Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Algemeen deel [2] Asser, C.; Vranken, J.B.M.

Transcriptie

1 Tilburg University Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Algemeen deel [2] Asser, C.; Vranken, J.B.M. Publication date: 1995 Link to publication Citation for published version (APA): Asser, C., & Vranken, J. B. M. (1995). Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Algemeen deel [2]. (Asser-serie). Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink. General rights Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. - Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research - You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain - You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim. Download date: 07. dec. 2018

2 INLEIDING 1. Met het inwerkingtreden op 1 april 1991 van boek 8 BW en op 1 januari 1992 van de boeken 3, 5, 6 en enkele titels van boek 7 BW, is de herkodifikatie van het Nederlandse burgerlijk recht nagenoeg voltooid. Rechtsvergelijkend neemt Nederland hiermee een bijzondere plaats in. Weinig andere landen, zeker in West-Europa, zijn er de afgelopen decennia in geslaagd een nieuwe kodifikatie van het burgerlijk recht in een omvang als het nieuwe BW tot stand te brengen. De meeste pogingen hebben schipbreuk geleden. In het algemeen heeft men zich elders moeten beperken tot partiële herzieningen en aanvullingen. 2. Het is niet mijn bedoeling in dit boek de voor- en nadelen van een algehele (her)kodifikatie van het burgerlijk recht af te wegen tegen bijv. een restatement, bijzondere wetgeving, deelkodifikaties of een stapsgewijze aanpassing van het bestaande wetboek. Evenmin stel ik thematisch aan de orde of het Nieuwe BW als herkodifikatie geslaagd genoemd mag worden. Wel zal ik ingaan op de aard van het nieuwe recht en zijn meest in het oog springende inhoudelijke kenmerken, maar dit geschiedt alleen indien en voorzover van belang voor het hoofdonderwerp van dit boek: de plaats en de taak van de rechtspraak op het terrein van het burgerlijk recht 1. Deze plaats en taak moeten in onze rechtsorde worden gedefinieerd in verhouding tot het, ten dele in wetten, verordeningen, richtlijnen, verdragen en rechterlijke uitspraken (precedenten) opgenomen positieve recht. In het licht hiervan spreekt het voor zich dat de herkodifikatie van het grootste deel van het positieve burgerlijke recht in het nieuwe BW dwingt tot een herbezinning op deze verhouding. Hoe dient de rechter het nieuwe recht tegemoet te treden en welke faktoren zijn voor 1 De rechtsvinding in het publiekrecht laat ik buiten beschouwing. Zie daarover De Lange, 1991.

3 2 het antwoord op deze vraag beslissend of van belang? Zijn deze faktoren, zoals vaak wordt beweerd, uiteindelijk juridisch dan wel vooral niet-juridisch van aard? 3. Uit het bovenstaande volgt dat ik mij in deze studie beperk tot de positie van de rechter. Hoe bijvoorbeeld een wetenschapsbeoefenaar, een advocaat, notaris of bedrijfsjurist met het burgerlijk recht kan of behoort om te gaan, laat ik, afgezien van een enkele incidentele opmerking, buiten beschouwing. Niet dat ik hiermee wil beweren dat hun posities met die van de rechter onvergelijkbaar zijn. Er zijn veel gemeenschappelijkheden en daarom ben ik er van overtuigd dat veel van wat ik hierna schrijf ook voor hen zal gelden. Maar er zijn ook aanmerkelijke verschillen. Zo zal een wetenschapsbeoefenaar zich meer theoretisch-beschouwend ten opzichte van het recht kunnen, of misschien wel moeten, opstellen dan de anderen. Voor deze anderen staat de concrete casuïstiek centraal. Onder meer betekent dit dat ook wanneer ze, zoals regelmatig gebeurt, steunen op in de wetenschap geformuleerde theoretische inzichten, hun taak eerst en vooral is om deze inzichten toe te snijden op concrete gevallen. Anders dan in de wetenschap gaat het in de praktijk van het recht derhalve om, wat ik wil noemen, toepassingsdenken. De aard van de werkzaamheden - adviseren, procederen, redigeren of een conflict beslechten - maakt hierbij geen verschil. Wel verschillend zijn omstandigheden waaronder praktijkjuristen hun werkzaamheden verrichten. Om een enkel aspect te noemen: advocaten en bedrijfsjuristen behartigen de belangen van één partij, de notaris treedt soms voor twee partijen op, terwijl de rechter juist onafhankelijk moet zijn. Het behoeft geen betoog dat in het ene en het andere geval de invalshoek van waaruit betrokkenen het recht benaderen, verschilt en dus ook tot uiteenlopende resultaten kan leiden. 4. Een andere specifieke, in het kader van dit boek zeer relevante eigenaardigheid van de rechter is dat hij altijd tot oordelen wordt geroepen in een processituatie. Hierin onder-

4 3 scheidt hij zich niet alleen van de wetenschapsbeoefenaar, maar evenzeer van de meeste overige practici. De rechter kan slechts recht spreken met inachtneming van de beperkingen die het procesrecht hem oplegt. Afhankelijk van de manier waarop geprocedeerd wordt, kunnen deze beperkingen aanzienlijk zijn, soms zelfs beslissend. In de meeste studies over rechtsvinding wordt aan deze processuele bepaaldheid van rechterlijke uitspraken geen aandacht besteed. Ik acht het - inmiddels 2 - van zodanig gewicht dat ik er mijn uiteenzettingen in dit boek mee zal openen (Deel A). 5. De geschetste verschillen en vooral het laatste staan er aan in de weg om de posities van de deelnemers aan de rechtsbeoefening over één kam te scheren. Er is geen uniformiteit. Anders gezegd: de rechtsvinding in het civiele recht, waarvan de rechter de exponent zou zijn, bestaat niet. In dit boek mag het woord rechter dan ook niet worden gelezen als mede omvattend ieder ander die professioneel het civiele recht hanteert. Er is nòg een nuancering nodig. Ik meen dat in het denken en schrijven over rechtsvinding het civiele recht teveel als een monolitisch geheel wordt gezien. Men spreekt vaak over rechterlijke rechtsvinding tout court. Daarbij ziet men over het hoofd dat de aard en de structuur van de diverse onderdelen van het civiele recht soms diepgaande verschillen vertonen. Ik denk bijvoorbeeld, om de gedachten te bepalen, aan het op bestendigheid gerichte organisatie- en bevoegdhedenrecht, zoals dat in overwegende mate in het vennootschapsrecht, maar ook in het zakenrecht en in het personen- en familierecht is te vinden. De wetgever heeft op deze terreinen van oudsher een belangrijkere taak vervuld dan de rechter, al is hierin ten aanzien van het personen- en familierecht de laatste tijd onder invloed van met name het EVRM fors kentering gekomen. Geheel anders is dit bij het op éénmaligheid gerichte algemeen deel van het verbintenissen- en overeenkomstenrecht. Op die 2 Eerder, bijv. in mijn dissertatie, ben ik er zelf ook helemaal aan voorbij gegaan.

5 4 terreinen zijn de laatste decennia soms vèrgaande ontwikkelingen tot stand gebracht, die vrijwel alle bevochten zijn voor het forum van de rechter. Sedert het begin van de jaren tachtig gebeurde dit in toenemende mate mede onder invloed van het werk aan de herkodifikatie van het burgerlijk recht. De vernieuwingen die daarin waren opgenomen, wierpen hun schaduw vooruit en werden door de rechter al anticiperend in het positieve recht geïncorporeerd. Met deze korte aankondiging van de noodzaak om in beschouwingen over rechtvinding te onderscheiden naar de verschillende deelgebieden van het civiele recht, kan ik hier volstaan. In de loop van de volgende hoofdstukken kom ik er nog uitvoerig op terug. 6. Het is bekend dat de problematiek van rechtsvinding komplex en rijk geschakeerd is. Er is veel, heel veel over geschreven. Vaak lopen de opvattingen ver uiteen. De diversiteit is nauwelijks nog te overzien, laat staan in het bestek van een boek als dit verantwoord te rubriceren en te hanteren. Voor een overzicht van de meningenstrijd in de literatuur moet ik dan ook naar anderen verwijzen. Ik heb er voor gekozen de zienswijzen van anderen alleen dan in mijn beschouwingen te betrekken waar ik dit nuttig acht ter verduidelijking van het standpunt dat ik zelf inneem. In hoofdzaak volg ik mijn eigen gedachten zoals die zich in de loop der tijd hebben gevormd. In die zin is dit boek sterk persoonlijk gekleurd: ik poog de kennis en ervaring die ik in mijn studies en werkzaamheden tot nu toe heb verworven met elkaar te verbinden.