status van de kerkorde: De regeling [de kerkorde, EMJ] doet zich vaak voor als een voor leken moeilijk te doorgronden weefsel waarin die verhoudingen op subtiele wijze zijn vervlochten. Het in dergelijke verhoudingen oordelen met toepassing van burgerlijk recht houdt licht het gevaar in zich, dat daarbij tevens wordt ingegrepen in en een oordeel wordt gegeven over de leerstellingen die aan het eigen statuut van het kerkgenootschap ten grondslag hebben gelegen. De Hoge Raad verwierp vervolgens het cassatieberoep door zich aan te sluiten bij de uitspraak van de rechtbank. Het statuut van het kerkgenootschap werd derhalve leidend geacht in de relatie tussen de predikant en de gemeente, zodat het arbeidsrecht niet toegepast werd. Dit arrest werd door rechtswetenschappers met kritiek ontvangen. Jansen en Loonstra hebben betoogd dat de rechter voorbij is gegaan aan de modernisering van de gezagsverhouding, dat een meer formele invulling heeft gekregen, gericht op de werkdiscipline. 128 Dit hangt samen met de toegenomen vrijheid van werknemers om hun werk in te delen, terwijl toch onder gezag van de werkgever gewerkt wordt. Deze zogenaamde erosie van het gezagscriterium komt later in deze scriptie uitgebreider aan de orde. Rood uitte zich ook kritisch ten opzichte van de uitspraak van de Hoge Raad. De omstandigheid dat de predikant opzicht en tucht moest uitoefenen, zodat de gezagsverhouding zou ontbreken, achtte hij niet valide. Deze bevoegdheid paste namelijk in het gereformeerde gedachtegoed, aldus Rood. 129 De rechtsoverweging met betrekking tot de bevoegdheid van de classis, in plaats van de kerkenraad, om de predikant af te zetten, keurde Rood tevens af. De gezagsverhouding is volgens hem namelijk gebaseerd op de mogelijkheid om instructies te geven, niet om de predikant zijn ambt te ontnemen. Hoewel de uitkomst van deze rechtszaak met gemengde gevoelens door 127 HR 14 juni 1991, NJ 1992, Jansen en Loonstra 1998, p Rood 1991, p

28 rechtswetenschappers beschouwd wordt, kan desalniettemin een belangrijke conclusie getrokken worden met betrekking tot de positie van de kerkorde. De burgerlijke rechter dient zich namelijk terughoudend op te stellen bij het geven van een oordeel over de inhoud van het kerkelijk statuut. Deze inhoud is immers gebaseerd op de in dit gedeelte besproken beginselen van geestelijke vrijheid van de predikant en gelijkwaardigheid van de ambten. Het feit dat aan kerkgenootschappen het recht op organisatievrijheid toekomt, op grond van het beginsel van scheiding van kerk en staat, brengt deze terughoudendheid met zich mee, aldus Van Kooten Van Kooten 2012, p. 154 e.v. 28

29 6. Verschil tussen overeenkomst sui generis en werknemersrelatie Hiervóór hebben we gezien op welke basis de PKN kiest voor niet-werknemerschap. Voordat de huidige opinies betreffende de wenselijkheid van dit principe voor het voetlicht worden gehaald, is het van belang te weten wat het verschil maakt. Waarin onderscheiden werknemers op basis van een arbeidsovereenkomst zich de jure van predikanten met een verbintenis sui generis? Zoals eerder genoemd valt de predikant die een verbintenis van eigen aard met de kerkelijke gemeente heeft, niet onder arbeidsrechtelijke bescherming die Titel 7.10 BW en aanverwante regelingen bieden en vanuit deze wet voortvloeien. Denk hierbij aan de waarborgen met betrekking tot het minimumloon (Wet minimumloon), arbeidsomstandigheden (Arbeidsomstandighedenwet), arbeidstijden (Arbeidstijdenwet), sociale zekerheidswetten en de ontslagbescherming. Waar blijkt dat uit? 6.1 Sociale zekerheidswetten De predikant kan als niet-werknemer geen beroep doen op de sociale zekerheidswetten bij ziekte, arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. 131 Hoewel in een aantal gevallen een fictieve dienstbetrekking wordt aangenomen, waardoor het werknemersbegrip wordt uitgebreid, geldt dit niet voor de arbeidsverhouding van de persoon die arbeid van overwegend geestelijke arbeid verricht. 132 De predikant heeft als niet-werknemer derhalve geen recht op ziekengeld op grond van artikel 20 jo. 3 lid 1 jo. 4 lid 1 sub a Ziektewet en artikel 8 WIA jo. 3 ZW. Daarom zal hij zelf een reserve moeten creëren om loonverlies bij arbeidsongeschiktheid te kunnen opvangen. Een andere mogelijkheid is het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij een particuliere verzekeraar. Toch heeft de verzekeraar geen acceptatieplicht ten opzichte van de predikant. De situatie kan zich derhalve voordoen dat hij een groot medisch risico heeft, dat ertoe leidt dat de verzekeraar de aanvraag afwijst. Tegen het grootste risico, werkloosheid, kan de predikant zich niet verzekeren. Dit volgt uit artikel 16 lid 1 jo. 3 lid 1 jo. 4 lid 1 sub a jo. lid 5 Werkloosheidswet. Mocht hij in financiële nood zitten, is hij afhankelijk van de kerkelijke regelingen voor het inkomen van de predikant. Overigens: de predikant krijgt wel AOW en kinderbijslag, aangezien deze voorzieningen niet onder de werknemersverzekeringen, maar onder de volksverzekeringen vallen (artikel 6 lid 1 Algemene Ouderdomswet en 6 lid 1 Algemene Kinderbijslagwet: het ingezetene-begrip ). De sociale zekerheidswetten zijn dus verbonden aan het werknemersbegrip, waarbij in elk geval nagegaan dient te worden of er al dan niet een werkelijke dienstbetrekking bestaat. De civielrechtelijke kwalificatie van het werknemerschap is reeds aan de orde geweest in het arrest Groen/Schoevers. Echter, deze invulling past de Hoge Raad evenzeer toe op het werknemersbegrip in de sociale zekerheidswetten, getuige het arrest De Gouden Kooi. 133 In die zaak heeft de betrokkene deelgenomen aan het televisieprogramma De Gouden Kooi op 131 Respectievelijk Ziektewet (ZW), Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA), Werkloosheidswet (WW). 132 Artikel 8 sub d Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd (Rariteitenbesluit). 133 HR 25 maart 2011, LJN BP3887 (De Gouden Kooi). 29

30 basis van een contract met Talpa Producties B.V., waarbij uitdrukkelijk het arbeidsovereenkomstenrecht werd uitgesloten. Op het moment dat de deelneemster door het publiek werd weggestemd, heeft ze een WW-uitkering aangevraagd, die haar geweigerd is door het UWV. Ze zou immers niet als werkneemster in dienst zijn geweest bij Talpa. In beroep bij De Rechtbank Zwolle en in hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep werd anders geoordeeld. 134 Een privaatrechtelijke dienstbetrekking werd aanwezig geacht, aangezien aan de vereisten hiervoor voldaan waren. Relevant in deze zaak was de uitspraak van de Hoge Raad in cassatie. 135 Centraal daarin stond de noodzaak van de socialeverzekeringsrechter om acht te slaan op de partijbedoeling en de feitelijke uitvoering: een duidelijke verwijzing naar Groen/Schoevers. Intrigerend is derhalve dat er een zekere rechtseenheid lijkt te bestaan met betrekking tot de invulling van het werknemersbegrip tussen de sociale verzekeringsrechter, de Centrale Raad van Beroep en de Hoge Raad. Loonstra stelt daartoe dat er een zekere reflexwerking van het arrest De Gouden Kooi is op de civiele kwalificatievraag. 136 Kortom: ook bij het besluit tot het al dan niet toewijzen van een uitkering volgens de werknemersverzekeringen, gelden de civielrechtelijke criteria bij de bepaling of er een arbeidsovereenkomst aanwezig is. 6.2 Fiscaal, arbeidsomstandigheden, arbeidstijden en minimumloon Predikanten worden door de Belastingdienst standaard aangemerkt als pseudo-zelfstandige en zijn als zodanig verantwoordelijk voor het regelen van eigen fiscale aangelegenheden. 137 De kerkelijke gemeente heeft hier in principe geen fiscale betrokkenheid bij. De predikant zal inkomstenbelasting moeten betalen. De inkomstenbelasting is een maandelijks voorlopig bedrag dat afgedragen moet worden aan de Belastingdienst, na aftrek van de beroepskosten die van het traktement zijn afgetrokken. Bij beroepskosten kan gedacht worden aan de aanschaf van vakliteratuur, een bureau of een computer. De definitieve aanslag volgt aan het einde van het jaar, wanneer de daadwerkelijke beroepskosten en inkomen opgegeven moeten worden. Hoewel een gewone werknemer ook zelf inkomstenbelasting betaalt, naar aanleiding van de door hem ingediende belastingaangifte, is het de werkgever die loonbelasting, premies volksverzekeringen en zorgpremie inhoudt op het loon van de werknemer en namens de werknemer aan de fiscus afdraagt. De Arbeidsomstandighedenwet is van toepassing op werknemers (artikel 1 lid 1 sub b en lid 2 sub b Arbowet). Artikel 3 lid 1 Arbowet meldt voorts: De werkgever zorgt voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten en voert daartoe een beleid dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden, waarbij hij, gelet op de stand van de wetenschap en professionele dienstverlening, het volgende in acht neemt. Hoewel de Arbowet uitgebreid kan worden voor arbeid waaraan bijzondere gevaren voor de veiligheid of de gezondheid zijn verbonden, 138 is zij daarmee nog niet van toepassing op predikanten, die hun arbeid niet in dergelijke 134 Rb. Zwolle 3 oktober 2008, LJN BF5333 en CRvB 25 maart 2010, LJN BM Op basis van artikel 129d lid 1 WW kunnen partijen zich in cassatie tot de Hoge Raad wenden tegen uitspraken van de Centrale Raad van Beroep, ter zake van schending of verkeerde toepassing van onder andere artikel 3 WW. 136 Loonstra 2011, p (geraadpleegd op 17 januari 2014). 138 Artikel 16 lid 7 Arbowet. 30

31 omstandigheden uitvoeren. Predikanten vallen evenmin binnen het domein van de Arbeidstijdenwet, aangezien zij niet als werknemer werkzaam zijn in de zin van die wet (artikel 1:1 Atw). Indien de predikant wel op basis van een arbeidsovereenkomst zou werken, was de uitzonderingsregel van artikel 2.1:5 Arbeidstijdenbesluit jo. 5:6 Atw van toepassing geweest. Daarbij wordt namelijk de regeling betreffende de zondagsarbeid uitgesloten voor werknemers in verband met het vervullen van een geestelijk ambt. De kerk hoeft derhalve sowieso geen rekening te houden met de Arbeidstijdenwet. Met betrekking tot het minimumloon bepaalt de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) in artikel 4 lid 1 dat onder werknemer de natuurlijke persoon verstaan wordt, die in dienstbetrekking staat. Analoog redenerend is ook in deze wet de conclusie te trekken dat een predikant, die niet werkt op basis van een arbeidscontract, niet de bepalingen uit de WML geniet. Het betreft dan waarborgen met betrekking tot minimumloon en Vakantiebijslag. 6.3 Ontslagbescherming Op het gebied van ontslagbescherming komt het autonome karakter van kerkgenootschappen tot uitdrukking in artikel 2 lid 1 sub c Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA). Artikel 6 lid 1 BBA stelt dat de werkgever, voorafgaande aan de opzegging van de arbeidsverhouding, toestemming moet vragen aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). Het UWV toetst vervolgens of het voorgenomen ontslag redelijk is (artikel 3:1 Ontslagbesluit). Met verwijzing naar artikel 2 lid 1 sub c BBA is duidelijk dat deze werkgeversverplichting niet geldt voor personen, die een geestelijk ambt bekleden. Het is in strijd met het recht (te weten art. 2:2 BW) als een overheidsinstantie als het UWV zich bemoeit met het ontslag van een geestelijke. 139 De ontslagvergunning van het UWV is dus niet vereist. De reden hiervoor is dat: de besluitwetgever [het UWV, EMJ], gelet op de in de Grondwet neergelegde vrijheid van godsdienst, overheidsbemoeiing als vervat in het BBA met de arbeidsverhouding van de in die bepaling bedoelde geestelijke ambtsdragers heeft willen vermijden. 140 Opmerkelijk is dat het ontbreken van een alternatieve kerkelijke ontslagbescherming geen argument is om onder de werking van artikel 2 lid 1 sub c BBA uit te komen. De bescherming van het UWV, de preventieve ontslagtoets, wordt derhalve niet toegepast. Op grond van de voornoemde reden heeft de rechter voorts geoordeeld dat het cassatiemiddel miskent dat de omstandigheid, dat Asrikh niet uit hoofde van een afzonderlijke rechtspositieregeling ontslagbescherming geniet, de bepaling van art 2 lid 1 sub c niet vermag terzijde te stellen. De overige bepalingen van Titel 7.10 BW met betrekking tot ontslagbescherming zijn evenmin van toepassing op niet-werknemers. Denk hierbij aan de toetsing van de dringende reden bij ontslag op staande voet (artikel 7:677 BW), de opzegverboden (artikel 7:670 BW), de opzegtermijn (onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 BW), beroep op kennelijk 139 Oberman 1999 en HR 30 mei 1986, NJ 1986, 702 (vanwege de gedachte van scheiding tussen kerk en staat). 140 HR 30 mei 1986, NJ 1986, 702 (Imam Asrikh). 31

32 onredelijke beëindiging (artikel 7:681 BW). De bepalingen betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter zijn vanzelf ook niet geldend (artikel 7:685 BW). Dit genoemde in overweging nemende, kom ik tot de conclusie dat het de facto nogal verschilt of een predikant al dan niet in een arbeidsrelatie met de kerk staat. Een predikant werkt in principe autonoom en is derhalve vrij om bijvoorbeeld eigen werkzaamheden en werkuren te bepalen. Daarentegen draagt hij ook alle risico s die bij een werknemer door de werkgever gedragen worden. Een arbeidsrelatie tussen de voorganger en de gemeente zou de rechtspositie derhalve fundamenteel doen veranderen. Mede daarom wordt in de literatuur de wenselijkheid van de gelijkstelling beschreven, waarbij steun gevonden wordt in rechterlijke uitspraken. De eventuele toepassing van het arbeidsrecht zal op een juridisch correcte wijze vormgegeven dienen te worden, met inachtneming van artikel 2:2 BW. Het leerstuk samenloop heeft hierbij een centrale plaats. In het daaropvolgende gedeelte wordt de juridische opinie met betrekking tot toepassing van het arbeidsrecht geschetst. Herhaaldelijk wordt geconcludeerd dat bij de relatie tussen predikant en een kerkgenootschap, die een beperkte rechtspositieregeling kent, een arbeidsovereenkomst voor de hand ligt. 32

33 7. Dubbele rechtsbetrekking Een arbeidsovereenkomst kan tussen partijen gelden, terwijl er tevens parallel een andere rechtsverhouding aanwezig is. In dat geval is er sprake van samenloop of een dubbele rechtsbetrekking. Voordat toegespitst zal worden op de kerkelijke arbeidsverhoudingen, wordt dit leerstuk nader toegelicht binnen het vennootschaps- en arbeidsrecht, waar de samenloop met betrekking tot de positie van statutair bestuurders van vennootschappen een bekend verschijnsel is. 7.1 Samenloop met vennootschapsrecht Bestuurders van een NV of BV worden aangesteld en kunnen te allen tijde worden ontslagen door een besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA), hetgeen bepaald is in de artikelen 2:134 jo. 132 BW en 2:244 jo. 242 BW. Hierbij ziet artikel 2:134 BW op de NV en voor de BV s is artikel 2:244 BW van toepassing. De rechter kan het ontslagbesluit slechts beperkt toetsen, aangezien de ontslagbevoegdheid van de AVA discretionair en dus ruim is. 141 Het motto hoge bomen vangen veel wind lijkt zich te vertalen in deze beperkte rechtsbescherming. Een aantal waarborgen zijn opgenomen in de wet. Het ontslagbesluit is vernietigbaar als de bestuurder vóór het ontslag niet gehoord is over het voorgenomen besluit hem te ontslaan. 142 Hiermee verwant is het procedurele vereiste dat de bestuurder gelegenheid moet hebben gehad om een raadgevende stem te geven in het belang van de vennootschap, een recht dat voortvloeit uit artikel 2:117/227 lid 4 BW. Het klinkt paradoxaal dat een bestuurder adviseert over een besluit dat hem zelf aangaat. Indien de procedurele vereisten niet in acht zijn genomen, is het ontsluit tevens vernietigbaar (artikel 2:15 BW). 143 Het besluit is ten slotte nietig indien in strijd met de wet of statuten gehandeld wordt (artikel 2:14 BW). Een voorbeeld van dit laatste: het besluit is tot stand gekomen wegens bedrog (artikel 3:44 BW). Van belang voor deze thematiek is dat dit ontslagbesluit tot gevolg heeft dat de vennootschappelijke rechtsbetrekking met de bestuurder eindigt. Een aantal oorzaken die kunnen leiden tot het ontslagbesluit zijn een vertrouwenskwestie met de AVA, het disfunctioneren van de bestuurder of een verschil van inzicht met betrekking tot het toekomstige beleid van de vennootschap. De dualistische positie van de bestuurder wordt bevestigd in de andere rechtsverhouding die de bestuurder met de vennootschap heeft. Naast de genoemde vennootschapsrechtelijke band, is de bestuurder werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst met de vennootschap. In deze arbeidsrechtelijke relatie zijn de bepalingen van Titel 7.10 BW toepasselijk, waarbij de bestuurder als gewone werknemer werkzaam is in de vennootschap. Onder de vleugels van Boek 7 BW geniet de bestuurder de bescherming die hij bij de vennootschapsrechtelijke rechtsverhouding ontbeert. 141 HR 4 december 1992, JAR 1992/149 (Meijers/Mast Holding). 142 HR 26 oktober 1984, NJ 1985, 375 (Sjardin/Sjartec) en de redelijkheids- en billijkheidstoets van artikel 2:8 BW. 143 Loonstra en Zondag 2007, p Andere procedurele vereisten zijn gecodificeerd in de artikelen 2:114/224 BW en 2:115/225 BW. 33

34 7.2 Samenloop met kerkrecht De vraag doet zich vervolgens voor welke betekenis deze dualistische rechtsbetrekking kan hebben voor de kerkelijke verhoudingen tussen de predikant en de kerkelijke gemeente. Van der Ploeg benoemt de mogelijkheid van samenloop, waarbij, in mijn woorden, een predikant fietst op een kerkrechtelijk voorwiel en een arbeidsrechtelijk achterwiel. Het kerkrecht is in die situatie leidend voor de functionele kerkelijke rechtsbetrekking en de arbeidsrechtelijke verhouding wordt beheerst door het contractuele arbeidsrecht met de bijbehorende ontslagbeschermingbepalingen. De kerkordelijke procedures tot aanstelling en beëindiging van de verbintenis met de predikant, zoals hiervóór beschreven, zijn onverkort van toepassing, terwijl daarnaast de rechtsbescherming van Titel 7.10 BW geldt. Naar mening van Van der Ploeg hoeft zich geen samenloopproblematiek voor te doen betreffende de wettelijke bepalingen met betrekking tot loon (traktement), vakantie en verlof, bijzondere bedingen, verplichtingen van de werkgever en werknemer en overgang van onderneming. 144 Het slechts van toepassing laten zijn van een civiele arbeidsrechtelijke invulling is echter niet mogelijk, omdat de kerkelijke betrekking van invloed blijft op de verhoudingen. Dat is de reden waarom ik de voorband als de kerkelijke band benoem. Terugkomend op de samenloopregeling die tussen de bestuurder en de vennootschap geldt, heeft de rechter een aantal uitspraken gedaan die deze verhouding verhelderen. In het arrest Levison/MAB stelt de Hoge Raad centraal dat de bestuurder zijn werk krachtens arbeidsovereenkomst verricht. 145 Indien de AVA besluit tot ontslag, verliest de bestuurder: de hoedanigheid van bestuurder der vennootschap en kan geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer uitoefenen, maar dit behoeft [cursivering EMJ] niet tot gevolg te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt. In beginsel volgt immers niet uit de wet dat een ontslagbesluit ook de arbeidsrelatie beëindigt. 146 De Hoge Raad vervolgt: Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt. 147 Het arrest Unidek Volumebouw borduurt voort op deze rechtsoverweging uit Levison/MAB door duidelijk te oordelen dat de verwevenheid van de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke betrekking met zich meebrengt dat: een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen Van der Ploeg 2004, p HR 13 november 1992, NJ 1993, 265 (Levison/MAB). 146 Van der Heijden, Van Slooten en Verhulp 2012, commentaar bij artikel 2:134 BW. 147 HR 13 november 1992, NJ 1993, 265 (Levison/MAB) en bevestigd in HR 17 november 1995, NJ 1996, 142 (Atlantic Nominees/Van den Elshout). 148 HR 15 april 2005, JAR 2005, 117 (Unidek Volumebouw B.V.). 34

35 Oftewel: als er geen sprake is van een exceptie, heeft een besluit tot ontslag door de AVA, tot gevolg dat ook het arbeidscontract van de bestuurder eindigt. Deze situatie is door te trekken naar de rechtspositie van de predikant. Dit betekent dat bij de predikant, die kerkrechtelijk losgemaakt is van een kerkelijke gemeente, in beginsel ook de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt. Deze consequentie lijkt mij dan ook voor de hand liggend in een dergelijke situatie, aangezien het praktisch onmogelijk is dat een predikant blijft werken, zonder dat hij zijn ambt als predikant kan uitoefenen. Er is een contextueel verschil in de juridische discussie die zich afspeelt bij het leerstuk van samenloop, toegepast binnen het vennootschapsrecht en kerkrecht. De dubbele rechtsbetrekking van de statutair directeur wordt namelijk in toenemende mate onwenselijk geacht. 149 De arbeidsverhouding met de daarbij behorende arbeids- en sociaalrechtelijke bescherming zou de bestuurder ontnomen moeten worden, aangezien hij zijn eigen boontjes kan doppen. Bovendien worden de hoge ontslagvergoedingen, voortvloeiend uit de ontslagbescherming, maatschappelijk onwenselijk geacht. Deze achtergrond speelt niet bij de dualistische rechtspositie van de predikant. Hij heeft immers juist recht op de rechtsbescherming, aangezien hij in bijna niets verschilt van de gewone werknemer. In het vervolg van deze scriptie zullen de wenselijkheid en de haalbaarheid van de samenloop verder uitgewerkt worden. In dit gedeelte heb ik volstaan het juridische leerstuk van samenloop toe te passen op de kerkelijke verhouding. In het voorgaande is beschreven dat het juridisch mogelijk is de kerkelijke en arbeidsrechtelijke verhoudingen tussen de predikant en de gemeente naast elkaar te stellen. De redenen waarom de PKN deze samenloop afwijst zijn daaraan voorafgaand aan bod gekomen. Dit principe van de kerk is in mijn ogen helder en op basis van artikel 2:2 BW te rechtvaardigen. De kerk zou bij haar keuze het arbeidsrecht niet in de relatie met de predikant te betrekken, een alternatieve beschermde rechtspositieregeling moeten bieden. Aldus is in de kerkorde en aanverwante generale regelingen uitgebreid de rechtspositie van de predikant vastgelegd. Hoewel kerken het recht hebben hun eigen organisatie vorm te geven (artikel 2:2 BW), komt de vraag boven of het principieel bezwaar tegen de toepassing van het arbeidsrecht doel treft, indien de omvangrijke rechtspositieregeling grote gelijkenis vertoont met de civiele rechtspositieregelingen. Zondag benoemt deze gedachte kernachtig: Het hanteren van een arbeidsvoorwaardenregeling die inhoudelijk grote gelijkenis vertoont met werknemersregelingen is bedenkelijk. Uit het bestaan van de regelingen kan immers worden afgeleid dat partijen wel een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. 150 Wat zijn de juridische opinies en hoe luiden rechtelijke uitspraken met betrekking tot de toepassing van het arbeidsrecht, naast de kerkelijke verhouding? Dit vraagstuk komt in dit gedeelte en in het volgende hoofdstuk aan de orde. 7.3 Rechtsbescherming en uniformiteit De geestelijke vrijheid die een predikant principieel geniet, sluit helaas niet uit dat zich problemen kunnen voordoen in intermenselijke verhoudingen. Vanuit het ambt is namelijk reeds opgemerkt dat de predikant een gemeenschappelijke verantwoordelijkheid draagt, en dus samenwerkt, met de kerkenraad. Aangezien de predikant mens blijft, is ook in de 149 Asscher-Vonk 2004, p Zondag 2007, p

36 kerkelijke verhoudingen het paradijselijk ideaal van pais en vree niet reëel. Het credo geen contract, maar toewijding aan God, lost problemen in een dergelijke situatie niet op. Kernachtig verwoordt Van der Ploeg vervolgens de moeite die arbeidsrechtjuristen hebben met de uitsluiting van het arbeidsrecht in geestelijke verhoudingen. Het is onheus dat de kerk, met een beroep op haar vrijheid, mensen die financieel van haar afhankelijk zijn, in een onbeschermde positie brengt, terwijl de status de facto te vergelijken is met die van een werknemer. Afhankelijkheid van de Allerhoogste doet namelijk niets af van het feit dat er sprake is van een intermenselijke verhouding, aldus Van der Ploeg. 151 Zakelijke afspraken met betrekking tot de werkzaamheden moeten nu eenmaal gemaakt worden met de voorganger. Ook een predikant heeft immers behoefte aan (rechts)zekerheid. Bijgevolg moet er aanspraak gemaakt kunnen worden op onder meer beloning, vakantie, (ouderschaps)verlof, arbeidsomstandigheden, aanpassing van de arbeidsduur, arbeids- en rusttijden. Naar mijn mening dient er onderscheid gemaakt te worden tussen het geestelijke ambt en de zakelijke aspecten van het beroep. Het kerkelijke principe zou zich daardoor met het arbeidsrecht kunnen verenigen. Naast het argument van rechtszekerheid is uniformiteit een andere motivatie om het arbeidsrecht in de kerkelijke verhouding met de predikant toe te passen. De ontwerper van de Wet op de Arbeidsovereenkomst bepleitte reeds de gelijkheid voor allen voor de wet, door algemeene regels te stellen voor allen, zonder onderscheid, die hunne arbeidskracht verhuren. 152 Het onderscheiden van bijzondere beroepsgroepen met het opstellen van afzonderlijke regelingen zou volgens Drucker ondoenlijk zijn en leiden tot afbakeningsproblemen en rechtsonzekerheid. 153 Houweling en Van der Voet pleiten ervoor te voorkomen dat het totale wetgevingscomplex, dat sinds de jaren zeventig van de vorige eeuw qua omvang dusdanig is gegroeid, onoverzienbaar en daardoor onuitvoerbaar en niet langer te handhaven wordt. 154 Harmonisatie, en daarmee uniformiteit, van regelgeving zou in hun ogen uitkomst bieden in gevallen waarin gelijke onderwerpen worden geregeld. Het zou derhalve wenselijk zijn om kerkelijke regelingen, die grote gelijkenis vertonen met het civiele arbeidsrecht, te harmoniseren. Zondag stelt in ieder geval dat de beginselen van het kerkrecht en arbeidsrecht elkaar niet bijten, dus de juridische constructie van het arbeidsrecht voor de kerkelijke rechtsverhoudingen kan worden toegepast. 155 Waarom zou de geestelijke vrijheid van verkondiging in gevaar komen als er afspraken gemaakt worden op het gebied van de taakafbakening, vakantiedagen, werktijden en een zeker toezicht? In de literatuur zie ik deze vraag vooralsnog niet beantwoord. 7.4 Benoemde rechtsverhouding Het argument rechtsbescherming als basis om het arbeidsrecht te laten gelden in kerkelijke verhoudingen, lijkt binnen de PKN minder relevant, aangezien binnen dit kerkgenootschap een uitgebreide rechtspositieregeling van toepassing is, met sterke gelijkenis aan de arbeidsrechtelijke rechtsbescherming. Dit neemt niet weg dat, aansluitend bij het citaat van Zondag, bij een rechtspositionele gelijkenis tussen het arbeids- en kerkrecht, de kerkelijke 151 Van der Ploeg 2004, p Bles 1907, p Drucker 1894, p Houweling en Van der Voet 2013, p Zondag 2004, p

37 rechtspositiekeuze duidelijk moet zijn. Wel of geen arbeidsrecht? Van der Ploeg merkt op dat zowel in de kerkorde als in de beroepsbrief de rechtspositionele keuze vermeld moet worden. 156 Bij een kerkverband dat het arbeidsrecht uitsluit, zoals de PKN, moet blijken dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar van een kerkelijke aanstelling. Oldenhuis benoemt het gevaar dat bij het ontbreken van een benoemde rechtsverhouding, de rechter sneller geneigd is aan te sluiten bij de wet, zodat de arbeidsrechtelijke bepalingen in het vizier komen. 157 Dit is zichtbaar in een aantal gewezen arresten, die hierna aan de orde komen. Vanuit het voorgaande is herhaaldelijk aan de orde gekomen dat de predikant niet ondergeschikt is aan de kerkenraad. In deze arresten wordt echter duidelijk dat de rechter het element ondergeschiktheid een bepaalde invulling geeft, die ertoe leidt dat aan dit arbeidscontractuele vereiste voldaan wordt, zodat een arbeidsovereenkomst aangenomen kan worden. In de ogen van Van der Ploeg is het echter onjuist dat een rechter, hoewel duidelijk een arbeidsrechtelijke verbintenis is uitgesloten, desalniettemin een arbeidsovereenkomst aanneemt, indien aan de kwalificatie voor een dergelijke overeenkomst is voldaan (artikel 7:610 BW). 158 Volgens Van der Ploeg is er namelijk geen vermogensrechtelijke overeenkomst die aan deze kwalificatie ten grondslag zou liggen, aangezien partijen nooit de bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst te sluiten. Het leerstuk partijbedoeling hieromtrent is reeds aan de orde geweest. Van der Ploeg sluit aldus aan bij Oldenhuis, die bepleitte dat de kerkelijke vrijheid voor kerkgenootschappen de verplichting schept om de interne regelgeving op een deugdelijke wijze, met inachtneming van de elementaire rechtsbeginselen en op een ook voor derden begrijpelijke manier in te richten. 159 De afdoende motivatie door kerkgenootschappen dat slechts het kerkrecht van toepassing is, wordt op de volgende wijze verwoord door Oldenhuis: 160 Als ik onder meer let op de in detail geregelde arbeidsvoorwaarden die kerkgenootschappenbreed voor predikanten gelden en voorts op de afhankelijke positie waarin de predikant zich jegens zijn kerkgenootschap bevindt, dan dienen de kerken naar mijn oordeel aannemelijk te maken, dat naast de principiële bezwaren, ( ) de facto de bepalingen van de arbeidsovereenkomst, zo zij van toepassing zouden zijn, zich niet met het betrokken kerkelijk statuut verdragen. Oldenhuis signaleert dat kerken te weinig benadrukken dat de rechtsverhouding op grond van de kerkrechtelijke structuur een geheel eigen karakter heeft en mitsdien niet gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst. Kerken met een uitgebreide rechtspositieregeling worden aldus aanbevolen hun keuze te motiveren om het arbeidsrecht buiten de rechtsverhouding te sluiten. Ditzelfde geldt voor de eerder genoemde situatie van het ontbreken van een deugdelijke rechtspositieregeling. 156 Van der Ploeg, 2007, p Oldenhuis 1994, p Van der Ploeg 2007, p Oldenhuis 1994, p Oldenhuis 2008, p

38 8. Kerkelijke ondergeschiktheid 8.1 Rechtspraak betreffende kerkelijke ondergeschiktheid Imam-arrest Van der Grinten is van mening dat er mogelijkheden zijn voor het aannemen van de arbeidsrechtelijke vereiste ondergeschiktheid. Hij verwijst daartoe naar het Imam-arrest uit 1994, inzake de relatie tussen een imam en de moskee. 161 De moskee ontkende dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst met de imam, omdat diens geestelijke arbeid niet verricht kon worden in ondergeschiktheid, zodat er geen gezagsverhouding tussen partijen bestond. De imam diende slechts onderworpen te zijn aan het gezag van de Koran, volgens de moskee. Derhalve ontbrak het essentiële element van de arbeidsovereenkomst, ondergeschiktheid, zodat de door de imam ingestelde loonvordering afgewezen moest worden. De Rechtbank overwoog hieromtrent: Dit behoeft echter niet uit te sluiten, dat hij met De Stichting [de moskee, EMJ] een overeenkomst, bij welke hij zich verplicht zich beschikbaar te stellen voor het verrichten van werkzaamheden verbonden aan de functie van imam in de moskee van De Stichting gedurende een vast aantal maanden per jaar, waarbij hij bedingt, dat hij vanwege De Stichting voor deze werkzaamheden loon zal ontvangen. 162 De Hoge Raad liet in cassatie het oordeel van de Rechtbank in stand en voegde hier voorts een belangrijke rechtsoverweging aan toe: 163 De omstandigheid dat de ambtsdrager ter zake van de godsdienstige aspecten van zijn taak niet aan instructies van zijn wederpartij onderworpen is, sluit niet uit dat, gelet op de zeggenschap over de overige aspecten van de contractuele relatie (werktijden, het opnemen van vakantiedagen en dergelijke), toch sprake is van ondergeschiktheid. Pel merkt op dat de Hoge Raad een tweedeling binnen het contract denkbaar acht: een gezagsvrij godsdienstig deel en een gezag-gebonden organisatorisch deel. 164 Hij voegt hieraan toe dat het vrijwel onmogelijk is de arbeidsrechtelijke aspecten, principieel en praktisch, geheel los te zien van de religieuze verhouding, omdat veelal sprake is van een vervlechting van beide, zoals in het arrest Kruis aan de orde kwam. Echter, naar mijn mening zal het gezag van de Koran geen rol spelen ten aanzien van onderwerpen als het vaststellen van werktijden. De splitsing tussen de zakelijke afspraken, waaruit ondergeschiktheid volgt, en de geestelijke vrijheid bij de moskee, maar ook binnen kerkgenootschappen, is mijns inziens terecht door de Hoge Raad gemaakt en komt ook in nadere arresten tot uitdrukking. 161 Van der Grinten 2011, p Rb. s-gravenhage 10 februari 1993, JAR 1993/ HR 17 juni 1994, NJ 1994, 757 (Imam). Let wel, dit geldt alleen als er een contractuele relatie is. 164 Pel 2013, p

39 8.1.2 Muler/EBG Een andere uitspraak betreffende het aannemen van het ondergeschiktheidvereiste, is de zaak van ds. Muler versus de Evangelische Broedergemeente. 165 Predikant Muler is aangesteld in de gemeente te Rotterdam, waarbij in de overeenkomst is bepaald dat de rechtsverhouding geen arbeidsovereenkomst is. Als de voorganger ontslagen wordt en Muler het hem verleend ontslag kennelijk onredelijk acht, komt de vraag aan de orde of de rechtsverhouding als arbeidscontract beschouwd kan worden. De rechter bevestigt de rechtsoverweging uit het Imam-arrest en voegt hieraan toe: Dat de predikant ook op andere taakonderdelen aan instructies kan worden onderworpen, leidt de rechtbank af uit het feit dat de predikant ten aanzien van leiding en beheer van de gemeenten verantwoording dient af te leggen aan, en ondertoezicht staat van het Provinciaal Bestuur en voorts uit de bevoegdheid van het Provinciaal Bestuur om in een bijzonder reglement verdere richtlijnen over, onder meer, taken te geven. Toegepast op de situatie binnen de PKN, moet men bij nadere instructies denken aan de besproken Protestantse Kerkorde. Verder is qua organisatorische instantie het Provinciaal Bestuur binnen de PKN aan te merken als de classis. Juist deze vorm van toezicht op de voorganger en de mogelijkheid van ontslag acht Van der Ploeg mede doorslaggevend om van een gezagsverhouding te spreken Brouwer/De Schutse De rechter oordeelde in kort geding in dezelfde lijn in het arrest Brouwer/De Schutse. 167 De omstandigheid dat een overkoepelend kerkelijk orgaan instructies geeft aan de predikant, is doorslaggevend voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst: In onderhavig geval is uitgangspunt dat de taak van de voorganger wordt geregeld in overleg met de Unieraad. Deze raad regelt alle zaken van de gemeente. Reeds daaruit volgt dat er sprake is van een gezagsverhouding. Verder hebben partijen nadere afspraken gemaakt over de aard en omvang van de door de werknemer te verrichten werkzaamheden, nevenfuncties en vakantiedagen. Het Hof Leeuwarden bevestigde deze uitspraak en motiveerde: 168 Het hof wijst er in dit verband echter op dat tijdens het tweede kennismakingsgesprek van de Beroepingscommissie met [geïntimeerde] op 11 juni 2001 de gezagsstructuur ter sprake is gebracht, terwijl uit de notitie van het kennismakingsgesprek tussen het Dagelijks Bestuur van De Schutse met [geïntimeerde] in oktober 2001 blijkt dat [geïntimeerde] voor wat betreft de te verrichten werkzaamheden zich diende te richten naar hetgeen De Schutse van hem verlangde. Hierin liggen wel degelijk elementen van een gezagsverhouding besloten. Voorts staat vast dat partijen voorafgaande aan de indiensttreding van [geïntimeerde] over diens beloning/salaris als tegenprestatie voor de door hem te verrichten werkzaamheden hebben gesproken. Hierin is ook een element van het bestaan van een arbeidsovereenkomst gelegen. 165 Rb. Utrecht 15 december 1999, NJ 2000, Van der Ploeg 2004, p Vzr. Rb. Assen 19 mei 2004, JAR 2004/ Hof Leeuwarden 19 oktober 2005, LJN: AU4708 (Brouwer/De Schutse). 39

40 Ik besef dat de gezagsverhouding binnen dit kerkgenootschap, de Baptistengemeente, voortkomt uit het congregationalistisch kerkmodel. 169 Bij deze kerkvorm oefent de gemeentevergadering gezag uit over de predikant. Hoewel deze gezagsstructuur verschilt met het presbyteriale karakter van de PKN, waarbij de predikant en de kerkenraad de gemeente leiden, doet dit niet af aan de omstandigheid dat er een rechtspositionele keuze moet zijn gemaakt door de kerk. Het primaat van het kerkelijk statuut wordt namelijk in dit arrest voorop gesteld: De vraag of de relatie tussen De Schutse en [geïntimeerde] al dan niet als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht moet worden aangemerkt, dient dan ook te worden beantwoord aan de hand van hetgeen dienaangaande in de statuten en het huishoudelijk reglement van De Schutse is neergelegd, dan wel blijkens de statuten van de Unie of het ongeschreven kerkelijk recht in de bij de Unie aangesloten Baptistengemeenten als geldend recht moet worden beschouwd. De Schutse heeft naar het voorlopig oordeel van het hof op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zijn statuten of huishoudelijk reglement het bestaan van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht met een voorganger uitsluiten of anderszins als principieel onaanvaardbaar afwijzen. De statuten van de Unie ontberen op dit punt een regeling. ( ) Het hof gaat voorbij aan de stelling van De Schutse dat, indien een kerkgenootschap in rechte de toepasselijkheid van het arbeidsovereenkomstenrecht afwijst, de rechter dit zal moeten respecteren. Daargelaten of deze stelling al juist zou zijn, uit niets blijkt immers dat zulks bij De Schutse is gebaseerd op een kerkelijk-theologische opvatting of uitgangspunt. ( ) Het hof is voorshands van oordeel dat ook het geestelijk-godsdienstig karakter van de door een voorganger ten behoeve van de gemeente verrichte arbeid in zijn algemeenheid niet steeds een beletsel vormt om de rechtsverhouding als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht te kwalificeren. Bij het ontbreken van een benoemde verhouding, is de rechter aldus geneigd arbeidsrechtelijke bepalingen toe te passen indien aan de vereisten hiervoor voldaan is. Het geestelijk-godsdienstig karakter vormt zodoende niet steeds een beletsel voor toepassing van het arbeidsrecht. In dit arrest blijkt het gevaar dat Oldenhuis noemde, bevestigd. 170 Hij betoogde immers, zoals eerder besproken, dat bij het ontbreken van een benoemde rechtsverhouding, de rechter sneller geneigd is aan te sluiten bij de wet, zodat de arbeidsrechtelijke bepalingen in het vizier komen De Boer/CGK Zeewolde In het vonnis De Boer versus CGK Zeewolde borduurde de rechter voort op het Imam-arrest. Ds. De Boer was als predikant verbonden aan de Christelijke Gereformeerde Kerk te Zeewolde. Nadat er een conflict tussen de kerk en de predikant was ontstaan, werd de predikant geschorst. De Boer wendde zich daarop tot de rechtbank te Lelystad om opheffing van de schorsing te vragen. Hij voerde aan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, zodat het ontslagrecht op hem van toepassing is en hij een beroep kon doen op onregelmatige opzegging (artikel 7:677 BW). Bovendien was De Boer van mening dat het ontslag kennelijk onredelijk was (artikel 7:681 BW). De kerkrechtelijke procedure die geleid 169 Pel 2013, p Oldenhuis 1994, p

41 heeft tot schorsing en het ontslag zou volgens hem onzorgvuldig zijn nageleefd. De predikant betoogde onder andere geen inzage gekregen te hebben in de stukken en niet bij de getuigenverhoren aanwezig te zijn geweest. Kortom: schending van de beginselen van een eerlijk proces en daarom een kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter stelde De Boer in het gelijk en motiveerde: De gang van zaken kan worden aangemerkt als uitoefening van een gezagsverhouding als bedoeld in art. 7:610 BW. Het feit dat het gezag niet is uitgeoefend door de kerk maar door de classis, kan niet afdoen aan de conclusie dat nu ook aan de elementen arbeid en loon is voldaan een arbeidsovereenkomst tussen De Boer en de plaatselijke kerk heeft bestaan. De uitoefening van bevoegdheden op dit vlak door de classis moet immers worden toegerekend aan de plaatselijke kerk, nu de classis en de plaatselijke kerk nauw met elkaar verweven organisaties zijn. 171 De gezagsrelatie werd duidelijk doordat de predikant niet zomaar nevenwerkzaamheden mocht uitoefenen. Bovendien was er een arbeidsrechtelijke regeling met de predikant getroffen met betrekking tot de oudedagsvoorziening en loondoorbetaling bij ziekte. Opvallend is dat de Kantonrechter de partijbedoeling mede nader liet inkleuren door de werkelijke relatie tussen de predikant en de gemeente. Jansen en Loonstra achten dit niet onbegrijpelijk, omdat de partijbedoeling juist in retrospectief zichtbaar wordt, dus de rechtsverhouding wordt verduidelijkt door terug te blikken op de feitelijke verhoudingen. 172 Pel heeft echter grote moeite met deze uitspraak. Hij acht het rechtens fundamenteel onjuist dat de Kantonrechter zijn vonnis direct baseert op artikel 7:610 BW in plaats van eerst de voorvraag te behandelen, namelijk de keuzevrijheid van het kerkgenootschap om de rechtspositieregeling vast te stellen. 173 Hoewel ik de redenering van Pel kan volgen, is zijn duidelijke stellingname te relativeren door de omstandigheid dat de kerk omtrent de rechtspositie geen uitdrukkelijke keuze had gemaakt. Zondag merkt in zijn annotatie bij dit vonnis, met betrekking tot deze situatie, op: Nu de kerk niet expliciet had vastgelegd dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst en uit het geheel van de geldende regels en de feitelijke omstandigheden kon worden afgeleid dat partijen (mogelijk) toch een arbeidsovereenkomst hadden beoogd, kon de rechter zonder problemen tot aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst concluderen. Opnieuw wordt in dit geval bevestigd hetgeen reeds aan de orde kwam in het arrest Brouwer/De Schutse. Het vonnis van de Kantonrechter werd echter in appel vernietigd door het Gerechtshof te Arnhem. De reden hiertoe was dat De Boer de openstaande interne kerkelijke rechtsgang, die met voldoende waarborgen omkleed was, niet volledig gevolgd had. 174 De Boer had namelijk onterecht halverwege de interne procedure een switch naar de civiele rechter gemaakt. Hoewel het vonnis van de Kantonrechter door de vernietiging geen rechtskracht heeft, is de beoordeling van de rechtspositie van de predikant interessant en daarom op deze plaats beschreven. 171 Ktr. Lelystad 2 februari 2005, JIN 2005/180 m.nt. Zondag. 172 Jansen en Loonstra 2005, p Pel 2013, p Hof Arnhem 19 januari 2010, LJN BK9957 (De Boer/Chr. Geref. Kerk Zeewolde c.s.) en Oldenhuis en Santing- Wubs 2010, p

42 De rode draad in deze arresten is de rechterlijke aanneming van de arbeidsrechtelijk vereiste ondergeschiktheid, vanwege een bepaalde instructiegevende verhouding tussen de kerk en de predikant. Is deze beschreven verhouding ook binnen de PKN te herkennen? 8.2 Ondergeschiktheid binnen de PKN In de kerkorde van de PKN en de aanverwante generale regelingen is inhoudelijk de positie van de predikant vastgelegd. Op deze plaats verwijs ik naar deze eerder besproken uitgebreide arbeidsvoorwaardenregeling. Uit deze mate van werkdisciplinaire instructiebevoegdheden van de kerk blijkt dat de predikant qua uitvoer van de werkzaamheden niet autonoom is, hoewel inhoudelijk de kerk geen zeggenschap heeft. Interessant zijn de organisatorische organen, die gelijkenis vertonen met werknemersrelaties binnen ondernemingen. Bijvoorbeeld de aanwezigheid van de afdeling Human Resource Management (HRM) binnen de PKN, die advies geeft over het sociaal beleid ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. 175 Een ander orgaan, het Georganiseerd Overleg Predikanten, stelt het arbeidsvoorwaardenbeleid vast. Het bestaan van deze afdelingen wekt de indruk dat de PKN zakelijker is gaan denken over de arbeidsrelatie met predikanten. Eerder in deze scriptie is uitgebreid de inhoud van de Generale regelingen besproken, die deze arbeidsvoorwaarden bevatten. Het bestaan van de Bond van Nederlandse Predikanten wijst op een vorm van werknemersorganisatie. Het doel van een vakbond, te weten de belangenbehartiging van werknemers, kenmerkt ook deze Bond. Deze beroepsorganisatie behartigt namelijk de belangen van de aangesloten predikanten van diverse kerkgenootschappen, waarbij het grootste aantal leden afkomstig is uit de PKN. De Bond voert onder andere het arbeidsvoorwaardenoverleg namens de predikanten met de PKN. 176 De predikant heeft in de ambtsuitvoering vooral te maken met de kerkenraad, die hem de geestelijke ruimte geeft, zodat de predikant zijn werk kan verrichten in de gemeente. In de Generale Synode (de landelijke vergadering van de PKN) van april 2013 is besloten dat de kerkenraad jaargesprekken zal gaan houden met de predikant. 177 In die gesprekken wordt het werk van de kerkenraad en de predikant geëvalueerd, zodat de kwaliteit van het kerkenraadswerk gewaarborgd wordt. Benadrukt wordt dat dit geen functioneringsgesprekken zijn, aangezien dit in strijd is met de ambtelijke collegialiteit. De jaargesprekken zijn dus geen indicatie voor de gezagsverhouding (geraadpleegd op 7 februari 2014) (geraadpleegd op 7 februari 2014). 177 Ordinantie 4-8-6a: Met het oog op de kwaliteit van het kerkenraadswerk maakt de kerkenraad een regeling voor de wijze waarop en met wie jaargesprekken worden gehouden, onder wie in elk geval de predikanten die in de gemeente werkzaam zijn en ook de kerkelijk werkers die in het ambt zijn bevestigd. In de jaargesprekken komt aan de orde de kwaliteit van het werk van de kerkenraad als geheel en van de betrokkenen in het bijzonder als ook het welbevinden van alle betrokkenen. De gelijkwaardigheid van de ambten bepaalt het karakter van de jaargesprekken. 42

43 8.3 Werkgeverschap Aangezien er een mate van zeggenschap lijkt te zijn in de verhouding tussen de predikant en de kerk, zou aan de voorwaarden van een arbeidsovereenkomst voldaan kunnen worden, en kan aldus in juridische zin de samenloopconstructie toegepast worden. Direct is hierbij de vraag relevant wie in de verhouding met de predikant als werkgever geduid kan worden. Reeds eerder is opgemerkt dat de kerkelijke gemeente als zelfstandig onderdeel van het kerkgenootschap rechtspersoonlijkheid heeft, hetgeen voortvloeit uit artikel 2:2 lid 1 BW. De arbeidsovereenkomst zou gesloten kunnen worden tussen de predikant en de kerkelijke gemeente, vertegenwoordigd door de voorzitter en de scriba. Zij, en de gehele kerkenraad, dienen hierbij wel de geestelijke vrijheid van de predikant te respecteren. Toch kan ik enige terughoudendheid hiertoe begrijpen, aangezien deze constructie zou kunnen leiden tot ondergeschiktheid van de predikant aan de kerkenraad, in strijd met de presbyteriaalsynodale kerkvorm. Om dit te voorkomen, kan de overeenkomst gesloten worden met de landelijke kerk, terwijl de werkelijke uitvoering toekomt aan de kerkelijke gemeente. Het plaatselijke college van kerkrentmeesters, dat onderdeel is van de kerkenraad, vertegenwoordigt de werkgever PKN bij de bepalingen ten aanzien van de uitvoering van de werkzaamheden van de predikant. Door de directe verhouding met de plaatselijke gemeente zou verhoed worden dat de predikant zich niet aan de plaatselijke gemeente committeert, vergeleken met de situatie dat hij in dienst zou zijn van de landelijke kerk. 178 In de huidige situatie wordt het traktement al uitbetaald door de landelijke kerk. Een professionele uitvoering van het salaris- en personeelsbeleid door de landelijke kerk wordt mijns inziens beter gewaarborgd dan door plaatselijke gemeenten, die meestal afhankelijk zijn van vrijwilligers. De landelijke kerk kan predikanten professioneel ondersteunen, hetgeen de kwaliteit van de ambtsuitoefening ten goede zou komen. De landelijke kerk is voorts belast met toezichthoudende taken, hetgeen reeds vormgegeven is in onder andere het Generaal college voor de ambtsontheffing. Het daadwerkelijke gezag met betrekking tot tijdelijke ontheffing van de werkzaamheden, losmaking of ambtsontheffing, wordt dus uitgeoefend door een hoger orgaan dan de kerkenraad, namelijk op classisniveau door het Generaal college voor de ambtsontheffing, zoals reeds aan de orde is geweest. Het feit dat een predikant niet direct door de eigen gemeente ontslagen wordt, maar door het bovenplaatselijke orgaan, vindt Van der Ploeg niet problematisch voor het aannemen van de gezagsverhouding. 179 De werkelijke rechtsbetrekking bestaat met de kerkelijke gemeente, maar het toezicht is toevertrouwd aan de regionale kerkelijke instanties (Generaal college). Deze bovenplaatselijke organen zijn volgens Van der Ploeg tevens te beschouwen als organen van de plaatselijke gemeente, nu hun beslissingen, krachtens het kerkelijk statuut waaraan zowel de kerk als de predikant zijn gebonden, directe rechtsgevolgen heeft voor de verhouding tussen predikant en gemeente. 180 Deze indirecte gezagsverhouding zagen we ook terug bij het arrest De Boer/Zeewolde. 178 Van der Ploeg 2007, p T.J. van der Ploeg, De rechtspositie van priesters, predikanten en andere voorgangers, in: L.C. van Drimmelen en T.J. van der Ploeg (red.), Kerk en recht, Utrecht: Lemma 2004, p Van der Ploeg 2004, p

44 8.4 Erosie van ondergeschiktheidcriterium Hiervóór is opgemerkt dat er een mate van ondergeschiktheid is in de relatie tussen de predikant en de kerk. Hoewel de predikant geestelijk vrij is het Woord te verkondigen, is hij met betrekking tot de uitvoering van de werkzaamheden toch gebonden aan bepaalde afspraken. Binnen de rechtswetenschap worden de aanwijzingen die duiden op ondergeschiktheid verschillend gewaardeerd. Hoewel in de jurisprudentie deze indicaties expliciet genoemd worden, zijn diverse auteurs van mening dat hieruit nog geen ondergeschiktheid volgt. Dit is reeds aan de orde gekomen bij de bespreking van de basis van het niet-werknemerschap. Los van deze discussie kan de vraag gesteld worden in hoeverre de arbeidsrechtelijk vereiste gezagsverhouding überhaupt nog relevant is. Van der Grinten merkt op dat voor de kwalificatie van de arbeidsverhouding het accent meer gelegd wordt op het ter beschikking stellen van werkkracht gedurende een zekere tijd, met als gevolg dat de vereiste ondergeschiktheid aan belang verliest. 181 Dit lijkt te beantwoorden aan de oorspronkelijke bedoeling van de Drucker, ontwerper van de Wet op de Arbeidsovereenkomst van Het beschikbaar stellen van arbeidskracht achtte hij belangrijker dan het definiëren van een gezagsverhouding. 182 De principiële gelijkheid van eenieder voor de wet, onafhankelijk van het soort arbeidsverhouding, lag aan zijn argument ten grondslag. Toch heeft de wetgever destijds gekozen om het gezagselement in de definitie van de arbeidsovereenkomst op te nemen, zodat onderscheid gemaakt werd met de overeenkomst van opdracht en aanneming van werk. Het materiële gezagselement, de invloed van de werkgever op de inhoud van het werk van de werknemer, lijkt tegenwoordig geen wezenlijke rol meer te spelen, volgens diverse auteurs. Gezag wordt steeds meer gekoppeld aan het formele aspect, betreffende de organisatorische invulling van de werkzaamheden. 183 Maatschappelijke veranderingen hebben gevolgen voor de aard van zeggenschapsverhoudingen. Van der Heijden merkt op dat steeds minder werknemers te scharen zijn onder het type dat de wetgever voor ogen had bij de totstandkoming van artikel 7:610 BW. 184 Ter voorbeeld noemt hij de groep zelfstandigen zonder personeel (zzp), die niet te duiden zijn als werknemers, aangezien zij juridisch niet ondergeschikt zijn. Toch zijn zzp ers afhankelijk van hun opdrachtgevers en vormen zij daardoor een kwetsbare groep die, in de ogen van Van der Heijden, beschermwaardig is. Tevens wijst Van der Heijden op de toenemende professionalisering van veel beroepen. Dit verschijnsel doet zich bijvoorbeeld voor op universiteiten, researchbureaus, advocatenkantoren en ziekenhuizen. Werknemers dienen doelstellingen op zelfstandige wijze na te streven en bepalen daarbij zelf op welke wijze zij hun arbeid inrichten. Platte organisatievormen, als gevolg van veranderde managementstructuren, brengen deze eigen verantwoordelijkheden voor de werknemers met zich mee. Van der Heijden leidt uit deze tendens af dat het arbeidsrechtelijke ondergeschiktheidvereiste erodeert. 185 Hij voegt hieraan toe dat hiërarchie meer plaatsmaakt voor gelijkwaardige onderhandelings- en coaching Van der Grinten 2011, p. 16. De doctrine betreffende formeel en materieel gezag is reeds aan het begin van deze scriptie aan de orde geweest. 182 Jansen en Loonstra 1998, p Loonstra 2005, p Van der Heijden 1997, p Van der Heijden 1997, p

45 situaties, dat zich onder meer uit in de medezeggenschap van de werknemer. De werkgever maakt doorgaans slechts afspraken met de werknemer met betrekking tot de hoogte van het loon, de vakantiedagen en verlof. Formeel werken de werknemers dus onder de vlag van een arbeidsovereenkomst, maar zijn vaak zo zelfstandig en professioneel, dat de werkgeversinstructies steeds minder betrekking hebben op de werkinhoud. Van der Heijden concludeert dat door deze maatschappelijke horizontalisering het element in dienst van formeel wordt ingevuld, zodat het materiële criterium aan gezag inboet. 186 Voor de werknemer is de vrijheid van invulling van zijn professionele verantwoordelijkheden van groot belang. Een professioneel statuut, opgesteld tussen werkgever en werknemer zou deze professionele autonomie kunnen waarborgen. Een dergelijk document kan een bepaling bevatten dat de werknemer de werkzaamheden in vrijheid uitoefent, eventueel volgens geldende beroeps- en gedragsregels. Zo n bepaling brengt met zich mee dat de werknemer een eigen verantwoordelijkheid heeft bij zijn arbeid. Het belang voor de predikant om de werkzaamheden in geestelijke vrijheid uit te oefenen, is reeds benadrukt. Een arbeidsovereenkomst met een professioneel statuut zou aldus deze vrijheid niet in de weg hoeven staan. Deze afspraken kunnen gebaseerd worden op de al bestaande en genoemde Beroepscode en gedragsregels voor predikanten en kerkelijk werkers. Op basis van het voorgaande kan mijns inziens geconcludeerd worden dat de principiële kerkjuridische bezwaren voor het werknemerschap van predikanten beperkt reëel zijn. Het materiële gezagselement heeft namelijk geen doorslaggevende rol meer in het arbeidsovereenkomstenrecht. De moeite van de PKN met de arbeidsrechtelijke verhouding, alleen inhoudelijke ondergeschiktheid aan God, lijkt hierdoor minder relevant. Naar aanleiding van de veranderde invulling van het ondergeschiktheidcriterium zou het door de predikanten beschikbaar stellen van hun arbeid voldoende zijn om van een arbeidsovereenkomst te spreken. Vanwege de wezenlijke geestelijke vrijheid, moet de professionele autonomie wel worden gewaarborgd, bijvoorbeeld door middel van een professioneel statuut. 186 Van der Heijden 1997, p

46 9. Mogelijkheden samengaan arbeidsrelatie met predikantsplaats Ingevolge hetgeen hiervóór is overwogen, is het van belang de praktische toepassing van het arbeidsrecht binnen de PKN te onderzoeken. De PKN zou zich mijns inziens kunnen bezinnen op haar principiële bezwaren tegen de implementatie van het arbeidsrecht binnen kerkelijke verhoudingen. Op grond van de voornoemde vernieuwde invulling van het gezagscriterium is daar reden voor. Ondergeschiktheid aan de werkgever, de kerkelijke gemeente, sluit namelijk niet uit dat de predikant in geestelijke vrijheid zijn ambt kan uitoefenen. In dit gedeelte wordt besproken hoe de invoering van een arbeidsovereenkomst naast de kerkordelijke verbintenis zou kunnen functioneren. De kerkelijke regelingen lijken niet in strijd te zijn met de civiele arbeidsrechtelijke bepalingen. De rechtsverhouding tussen de kerk en de predikant zou, naar mijn mening, in een samenloopconstructie gegoten dienen te worden. Een verbintenis, slechts gebaseerd op het civiele arbeidsrecht, ligt namelijk niet voor de hand, aangezien de kerkelijke context met bijzondere bepalingen, van invloed blijft op de arbeidsverhouding. 9.1 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid Dit onderzoek naar de toepassing van het arbeidsrecht naast de kerkelijke relatie met de predikant speelt zich af in de tijd dat de Tweede Kamer spreekt over hervorming van het ontslagrecht. Daarom is het van belang de eventuele gevolgen hiervan op deze plaats te bespreken. Op 5 december 2013 heeft minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid ingediend. Hiermee is de wens van het kabinet uitgesproken om het ontslagrecht te vereenvoudigen en de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid bij ontslag te bevorderen. 187 Bovendien wil het kabinet de vergoeding bij ontslag beperken en bevorderen dat de vergoeding aangewend wordt voor een snelle werkhervatting. Door het voorstel wordt een nieuw evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt gezocht, waarbij tweedeling op de arbeidsmarkt tussen mensen met een vaste baan en flexwerkers wordt verminderd. Zo wordt het langdurig gebruik van nulurencontracten beperkt en worden werknemers die via payrolling werken beter beschermd. Verder acht het kabinet het wenselijk de duur van een werkloosheidsuitkering te verkorten en werklozen te begeleiden naar nieuw werk. Het wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid is door de Tweede Kamer op 18 februari 2014 aangenomen. Op 3 juni 2014 zal dit wetsvoorstel behandeld worden in de Eerste Kamer. Indien het voorstel wordt aangenomen, zal het ontslagrecht ingrijpend veranderd worden. Er komt dan een vaste voorgeschreven route voor ontslag in het Burgerlijk Wetboek: ontslag om bedrijfseconomische reden en arbeidsongeschiktheidsontslag na twee jaar ziekte gaat via het UWV (artikel 7:669 lid 2 onder a en b BW) en ontslag om persoonlijke redenen wordt door de kantonrechter beoordeeld. De ontbinding wordt alleen mogelijk bij opzegverboden en een niet tussentijds opzegbaar tijdelijk contract. Het huidige duale karakter, dus de keuze tussen het UWV (opzegging) of de kantonrechter (ontbinding), zal verdwijnen. Oftewel, de parallelle ontbindingsroute via de kantonrechter zal komen te vervallen. De genoemde begeleiding van werklozen wordt geuit in de in te voeren transitievergoeding, die de werkgever betaalt ter compensatie voor het ontslag, om de werknemer in staat te stellen 187 Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 2 46

47 zich te laten scholen. Zoals eerder genoemd, worden momenteel personen die een geestelijk ambt bekleden in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 vrijgesteld van de verplichting om een ontslagvergunning bij het UWV te verkrijgen. De Tweede Kamerleden Dijkgraaf (SGP) en Schouten (CU) hebben een amendement op het wetsvoorstel ingediend met betrekking tot het behoud van deze vrijstelling. 188 Dit amendement is door de Tweede Kamer overgenomen en zal neergelegd worden in artikel 7:671 lid 1 sub f BW. De preventieve ontslagtoets door het UWV of de rechter blijft dus uitgezonderd voor personen die een geestelijk ambt bekleden. In het hervormde ontslagrecht zal geconcentreerd worden op een repressieve rechterlijke toets achteraf. Voorts kan de rechter op verzoek een billijke vergoeding toekennen op basis van artikel 7:682 BW. Echter, de herplaatsingsplicht van artikel 7:669 lid 1 BW is niet van toepassing op personen die een geestelijk ambt bekleden. Kortom, indien de PKN kiest voor een arbeidsovereenkomst in de verhouding met de predikant, blijft deze relatie gevrijwaard van de preventieve ontslagtoets, als gevolg van het overgenomen amendement. De rechterlijke toetsing achteraf blijft marginaal, namelijk beperkt tot de situaties waarin een werknemer ontslagen wordt in strijd met een opzegverbod of een onregelmatige opzegging. Het wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid zal daarom naar verwachting geen consequenties hebben voor de conclusies van dit scriptieonderzoek. 9.2 Elementen arbeidsovereenkomst Het huidige arbeidsrecht leent zich mijns inziens voor de toepassing ervan binnen de kerkrechtelijke verhouding met de predikant. Echter, indien de kerk, vanuit haar kerkelijke vrijheid ex artikel 2:2 BW, geen arbeidsovereenkomst vast wenst te stellen, zal dit door de rechter gerespecteerd moeten worden, mits de kerk een voldoende beschermde rechtspositieregeling kent. De beroepsbrief is reeds eerder in deze scriptie gekwalificeerd als een document van het PKN-kerkgenootschap aan de predikant, gericht op de totstandkoming van een verbintenis tussen de kerk en de predikant. De kerkelijke keus als expliciete partijbedoeling zal uit de formulering van deze beroepsbrief moeten blijken om de rechter geen vrijheid te geven alsnog in een onderhavig geval een arbeidsovereenkomst aan te nemen. De PKN zou dus kunnen kiezen voor de invoering van het arbeidsrecht naast de kerkordelijke verbintenis. A contrario geredeneerd is de partijbedoeling alsdan gericht op het opstellen van een arbeidscontract. Vanuit hetgeen partijen over en weer verklaren en uit elkaars verklaringen en gedragingen afleiden en redelijkerwijs mogen afleiden, het Haviltexen ter beantwoording van de voorvraag, kan ervan worden uitgegaan dat een predikant en de PKN een contractuele verhouding willen aangaan. Zondag antwoordt bevestigend op de vraag of dit in overeenstemming met de kerkorde is. 189 De beroepsbrief is namelijk te kwalificeren als een aanbod van de kerk. Bij de aanvaarding van het beroep door de predikant, ontstaat er een verbintenis met de gemeente, die partijen kunnen gieten in een arbeidsovereenkomst. De vormgeving van de rechten en plichten zal zoveel mogelijk afgestemd kunnen worden op de aard van de kerkelijke functie, de hoedanigheid van de kerkelijke gemeente, als werkgever, en de interne kerkrechtelijke regels Amendement van de leden Schouten en Dijkgraaf, Kamerstukken II 2013/14, , nr Zondag 2007, p Zondag 2011, p

48 Aan de beginselen van een arbeidscontract zou in beginsel voldaan kunnen worden. De elementen loon, arbeid en gezagsverhouding blijken geen problemen op te leveren. Een predikant voor gewone werkzaamheden ontvangt van de kerkenraad een traktement voor zijn dienst in de gemeente. 191 Dit traktement is aan te merken als de vergoeding die de predikant ontvangt voor de ten behoeve van de kerk verrichte diensten. Derhalve is er sprake van loon, een van de vereisten voor een arbeidscontract, en is niet beslissend welke naam de kerk aan deze vergoeding heeft gegeven. Pel voert aan dat het traktement geen tegenprestatie is voor de gedane arbeid, maar een voorziening in levensonderhoud en daarom niet gelijk staat aan loon in de zin van art. 7:610 BW. 192 Deze argumentatie kan ik echter niet volgen. Mijns inziens gaat hij voorbij aan het verband tussen prestatie en beloning. Indien een predikant bijvoorbeeld 30% minder werkt, zal zijn salaris naar rato verminderd worden. Dit wordt onder meer bevestigd in artikel 25 Generale regeling rechtspositie predikanten, betreffende deeltijdwerk. Loon is aldus te kwalificeren als tegenprestatie voor verrichte diensten, ook door de predikant. Het element arbeid is zowel kerkelijk als arbeidsrechtelijk gezien met elkaar in overeenstemming. In het begin van deze scriptie is reeds besproken dat als arbeid ook aangemerkt wordt de arbeid in geestelijke zin. Tot slot de gezagsverhouding. Op deze plaats volsta ik te verwijzen naar de hiervóór besproken mogelijkheid om de vereiste ondergeschiktheid aan te nemen. Genoemd is dat door de veranderde en verruimde invulling van dit criterium, mijns inziens de geestelijke vrijheid van de predikant gewaarborgd kan worden. In hoeverre kunnen de arbeidsrechtelijke bepalingen samengaan met de kerkordelijke voorschriften? Hierna zal aan de orde komen dat er grote gelijkenissen zijn tussen de arbeids- en kerkrechtelijke regimes, die overeenkomstige toepassing van het arbeidsrecht op de rechtspositie van predikanten de facto mogelijk zou kunnen maken. Een belangrijke reden is de flexibele aard van het arbeidsrecht, zodat met behulp van semi-, driekwart- of 5/8- dwingendrecht maatwerk geleverd kan worden. De arbeidsrechtelijke rechten en plichten kunnen derhalve in bepaalde mate afgestemd worden op de eigen kerkelijke functie van de predikant. Bij driekwart-dwingend recht kan van deze arbeidsrechtelijke regeling bij collectieve arbeidsovereenkomst worden afgeweken. Die CAO zou mijns inziens gelijk gesteld kunnen worden aan de kerkelijke ordinantiën en generale regelingen, die opgesteld zijn in overleg tussen de werknemersvertegenwoordiging (de eerder genoemde Bond van Nederlandse Predikanten) en de kerk. 9.3 Benoeming voor het leven Zondag geeft in zijn oratie een praktische handreiking voor de toepassing van het arbeidsrecht naast de kerkelijke verhoudingen. 193 Relevante elementen met betrekking tot de PKN zal ik belichten. Een onderdeel van de eigen orde van het kerkrecht is dat de predikant benoemd is voor het leven. De predikant mag daarom in beginsel zijn ambt niet uit eigen initiatief neerleggen. 194 Pel acht dit in strijd met de civiele arbeidsbepalingen betreffende het einde 191 Ord PKO. 192 Pel 2007, p Zondag 2004, p Ordinantie PKO. 48

49 van rechtswege (artikel 7:667 lid 1 BW), opzegging door werkgever of werknemer (artikel 7:672 BW) of opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (artikel 7:667 lid 6 BW). 195 Dit eventuele samenloopprobleem wordt echter mijns inziens ondervangen door ordinantie , waarbij de predikant op eigen verzoek eervol van het ambt kan worden ontheven. Aldus een verkapte opzeggingsbevoegdheid van een predikant. Bovendien is het belangrijk het onderscheid te zien tussen het ambt en de verbintenis met een gemeente. De predikant ontvangt inderdaad zijn ambtelijke status voor het leven, maar wordt bij een specifieke gemeente voor onbepaalde tijd benoemd. Indien de predikant een beroep naar een andere gemeente aanneemt, ontstaat er een verbintenis met de nieuwe gemeente. Het predikantschap als hoedanigheid hoort dus bij het wezen van de persoon, aangezien de predikant zich in principe voor het leven verbindt aan de dienst, terwijl de speciale verbintenis met een bepaalde gemeente in feite vier jaar zou kunnen duren. Een voorbeeld ter verduidelijking: een advocaat verkrijgt de titel door zijn beëdiging en zolang hij niet geschrapt wordt van het tableau. Vanuit deze functie kan hij werkzaam zijn op basis van (on)bepaalde arbeidscontracten, met daarbij horende opzegbevoegdheden, bij opeenvolgende advocatenkantoren. De mogelijkheden tot samenloop met betrekking tot de opzegtermijnen en ontslaggronden komen hierna aan de orde. Het karakter van het predikantschap is dat het een zijns-ambt is, zodat het ambt 24 uur per dag, 7 dagen per week op de voorganger rust. Dit betekent echter niet dat de predikant altijd werkt. Het ambt is niet tijdgebonden, de werkzaamheden in dat ambt zijn dat wel. 196 In dat opzicht zouden de bepalingen uit Titel 7.10 BW niet in strijd hoeven te zijn met de kerkorde. 9.4 Pensioen Met betrekking tot pensioen is interessant dat de wetgever, bij de totstandkoming van de Pensioenwet in 2007, het werknemersbegrip heeft uitgebreid tot predikanten. De wetgever heeft gebruikgemaakt van de mogelijkheid, geboden in artikel 2 lid 3 Pensioenwet, om werknemers aan te wijzen. In artikel 1 Regeling Pensioenwet is voorts neergelegd dat de personen die in de Generale regeling predikantspensioenen als deelnemer zijn aangemerkt aangewezen werknemers in de zin van de Pensioenwet zijn. 197 Wetstechnisch merk ik op dat de Generale regeling predikantspensioenen, bij besluit van de generale synode op 9 november 2012, vanaf 1 januari 2013 is opgegaan in de Generale regeling rechtspositie predikanten. 198 In laatstgenoemde regeling is in artikel 19a de pensioenvoorziening neergelegd en, zoals eerder vermeld, ondergebracht bij het Pensioenfonds Zorg en Welzijn. De wetgever op het gebied van pensioenen is de arbeidswetgever derhalve vóór met betrekking tot de gelijkstelling van het werknemerbegrip, zodat aan de problematiek van deze scriptie op het gebied van pensioenen een einde is gemaakt. 199 Deze zet van de wetgever juich ik dan ook toe. 195 Pel 2013, p Willemze 2007, p Regeling van 19 december 2006, Stcrt. 2006, Nr. 14/2012 Wijzigingen in de ordinanties en generale regelingen n.a.v. de herstructurering Pensioenfonds Predikanten. 199 Lutjens 2010, p

50 9.5 Einde verbintenis Ook op het gebied van ontslagrecht zijn er mijns inziens geen samenloopproblemen aanwezig, hetgeen op deze plaats besproken zal worden. Geconstateerd is reeds dat het BBA niet van toepassing is op personen die een geestelijk ambt bekleden. 200 Indien het arbeidsrecht parallel toegepast zou worden naast de kerkelijke verbintenis, levert dit derhalve geen spanning op. Toch neemt dat niet weg dat de arbeidsrechtelijke opzegtermijnen wel in acht genomen moeten worden. De standaardtermijnen zijn te vinden in artikel 7:672 lid 2 en 3 BW. De werknemer heeft een opzegtermijn van een maand. Voor de werkgever is dit gekoppeld aan de lengte van het dienstverband en de termijn loopt uiteen van één tot vier maanden. Partijen kunnen voorts overeenkomen de werkgeverstermijn te verlengen, terwijl verkorting alleen bij CAO mogelijk is (art. 7:672 lid 5 BW). De werknemerstermijn kan verlengd worden naar zes maanden (lid 6), mits de werkgever een verdubbeling van die termijn in acht neemt. Opnieuw geldt: bij cao kan hiervan worden afgeweken, maar de termijn voor de werkgever mag niet korter zijn dan die van de werknemer (lid 8). Levert dit spanning op met de kerkordelijke bepalingen? Indien het Generaal college voor de ambtsontheffing besluit dat de predikant de gemeente niet meer met stichting kan dienen, bepaalt ze een ontslag termijn, voordat de predikant daadwerkelijk wordt losgemaakt van de gemeente. Die periode beslaat kerkordelijk tenminste drie en maximaal twaalf maanden. 201 Zoals hiervóór genoemd, bedraagt de civiele opzegtermijn voor werkgevers minimaal een maand. Naar mijn mening zou bij toepassing van de dubbele rechtsbetrekking de arbeidsrechtelijke ontslagtermijn geen samenloopproblemen hoeven opleveren. De door de kerk te bepalen opzegtermijn, na het besluit van het Generaal college, zou namelijk verkort kunnen worden tot een maand. Ook acht ik geen spanning aanwezig met de arbeidsrechtelijke opzegtermijn voor werknemers (in principe een maand), hetwelk verlengd kan worden (artikel 7:672 lid 6 BW). Indien de predikant een beroep naar een andere gemeente aanneemt, wordt hij in beginsel binnen drie maanden bevestigd in de nieuwe kerkelijke gemeente (ordinantie 3-5-6). De eventuele opleverende spanning kan opgelost worden door gebruik te maken van de civiele mogelijkheid tot termijnverlenging. De vrijheid van het kerkgenootschap in een kennelijk onredelijke ontslagprocedure ex artikel 7:681 BW behoeft niet te worden aangetast. Het opzeggen van een arbeidscontract zonder opgave van redenen kan leiden tot een kennelijk onredelijk ontslag (artikel 7:681 lid 2 sub a BW). Toch levert dit volgens Zondag geen strijd op met het arbeidsrecht, indien van de rechter gevergd wordt om bij een inhoudelijke toetsing de kerkelijke kleur mee te nemen. 202 Dit heeft tot gevolg dat de kerkelijke, theologische, overwegingen die zijn gehanteerd voor het ontslagbesluit, door de rechter gerespecteerd moeten worden en daarom geen uitspraak gedaan hoeft te worden over de redelijkheid van de ontslaggrond. Slechts de gevolgen van het ontslag voor de predikant worden in de civiele procedure beoordeeld, zoals de persoonlijke omstandigheden en de mogelijkheid om ander werk te vinden (art. 7:681 lid 2 sub b BW). Een schadevergoeding kan vervolgens door de rechter opgelegd worden aan de werkgever. Echter, de mogelijkheid voor de rechter tot het veroordelen tot herstel van de 200 Artikel 2 lid 1 sub c Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen. 201 Artikel 10 lid 1 Generale regeling kerkelijke rechtspraak, waarbij verwezen wordt naar ordinantie PKO. 202 Zondag 2004, p. 36. Het reeds besproken Kruis-arrest is hiermee in overeenstemming. 50

51 arbeidsovereenkomst, lijkt Van der Ploeg niet wenselijk. 203 De kan -bepaling uit art. 7:682 lid 1 BW biedt daaromtrent de ruimte om deze mogelijkheid wel of niet te benutten. Juist de dubbele rechtsbetrekking, namelijk de arbeids- en kerkrechtelijke, brengt met zich mee dat het niet wenselijk is tot herstel van de kerkrechtelijke relatie te vorderen. In het reeds besproken arrest Unidek Volumebouw werd bepaald dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. 204 Vertaald naar de rechtspositie van predikanten zou dit betekenen dat een ontheffing van de kerkelijke band, een arbeidsrechtelijk ontslag tot gevolg heeft. Een werkgever kan de arbeidsovereenkomst onverwijld opzeggen om een dringende reden, oftewel: ontslag op staande voet (artikel 7:677 en 678 BW). Binnen het kerkrecht heeft deze bepaling gestalte gekregen in ordinantie met betrekking tot misbruik van bevoegdheden. Volgens Van der Ploeg gaat het dan om zulke evidente misstanden, dat toepassing van een dergelijke onverwijlde opzegging binnen de kerk redelijk lijkt, in geval het voorgangers betreft. 205 Schorsingsgronden en schorsingstermijnen kunnen door kerkgenootschappen bepaald worden. De maatregel schorsing is namelijk niet geregeld in Titel 7.10 BW. Als gevolg van een uitspraak van de Hoge Raad is de werkgever verplicht het loon 100% door te betalen gedurende de schorsing, ongeacht de reden. 206 Deze regel leent zich niet voor een flexibele afwijking. Artikel 24 lid 1 Generale regeling rechtspositie predikanten, dat bepaalt dat in het geval van schorsing het traktement met 70% doorbetaald wordt, zou op dit punt aangepast kunnen worden naar doorbetaling van 100%. 9.6 Arbeidsongeschiktheid Met betrekking tot ziekte bepaalt art. 7:629 lid 1 BW dat de werknemer gedurende twee jaar 70% van zijn loon doorbetaald krijgt, mits de minimumloon-drempel voor het eerste ziektejaar wordt gehandhaafd. Verder geldt het opzegverbod tijdens de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte (art. 7:670 lid 1 sub a BW). Ordinantie 3-26a-1 is hiermee in overeenstemming: na deze 104 weken is de weg vrij om de predikant los te maken van de gemeente. Arbeidsrechtelijk beschouwd is er bovendien geen bezwaar tegen artikel 24 lid 2 Generale regeling rechtspositie predikanten, waarin toegestaan wordt om na een jaar ziekte het loon, dan wel traktement, met 30% te verlagen. Door de parallelle toepassing van het arbeidsrecht naast het kerkrecht zouden predikanten als werknemers toegang kunnen krijgen tot de sociale voorzieningen. Zoals eerder besproken, wordt op dit moment degene die arbeid van overwegend geestelijke aard verricht namelijk uitgezonderd van het werknemersbegrip, zodat er geen aanspraak gemaakt kan worden op de sociale voorzieningen, volgens het Rariteitenbesluit. 207 Zoals herhaaldelijk genoemd heeft de PKN de vrijheid om ervoor te kiezen de verbintenis met de predikant niet in de samenloopconstructie vorm te geven. In dat geval beveelt Van 203 Van der Ploeg 2004, p HR 15 april 2005, JAR 2005, 117 (Unidek Volumebouw B.V.). 205 Van der Ploeg 2004, p HR 21 maart 2003, JAR 2003/91 (Van der Gulik/Vissers & Partners): schorsing komt voor risico van werkgever. 207 Zondag 2007, p. 27 en Artikel 8 sub d Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd (Rariteitenbesluit). 51

52 der Ploeg een aanpassing van het Rariteitenbesluit aan. 208 Met betrekking tot arbeidsongeschiktheid zouden geestelijken gelijkgesteld kunnen worden met werknemers voor wat betreft de sociale verzekeringen. De mogelijkheid voor predikanten om door middel van een fictieve dienstbetrekking te participeren in het sociaal vangnet dat de werknemersverzekeringen bieden, acht ik van belang vanuit de gedachte van rechtsbescherming. Juist nog voordat het besluit in 1986 in werking trad, heeft de Centrale Raad van Beroep als hoogste sociale zekerheidsrechter namelijk overwogen tot een gelijkstelling van de verhoudingen. De aanvaarding van goddelijk gezag behoeft de aanvaarding van menselijk gezag als waarvan sprake is bij een arbeidsovereenkomst niet uit te sluiten. 209 Ik zou aanmoedigen dat deze lijn weer opgepakt wordt in de huidige wetgeving, zodat het Rariteitenbesluit aangepast wordt. Er zou dan een regeling opgenomen kunnen worden die erop neerkomt dat de verhouding tussen kerken en bezoldigde geestelijke ambtsdragers als dienstbetrekking wordt beschouwd. In dat geval participeert de predikant in de sociale voorzieningen. 208 Van der Ploeg 2007, p CRvB 28 juni 1977, RSV 1977,

53 10. Conclusie en aanbevelingen In deze scriptie stond de kerkjuridische en civielrechtelijke beoordeling van de mogelijkheden van het werknemerschap voor predikanten binnen de PKN centraal. Onderzoek naar dit onderwerp legde het spanningsveld bloot tussen het civiele arbeidsrecht en het kerkrecht. Hoe verhouden deze twee rechtsgebieden zich tot elkaar? De onderzoeksvraag in deze scriptie luidde: Wat is de wenselijke onderlinge verhouding tussen de eigen rechtsorde van het kerkgenootschap en het civiele arbeidsrecht, met betrekking tot de positie van predikanten binnen de Protestantse Kerk in Nederland? Om deze vraag te beantwoorden, achtte ik het relevant de kerkordelijke bepalingen met betrekking tot de positie van de predikant te benoemen en toe te lichten. De kenmerken van het ambt van predikant, diens aanstelling in een kerkelijke gemeente en het einde van die verbintenis zijn besproken. De PKN heeft gekozen voor een verbintenis sui generis met de predikant, een rechtsrelatie van eigen aard. Artikel 2:2 BW geeft namelijk de mogelijkheid aan kerkgenootschappen om zich volgens hun eigen statuut te organiseren. Kerkgenootschappen, en dus ook de PKN, hebben daardoor onder andere de vrijheid het arbeidsrecht uit te sluiten in de verhouding met predikanten, mits de kerk een alternatieve beschermde rechtspositieregeling kent. De keuze van de PKN is gebaseerd op het adagium geen ondergeschiktheid aan de kerk, slechts aan het gezag van boven, van Christus. De predikant dient geestelijke vrijheid te hebben om zijn bij het ambt behorende taken uit te kunnen voeren. Voorts is ondergeschiktheid aan een kerkenraad in strijd met de presbyteriaal-synodale kerkvorm van de PKN, dat gebaseerd is op gelijkwaardigheid tussen de ambten. Het karakter van de arbeidsovereenkomst is aan de orde gekomen met de drie elementen (arbeid, loon, gezagsverhouding) in artikel 7:610 BW. Gezien de moeite die de kerk heeft met de vereiste gezagsverhouding, sluit men geen arbeidsovereenkomst met de predikant. Deze bedoeling, ook wel partijbedoeling genoemd, kleurt de verbintenis tussen partijen in, aldus het arrest Groen/Schoevers. Een rechter kan daarom niet ambtshalve een arbeidsovereenkomst aannemen, ook al zou er in zijn ogen voldaan zijn aan de elementen van artikel 7:610 BW. Voorts is de mogelijkheid aan de orde gekomen dat kerken toch kiezen voor het arbeidsrecht. De wil van de kerk is echter hierbij de grote voorwaarde in de nader besproken mogelijkheden. De ontwikkeling van het ondergeschiktheidcriterium blijkt een reden te zijn om dit vereiste voor kerken niet meer principieel de doorslag te geven om het arbeidsrecht af te wijzen. Het ondergeschiktheidcriterium is door onder meer de professionalisering van arbeid aan erosie onderhevig, blijkens besproken arresten. Het materiële, inhoudelijke, gezag heeft aan belang ingeboet ten gunste van het formele gezag, waarbij gezag met betrekking tot de werkinhoud verschuift naar werkdiscipline. De professionele autonomie wordt gewaarborgd, terwijl de werknemer toch in dienstverband werkzaam is. Voorts blijkt uit arresten dat een indicatie voor deze gezagsverhouding is de omstandigheid dat de predikant zich dient te houden aan bepaalde instructies van de kerk met betrekking tot de uitvoer van de werkzaamheden. Het besproken Imam-arrest legde de basis voor deze aanname van zakelijke ondergeschiktheid: De omstandigheid dat de ambtsdrager ter zake van de godsdienstige aspecten van zijn taak niet aan instructies van zijn wederpartij onderworpen is, sluit niet uit dat, gelet op de 53

54 zeggenschap over de overige aspecten van de contractuele relatie (werktijden, het opnemen van vakantiedagen en dergelijke), toch sprake is van ondergeschiktheid. De vraag is aan de orde geweest wat er vanuit het perspectief van de kerk principieel nog op tegen is een predikant in loondienst te nemen, indien het materiële gezagscriterium, gezag over de werkinhoud, aan belang verliest. Voorts is de vraag gesteld in hoeverre de kerk fundamenteel het arbeidsrecht kan afwijzen, nu blijkt dat het eigen uitgebreide rechtspositieregelingen met predikanten kent, hetgeen grote overeenkomsten vertoont met het civiele arbeidsrecht. Kerken dienen in deze situatie aannemelijk te maken dat de bepalingen van de arbeidsovereenkomst zich niet met de kerkorde zouden verdragen, zo betoogde Oldenhuis. Indien kerken toch aan hun principe blijven vasthouden, waartoe zij immers het recht hebben vanuit artikel 2:2 BW, zou hun keuze om het arbeidsrecht af te wijzen duidelijk uit de kerkorde of de beroepsbrief moeten blijken. Uit onder andere het Kruisarrest is gebleken dat de rechter de kerkelijke kleur, als een voor leken moeilijk te doorgronden weefsel, moet respecteren. Toch zal hij bij het ontbreken van een benoemde rechtsverhouding, sneller geneigd zijn aan te sluiten bij de wet, zodat de arbeidsrechtelijke bepalingen in het vizier komen. De mogelijkheid om het arbeidsrecht toe te passen naast de kerkelijke verhouding, zou vorm kunnen krijgen door middel van een samenloopconstructie. In deze dubbele rechtsbetrekking, toegelicht aan de hand van het vennootschapsrecht, is de predikant functioneel aangesteld binnen het kerkrecht, maar de bepalingen van het arbeidsrecht zijn mede van toepassing. Rechtsbescherming en rechtsuniformiteit zijn belangrijke argumenten om een toepassing van het arbeidsrecht in een dergelijke constructie te bepleiten. Nogmaals: dit is alleen mogelijk indien de kerk voor deze vorm opteert. De praktische toepassing van deze samenloop is aan de orde geweest. Geconcludeerd kan worden dat er geen kerkjuridische bezwaren zijn tegen de toepassing van het arbeidsrecht in kerkelijke verhoudingen met de predikant. Ik besef dat deze conclusie beperkt zoden aan de dijk zet, indien de kerk het standpunt betreffende de afwijzing van het arbeidsrecht niet verandert en zelf een afdoende rechtsbescherming kent. De kerk heeft immers de vrijheid een verbintenis overeen te komen die ze, vanuit hun toekomende kerkrechtelijke vrijheid, niet karakteriseren als arbeidsovereenkomst. Derhalve zou ik aanbevelen dat, mede gezien de ontwikkelingen betreffende het ondergeschiktheidcriterium, de PKN zich zou bezinnen op dit onderwerp. In de praktijk is er namelijk in de zakelijke verhoudingen geen verschil met gewone werknemers, aangezien de relaties in conflictsituaties ook in de kerk op scherp gezet worden. Uit dit onderzoek is gebleken dat men niet bevreesd hoeft te zijn voor de beperking van de geestelijke vrijheid van de predikant. Het gezag door de kerk kan met waarborgen omkleed worden. Hoewel ik inzie dat de PKN reeds een uitgebreide en beschermwaardige rechtspositieregeling kent, zou men dit ook van de andere kant kunnen bekijken: Waarom zouden de arbeidsrechtelijke regelingen hiermee in strijd zijn? Mocht de PKN haar overtuiging hieromtrent voortzetten, dan verdient het aanbeveling het niet-werknemerschap van predikanten meer expliciet te noemen in de beroepsbrief. Hoewel op dit moment in ordinantie beschreven staat dat de strekking van de beroepsbrief er niet toe kan leiden dat de predikant aan de kerkenraad of aan de gemeente ondergeschikt is, zou de rechtsverhouding duidelijker benoemd kunnen worden in de beroepsbrief. Op dit moment vermeldt de beroepsbrief namelijk niet de kerkelijke 54

55 rechtspositionele keuze. De kerk zou anders gevaar lopen dat bij onduidelijkheid op dit punt toch door de rechter teruggegrepen wordt op het civiele arbeidsrecht. Wat is er, gezien het voorgaande, vanuit kerkelijk perspectief werkelijk op tegen om dat civiele arbeidsrecht als parallelle dienstbetrekking op predikanten toe te passen? Mijn wens is dat de PKN deze vraag in overweging zou willen nemen, waarbij ik hoop dat dit onderzoek een bijdrage hiertoe levert. 55

56 Literatuur- en jurisprudentielijst Literatuur - Asscher-Vonk 2004 I.P. Asscher-Vonk, Past de bestuurder de sociaalrechtelijke jas?, in: L. Timmerman e.a., De werknemer in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer Asser/Hartkamp 4-II 2001 A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel II. Algemene leer der overeenkomsten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink Asser-Rensen 2-III 2012 G.J.C. Rensen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel III. Overige rechtspersonen. Vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, stichting, kerkgenootschap en Europese rechtsvormen, Deventer: Kluwer Asser-Van der Grinten & Maeijer 2-II (1997) J.M.M. Maeijer, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Neder lands Burgerlijk Recht. 2. Vertegenwoordiging en Rechtspersoon. Deel II. De Rechtspersoon, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink Van den Berg 2010 J.T. van den Berg, Lichamen waarin kerkgenootschappen zijn verenigd, NTKR Bles 1907 A.E. Bles, Wet op de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Belinfante Curry-Sumner e.a I. Curry-Sumner, H. Tigchelaar, M. Van der Linden-Smith en F.G.H. Kristen, Onderzoeksvaardigheden, Nijmegen: Ars Aequi Libri Van Drimmelen 2004 L.C. van Drimmelen, Typen van kerkelijke organisatie, in: L.C. van Drimmelen en T.J. van der Ploeg (red.), Kerk en recht, Utrecht: Lemma Drucker 1894 H.L. Drucker, Bouwstoffen voor eene burgerrechtelijke regeling der arbeidsovereenkomst, RM Van der Grinten 2011 W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (Van der Grinten), Deventer: Kluwer

57 - Van der Heijden 1997 P.F. van der Heijden, 'Een nieuwe rechtsorde van de arbeid: op zoek naar een andere architectuur van het arbeidsrecht', NJB Van der Heijden, Van Slooten en Verhulp 2012 P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten en Evert Verhulp, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer Van den Heuvel 2013 P. van den Heuvel, Toelichting op de kerkorde van de Protestantse Kerk in Nederland, Zoetermeer: Boekencentrum Houweling en Van der Voet 2012 A.R. Houweling en G.W. van der Voet, Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: Boom Houweling en Van der Voet 2013 A.R. Houweling & G.W. van der Voet, Uniform of gedifferentieerd arbeidsrecht, ArA 2013/02 - Jansen 2002 C.J.H. Jansen Het ontstaan van een arbeidsovereenkomst: de Hoge Raad op het scherp van de snede, ArA 2002/2 - Jansen en Loonstra 1998 C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Erosie in de gezagsverhouding: de koers van de Hoge Raad, NJB 1998, 18 - Jansen en Loonstra 2005 C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, De acquisitrice en de predikant. De gezagsverhouding revisited, ArA 2005/3 - Van Kooten 2009 T. van Kooten, De positie van kerkgenootschappen in de handelsregisterwet 2008: een gemiste kans?, NTKR Van Kooten 2012 T. van Kooten, De geestelijke, in: A.R. Houweling en G.W. van der Voet, Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: Boom Loonstra 2005 C.J. Loonstra, De gezagsverhouding ex art. 7:610 BW, SR 2005, 17 - Loonstra 2011 C.J. Loonstra, Arbeidsovereenkomst en privaatrechtelijke dienstbetrekking: dezelfde betekenis en uitlegcriteria?, ArA 2011/2 57

58 - Loonstra en Zondag 2008 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, SDU Commentaar Arbeidsrecht I, Den Haag: SDU Uitgevers Lutjens 2010 E. Lutjens, Pensioenwet, Analyse en commentaar, Deventer: Kluwer Oberman 1999 C.C. Oberman, Geestelijke ambtsdrager: gezagsverhouding en ontslagverbod, ArbeidsRecht 1999/2 - Oldenhuis 1994 F.T. Oldenhuis, Kerkgenootschappen en privaatrecht; kanttekeningen bij de zaak Kruis, in: Opstellen aangeboden aan prof.mr. C.J.H. Brunner, Deventer: Kluwer Oldenhuis 2004 F.T. Oldenhuis, Kerkelijke geschillen; de burgerlijke rechter en kerkelijke conflicten, in: L.C. van Drimmelen en T.J. van der Ploeg (red.), Kerk en recht, Utrecht: Lemma Oldenhuis 2007 F.T. Oldenhuis e.a., Exclusiviteit en (in)tolerantie; schurende relaties tussen recht en religie, Assen: Van Gorcum Oldenhuis 2008 F.T. Oldenhuis, Exclusiviteit en (in)tolerantie; schurende relaties tussen recht en religie (oratie), Deventer: Kluwer Oldenhuis en Santing-Wubs 2010 F.T. Oldenhuis en A.H. Santing-Wubs, De rechtspositie van de predikant; kanttekeningen bij Hof Arnhem 19 januari 2010 (Ds. De Boer-Chr. Geref. Kerk Zeewolde), WPNR 2010/ Pel 2007 P.T. Pel, De rechtspositie van de predikant: een pleidooi voor het primaat van het eigen statuut, in: F.T. Oldenhuis (eindred.), Predikant tussen baan en ambt, Heerenveen: Protestantse Pers Pel 2013 P.T. Pel, Geestelijken in het recht (diss.), Den Haag: Boom Van der Ploeg 1997 T.J. van der Ploeg, Fusie, federatie en splitsing van kerken en burgerlijk recht, in: G.R. Rutgers (red.), Kerk, recht en samenleving (Oldenhuis-bundel), Deventer: Kluwer Van der Ploeg

59 T.J. van der Ploeg, De rechtspositie van priesters, predikanten en andere voorgangers, in: L.C. van Drimmelen en T.J. van der Ploeg (red.), Kerk en recht, Utrecht: Lemma Van der Ploeg 2007 T.J. van der Ploeg, De rechtspositie van de predikant: privaatrecht versus kerkelijk recht?, in: F.T. Oldenhuis (eindred.), Predikant tussen baan en ambt, Heerenveen: Protestantse Pers Reehuis, Slob en Van Zeben 1991 W.H.M. Reehuis, E.E. Slob & C.J. van Zeben (red.), Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6. Aanpassing Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer Rood 1991 M.G. Rood, TVVS 1991, nr. 91/11 - Rood 1994 M.G. Rood, Wanneer bestaat een gezagsverhouding?, TVVS 1994, Santing-Wubs 2010 A.H. Santing-Wubs, De positie van kerkgenootschappen in het civiele recht, NTKR Trap 2007 J.J. Trap, De Hoge Raad na Groen/Schoevers: what s new?, AR 2007/4 - Verhulp 2005 E. Verhulp, 'Een arbeidsovereenkomst? Dat maak ik zelf wel uit!', SR 2005/16 - Vermeulen 1987 B.P. Vermeulen, Commentaar op artikel 6 Grondwet, in: P.W.C. Akkermans (red.), De Grondwet. Een artikelsgewijs commentaar, Zwolle Vestering 2004 P.G. Vestering, Interpretatie en kwalificatie van de (arbeids)overeenkomst: een routekaart, AR 2004, 47 - Willemze 2007 T.M. Willemze, De rechtsverhouding bezien vanuit de praktijk, in: F.T. Oldenhuis (eindred.), Predikant tussen baan en ambt, Heerenveen: Protestantse Pers Van Zeben 1991 C.J. van Zeben, Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoeringswet Boek 2, Rechtspersonen, Parlementaire stukken systematisch gerangschikt en van noten voorzien, Deventer: Kluwer

60 - Zondag 2004 W.A. Zondag, De grenzen van het arbeidsrecht (oratie), Den Haag Zondag 2007 W.A. Zondag, De predikant: een bijzondere werknemer?, in: F.T. Oldenhuis (eindred.), Predikant tussen baan en ambt, Heerenveen: Protestantse Pers Zondag 2011 W.A. Zondag, Religie in de arbeidsverhouding. Over religieuze werkgevers en religieuze werknemers (Preadvies Christen Juristen Vereniging), Den Haag: Paris 2011 Websites - Protestantse Kerkorde (PKO) en Ordinanties (Ord.) Protestantse Kerk in Nederland, Protestantse Kerkorde en Ordinanties, verkregen op 16 oktober 2013 via - Generale regeling rechtspositie predikanten Protestantse Kerk in Nederland, Generale regeling rechtspositie predikanten, verkregen op 16 oktober 2013 via - Generale regeling kerkelijke rechtspraak Protestantse Kerk in Nederland, Generale regeling kerkelijke rechtspraak, verkregen op 16 oktober 2013 via - Generale regeling opleiding en vorming predikanten Protestantse Kerk in Nederland, Generale regeling opleiding en vorming predikanten, verkregen op 16 oktober 2013 via - Generale regeling permanente educatie Protestantse Kerk in Nederland, Generale regeling permanente educatie, verkregen op 16 oktober 2013 via - Generale regeling predikantspensioenen Protestantse Kerk in Nederland, Generale regeling predikantspensioenen, verkregen op 16 oktober 2013 via 60

61 - Beroepscode en gedragsregels voor predikanten en kerkelijk werkers, Vastgesteld door de generale synode in november 2011 en april 2012, verkregen op 18 december 2013 via edikanten%20en%20kerkelijk%20werkers.pdf - Fiscus en predikant Protestantse Kerk in Nederland, Fiscus en predikant, verkregen op 18 december 2013 via - Human Resource Management Protestantse Kerk in Nederland, Human Resource Management, verkregen op 19 november 2013 via - Bond van Nederlandse Predikanten Bond van Nederlandse Predikanten, Beroepsvereniging en belangenbehartiger, verkregen op 26 november 2013 via - Belastingvoordelen ANBI Belastingdienst, Welke belastingvoordelen heeft een ANBI, verkregen op 11 november 2013 via ijzondere_regelingen/goede_doelen/algemeen_nut_beogende_instellingen/welke_bel astingvoordelen_heeft_een_anbi Jurisprudentie Hoge Raad HR 28 juni 1946, NJ 1946, 513 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 HR 28 september 1983, NJ 1984, 92 HR 17 april 1984, NJ 1985, 18 HR 26 oktober 1984, NJ 1985, 375 (Sjardin/Sjartec) HR 30 mei 1986, NJ 1986, 702 (Imam Asrikh) HR 31 oktober 1986, NJ 1987, 173 (Satanskerk) HR 11 november 1988, NJ 1989,

62 HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173 (Kruis) HR 13 november 1992, NJ 1993, 265 (Levison/MAB) HR 4 december 1992, JAR 1992/149 (Meijers/Mast Holding) HR 17 juni 1994, NJ 1994, 757 HR 16 september 1994, NJ 1996, 329 (Nationale Nederlanden/Woudsend) HR 17 november 1995, NJ 1996, 142 (Atlantic Nominees/Van den Elshout) HR 14 november 1997, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers) HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 635 (Bethesda/Van der Vlies) HR 5 april 2002, JAR 2002/100 (ABN AMRO/Malhi) HR 21 maart 2003, JAR 2003/91 (Van der Gulik/Vissers & Partners) HR 10 oktober 2003, LJN: AF9444 (Van der Male/Den Hoedt) HR 10 december 2004, LJN: AP2651 (Diosynth/Groot) HR 15 april 2005, JAR 2005/117 (Unidek Volumebouw B.V.) HR 14 april 2006, JAR 2006/119 (UvA/Beurspromovendi) HR 15 september 2006, JAR 2006/244 (Slipschoolinstructrice/ANWB) HR 15 december 2006, JAR 2007/19 (Van Houdts/BBO) HR 9 januari 2007, LJN: AZ2497 (Santo Daime) HR 25 maart 2011, LJN: BP3887 (De Gouden Kooi) Gerechtshof Hof Leeuwarden 10 oktober 2005, LJN: AU4708 (Brouwer/De Schutse) Hof Arnhem 19 januari 2010, LJN: BK9957 (De Boer/Chr. Geref. Kerk Zeewolde c.s.) Rechtbank Rb. Zwolle 16 maart 1966, NJ 1967, 178 Rb. s-gravenhage 10 februari 1993, JAR 1993/49 Rb. Groningen 24 mei 1996, ZA Rb. Utrecht 15 december 1999, NJ 2000,

63 Vzr. Rb. Assen 19 mei 2004, JAR 2004/233 Ktr. Lelystad 2 februari 2005, JAR 2005/269 Rb. Zwolle 3 oktober 2008, LJN: BF5333 Centrale Raad van Beroep CRvB 28 juni 1977, RSV 1977, 309 CRvB 25 maart 2010, LJN: BM

64 Bijlage 1 BEROEPSBRIEF (ord ) Gelet op de uitslag van de daartoe gehouden stemming van de kerkenraad beroept de kerkenraad van wijkgemeente van de Hervormde Gemeente te, tot predikant van deze wijkgemeente Ds. Predikant van de hervormde gemeente te De kerkenraad spreekt de hartelijke wens uit dat beroepene deze beroeping zal aanvaarden en nadat approbatie door het breed moderamen van de classicale vergadering van de roepende gemeente op het beroep is verleend spoedig naar de gemeente zal overkomen. De kerkenraad vertrouwt er op, dat beroepene zich verantwoordelijk zal weten samen met de andere ambtsdragers van de gemeente voor de opbouw van de gemeente in de wereld en samen met hen zorg zal dragen voor de dienst van Woord en sacramenten; de missionaire, diakonale en pastorale arbeid; de geestelijke vorming; het opzicht; het rentmeesterschap over de vermogensrechtelijke aangelegenheden en andere arbeid tot opbouw van de gemeente (zie artikel V, lid 2, van de kerkorde in engere zin). En dat beroepene verder al het dienstwerk dat volgens het bepaalde in ord aan de predikant is opgedragen trouw zal verrichten, waarbij de kerkenraad zich bewust is van de vrijheid van het ambt van predikant als dienaar des Woords. Omgekeerd belooft de kerkenraad de predikant al die hulp en medewerking die de predikant bij dit dienstwerk nodig heeft van de kant van de kerkenraad. De predikant zal de werkzaamheden vervullen in volledige werktijd (100 %). Het beroep geldt voor onbepaalde tijd. De inkomsten en rechten, verbonden aan deze standplaats, zijn in het aanhangsel bij deze beroepsbrief vastgelegd. Namens de kerkenraad voornoemd, (preses) (scriba) (consulent) Dagtekening: 64

65 Bijlage 2 AANHANGSEL BIJ DE BEROEPSBRIEF (ORD ) s.v.p. aankruisen of invullen met blokletters wat van toepassing is, bij vragen over het invullen kunt u bellen met OPGAVE VAN DE RECHTEN EN PLICHTEN MET BETREKKING TOT HET TRAKTEMENT EN HET PENSIOEN bij het beroep van: tot predikant van: te: voor:... (naam predikant) (soort gemeente). (plaatsnaam en eventueel toenaam). % (tussen 33,33% en 100%) van de volledige werktijd voor: onbepaalde tijd / een periode van.. jaren (ord. 3-18) 210 De rechtspositie van de predikant is geregeld in: - ordinantie 3, de artikelen 1-5 (beroepingswerk), 8-9 (dienstwerk) en (rechtspositie) - ordinantie 4, de artikelen 12 (consulentschap en vervanging) en 18 (werkgemeenschap van predikanten) - ordinantie 10 (opzicht) - ordinantie 13 (opleiding en vorming) - de generale regeling rechtspositie predikanten en de daarbij behorende uitvoeringsbepalingen, Zonder af te doen aan het totaal van de kerkordelijke bepalingen zijn onderstaand de rechten en plichten in hoofdlijnen vastgelegd. Waar gesproken wordt over hij wordt in voorkomende gevallen ook zij bedoeld. Beleidsplan, werkplan, werkverslag en jaargesprek De predikant verricht de werkzaamheden in de vrijheid van de Woordverkondiging en in het kader van het beleidsplan van de gemeente. Rekening houdend met het beleidsplan stelt de predikant in overleg met de kerkenraad jaarlijks een werkplan op voor de eigen werkzaamheden. Na afloop van de werkplanperiode maakt de predikant een werkverslag. De predikant bespreekt het werkverslag in het jaargesprek met (een delegatie van) de kerkenraad en stelt op basis hiervan het werkplan voor het komende jaar op. De kerkenraad betrekt de resultaten van de jaargesprekken bij de opstelling van het eerstkomende nieuwe beleidsplan van de gemeente. Traktement 210 doorhalen wat niet van toepassing is 65