Individuele ambtelijke rechtspositieregeling op de helling? Vervolg van Drongelen, Harry; Veendam, N.H.

Transcriptie

1 Tilburg University Individuele ambtelijke rechtspositieregeling op de helling? Vervolg van Drongelen, Harry; Veendam, N.H. Published in: HR Overheid Publication date: 2013 Link to publication Citation for published version (APA): van Drongelen, J., & Veendam, N. H. (2013). Individuele ambtelijke rechtspositieregeling op de helling? Vervolg. HR Overheid, 2013(1), General rights Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim. Download date: 30. jan. 2016

2 achtergrond Individuele ambtelijke rechtspositieregeling op de helling? (Deel 2 van het artikel, geplaatst in HR Overheid nr. 6, oktober 2012) naar aanleiding van de crvb van 15 december 2011 inzake centrale(re) plaatsing In het eerste stuk van deze bijdrage is het overplaatsen en verplaatsen van de ambtenaar in het licht van art. 57 lid 2 onderdeel b ARAR aan de orde geweest. Daarbij is nagegaan wat de gevolgen zijn van een centrale(re) plaatsing waarbij een ambtenaar niet meer wordt benoemd bij een directie, maar bij een grote(re) eenheid, bijvoorbeeld een directoraat-generaal of zelfs de secretaris-generaal (de hoogste ambtenaar van een departement), voor dit specifieke artikellid. Harry van Drongelen is verbonden aan de vakgroep Sociaal Recht en Sociale Politiek van de Universiteit van Tilburg Nanno Veendam is senior wetgevingsjurist bij het ministerie van SZW Het eerste stuk is afgesloten met een onderdeel waarin het verzet tegen de centrale(re) plaatsing van een aantal ambtenaren bij het ministerie van SZW bij de Haagse bestuursrechter is behandeld. In dit vervolgstuk wordt gekeken naar de juridische grondslag voor de besluiten waarin de centrale(re) plaatsing is geregeld, of de minister van SZW wel de bevoegdheid heeft dergelijke besluiten te nemen en het oordeel van de Centrale Raad van Beroep in dezen. Ook wordt ingegaan op de vraag of verschillende procedures over hetzelfde onderwerp maar bij verschillende rechters aanhangig gemaakt, kunnen/mogen worden gevoegd. De juridische grondslag voor de centrale(re) plaatsingsbesluiten De Minister van SZW heeft los van het (niet-)ontvankelijkheidsaspect in het kader van de centrale(re) plaatsing, in antwoord op de kernvraag van de betrokken ambtenaren, wat de juridische grondslag voor de besluiten is, geprobeerd hiervoor een aantal juridische constructies aan te voeren. Zo zijn art. 5-5a ARAR (de aanstelling als zodanig; tijdelijk, vast in algemene rijksdienst), art. 12 ARAR (akte van aanstelling) en art. 12a ARAR (dienst- en functiegegevens) opgevoerd. Vervolgens is dit laatste artikel als grondslag ingetrokken en art. 71 ARAR (het jaarlijkse functioneringsge sprek) opgevoerd. Tot slot is art lid 2 Algemene wet bestuursrecht (het niet noodzakelijk zijn van een specifiek wettelijke grondslag voor een besluit) als grondslag genoemd. Dat de opgevoerde juridische constructies als grondslag voor de centrale(re) plaatsing niet deugen, spreekt eigenlijk voor zich. Verder vaart de Minister van SZW steeds op de vrijheid om zijn organisatie naar eigen bevinden in te richten, maar zonder de juridische grondslag daarvoor te noemen. Van belang is dat de betrokken ambtenaren deze inrichtingsbevoegdheid niet bestrijden, maar dat die vrijheid volgens hen alleen geldt ten opzichte van nieuw indiensttredende ambtenaren bij zijn ministerie. Zij betogen dat de minister zijn bevoegdheid op dit punt heeft ingeperkt voor het zittende personeel door middel van de (oude) plaatsingsbesluiten. De Centrale Raad oordeelt dat de minister zijn bevoegdheid tot het inrichten van de ambtelijke organisatie van zijn ministerie, waaronder de centrale(re) plaatsing van ambtenaren, ontleent aan art. 44 lid 1 Grondwet en art. 2 lid 1 Coördinatiebesluit organisatie en formatie rijksdienst 2007 (Stb. 2007, 507), dat op dat moment gold. Deze ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden is toch wel onverwacht. Temeer daar dit punt tijdens de openbare zitting eigenlijk nauwelijks tot niet aan de orde is ge weest. Verder ontbreekt in de uitspraak van de Centrale Raad een motivering op dit punt. Art. 44 lid 1 Grondwet schrijft voor dat bij Koninklijk Besluit ministeries worden ingesteld en dat zij onder leiding staan van een minister. Dit laatste betekent onder meer dat de minister de inrichting van de ambtelijke organisatie van het ministerie bepaalt. Art. 2 lid 1 Coördinatiebesluit schrijft in het verlengde hiervan voor dat de minister de organisatie en formatie van zijn ministerie vaststelt. Dit artikel vormt de grondslag voor de zogenoemde organisatie, mandaat- en volmachtbesluiten. 24

3 De vraag is of de Centrale Raad niet al te lichtzinnig heen stapt over het gegeven dat het in het geschil tussen de minister en de betrokken ambtenaren niet gaat over de organisatie en het vaststellen van de formatie van het ministerie, maar om een wijziging van hun rechtspositie waar artikel 109 Grondwet op ziet en waar de Centrale Raad niet op ingaat. Door de minister zelf is niet ontkend dat door de centrale(re) plaatsing art. 57 lid 2 onderdeel b ARAR (zie 3.) terzijde wordt geschoven; sterker nog, hij geeft aan dat dit ook het oogmerk is geweest van de centrale(re) plaatsing. Dit betekent dat de minister zelf dus aangeeft dat het hier een rechtspositionele aangelegenheid betreft. Dan komt aan de orde wat ook door de betrokken ambtenaren ter discussie is gesteld, namelijk of de Minister van SZW de (autonome) bevoegdheid heeft om een dergelijk (rechtspositionele) besluit te nemen. Op grond van art. 109 Grondwet stelt de wet regels over de rechtspositie van ambtenaren. Als uitvloeisel hiervan bepaalt art. 125 lid 1 Ambtenarenwet dat voor ambtenaren bij of krachtens Algemene Maatregel van Bestuur voorschriften worden vastgesteld over een aantal aangegeven rechtspositionele onderwerpen. Voor de rijksambtenaar zijn deze rechtspositionele onderwerpen uitgewerkt in het ARAR. De Minister van BZK heeft in een aantal situaties in het ARAR de bevoegdheid gekregen om nadere voorschriften uit te vaardigen en kan in dat kader andere ministers bevoegd verklaren om zelf nadere voorschriften te geven, bijvoorbeeld op het terrein van de departementale invulling van de werktijden. Het centrale(re) plaatsingsbesluit dat volgens eigen zeggen van de Minister van SZW betrekking heeft op de rechtspositie van de betrokken ambtenaren als zodanig, kan gegeven art. 109 Grondwet, alleen door de Minister van SZW zijn genomen als het ARAR of op grond daarvan vastgestelde voorschriften hem die bevoegdheid geven. Als antwoord moet worden gegeven op de vraag naar de juridi sche grondslag van de centrale(re) plaatsingsbesluiten, dan is naar onze mening de conclusie dat het ARAR de minister die bevoegdheid niet geeft en dat maakt dat er naar onze mening geen sprake kan zijn van een (rechtmatig genomen) besluit tot centrale(re) plaatsing voor zittend personeel. Wat is nu de samenhang tussen deze twee grondwettelijke bepalingen? De redenering van de Centrale Raad van Beroep volgend kan een rechtspositioneel besluit kennelijk worden gebaseerd op art. 44 lid 1 Grondwet en art. 2 lid 1 Coördinatiebesluit organisatie en formatie rijksdienst 2007, en kan op die manier de rechtspositionele regelgeving van de ambtenaren die gebaseerd is op art. 109 Grondwet, eigenlijk terzijde worden geschoven. Daarmee heeft de Centrale Raad in één moeite door ook de juridische grondslag voor het nieuwe functiegebouw van het Rijk gelegitimeerd. Of deze juridische grondslag deugdelijk is, wagen wij te betwijfelen. Het nieuwe functiegebouw Rijk heeft, net als de centrale(re ) plaatsing, geen betrekking op de organisatie, de formatie of de bedrijfsvoering van een ministerie, zoals dat in het Coördinatiebesluit organisatie en bedrijfsvoering rijksdienst 2011 (Stb. 2011, 180) wordt genoemd, maar is daar wel op gebaseerd. Ten onrechte, het gaat om een rechtspositionele aangelegenheid in de zin van art. 109 Grondwet. De uitspraak van de Centrale Raad heeft als ultieme consequentie dat de rechtspositionele regelingen van de (individuele) ambtenaren met al hun waarborgen (zoals overeenstemming met de vakbonden neer te leggen in collectieve afspraken en de waarborgen rond de (o)verplaatsing) een wassen neus zijn geworden. Een minister mag dit alles dus kennelijk volgens de Centrale Raad zo opzij zetten via art. 44 lid 1 Grondwet. Het is overigens niet voor het eerst dat de Centrale Raad van Beroep met een beroep op artikel 44 Grondwet een bevoegdheidsgebrek meent te kunnen opheffen. Zo redde de Centraal Raad van Beroep in 2002 (AB 2002, 346; AB 2002, 308. Zie ook: AB 2005, 269) in twee uitspraken over militaire regelingen van de Minister van Defensie die door een delegatie-incident in wezen onderbindend waren. Voermans (2011, p. 48) heeft terecht opgemerkt dat dit niet alleen een gezochte constructie is, maar de uitkomst ook niet in overeenstemming is met de strekking van art. 44 Grondwet. Het gaat in de zaken van de militairen en in de zaak van de ambtenaren van SZW niet om een kwestie met louter interne gevolgen. Wij begrijpen wel dat de Centrale Raad van Beroep in een lastig parket zat. Met het honoreren van het (hoger) beroep van de betrokken ambtenaren wat betreft de centra le(re) plaatsing zou namelijk de vraag naar de juridische grondslag voor de vernieuwing van de rijksdienst in het algemeen kunnen opkomen. Dat had de Centrale Raad naar onze mening echter eenvoudig kunnen oplossen door erop te wijzen dat alleen daar waar het de betrokken ambtenaren aangaat niets mag worden veranderd in hun rechtspositie (plaatsing). Voor alle overige ambtenaren die het aanging geldt dat zij door geen bezwaar te maken en/of beroep in te stellen kennelijk instemden met hun rechtspositionele wijziging, waarmee de centrale(re) plaatsing voor hen gedekt is via het beginsel van de formele rechtskracht. Een dergelijke Dat de opgevoerde juridische constructies als grondslag voor de centrale(re) plaatsing niet deugen, spreekt eigenlijk voor zich. 25

4 redenering heeft duidelijk minder verstrekkende negatieve gevolgen dan de voorliggende uitspraak. Is een verticale voeging van zaken acceptabel? Art. 6:19 Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat als de Minister van SZW tot wijziging (of intrekking) van het bestreden besluit overgaat tijdens het aanhangig zijn van een beroep tegen dat besluit, het beroep geacht wordt mede te zijn ingesteld tegen het gewijzigde besluit. Met andere woorden, zodra er tijdens een beroep een wijzigingsbesluit wordt genomen, vindt er voeging plaats. De wetgever heeft hiermee niet alleen willen voorkomen dat het besturen als gevolg van een ingesteld bezwaar of beroep stil zou komen te liggen, maar ook dat de belanghebbende(n) steeds opnieuw bezwaar of beroep zouden moeten instellen tegen nadere vervolgbesluiten. Art. 6:24 Algemene wet bestuursrecht verklaart deze voegingsconstructie van overeenkomstige toepassing bij hoger beroep. Dit betekent dat als de Minister van SZW tot wijziging (of intrekking) van de bestreden besluiten overgaat tijdens het aanhangig zijn van een hoger beroep tegen die besluiten, het (hoger) beroep geacht wordt mede te zijn ingesteld tegen de gewijzigde besluiten. In dat geval vindt er ook voeging plaats. Dit kan naar onze mening niet anders worden gelezen, dan dat de wetgever heeft beoogd dat er alleen voeging plaatsvindt bij wijziging van het besluit tijdens een zelfde rechtsgang, dus of tijdens het beroep of tijdens het hoger beroep. Met andere woorden; er kan alleen sprake zijn van voeging op horizontaal niveau. De wetgever heeft destijds niet voorzien in de mogelijkheid van een voeging tussen een hoger beroepzaak en een beroepzaak, met andere woorden; voeging op verticaal niveau. Een dergelijke voeging op verticaal niveau speelt in het onderhavige geschil. Er was tegen een onderdeel van de uitspraak van de Haagse bestuursrechter, daar waar het ging om de vraag of er bij het centrale(re) plaatsing sprake is van een besluit van algemene strekking, hoger beroep ingesteld. Tegelijkertijd heeft de Haagse bestuursrechter de Minister van SZW opgedragen de bezwaarprocedure over te doen en nu met een inhoudelijk besluit te komen (zie HR Overheid , p. 13 onderdeel Besluit van algemeen strekking?). Tegen dat besluit staat dan weer beroep open bij de Haagse bestuursrechter. Tot op dat moment was er nog niet over de inhoud van het centrale(re) plaatsingsbesluit geprocedeerd bij de Haagse bestuursrechter. Het eerste beroep ging alleen over de niet-ontvankelijkheid van de betrokken ambtenaren, namelijk het zijn van belanghebbende(n) (zie HR Overheid , p. 13 onderdeel Belanghebbende(n)?). In weerwil van de opvatting van de wetgever heeft de Centrale Raad de afgelopen jaren beslist dat verticale voeging in beginsel mogelijk is. Er moet dan wel sprake zijn van voldoende samenhang. Dat is bijvoorbeeld het geval als het nieuwe besluit, waartegen in beginsel beroep openstaat bij de rechtbank, een nadere standpuntbepaling behelst ten opzichte van het besluit waartegen hoger beroep is ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep (AB 1995, 269; AB 1997, 102). Dat is in de onderhavige casus nu juist niet aan de orde. Bij de Centrale Raad gaat het om een partieel hoger beroep over een formeel punt (zie HR Overheid , p. 13 onderdeel Besluit van algemeen strekking?). Het hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep heeft alleen betrekking op de vraag of er bij de centrale(re) plaatsing sprake is van een besluit van algemene strekking, zoals de Haagse bestuursrechter had geoordeeld. Een inhoudelijk besluit van de Minister van SZW is bij het geschil dat aan de Centrale Raad van Beroep is voorgelegd helemaal niet aan de orde. Er was op dat moment helemaal nog geen inhoudelijk besluit van de minister. De betrokken ambtenaren waren niet-ontvankelijk verklaard. De Haagse bestuursrechter had de minister van SZW juist opgedragen alsnog een inhoudelijk besluit te nemen. Als uitvloeisel van de uitspraak van 26 mei 2010 van de Haagse Rechtbank heeft de Minister van SZW op 17 februari 2011 nieuwe besluiten genomen op het bezwaar van de betrokken ambtenaren. Die bevatten voor het eerst een inhoudelijke beoordeling. Daarbij stelt de minister in lijn met de uitspraak van de Haagse bestuursrechter vast, dat er bij de centrale(re) plaatsing sprake is van een besluit van algemene strekking en dat er ter zake te laat bezwaar is ingediend. Overigens zonder (deugdelijke) motivering, wat niet zo verwonderlijk is, omdat dit geen constructie is die door de Minister van SZW is bedacht. De Haagse bestuursrechter stelde dit zelf aan de orde en bovendien pas tijdens de openbare terechtzitting. Hoe de betrokken ambtenaren dan verweten kan worden dat zij te laat waren met het indienen van bezwaar, een aspect dat bij een te late indiening van de bezwaren uitdrukkelijk bezien moet worden, is en blijft een raadsel. De Minister van SZW gaat hieraan in zijn nieuwe beslissing op de bezwaren overigens volledig voorbij. Ook de Haagse bestuursrechter had dit punt in zijn uitspraak van 26 mei 2010 ten onrechte niet aan de orde gesteld. De wetgever heeft destijds niet voorzien in de mogelijkheid van een voeging op verticaal niveau. 26

5 De minister geeft verder een inhoudelijk oordeel over de bezwaren, dat niet of nauwelijks afwijkt van hetgeen hij al eerder naar voren heeft gebracht. Een en ander betekent dat er hangende het partieel hoger beroep door de Minister van SZW op 17 februari 2011 geheel nieuwe besluiten met een geheel nieuwe grondslag, namelijk een besluit van algemene strekking, zijn genomen. In dat licht bezien is het dan ook verwonderlijk dat de minister steeds nog een grondslag in een het ARAR zoekt voor de individuele plaatsingsbesluiten. Een nieuwe grondslag voor het besluit staat vol gens de Centrale Raad van Beroep zelfs horizontale voeging in de weg, laat staan dat verticale voeging mogelijk is (AB 2000, 181; AB 2000, 143). Overeenkomstig de Algemene wet bestuursrecht hebben de betrokken ambtenaren bij de Haagse Rechtbank beroep ingesteld tegen de nieuwe inhoudelijke besluiten van de Minister van SZW van 17 februari 2011 die een uitvloeisel zijn van de uitspraak van de rechtbank van 26 mei De Haagse Rechtbank zendt de beroepen echter door naar de Centrale Raad. De betrokken ambtenaren brengen bij de Centrale Raad naar voren dat zij vinden dat het hoger beroep geen betrekking kan hebben op (de beroepen tegen) de nieuwe besluiten van 17 februari Daarbij wijzen zij uitgebreid schriftelijk op het bovenstaande. Zij vinden dat daarover eerst een inhoudelijk oordeel moet worden gegeven door de Rechtbank in s-gravenhage. Dat is niet gebeurd in de uitspraak van 26 mei Het heeft niet mogen baten. De Centrale Raad verwijst naar de samenhang van beide kwesties zonder dit deugdelijk te onderbouwen, en ziet verder vanuit het oogpunt van finale geschillenbeslechting geen reden om de nieuwe, inhoudelijke besluiten die niet tegemoet komen aan de bezwaren, niet te betrekken bij het hoger beroep en gaat dus in weerwil van zijn eigen oordelen over tot verticale voeging. De consequentie hiervan is niet anders dan dat de betrokken ambtenaren een inhoudelijke rechtsgang bij de Haagse Rechtbank is ontzegd. Het belang van feitelijke rechtspraak in twee instanties klemt te meer daar de Centrale Raad zonder dat daar discussie over is gevoerd tijdens de terechtzitting en zonder dat daarvoor een motivering is gegeven in de uitspraak, een totaal nieuwe grondslag voor de centra le(re) plaatsing opvoert, namelijk art. 44 lid 1 Grondwet en art. 2 lid 1 Coördinatiebesluit organisatie en formatie rijksdienst De betrokken ambtenaren is zo de mogelijkheid ontzegd zich hiertegen te verweren; verder is op deze grondslag het nodige af te dingen, zoals hiervoor ook is gebeurd. Afronding Met de onderhavige uitspraak zet de Centrale Raad van Beroep enerzijds via verticale voeging, door een zeer ruime uitleg van art en 6.24 Algemene wet bestuursrecht, de deur flink open voor het opzij zetten van beroep op de rechter in twee instanties, nota bene de (harde) kern van de Algemene wet bestuursrecht. Anderzijds wordt via een beroep op art. 44 lid 1 Grondwet en art. 2 lid 1 Coördinatiebesluit organisatie en formatie rijksdienst 2007 de rechtspositionele regelgeving van ambtenaren die geba seerd is op art. 109 Grondwet, met alle daarmee samenhangende waarborgen (zoals overeenstemming met vakbonden, neer te leggen in collectieve afspraken en waarborgen bij (o)verplaatsing), wezenlijk op de tocht gezet. Mogelijk dat de Centrale Raad heeft gedacht met deze uitspraak de problemen rond de centrale(re) plaatsing - met name de juridische grondslagen ervan- pragmatisch te kunnen omzeilen, maar wij hebben al aangegeven dat een dergelijke constructie helemaal niet nodig was. Bovendien is een aantal inhoudelijke zaken niet door de rechtbank in eerste aanleg beoordeeld, zoals de bevoegdheid van een minister om autonoom zonder juridische grondslag - rechtspositionele besluiten te nemen en de verhouding tussen art. 44 lid 1 en art. 109 Grondwet als het gaat om rechtspositionele aangelegenheden van ambtenaren. Al met al is dit een uitspraak waarover niemand tevreden kan zijn, behalve dan natuurlijk de ministers die gewoon verder kunnen gaan met het nemen van rechtspositionele besluiten, zoals het functiegebouw Rijk, - naar onze mening- zonder deugdelijke juridische grondslag. Bronnen P.J.J. van Buuren & T.C. Borman, Tekst & Commentaar Algemene wet bestuurs recht, Deventer 2001 P.J.J. van Buuren & T.C. Borman, Tekst & Commentaar Algemene wet bestuurs recht, Deventer 2011 W.J.M. Voerman, Legaliteit als middel tot een doel, in: Controverses rondom legaliteit en legitimatie (preadviezen NJV), Deventer 2011 Procesdossier Minister van SZW, beslissing op bedenkingen van 21 januari 2009 Beroepschrift van 17 september 2009 Minister van SZW, beslissing op bezwaar van 17 februari 2011, Beroepschrift van 7 april 2011 Minister van SZW, verweerschrift van 24 maart 2009 Minister van SZW, aanvullend verweerschrift van 29 april