ARREST VAN HET HOF 2 februari 1988*

Transcriptie

1 VAN DER KOOY / COMMISSIE ARREST VAN HET HOF 2 februari 1988* In de gevoegde zaken 67, 68 en 70/85, Kwekerij Gebroeders Van der Kooy BV, te Zevenhuizen, en Johannes Wilhelmus van Vliet, tuinbouwer, te Uithoorn, beiden vertegenwoordigd door A. J. Braakman, advocaat te Rotterdam, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij L. H. Dupong, advocaat aldaar, 14 A, rue des Bains, (zaak 67/85), Landbouwschap, gevestigd te 's-gravenhage, vertegenwoordigd door A. J. Braakman, advocaat te Rotterdam, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij L. H. Dupong, advocaat aldaar, 14 A, rue des Bains, (zaak 68/85), en Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door D. J. Keur, assistent juridisch adviseur bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Nederlandse ambassade, 5, rue C. M. Spoo, (zaak 70/85), verzoekers, tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur R. C. Fischer als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij G. Kremlis, bâtiment Jean Monnet, Kirchberg, * Procestaal: Nederlands. verweerster, 263

2 ARREST VAN GEVOEGDE ZAKEN 67, 68 EN 70/85 ondersteund door Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door M. Seidel en M. Loschelder als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter ambassade van de Bondsrepubliek Duitsland, 20-22, avenue Émile Reuter, Koninkrijk Denemarken, vertegenwoordigd door L. Mikaelsen, juridisch adviseur bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Deense ambassade bij de zaakgelastigde I. Bodenhagen, 11 B, boulevard Joseph-II, en Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, vertegenwoordigd door R. N. Ricks van het Treasury Solicitor's Department als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter ambassade van het Verenigd Koninkrijk, 28, boulevard Royal, intervenienten, betreffende een beroep tot nietigverklaring van beschikking 85/215 van de Commissie van 13 februari 1985 inzake het preferentieel aardgastarief voor de Nederlandse tuinbouw (PB 1985, L 97, blz. 49), wijst HET HOF VAN JUSTITIE, samengesteld als volgt: Mackenzie Stuart, president, G. Bosco, O. Due en J. C. Moitinho de Almeida, kamerpresidenten, T. Koopmans, U. Everling, K. Bahlmann, Y. Galmot, C. Kakouris, R. Joliet en F. Schockweiler, rechters, advocaat-generaal: Sir Gordon Slynn griffier: P. Heim gezien het rapport ter terechtzitting en ten vervolge op de mondelinge behandeling op 18 december 1986, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 2 april 1987, het navolgende 264

3 VAN DER KOOY / COMMISSIE Arrest 1 Bij drie verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Hof op respectievelijk 15 en 16 maart 1985, hebben Kwekerij Gebroeders Van der Kooy BV, te Zevenhuizen, en J. W. van Vliet, tuinbouwer te Uithoorn, het Landbouwschap, publiekrechtelijk lichaam gevestigd te 's-gravenhage, en het Koninkrijk der Nederlanden krachtens artikel 173, eerste en tweede alinea, EEG-Verdrag beroep ingesteld tot nietigverklaring van beschikking 82/215 van de Commissie van 13 februari 1985 inzake het preferentieel aardgastarief voor de Nederlandse tuinbouw (PB 1985, L 97, blz. 49). 2 In artikel 1 van die beschikking stelt de Commissie vast, dat de steun in de vorm van het vanaf 1 oktober 1984 in Nederland voor de tuinbouw in stookkassen toegepaste preferentiële aardgastarief in de zin van artikel 92 van het Verdrag onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en moet worden afgeschaft". Artikel 2 bepaalt, dat Nederland de Commissie vóór 15 maart 1985 mededeelt, welke maatregelen zijn getroffen om aan het bepaalde in artikel 1 gevolg te geven". 3 In de motivering van haar beschikking zet de Commissie uiteen, dat in Nederland de aardgastarieven voor de tuinbouw in stookkassen zijn vastgesteld bij overeenkomsten tussen enerzijds de NV Nederlandse Gasunie te Groningen, een privaatrechtelijke onderneming waarvan het kapitaal voor 50% al dan niet rechtstreeks in handen is van de Nederlandse staat en voor het overige van twee particuliere oliemaatschappijen, en anderzijds het Landbouwschap, een publiekrechtelijk lichaam dat de gemeenschappelijke belangen van de in de landbouwsector werkzame ondernemingen met inachtneming van het algemeen belang moet behartigen. Partij bij die overeenkomsten is voorts de Vereniging van Exploitanten van Gasbedrijven in Nederland (Vegin), bij welke vereniging de plaatselijke gasdistributiebedrijven zijn aangesloten. 4 De aldus overeengekomen tarieven zijn zoals alle door Gasunie toegepaste tarieven sedert 1963 ingevolge een overeenkomst onderworpen aan de goedkeuring van de minister van Economische Zaken. 265

4 ARREST VAN GEVOEGDE ZAKEN 67, 68 EN 70/85 5 Reeds in 1981 had de Commissie het toenmaals geldende tuinbouwtarief aangemerkt als een preferentieel tarief, aangezien het de Nederlandse tuinders bijzonder gunstige voorwaarden bood. Bij beschikking 82/73 van 15 december 1981 (PB 1981, L 37, biz. 29) had zij derhalve vastgesteld, dat het bij dat tarief ging om een met artikel 92 EEG-Verdrag onverenigbare steunmaatregel, en Nederland opgedragen het af te schaffen. 6 Na die beschikking, waartegen in tussentijd krachtens artikel 173 EEG-Verdrag drie beroepen tot nietigverklaring waren ingesteld, werd overeenstemming bereikt over een nieuw tarief, dat de goedkeuring van de Commissie wegdroeg. Dit tarief hield een aanpassing in van het tuinbouwtarief aan het industrietarief (nauwkeuriger gezegd het industrietarief D"), in die zin dat de tuinbouw voortaan dit tarief D" plus 0,5 cent/m 3 betaalde met een driemaandelijkse herzieningsclausule zoals ook voor de industrie gold. Het was van toepassing van 1 april 1983 tot 30 september De vaststelling van dat nieuwe tarief leidde tot intrekking van beschikking 82/73 en van de ertegen ingestelde beroepen. 8 Op 28 september 1984 kwam tussen Gasunie, Vegin en het Landbouwschap een nieuwe tariefovereenkomst tot stand voor de periode van 1 oktober 1984 tot 1 oktober Volgens het nieuwe tarief geldt voor de tuinbouw een gasprijs die overeenkomt met de gemiddelde prijs in 1983, vermeerderd met een vast percentage van 10%. Hierdoor komt de maximumprijs bij 42,5 cent/m 3 te liggen. 9 Tegen dit nieuwe, door de Nederlandse regering bij brief van 4 oktober 1984 aan haar meegedeelde tarief, leidde de Commissie de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag in, die eindigde met de vaststelling van de thans bestreden beschikking 85/ Bij verzoekschriften, ingekomen ter griffie van het Hof op respectievelijk 24 en 25 april en 21 juni 1985, hebben het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland verzocht om toelating tot interventie in deze zaken ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. Bij beschikkingen van 8 mei, 26 juni en 18 september 1985 heeft het Hof die interventies toegestaan. 266

5 VAN DER KOOY / COMMISSIE 11 Voor een nadere uiteenzetting van de feiten, het procesverloop en de middelen en argumenten van partijen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven, voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof. De ontvankelijkheid I Zaak 67/85 12 De Commissie stelt dat het beroep van Van der Kooy en Van Vliet niet-ontvankelijk is ingevolge artikel 173, tweede alinea. Zij wijst erop, dat de in beschikking 85/215 afgekeurde steunmaatregel alle Nederlandse tuinbouwers begunstigt die hun kassen met aardgas verwarmen. Waar het gaat om een steunmaatregel ten gunste van een zeer grote groep ondernemers, zouden verzoekers niet kunnen worden geacht individueel te zijn geraakt door de beschikking van de Commissie, waarin afschaffing van die steunmaatregel wordt verlangd. 13 Ingevolge artikel 173, tweede alinea, van het Verdrag is de ontvankelijkheid van een door een particulier ingesteld beroep tot nietigverklaring van een niet tot hem gerichte beschikking afhankelijk van de voorwaarde, dat de betrokkene door die beschikking rechtstreeks en individueel wordt geraakt. Daar Van der Kooy en Van Vliet niet behoren tot degenen tot wie de bestreden beschikking is gericht, moet worden onderzocht of zij er niettemin rechtstreeks en individueel door worden geraakt. 14 Dienaangaande zij herinnerd aan de arresten van 15 juli 1963 (zaak 25/62, Plaumann, Jurispr. 1963, blz. 205) en 14 juli 1983 (zaak 231/82, Spijker, Jurispr. 1983, blz. 2559), waarin het Hof overwoog, dat derden door een tot een ander gerichte beschikking slechts individueel worden geraakt indien deze beschikking hen betreft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie, welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve op soortgelijke wijze individualiseert als de adressaat. 15 Dit is in casu niet het geval. De bestreden beschikking betreft de verzoekers enkel in hun objectieve hoedanigheid van Nederlandse tuinders die, juist zoals iedere 267

6 ARREST VAN GEVOEGDE ZAKEN 67, 68 EN 70/85 andere tuinder die zich in dezelfde situatie bevindt, van het preferentiële aardgastarief gebruik kunnen maken. Te hunnen aanzien is de beschikking dus een maatregel van algemene strekking, die objectief op bepaalde situaties van toepassing is en rechtsgevolgen heeft voor algemeen en in abstracto omschreven categorieën personen. Verzoeksters worden derhalve door de bestreden beschikking niet individueel geraakt. 16 Om deze reden moet het beroep in zaak 67/85 niet-ontvankelijk worden verklaard. II Zaak 68/85 17 De Commissie werpt eveneens een exceptie van niet-ontvankelijkheid op tegen het beroep van het Landbouwschap. 18 Zij meent dat, ook al zou het Landbouwschap bij de tarief onderhandelingen met Gasunie als vertegenwoordiger van de tuinders zijn opgetreden, een ter behartiging van de collectieve belangen van een groep justitiabelen ingesteld lichaam niet kan worden geacht in de zin van artikel 173, tweede alinea, rechtstreeks en individueel te worden geraakt door een handeling die de algemene belangen van die groep treft (zie 's Hofs arresten van 18 maart 1975, zaak 72/74, Union syndicale, Jurispr. 1975, blz. 401, en 28 oktober 1982, zaak 135/81, Groupement des agences de voyages, Jurispr. 1982, blz. 3799). 19 Deze exceptie kan niet worden aanvaard. 20 Vooreerst moet worden vastgesteld dat het Landbouwschap, anders dan de Commissie betoogt, op het gebied van de aardgastarieven optreedt als vertegenwoordiger van de tuinbouworganisaties. 21 Ook al kan het Landbouwschap niet worden geacht door beschikking 85/215 rechtstreeks en individueel te worden geraakt doordat het steun zou genieten, dit neemt niet weg dat, zoals het terecht stelt, zijn positie als onderhandelaar over de 268

7 VAN DER KOOY / COMMISSIE gastarieven in het belang van de tuinders, door die beschikking ongunstig wordt beïnvloed. 22 Verder heeft het Landbouwschap in die hoedanigheid actief deelgenomen aan de procedure op grond van artikel 93, lid 2; het heeft in dat kader schriftelijke opmerkingen bij de Commissie ingediend en voortdurend nauw contact onderhouden met de bevoegde diensten. 23 Ten slotte behoort het Landbouwschap tot de ondertekenaars van de overeenkomst waarbij het door de Commissie afgekeurde tarief is vastgesteld, en als zodanig wordt het herhaaldelijk in beschikking 85/215 genoemd. Als zodanig was het ter uitvoering van die beschikking ook gedwongen nieuwe tariefonderhandelingen met Gasunie te voeren en een nieuw akkoord te sluiten. 24 De conclusie moet dus luiden dat, gelet op de omstandigheden van het geval, het Landbouwschap gerechtigd was een beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 173, tweede alinea, in te stellen tegen beschikking 85/215 van de Commissie. 25 Hieruit volgt dat de door de Commissie in zaak 68/85 opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid moet worden afgewezen. Ten gronde 26 In hun beroep tegen beschikking 85/215 voeren het Landbouwschap en het Koninkrijk der Nederlanden verscheidene middelen aan, die kunnen worden samengevat als volgt: schending van artikel 92 van het Verdrag; schending van wezenlijke vormvoorschriften; ontoereikende motivering. 269

8 ARREST VAN GEVOEGDE ZAKEN 67, 68 EN 70/85 I Het middel ontleend aan schending van artikel Artikel 92, lid 1, EEG-Verdrag bepaalt: Behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of van bepaalde produkties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt." 28 Om te beginnen zij opgemerkt, dat het in deze zaak gaat om de vraag, of er sprake is van een steunmaatregel wanneer het tarief voor een energiebron is vastgesteld op een lager niveau dan normaal zou worden gekozen, de vaststelling op dat niveau valt toe te schrijven aan een gedraging van de betrokken Lid-Staat en aan de overige voorwaarden van- artikel 92 is voldaan. In een dergelijke situatie past de staat of de door hem beïnvloede instelling het tarief niet als een gewone ondernemer toe, maar gebruikt hij het om een geldelijk voordeel te verschaffen aan de energieverbruikers op dezelfde wijze als hij steun verleent aan bepaalde ondernemingen door af te zien van winst die hij normalerwijze zou kunnen maken. In casu hebben verzoekers erkend, dat een voor een bepaalde groep ondernemingen geldend voordeeltarief een steunmaatregel kan vormen, maar zij betwisten dat dit bij het onderhavige tarief het geval is. 29 Te dien aanzien zij eraan herinnerd, dat dit tarief uitsluitend van toepassing was op ondernemingen die tuinbouw in stookkassen bedrijven. In deze bedrijfstak vormen de stookkosten een belangrijk element van de produktiekosten. Indien in deze omstandigheden het op die ondernemingen toepasselijke tarief een dalende tendens vertoont die geen parallel heeft in de ontwikkeling van de tarieven voor niet tot die bedrijfstak behorende ondernemingen, dan levert dat een aanwijzing op die in beginsel tot de overtuiging kan voeren, dat het preferentiële tarief een steunmaatregel is. 30 Dit zou echter niet het geval zijn indien bleek, dat dit preferentiële tarief in de context van de betrokken markt objectief gerechtvaardigd is op economische gronden, zoals de noodzaak om de concurrentie van andere energiebronnen op die markt tegen te gaan, waarvan de prijs concurrerend is met die van de hierbedoelde energiebron. Om te beoordelen of zulk een concurrentie zich werkelijk voordoet, moet niet enkel rekening worden gehouden met het respectieve prijspeil, maar ook 270

9 VAN DER KOOY / COMMISSIE met de noodzakelijke kosten van omschakeling op een andere energiebron, zoals de vervangings- en afschrijvingskosten van de stookinstallatie. 31 Tegen deze achtergrond dienen de argumenten van verzoekers te worden beoordeeld. Deze betwisten in het bijzonder de conclusies van de Commissie met betrekking tot de volgende vragen : is de vaststelling van het litigieuze tarief het gevolg van een gedrag van de Nederlandse staat; is dit tarief lager dan noodzakelijk was om rekening te houden met het risico van omschakeling op kolen; heeft dit tarief een ongunstige invloed op het handelsverkeer tussen Lid-Staten en vervalst het de mededinging? 1. Is de vaststelling van het litigieuze tarief het gevolg van een gedrag van de Nederlandse staat? 32 Verzoekers stellen in de eerste plaats, dat het litigieuze tarief, anders dan de Commissie in haar beschikking verklaart, niet door de Nederlandse staat is opgelegd en dus niet kan worden aangemerkt als een steunmaatregel van een staat of met staatsmiddelen bekostigd". 33 Dienaangaande betogen zij enerzijds, dat Gasunie een privaatrechtelijke vennootschap is waarvan de Nederlandse staat slechts 50% van de aandelen bezit, en anderzijds, dat het tarief voortvloeit uit een privaatrechtelijke overeenkomst tussen Gasunie, Vegin en het Landbouwschap, waarbij de Nederlandse staat geen partij is. 34 Waar de Commissie erop wijst, dat de minister van Economische Zaken een goedkeuringsrecht heeft met betrekking tot de door Gasunie toegepaste tarieven, zegt de Nederlandse regering, dat het daarbij enkel gaat om een controle achteraf, waarbij uitsluitend wordt getoetst of die tarieven wel in overeenstemming zijn met de doelstellingen van het Nederlandse energiebeleid. 271

10 ARREST VAN GEVOEGDE ZAKEN 67, 68 EN 70/85 35 Volgens de rechtspraak van het Hof (zie met name de arresten van 22 maart 1977, zaak 78/76, Steinike, Jurispr. 1977, blz. 595, en 30 januari 1985, zaak 290/83, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1985, blz. 439) mag geen onderscheid worden gemaakt tussen de gevallen waarin de steun rechtstreeks door de staat wordt verleend, en die waarin hij wordt verleend door van overheidswege ingestelde of aangewezen publiek- of privaatrechtelijke beheersorganen. In casu blijkt uit verscheidene elementen van het dossier, dat de vaststelling van het litigieuze tarief het resultaat is van een gedrag dat valt toe te rekenen aan de Nederlandse staat. 36 In de eerste plaats zijn de aandelen van Gasunie zodanig verdeeld, dat de Nederlandse staat er, direct of indirect, 50% van in handen heeft en, direct of indirect, de helft van de leden van de raad van commissarissen benoemt, welk orgaan onder meer over de toe te passen tarieven moet besluiten. In de tweede plaats is de minister van Economische Zaken bevoegd de door Gasunie toegepaste tarieven goed te keuren, hetgeen, ongeacht hoe die bevoegdheid wordt uitgeoefend, de Nederlandse regering de mogelijkheid geeft een tarief dat haar niet past, te blokkeren. Ten slotte hebben Gasunie en het Landbouwschap tot tweemaal toe gevolg gegeven aan de inmenging van de Commissie om de Nederlandse regering tot een wijziging van het tuinbouwtarief te bewegen, en wel eerst na de later ingetrokken beschikking 82/73 van de Commissie en een tweede keer na de thans bestreden beschikking 85/ Dit alles te zamen beschouwd toont aan, dat Gasunie bij de vaststelling van de gastarieven geenszins volledig autonoom handelt, maar onder toezicht van de overheid staat en haar aanwijzingen volgt. Vaststaat derhalve dat Gasunie het tarief niet kon vaststellen zonder rekening te houden met de door de overheid gestelde eisen. 38 Dit volstaat om te kunnen concluderen, dat de vaststelling van het litigieuze tarief het gevolg is van een gedrag van de Nederlandse staat en dus kan vallen onder het begrip steunmaatregel van een Lid-Staat in de zin van artikel 92 van het Verdrag. 2. Is het litigieuze tarief lager dan noodzakelijk was om rekening te houden met het risico van omschakeling op kolen? 39 Verzoekers betogen, dat het uit de tussen Gasunie, het Landbouwschap en Vegin gesloten overeenkomst voortvloeiende tarief commercieel volstrekt gerechtvaardigd was en mitsdien geen enkel steunelement in de zin van artikel 92 bevatte. 272

11 VAN DER KOOY / COMMISSIE 40 Voor een goed begrip van dit middel zij eraan herinnerd, dat het litigieuze tarief, waarin de tuinbouwgasprijs op maximaal 42,5 cent/m 3 werd bepaald, leidde tot een verlaging met verscheidene centen ten opzichte van de prijs die uit toepassing van het tot 1 oktober 1984 geldende tarief zou zijn voortgevloeid. Zoals de gemachtigde van de Commissie ter terechtzitting heeft uiteengezet, zou volgens het oude tarief de gasprijs gedurende het eerste driekwartjaar 1985 immers gemiddeld 48,5 cent/m 3 hebben bedragen. 41 Volgens verzoekers had men ervoor gekozen, de door de prijsstijging van aardolieprodukten veroorzaakte stijging van de gasprijs te beperken, en wel voornamelijk omdat moest worden voorkomen dat de tuinders hun stookinstallaties zouden omschakelen op kolen, waarvan de prijs de laatste tijd aanzienlijk lager was geworden. Dit gevaar had Gasunie genoopt, de maximumgasprijs aldus vast te stellen, dat met de concurrentie van kolen rekening werd gehouden. 42 Zonder het argument betreffende het gevaar van omschakeling op kolen als zodanig te betwisten, wijst de Commissie er in haar beschikking op, dat dat gevaar ook bestond in andere sterk van gas afhankelijke sectoren zoals de industrie. Toch zou er voor die sector geen enkele maatregel tot matiging van de gasprijs zijn genomen, die vergelijkbaar is met het voor de tuinbouw ingebouwde plafond. Uit deze verschillende behandeling van industrie en tuinbouw zou blijken, dat het gewraakte tarief niet berust op de wens om de concurrentie van kolen tegen te gaan. 43 Dit argument is echter niet steekhoudend. 44 Immers, de Commissie stelt zelf (punt III.6 van beschikking 85/215), dat bij een gasprijs tussen 46,5 en 47,5 cent/m 3 wordt verwacht dat in minder dan drie jaar 30% van het aardgas dat door de tuinbouwsector wordt verbruikt, door kolen zou worden vervangen". Uit deze vaststelling van de Commissie vloeit voort dat, daargelaten of en in hoeverre een dergelijk omschakelingsgevaar ook in de industriesector bestond, Gasunie wegens dat gevaar niet in het algemeen een prijs voor de tuinbouw had kunnen toepassen die boven de door de Commissie genoemde drempel van 46,5-47,5 cent/m 3 lag. 273

12 ARREST VAN GEVOEGDE ZAKEN 67, 68 EN 70/85 45 In haar beschikking stelt de Commissie nog, dat het niveau waarop de maximumgasprijs in het gewraakte tarief is bepaald (42,5 cent/m 3 ), lager is dan noodzakelijk is om te voorkomen dat de tuinders op kolen omschakelen. 46 Dienaangaande moet worden opgemerkt, dat zowel uit de cijfers genoemd in het in 1985 opgestelde en bij de verzoekschriften gevoegde rapport van het LEI (Landbouw-Economisch Instituut), als uit die van het bij het verweerschrift van de Commissie gevoegde rapport van het GFE (Belgische Vennootschap voor Energiebeheer) blijkt, dat de in het gewraakte tarief gekozen maximumprijs van 42,5 cent/m 3 niet zijn rechtvaardiging kon vinden in het gevaar van omschakeling op kolen. 47 De conclusies van het LEI-rapport laten namelijk duidelijk uitkomen, dat omschakeling op kolen pas bij een gasprijs boven 45 cent/m 3 een haalbare en rendabele optie zou zijn. Voor bepaalde categorieën bedrijven ligt die prijs bij 50 cent/m 3, terwijl zij gemiddeld cent/m 3 bedraagt. Enkel voor bedrijven die niet over een condensor beschikken, of ook voor die welke noch over een condensor noch over een CGvdoseerapparaat beschikken, wordt de evenwichtsprijs, dat wil zeggen de prijs waarbij de tuinders zouden besluiten niet op kolen om te schakelen, op 40,4 à 41,2 cent/m 3 geschat. 48 Uit de berekeningen waarop het door de Commissie overgelegde en in de bestreden beschikking in ruime mate overgenomen GFE-rapport is gebaseerd, blijkt dat bij de huidige prijs van 42,5 cent/m 3 omschakeling op kolen maar zeer weinig zal voorkomen, terwijl bij een prijs van 45 cent/m 3 de omschakeling 1,5% van het totale gasverbruik in de tuinbouw zou betreffen. Pas bij een prijs tussen 46,4 en 47,4 cent/m 3 zou de omschakeling grotere vormen aannemen, omdat zij dan 27% van het totale gasverbruik in de tuinbouw zou betreffen. Bij deze berekeningen is het GFE uitgegaan van een bedrijf met een gasstookketel met condensor. 49 Volgens deze berekeningen zou, althans bij bedrijven die over een condensor beschikken, een omvangrijke omschakeling op kolen zich pas voordoen bij een gasprijs van rond 46 à 47 cent/m 3 en in ieder geval van meer dan 45 cent/m

13 VAN DER KOOY / COMMISSIE 50 Blijft nog het geval te onderzoeken van de tuinbouwbedrijven die niet over een condensor beschikken en waarvoor het LEI een evenwichtsprijs van 40,4 à 41,2 cent/m 3 aangeeft. Zou immers de situatie van dit soort bedrijven als belangrijk en representatief zijn te beschouwen, dan zou de beslissing van Gasunie om haar tarief aan te passen aan de voor deze bedrijven geldende evenwichtsprijs en daarom een maximum van 42,5 cent/m 3 aan te houden, commercieel gerechtvaardigd zijn te achten. 51 Verzoekers hebben gegevens aangedragen waaruit zou moeten blijken, dat de bedrijven zonder condensor in Nederland in de meerderheid zijn. Volgens de gegevens van het Landbouwschap zouden er van de tuinbouwbedrijven in Nederland geen condensor hebben, maar volgens de Nederlandse regering zou dat slechts voor 39% van de bedrijven gelden. 52 Deze gegevens verklaren echter niet, waarom Gasunie moest besluiten haar algemeen tuinbouwtarief aan te passen aan de evenwichtsprijs voor het zwakste type bedrijven, terwijl 61% van de bedrijven ook bij hogere prijzen bij gas zou zijn gebleven. 53 Indien anderzijds, naar uit het dossier blijkt, 60% van de bedrijven in de naaste toekomst aan vervanging van hun stookinstallatie toe zal zijn, valt te voorzien dat het percentage bedrijven zonder condensor zal afnemen. Vele tuinders zullen dan immers kiezen voor een modernere en relatief duurdere stookinstallatie dan zij nu bezitten. 54 De situatie van de bedrijven zonder condensor zal derhalve althans op middellange termijn onvermijdelijk marginaal worden, zodat het voor Gasunie commercieel niet gerechtvaardigd was, bij de vaststelling van het tuinbouwtarief van de situatie van deze bedrijven uit te gaan. 55 De conclusie moet derhalve luiden, dat in beschikking 85/215 terecht is aangenomen dat het litigieuze tarief lager was dan noodzakelijk was om rekening te houden met het risico van omschakeling op kolen. 275

14 ARREST VAN GEVOEGDE ZAKEN 67, 68 EN 70/85 3. Heeft het litigieuze tarief een ongunstige invloed op het handelsverkeer tussen Lid- Staten en vervalst het de mededinging? 56 Ten slotte betwisten verzoekers, dat de steunmaatregel in de vorm van het preferentiële tarief het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig beïnvloedt en de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde produkties vervalst of dreigt te vervalsen. Zij betogen in dit verband, dat de Nederlandse tuinders hun marktaandeel voor groenten en fruit in de Gemeenschap hebben weten te vergroten dankzij andere factoren, zoals produktspecialisatie, inachtneming van zeer strenge kwaliteitsnormen, uniforme presentatie bij de verpakking, een zeer hoog kennisniveau, een hoge graad van samenwerking en aanbod van produkten het jaar rond. 57 Deze factoren kunnen stellig een grote rol hebben gespeeld bij de in de laatste jaren geconstateerde groei van de Nederlandse uitvoer naar de andere Lid-Staten van de Gemeenschap. Men moet echter ook vaststellen, dat vele Nederlandse tuinders, dankzij de steun in de vorm van het gewraakte tarief, een prijsverlaging hebben genoten van ten minste 2,5 cent/m 3 verbruikt gas, overeenkomend met een verlaging van de gasprijs met omstreeks 5,5%. 58 Een voordeel in deze orde van grootte kan de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt vervalsen, zulks gelet op het totale gasverbruik van de Nederlandse tuinders (2,5 miljard m 3 per jaar) en op het feit dat, volgens de gegevens van het dossier, bij de tuinbouw in stookkassen de energiekosten 25 à 30% van de totale bedrijfskosten uitmaken. Een door de overheid toegestane vermindering van de gasprijs met 5,5% heeft derhalve merkbare invloed op de totale bedrijfskosten en leidt aldus tot kunstmatige verlaging van de prijzen van de betrokken produkten. 59 Wat de vraag betreft of de litigieuze steunmaatregel het handelsverkeer tussen Lid- Staten ongunstig beïnvloedt, zoals de Commissie en de intervenienten hebben gesteld, moet erop worden gewezen, dat uit de door de Commissie in haar beschikking vermelde en door verzoekers niet weersproken cijfers blijkt, dat in casu aan die voorwaarde is voldaan. Volgens die cijfers immers levert Nederland thans 65% van de produktie van kastomaten in de Gemeenschap, waarvan 91% wordt uitgevoerd (waarvan weer 55% alleen al naar de Bondsrepubliek Duitsland), alsook 75% van de gemeenschapsproduktie van augurken en komkommers, waarvan 68% wordt uitgevoerd (waarvan weer 73% alleen al naar de Bondsrepubliek Duitsland). 276

15 VAN DER KOOY / COMMISSIE 60 In haar beschikking 85/215 heeft de Commissie dus terecht geconcludeerd, dat de gewraakte steunmaatregel het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig beïnvloedt en de mededinging ten gunste van de Nederlandse tuinders vervalst. 61 Uit het voorgaande volgt, dat het middel ontleend aan schending van artikel 92 EEG-Verdrag, ongegrond is. II Het middel ontleend aan schending van wezenlijke vormvoorschriften 62 De Nederlandse regering stelt, dat in beschikking 85/215 niet nauwkeurig is aangegeven, welk deel van het omstreden tarief een steunmaatregel vormt en, meer in het bijzonder, welke gasprijs naar het oordeel van de Commissie commercieel gerechtvaardigd en dus vrij van ieder steunelement zou zijn. Door een en ander niet te preciseren, zou de Commissie een wezenlijk vormvoorschrift hebben geschonden. 63 Dit middel faalt. 64 In haar beschikking heeft de Commissie immers duidelijk aangegeven, dat de betrokken steun bestond in het uiterst lage niveau waarop het vanaf 1 oktober 1984 toepasselijke gastarief voor de tuinbouw was vastgesteld. 65 Voor de Nederlandse regering kon het derhalve volstrekt niet moeilijk te begrijpen zijn dat zij, om de beschikking ten uitvoer te leggen, dat tarief moest verhogen. 66 De omstandigheid dat de Commissie niet precies heeft aangegeven, hoever het tarief moest worden verhoogd om ieder steunelement te doen verdwijnen, brengt niet mee dat het voor de Nederlandse regering, zoals zij beweert, onmogelijk was de beschikking ten uitvoer te leggen, maar laat enkel de vraag open, of de maatregelen die de Nederlandse regering in casu daadwerkelijk heeft genomen, al dan niet als voldoende nakoming van de beschikking zijn te beschouwen. 277

16 ARREST VAN GEVOEGDE ZAKEN 67, 68 EN 70/85 67 Deze vraag staat echter buiten het onderhavige geding, dat uitsluitend betrekking heeft op de verenigbaarheid van beschikking 85/215 met het Verdrag en niet op de ter uitvoering ervan genomen maatregelen. 68 Het middel ontleend aan schending van wezenlijke vormvoorschriften, moet derhalve worden afgewezen. III Het middel ontleend aan ontoereikende motivering 69 In dit middel verwijt de Nederlandse regering de Commissie, niet de redenen te hebben vermeld, waarom zij in haar beschikking niet de cijfers en berekeningen heeft gevolgd die de Nederlandse regering ter rechtvaardiging van het gewraakte tarief had overgelegd. 70 Voorts stelt de Nederlandse regering, daarin ondersteund door het Landbouwschap, dat beschikking 85/215 onvoldoende met redenen is omkleed met betrekking tot de ongunstige beïnvloeding van de intracommunautaire handel en de schade voor de mededinging. 71 Vooreerst zij eraan herinnerd, dat volgens vaste rechtspraak van het Hof (zie laatstelijk arrest van 22 januari 1986, zaak 250/84, Eridania, Jurispr. 1986, blz. 117), de door artikel 190 EEG-Verdrag vereiste motivering moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de gedachtengang van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig moet doen uitkomen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en het Hof zijn toezicht kan uitoefenen. 72 Met betrekking tot het eerste punt van kritiek van de Nederlandse regering moet worden erkend, dat de Commissie inderdaad niet zegt, waarom zij de door de genoemde regering tijdens de procedure van artikel 93, lid 2, overgelegde cijfers en berekeningen niet heeft gevolgd. In dit verzuim kan echter geen motiveringsgebrek worden gezien, nu de Commissie in haar beschikking voldoende gedetailleerd en met vermelding van de door haar aanvaarde cijfers heeft uiteengezet, waarom zij van oordeel is dat het omstreden tarief een steunelement bevat. In deze omstandigheden moet ervan worden uitgegaan, dat de belanghebbenden in staat waren de rechtvaardigingsgronden van de beschikking te kennen en hun zienswijze ter zake voor het Hof te doen gelden. 278

17 VAN DER KOOY / COMMISSIE 73 Het tweede punt van kritiek dat door de Nederlandse regering en het Landbouwschap naar voren is gebracht, is evenmin gegrond. 74 Zoals hiervóór vastgesteld, heeft de Commissie immers in haar beschikking onder aanhaling van passende voorbeelden gewezen op de omvang van de Nederlandse kastuinbouwproduktie en van de Nederlandse uitvoer van die produkten naar de andere landen van de Gemeenschap. Met betrekking tot de schade voor de mededinging wordt in de beschikking duidelijk gemaakt, welk een belangrijke factor de energiekosten vormen in de totale bedrijfskosten in de tuinbouw, wat impliceert dat een verlaging van die kosten doorwerkt in de verkoopprijs van de betrokken produkten. 75 Door deze toelichting zijn de belanghebbenden voldoende onderricht over de redenen waardoor de Commissie zich in haar beschikking heeft laten leiden. 76 In deze omstandigheden moet het aan ontoereikende motivering ontleende middel worden afgewezen. 77 Daar alle door verzoekers ontwikkelde middelen falen, dienen de beroepen in de zaken 68 en 70/85 te worden verworpen. Kosten 78 Ingevolge artikel 69, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen voor zover zulks is gevorderd. Aangezien verzoekers in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij hoofdelijk te worden verwezen in de kosten, daaronder begrepen die welke door de Bondsrepubliek Duitsland zijn gemaakt, die als enige interveniënte aan de zijde van de Commissie in die zin heeft geconcludeerd. 279

18 ARREST VAN GEVOEGDE ZAKEN 67, 68 EN 70/85 HET HOF VAN JUSTITIE, rechtdoende : 1) Verklaart het beroep in zaak 67/85 niet-ontvankelijk. 2) Verwerpt de beroepen in de zaken 68 en 70/85. 3) Verwijst verzoekers hoofdelijk in de kosten, daaronder begrepen die welke door de Bondsrepubliek Duitsland, interveniente, zijn gemaakt. Mackenzie Stuart Bosco Due Moitinho de Almeida Koopmans Everling Bahlmann Galmot Kakouris Joliét Schockweiler Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 2 februari De griffier P. Heim De president A. J. Mackenzie Stuart 280