GOMA: op weg naar een betere afwikkeling van medische aansprakelijkheidszaken?

Transcriptie

1 ARTIKEL GOMA: op weg naar een betere afwikkeling van medische aansprakelijkheidszaken? Mr. Chr.H. van Dijk & mr. A.E. Krispijn * 1 Inleiding Op 16 juni 2010 is de eerste versie van de Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid kortweg GOMA door de voorzitter van De Letselschade Raad uitgereikt aan minister Hirsch Ballin van Justitie. De gedragscode bevat aanbevelingen aan zorgaanbieders, aansprakelijkheidsverzekeraars van zorgaanbieders en belangenbehartigers van patiënten. De aanbevelingen zien op de wijze van handelen bij incidenten, klachten en schadeclaims bij een medische behandeling. In dit artikel gaan wij allereerst in op schadebehandeling in het algemeen en behandeling van medische aansprakelijkheidszaken in het bijzonder. Vervolgens komen de aanzet naar en de totstandkoming van de GOMA aan de orde. Daarna bespreken wij de inhoud van de GOMA en ten slotte sluiten we af met een conclusie. 1 2 Medische aansprakelijkheid en schadebehandeling 2.1 De Letselschade Raad Over de geldelijke gevolgen van letselschade door een aan een ander toerekenbare fout kan vaak stevig worden gedebatteerd. Eén van de redenen daarvoor is dat de schade vaak (deels) in de toekomst wordt geleden. Het komt voor dat de (belangenbehartiger van de) benadeelde en de (verzekeraar van de) aansprakelijke partij in de discussie over de bij de schaderegeling te hanteren uitgangspunten harde standpunten innemen. Ook kan het heel lang duren voordat partijen eruit komen. Zowel benadeelden als verzekeraars ondervinden hinder van deze gang van zaken. Benadeelden vooral omdat zij verder willen met hun leven. Verzekeraars omdat aan een langdurig traject van schadeafwikkeling ook hoge kosten zijn verbonden die meestal voor rekening van de verzekeraar komen. Ook de overheid hecht er belang aan dat letselschadezaken efficiënt en goed worden afgewikkeld. Om verbeteringen in de letselschadebehandeling te stimuleren is onder andere De Letselschade Raad opgericht (voorheen Nationaal Platform Personenschade). De Letselschade Raad faciliteert overleg tussen de verschillende partijen die betrokken zijn bij de * Chris van Dijk is advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam. Alice Krispijn is advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam. 1 Zie ook het uitvoeriger artikel van Chr.H. van Dijk &. J.P.M. Simons, GOMA: Gedragscode Openheid Medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid. Van theorie naar praktijk?, TvP , p Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 2

2 GOMA: op weg naar een betere afwikkeling van medische aansprakelijkheidszaken? afwikkeling van letselschade. Deze partijen stellen in overleg richtlijnen op om de onderhandeling over letselschade zoveel mogelijk te vereenvoudigen. Daarnaast stimuleert De Letselschade Raad initiatieven die moeten leiden tot een soepeler afwikkeling van letselschadezaken. 2.2 Gedragscode Behandeling Letselschade Een van deze initiatieven is de Gedragscode Behandeling Letselschade (GBL), die met input van de praktijk, onder regie van de Universiteit Tilburg en in overleg met het Nationaal Platform Personenschade, tot stand is gekomen. Deze gedragscode is in 2007 geïntroduceerd. Aan partijen die betrokken zijn bij de behandeling van letselschade is gevraagd zich aan deze code te committeren. Partijen die zich hebben aangesloten zijn bijvoorbeeld belangenbehartigers van slachtoffers, verzekeraars, belangenorganisaties en andere betrokkenen bij het schaderegelingsproces zoals arbeidsdeskundigen. Inmiddels hebben bijna honderd organisaties zich aan de GBL gebonden. Vanwege het bewaren van hun onafhankelijkheid en hun gedragsregels hebben advocaten zich hieraan niet zonder meer gecommitteerd. Men kan zich de vraag stellen waarom een nieuwe gedragscode voor medische aansprakelijkheid naast de GBL nodig is. Daarop wordt in de volgende paragraaf ingegaan. 2.3 Specifieke eigenschappen van medische aansprakelijkheidszaken Medische aansprakelijkheidszaken hebben specifieke eigenschappen, waardoor de afwikkeling daarvan andere problemen kent dan de afwikkeling van bijvoorbeeld aansprakelijkheidszaken als gevolg van verkeersongevallen. Belang van adequate reactie zorgaanbieder Bij een medische behandeling kunnen zich onbedoelde gebeurtenissen voordoen, die voor de patiënt tot schade kunnen leiden. Dergelijke incidenten 2 hoeven niet per definitie tot een medische aansprakelijkheidszaak te leiden. Anders gezegd: een incident is niet per se ook een fout. De wijze waarop de zorgaanbieder met dergelijke onbedoelde gebeurtenissen omgaat blijkt belangrijke invloed te hebben op het traject dat na een incident volgt. Uit empirisch onderzoek blijkt dat slachtoffers niet alleen behoefte hebben aan een schadevergoeding, maar ook aan vervulling van immateriële behoeften, zoals volledig inzicht in hoe het tot een incident heeft kunnen komen. Een adequate reactie, met name ook op de emotionele aspecten die bij een incident een rol spelen, kan misverstanden uit de weg ruimen. Juist ook het traject na het incident is in medische kwesties derhalve van belang en kan (onnodige) juridisering voorkomen. Discussie aansprakelijkheid De vraag naar aansprakelijkheid in geval van mogelijk onzorgvuldig handelen bij een medische behandeling is dikwijls complex. Om aanspraak te kunnen maken op een schadevergoeding moet de patiënt eerst aantonen dat zijn arts of een andere zorgaanbieder de geneeskundige behandelingsovereenkomst niet naar behoren heeft uitgevoerd, bijvoor- 2 De GOMA definieert incident als een onbedoelde gebeurtenis die tot schade aan de patiënt heeft geleid of nog kan leiden. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 2 93

3 Mr. Chr.H. van Dijk & mr. A.E. Krispijn beeld omdat het letsel het gevolg is van een fout tijdens de behandeling. Een zorgaanbieder kan echter ook aansprakelijk zijn als de tegenvallende behandeling op zich niet het gevolg was van een medische fout, maar de arts onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid van het tegenvallende resultaat en hij de patiënt op die manier niet in staat heeft gesteld om een weloverwogen keuze te maken om de behandeling wel of niet te ondergaan ( informed consent ). Om onzorgvuldig handelen aan te tonen is specifieke medische expertise nodig waarover de patiënt niet beschikt. Ook zijn stukken nodig, die door de zorgaanbieder zijn verzameld in het medisch dossier. De benadeelde is in beginsel degene die zal moeten aantonen dat het ziekenhuis niet naar behoren heeft gehandeld. 3 Dit terwijl het nu juist zijn tegenpartij, de zorgaanbieder, is die over de bij dat bewijs noodzakelijke medische informatie beschikt. Dit alles maakt het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag complex. Dat de patiënt ook vóór het ondergaan van de medische behandeling medisch niet noodzakelijke ingrepen daargelaten in het algemeen niet gezond was, maakt het bovendien lastig om vast te stellen of er daadwerkelijk schade is geleden. Weinig verzekeraars Verder geldt dat er slechts een beperkt aantal verzekeraars actief is op de markt van de medische aansprakelijkheid. Deze verzekeraars hebben zich niet gecommitteerd aan de GBL, juist vanwege de hierboven omschreven eigenschappen van medische aansprakelijkheidszaken. Al snel na de introductie van de GBL ontstond echter de roep om een specifieke gedragscode voor medische aansprakelijkheidszaken. 3 De aanzet naar de GOMA Een belangrijke katalysator voor het codificeren van gewenste omgangsvormen bij de letselschadebehandeling in medische aansprakelijkheidszaken was een rapport van Stichting De Ombudsman van mei In het rapport, getiteld Over leven in de medische letselschadepraktijk, 4 signaleerde de stichting specifieke knelpunten bij de afhandeling van medische incidenten. 3.1 Gesignaleerde knelpunten rapport Stichting De Ombudsman Het onderzoek waarop het rapport is gebaseerd, is uitgevoerd onder een groep van ongeveer 850 patiënten die een claim hadden ingediend tegen een zorgaanbieder. Deze patiënten hadden zich zelf aangemeld. Zij hebben een enquête ingevuld. Daarnaast zijn de dossiers van veertig zaken van patiënten bestudeerd. Omdat de patiënten zich zelf hebben aangemeld geeft het onderzoek geen representatief beeld van de wijze waarop patiënten in het algemeen de behandeling van hun claim beoordelen. Wel brengt het rapport een aantal knelpunten aan het licht die in vele zaken terugkomen. 3 Om de benadeelde op dit punt tegemoet te komen heeft de Hoge Raad aangenomen dat op de arts wel een zogenaamde verzwaarde stelplicht rust. De arts dient voldoende informatie te verstrekken bij het motiveren van zijn betwisting van de stellingen van de wederpartij. Zie onder meer HR 20 november 1987, LJN AD0058, NJ 1994, 368 en HR 18 februari 1994, LJN ZC1269, NJ 1988, 500 (m.nt. W.L. Haardt). 4 Stichting De Ombudsman, Over leven in de medische letselschadepraktijk. Een onderzoek naar de positie van de patiënt en de rol van de ketenpartners tijdens de afhandeling van een medische letselschadezaak, Hilversum: mei Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 2

4 GOMA: op weg naar een betere afwikkeling van medische aansprakelijkheidszaken? Onvoldoende betrokkenheid patiënt bij de medische behandeling Patiënten die aan het onderzoek hebben meegedaan vinden dat zorgaanbieders hen onvoldoende hebben betrokken bij beslissingen over de inhoud van hun medische behandeling voorafgaand aan het incident. Stichting De Ombudsman constateert dat de patiënt het door dit gebrek aan informatie extra moeilijk vindt om te beoordelen of een tegenvallende behandeling het gevolg is van een complicatie en derhalve niet aan de zorgaanbieder te wijten is, of dat deze uitkomst van de behandeling het gevolg is van een medische fout. Deze onduidelijkheid blijkt in de eerste fase na het incident vaak problemen op te leveren. Patiënten wantrouwen hun zorgaanbieders als die er op wijzen dat tegenvallende behandelingsresultaten tot het risico van de behandeling behoren. Verschillende signalen zorgaanbieder en verzekeraar Veel patiënten geven aan dat de zorgaanbieder in het eerste gesprek na het incident heeft toegegeven dat er sprake is geweest van een fout. Als de zorgaanbieder de zaak later, na een daadwerkelijke aansprakelijkstelling, doorstuurt naar zijn aansprakelijkheidsverzekeraar, stelt deze zich vaak op het standpunt dat geen aansprakelijkheid bestaat. Uit het rapport blijkt dat patiënten dit onduidelijk vinden. Medisch dossier De kans van slagen van een medische aansprakelijkheidszaak van een patiënt tegen zijn zorgaanbieder is in grote mate afhankelijk van de beschikbaarheid van een goed geordend medisch dossier. Dit dossier is niet altijd aanwezig. Zeker over de periode na het incident zijn vaak weinig gegevens beschikbaar. Een zorgaanbieder maakt bijvoorbeeld gewoonlijk geen verslag van het eerste gesprek met de patiënt na het incident. Het is voor een patiënt dan ook erg moeilijk om te bewijzen wat in dat gesprek is besproken. De samenstelling van het dossier is de verantwoordelijkheid van de zorgaanbieder en daarmee van de aansprakelijk gestelde partij. Veel patiënten hebben het idee dat de zorgaanbieder willekeurig bepaalde stukken toevoegt of verwijdert. Ook vinden patiënten dat onduidelijkheden in het dossier ten onrechte voor hun rekening komen. Langdurige stilte Tijdens de discussie over de vraag of de zorgaanbieder aansprakelijk is en een fout heeft gemaakt hangt veel af van de medische beoordeling van stukken. Dit is een ingewikkeld proces waarbij verschillende personen betrokken zijn. Zowel de verzekeraar als de belangenbehartiger van de benadeelde overlegt met zijn medisch adviseur en verbindt juridische consequenties aan eventuele expertiserapporten. Omdat patiënten in deze fase vaak niet veel van hun zaak horen, hebben zij het idee dat er niets gebeurt. Op grond van deze knelpunten formuleert Stichting De Ombudsman een vijftiental aanbevelingen. 4 Totstandkoming GOMA Naar aanleiding van de publicatie van het rapport van Stichting De Ombudsman, dat de nodige media-aandacht kreeg, is begin 2009 een werkgroep opgericht vanuit De Letsel- Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 2 95

5 Mr. Chr.H. van Dijk & mr. A.E. Krispijn schade Raad, het Verbond van Verzekeraars en de Stichting Personenschade Instituut Verzekeraars. Deze werkgroep, die als doel had verbeteringen aan te brengen in het afwikkelingstraject, stond onder leiding van professor Lindenbergh van de Erasmus Universiteit. In de werkgroep zaten verder vertegenwoordigers van slachtofferadvocaten, aansprakelijkheidsverzekeraars, de wetenschap en medisch adviseurs. Ook andere organisaties zoals beroepsorganisaties voor artsen en het patiëntenplatform de Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie (NPCF) hebben een bijdrage geleverd aan het ontstaan van de code. Al met al beslaan de betrokkenen bijna het gehele veld van de medische aansprakelijkheid. Het resultaat van de inspanningen werd in juni 2009 gepresenteerd. Daarmee was de GOMA een feit. 4.1 De inhoud van de GOMA De GOMA bestaat uit negentien aanbevelingen die verdeeld zijn in twee delen, Deel A en Deel B. Het bereik van de GOMA is beperkt tot situaties waarin zich een incident heeft voorgedaan. In de definitie van de GOMA is een incident, zoals hiervoor al aan de orde kwam, een onbedoelde gebeurtenis die tot schade aan de patiënt heeft geleid of nog kan leiden. 5 Het doel van de aanbevelingen is open en transparante communicatie met goed inzicht in het traject voor alle betrokken partijen. Tevens zijn de aanbevelingen bedoeld om de voortgang van het proces te bewaken en de kosten en de belasting daarvan voor alle partijen te beperken. 6 In het oog springt vooral dat veel aandacht is besteed aan de verantwoordelijkheden van de zorgaanbieder. Het is de taak van de zorgaanbieder om conflicten en communicatieproblemen zo veel mogelijk in de kiem te smoren en te voorkomen. Als eenmaal sprake is van een aansprakelijkstelling geldt ditzelfde voor de verzekeraar van de zorgaanbieder en de belangenbehartiger van de patiënt. Heldere en snelle communicatie en volledige openheid van beide kanten is daarbij volgens de opstellers van de GOMA van het grootste belang. Deel A van de GOMA gaat over de manier waarop een zorginstelling omgaat met een incident en met een patiënt aan wie een incident is overkomen. Het gaat over verantwoordelijkheden van de zorgaanbieder direct na het incident. In deze fase is nog onbeslist welke gevolgen de patiënt aan het incident wil geven. Er zal vaak nog geen sprake zijn van een aansprakelijkstelling. De aanbevelingen uit deel A zien dan ook niet alleen op incidenten waarvoor uiteindelijk aansprakelijkheid bestaat. 7 Het tweede gedeelte van de GOMA, deel B, ziet op adequate afhandeling van eenmaal ingediende verzoeken tot schadevergoeding. Het houdt vooral verplichtingen in voor verzekeraars van medische aansprakelijkheid en voor juridische belangenbehartigers. 5 GOMA, p Inleiding GOMA, p Onzeker is in deze fase of de patiënt überhaupt gevolgen wil geven aan het incident. Daarnaast is onzeker welke gevolgen. Behalve dat een patiënt zijn zorgaanbieder aansprakelijk kan stellen kan hij vaak ook een klacht indienen bij een klachtencommissie, een tuchtklacht indienen of zijn geschil aan een geschillencommissie voorleggen. 96 Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 2

6 GOMA: op weg naar een betere afwikkeling van medische aansprakelijkheidszaken? 4.2 Inhoud deel A Het eerste deel bevat aanbevelingen aan zorgaanbieders. Het hiervoor besproken belang van een adequate reactie op incidenten is in de GOMA onderkend. De aanbevelingen in Deel A beogen te voorkomen dat patiënten hun zorgaanbieder te snel en op verkeerde gronden aansprakelijk stellen (onnodige juridisering). Informeren vooraf De eerste aanbeveling bevat de algemene verplichting van de zorgaanbieder om de patiënt voorafgaand aan de behandeling duidelijk te informeren over de behandeling die de patiënt zal ondergaan. Het is een weergave van de verplichting die in het kader van de geneeskundige behandelingsovereenkomst al in artikel 7:448 Burgerlijk Wetboek (BW) is te vinden. Informeren na afloop en bieden medische hulp Direct na het incident dient de zorgaanbieder in de eerste plaats duidelijkheid te bieden over de aard van het incident en over de medische toestand van de patiënt. Hij dient daarover binnen 24 uur na ontdekking van dat incident contact op te nemen met de patiënt (aanbeveling 3). Ook dient hij te ondernemen wat nodig is om eventuele negatieve gevolgen van een incident voor de gezondheidssituatie van de patiënt weg te nemen of te beperken (aanbeveling 4). Als dat mogelijk is erkent de zorgaanbieder eventuele fouten en biedt hij excuses aan (aanbeveling 8). Nadat tijdens een eerste gesprek informatie over de toedracht van het incident is gegeven, informeert de zorgaanbieder de patiënt (schriftelijk) over zijn mogelijkheden om vervolg te geven aan het incident (aanbeveling 9). Zodra de toedracht van een incident bekend is, wordt de patiënt daarover duidelijk geïnformeerd (aanbeveling 6). Dossier samenstellen Los van deze verplichtingen, die zien op de communicatie met de patiënt, dient de zorgaanbieder ook algemene acties te nemen om de positie van de patiënt te verbeteren indien deze gevolgen wil verbinden aan het incident. Allereerst moet de zorgaanbieder een goed dossier bijhouden (aanbeveling 2). Deze verplichting is ook opgenomen in artikel 7:454 BW. In aanbeveling 2 is echter specifiek toegevoegd dat de zorgaanbieder ook de situatie na het incident en de toedracht van het incident zelf goed in het dossier moet documenteren. Indien onduidelijkheid bestaat over de toedracht dient de zorgaanbieder zich in te spannen om deze zo goed mogelijk op te helderen. In elk geval dient hij zoveel mogelijk feiten over de toedracht te verzamelen die mogelijk anders verloren gaan (aanbeveling 7). Overigens is de beschikbaarheid van een goed en volledig dossier ook voor de zorgaanbieder zelf van groot belang voor het beoordelen van de zaak en het bepleiten van zijn standpunten. Voorkomen herhaling Tot slot is de zorgaanbieder verplicht om activiteiten te ondernemen om te voorkomen dat het incident zich nogmaals voordoet. Hij houdt de patiënt daarvan op de hoogte (aanbeveling 5). Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 2 97

7 Mr. Chr.H. van Dijk & mr. A.E. Krispijn 4.3 Inhoud deel B De aanbevelingen van deel B richten zich tot belangenbehartigers van patiënten en tot aansprakelijkheidsverzekeraars van zorgaanbieders. De aanbevelingen gelden op het moment dat een zorgaanbieder aansprakelijk is gesteld. De toelichting op deel B is uitgebreider en bevat meer good practices. Informeren patiënt Aanbeveling 11 richt zich als enige aanbeveling in deel B tot de zorgaanbieder. Indien een patiënt die nog geen belangenbehartiger heeft een zorgaanbieder aansprakelijk stelt, dan dient de zorgaanbieder die patiënt te informeren over het verloop van de behandeling van de claim. Ook moet de zorgaanbieder de patiënt laten weten of de zorgaanbieder de claim zelf zal blijven behandelen of dat hij dat overlaat aan zijn verzekeraar. Als de patiënt een belangenbehartiger heeft licht die zijn cliënt in over de procedure (aanbeveling 10). Zodra een aansprakelijkstelling de verzekeraar bereikt laat deze binnen twee weken aan de patiënt (of de belangenbehartiger) weten dat de zaak bij haar in behandeling is. Bij deze brief stuurt de verzekeraar een brochure mee met informatie over het schadebehandelingstraject (aanbeveling 13). Communicatie tussen belangenbehartiger en verzekeraar De communicatie tussen de belangenbehartiger en de verzekeraar begint meestal met een aansprakelijkstelling. De belangenbehartiger dient ervoor te zorgen dat die goed is onderbouwd (aanbeveling 12). In de communicatie tussen de verzekeraar en de belangenbehartiger is verder van belang dat partijen elkaar zoveel en zo snel mogelijk relevante gegevens toesturen (aanbeveling 14). Om dit laatste te bereiken is het volgens de opstellers van de code van belang dat de patiënt de verzekeraar zo snel mogelijk machtigt om medische gegevens op te vragen en te ontvangen. Zonder deze gegevens kan de verzekeraar immers geen gemotiveerd standpunt innemen. Kenbaar maken standpunt Uiterlijk twee weken nadat de aansprakelijkheidsverzekeraar de aansprakelijkstelling via de zorgaanbieder heeft ontvangen, maakt hij zich als betrokken partij bekend aan de afzender van de aansprakelijkstelling. De verzekeraar neemt vervolgens binnen drie maanden een gedetailleerd en goed gemotiveerd standpunt in (aanbeveling 15 en 16). Het kan zijn dat een verzekeraar deze termijn niet haalt, bijvoorbeeld omdat hij afhankelijk is van derden bij wie hij medische informatie heeft opgevraagd. In dat geval laat de verzekeraar weten waarom hij de termijn niet haalt en geeft hij aan op welke termijn hij denkt een standpunt te kunnen innemen. Deskundigen Als de aansprakelijkheidsverzekeraar op basis van de bekende gegevens geen goed gemotiveerd standpunt kan innemen, benaderen partijen een externe deskundige. De kosten voor dit deskundigenonderzoek zijn voor rekening van de verzekeraar (aanbeveling 17). Het kan ook zijn dat de verzekeraar wel een goed gemotiveerde afwijzing van de aansprakelijkheid kan geven, maar er een verschil van inzicht blijft bestaan over de medische kwalificatie van bepaalde handelingen. Ook in dat geval benaderen partijen gezamenlijk een externe 98 Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 2

8 GOMA: op weg naar een betere afwikkeling van medische aansprakelijkheidszaken? deskundige. De kosten voor het onderzoek van de deskundige komen dan in beginsel ook voor rekening van beide partijen (aanbeveling 18). Aanbeveling 19 heeft tot doel dat partijen bij het benaderen van externe deskundigen voortvarend te werk gaan. In de code wordt in dit verband een groot aantal good practices gegeven. Deze good practices moeten een lange discussie over de persoon van de deskundige en de vraagstelling voorkomen. Ook discussie over de mogelijkheid om aanvullende vragen te stellen of commentaar te leveren moet worden voorkomen. 5 De GOMA, status en civielrechtelijke afdwingbaarheid De GOMA verandert uiteraard niets aan de specifieke eigenschappen van medische aansprakelijkheidszaken. De code is er wel op gericht om de knelpunten die als gevolg van die eigenschappen ontstaan zoveel mogelijk weg te nemen. Dat is niet altijd volledig mogelijk. De moeilijke aansprakelijkheidsdiscussie en het daarbij behorende probleem van de onzekerheid over de vergoeding van de kosten voor juridische bijstand zullen door de code niet worden weggenomen, zoals ook de opstellers erkennen. 8 De GOMA geeft op een aantal punten echter duidelijkheid over de verantwoordelijkheden van verschillende partijen. Voor de waarde van de GOMA in de praktijk is het van belang stil te staan bij de status van deze gedragscode. Zijn er mogelijkheden om naleving van de GOMA civielrechtelijk af te dwingen? Op deze vragen gaan wij hierna in. 5.1 Status van zelfregulering De GOMA is een vorm van zelfregulering. In de relatie tussen partijen kan zelfregulering een belangrijke rol vervullen bij het vaststellen van uitgangspunten en het bieden van een referentiekader. Het is echter de vraag in hoeverre ook daadwerkelijk afdwingbaar is dat partijen zich aan de aanbevelingen uit de GOMA houden. De civiele rechter past aanbevelingen als de GOMA bijvoorbeeld niet rechtstreeks toe. 9 Wel kunnen zij een rol spelen bij de invulling van een algemene zorgplicht. 10 In hoeverre de rechter daartoe zal overgaan hangt in belangrijke mate af van de status van de zelfregulering onder de betrokken partijen. Om deze status te bepalen is van belang waar de in de zelfregulering gecodificeerde normen vandaan komen, welke partijen bij het opstellen van de normen betrokken zijn geweest en in hoeverre die partijen de regels in de dagelijkse praktijk ook toe (zullen gaan) passen. 11 Op de eerste twee punten heeft de GOMA goede papieren. De overtuiging dat het naleven van de aanbevelingen in de GOMA een verbetering zal betekenen voor de behandeling van medische aansprakelijkheidszaken is breed gedragen. Dit blijkt ook al uit het feit dat alle 8 Inleiding GOMA, p Wij gaan hier verder niet in op de eventuele tuchtrechtelijke implicaties van de GOMA. Het is echter goed voorstelbaar dat de inhoud van de GOMA ook van invloed kan zijn op het oordeel van de tuchtrechter. 10 Zie HR 2 maart 2001, LJN AB0377 over een protocol in een ziekenhuis en HR 11 juli 2003, LJN AF7419 over reglementen voor optiehandel. Zie verder: A. Kristic, F.A. van Tilburg & P.W.J. Verbruggen, Private normstelling: criteria voor toepassing van private regelgeving in de rechtszaal, Regelmaat , p In dit laatste artikel besteden de auteurs aandacht aan de rol van de GBL in civiele zaken. 11 Zie over dit punt ook Van Dijk & Simons 2010 (zie noot 1), p Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 2 99

9 Mr. Chr.H. van Dijk & mr. A.E. Krispijn partijen die bij de toepassing van de GOMA betrokken zijn, zelf hebben bijgedragen aan de totstandkoming. Daarnaast was een landelijk onderzoek met brede bekendheid van Stichting De Ombudsman een van de aanleidingen voor het oprichten van een werkgroep. De werkgroep maakt deel uit van een landelijk platform dat mede door de overheid is gefinancierd en de code is tot slot aangeboden aan de Minister van Justitie. Voor de status van de code is ook van belang dat een groot gedeelte van de normen die in de code zijn opgenomen reeds bestonden voor de totstandkoming van de GOMA. Gedeeltelijk vloeien zij voort uit de wet en gedeeltelijk uit de gewoonte. Dit sterke uitgangspunt van de GOMA wekt de verwachting dat het met de naleving van de regels in de dagelijkse praktijk waarschijnlijk goed komt. Al met al is goed mogelijk dat de GOMA een rol gaat spelen bij de invulling van open normen en zorgplichten tussen partijen over en weer. Over welke normen en zorgplichten hebben wij het dan? 5.2 Relatie patiënt-zorginstelling, geneeskundige behandelingsovereenkomst De relatie tussen patiënt en zorgaanbieder wordt beheerst door de tussen hen gesloten overeenkomst, de geneeskundige behandelingsovereenkomst. De verplichtingen van de zorgaanbieder op grond van de geneeskundige behandelingsovereenkomst zijn deels vastgelegd in de artikelen 7: BW. Artikel 7:453 BW bepaalt de norm dat een zorgaanbieder moet handelen overeenkomstig het goed hulpverlenerschap of overeenkomstig de professionele standaard. De GOMA kan bij de invulling van deze normen een rol spelen. Voordat een patiënt een beroep kan doen op aanbevelingen uit de GOMA is van belang dat hij op de hoogte is van het bestaan daarvan. De bekendheid van de patiënt met de gedragscode en de mondigheid van de patiënt is een belangrijke voorwaarde voor het uiteindelijke succes van de code. Het is dan ook goed dat patiëntenorganisatie NPCF zich inzet voor een brede bekendheid van de GOMA en in haar folder Als uw behandeling anders uitpakt 12 aansluit bij belangrijke aanbevelingen uit met name deel A van de GOMA. 5.3 Relatie verzekeraar-zorginstelling, verzekeringsovereenkomst Medische aansprakelijkheidsverzekeraars hebben er veel belang bij dat zorginstellingen de GOMA naleven. Een zorgvuldig (informatie)traject na een incident kan immers onnodige claims en onnodige escalatie voorkomen. Aansprakelijkheidsclaims kunnen met de code in de hand meer gestructureerd en met inachtneming van alle belangen adequater opgepakt worden. Dat scheelt kosten en tijd. Zorgaanbieders zijn echter, anders dan verzekeraars en belangenbehartigers, niet dagelijks bezig met de afwikkeling van medische incidenten. Een incident is een vervelende gebeurtenis. De focus van de branche is er dan ook logischerwijs meer op gericht om incidenten te voorkomen dan om adequaat te handelen als die optreden. Een andere moeilijkheid is dat de groep zorgaanbieders (relatief) groot is. De code richt zich niet alleen tot ziekenhuizen of andere zorginstellingen, maar ook tot individuele 12 Te vinden op < 100 Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 2

10 GOMA: op weg naar een betere afwikkeling van medische aansprakelijkheidszaken? beroepsbeoefenaren. Juist voor deze laatste groep is het moeilijk alle ontwikkelingen bij te houden. Het welslagen van de gedragscode hangt echter wel in belangrijke mate af van de vraag of ook deze zorgaanbieders voldoende gemotiveerd zijn om de code na te leven. Een goed voorteken is dat bij de totstandkoming van de GOMA verschillende beroepsorganisaties van zorgaanbieders betrokken zijn geweest. De KNMG was vertegenwoordigd in de werkgroep, maar ook vanuit andere belangenverenigingen en overkoepelende organisaties is meegedacht over de inhoud van de code. Tot de zogenaamde stakeholders behoren de organisaties Landelijke Huisartsen Vereniging (LHV), Nederlandse Federatie van Universitair Medische Centra (NFU) en Nederlandse Vereniging van ziekenhuizen (NVZ) terwijl ook vertegenwoordigers van medisch specialisten en verpleegkundigen hebben meegedacht over de inhoud. Het ligt in de rede dat vanuit deze betrokkenheid ook de bereidheid ontstaat de aanbevelingen te volgen. Omdat het uiteindelijk mede de verzekeraar is die eronder lijdt als de zorginstelling de gegeven aanbevelingen niet opvolgt, is ook voorstelbaar dat de zorgverzekeraar zorgt voor enige sturing van de zorginstellingen in de naleving van de GOMA. Deze sturing kan bijvoorbeeld plaatsvinden in de vorm van ondersteuning bij de naleving van de normen. Vormen van ondersteuning zijn het geven van cursussen over de GOMA en het publiceren en verspreiden van informatiefolders met informatie voor de zorgaanbieder zelf. Ook kan de verzekeraar folders ter beschikking stellen die de zorgaanbieder aan patiënten kan geven die te maken krijgen met een incident. In de praktijk blijkt dit ook te gebeuren. De verzekeraars hebben de introductie van de GOMA uitgebreid bij hun leden onder de aandacht gebracht. De medische aansprakelijkheidsverzekeraars hebben verschillende bijeenkomsten georganiseerd waar zij uitleg hebben gegeven over de inhoud van de GOMA en over de manier waarop hun verzekerden de code het beste konden toepassen. Ook hebben zij verschillende trainingen georganiseerd voor zorgaanbieders. De indruk bestaat bij verzekeraars dat zorginstellingen werk maken van de implementatie van de gedragsregels en deze onder de aandacht van hun personeel brengen. 5.4 Relatie patiënt-belangbehartiger Ook de relatie tussen de patiënt en zijn belangenbehartiger wordt in de eerste plaats beheerst door een overeenkomst. Als de belangenbehartiger een advocaat is, 13 dan dient deze bij de uitvoering van de overeenkomst te handelen volgens zijn beroepsnormen. De GOMA kan daarbij dienen als invulling van open normen, evenals bij artsen het geval is. De normen uit de GOMA zullen daarbij moeten worden afgewogen tegen andere normen die in de relatie tussen advocaat en cliënt gelden. Ook een belangenbehartiger die geen advocaat is dient te handelen als redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot. Vanwege de brede maatschappelijke steun voor de aanbevelingen die zijn opgenomen in de GOMA is verdedigbaar dat deze aanbevelingen door een redelijk handelend en redelijk bekwaam belangenbehartiger in acht moeten worden genomen. Het naleven van de GOMA is derhalve ook in die relatie wellicht contractueel afdwingbaar. 13 Bij de patiënten die mee hebben gedaan aan het onderzoek van Stichting De Ombudsman was dat in 60% van de gevallen zo. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 2 101

11 Mr. Chr.H. van Dijk & mr. A.E. Krispijn 6 Conclusie Het kan niet anders dan dat de GOMA een stap voorwaarts is op de weg naar een soepeler afhandeling van incidenten en medische aansprakelijkheidszaken. Op veel van de knelpunten die Stichting De Ombudsman in het rapport Over leven in de medische letselschadepraktijk aanstipt, zou bij naleving van de aanbevelingen verbetering moeten optreden. De GOMA is een goed en breed gedragen initiatief dat de bereidheid van de markt laat zien om mee te denken in het proces van het verbeteren van de dienstverlening in de zorg. 102 Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011 (35) 2