JURISPRUDENTIE HUURRECHT

Transcriptie

1 JURISPRUDENTIE HUURRECHT SPREKER PROF. MR. A.W. JONGBLOED HOOGLERAAR EXECUTIE- EN BESLAGRECHT UNIVERSITEIT UTRECHT, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF ARNHEM- LEEUWARDEN, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF AMSTERDAM 10 DECEMBER :00 13:00 UUR

2 Inhoudsopgave Prof. mr. A.W. Jongbloed Jurisprudentie Hof Amsterdam 26 mei 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1958 p. 3 Hoge Raad 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:823 p. 10 Hoge Raad 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2193 p. 15

3 Jurisprudentiebespreking TvHB 2015/15 ter niet gehaald. In wetsvoorstel (Vaststelling van afdeling van het Burgerlijk Wetboek (huur van bedrijfsruimte)) is de toen bestaande regeling van art. 7A:1632a BW gehandhaafd. Kennelijk bestond er (uiteindelijk) geen aanleiding om daarin een verandering aan te brengen. De jurisprudentie van de Hoge Raad gewezen onder het oude recht, is dan ook nog steeds van toepassing. Toch is de kritiek op deze regeling recent weer opgelaaid en is een eventuele herziening van deze regeling één van de onderwerpen waarover vastgoedbeleggers en retailers in het kader van de retailagenda met elkaar praten. Of de wet op dit onderwerp aangepast zal gaan worden, moet worden bezien, maar tot die tijd moeten we het daarmee doen. Het hof is in onderhavige kwestie naar mijn mening buiten het toetsingskader getreden en heeft ten onrechte van belang geacht dat deze verhuurder kennelijk een huurprijsbeleid hanteert waarbij huurprijzen enkel worden geïndexeerd en niet nader worden aangepast. Als dit in het kader van een nadere huurprijsvaststelling relevant wordt geacht, dan zijn er tal van andere situaties denkbaar waar dat ook voor geldt. Dit zal naar mijn mening tot nog meer willekeur leiden en dat is ongewenst. Ik denk dat het hof hier niet, of onvoldoende bij stil heeft gestaan. M. van Heeren 54 TvHB 2015/15 Gerechtshof Amsterdam (kort geding) 26 mei 2015 ECLI: NL: GHAMS: 2015: 1958 Forecast Huur / Unibail-Rodamco Nederland Winkels Samenvatting Beëindiging, huuropzegging, intrekking, herroeping, winkelruimte In dit arrest wordt geoordeeld dat de verhuurder van een 290-bedrijfsruimte bevoegd was zijn opzeggingsbrief in te trekken, aangezien de huurder nog niet met de opzegging had ingestemd. Het hof overweegt dat de intrekking door de verhuurder van de huuropzegging (die de huurder al heeft bereikt) geen intrekking is als bedoeld in art. 3:37 lid 5 BW. Het hof komt vervolgens tot de conclusie dat, hoewel art. 6:219 BW - de herroeping van een niet-aanvaard aanbod - naar de letter niet geldt bij een huuropzegging (omdat een opzegging geen aanbod is), zich in verband met de aard van de rechtshandeling (de huuropzegging) niet verzet tegen overeenkomstige toepassing. Door een herroeping (intrekking) van een reeds gedane opzegging, kan worden voorkomen dat de in beginsel onbeperkte mogelijkheid de beëindigingsvordering nog in te stellen na 54. Mark van Heeren is advocaat bij Van Heeren Advocatuur B.V. te Breda en medewerker van dit blad. de datum waartegen is opgezegd, tot een even onbeperkte periode van onzekerheid over de status van de huurovereenkomst leidt, aldus het hof. Gerechtshof Forecast Huur B.V., gevestigd te Heerhugowaard, appellante, nader te noemen: Forecast, advocaat: mr. N. van Tamelen, tegen Unibail-Rodamco Nederland Winkels B.V., gevestigd te Schiphol, geïntimeerde, nader te noemen: Unibail, advocaat: mr. W. Raas te Amsterdam 1. Het geding in hoger beroep ( ) Forecast is bij dagvaarding van 15 januari 2015 onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 18 december 2014, in kort geding gewezen tussen Unibail als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Forecast als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. Zij heeft ter rolle geconcludeerd overeenkomstig die dagvaarding. Unibail heeft vervolgens een memorie van antwoord genomen. Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 april 2015 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Forecast heeft bij deze gelegenheid nog een productie in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. Forecast heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen en die van Unibail zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. Unibail heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. 2. Feiten 2.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1. a. tot en met i. de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 bestrijdt Forecast de vaststelling dat zij niet (onvoorwaardelijk) heeft ingestemd met de opzegging van de huur door Unibail en de vaststelling dat partijen hebben onderhandeld over een voortzetting van de huidige huurovereenkomst. Ook verzoekt zij aanvulling van de feiten met het feit dat op 1 oktober 2014 een bespreking heeft plaatsgevonden. Unibail heeft die laatste stelling erkend. De opsomming van de feiten hieronder zal met een en ander in overeenstemming worden gebracht. Voor het overige zijn de door de kantonrechter opgesomde feiten niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. 2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. a. Tussen Unibail als verhuurder en Forecast als huurder bestaat een huurovereenkomst met be Tijdschrift voor HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE Nr. 4 juli/augustus 2015

4 TvHB 2015/15 Jurisprudentiebespreking trekking tot bedrijfsruimte in het winkelcentrum Stadshart Amstelveen, die is bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte voor de verkoop van damesmode. De huur is aangevangen op 1 maart 1999 voor een periode van tien jaar en is naderhand verlengd tot en met 31 december Nadien wordt de overeenkomst in beginsel voortgezet voor aansluitende periodes van vijf jaar. b. In artikel 3 van de toepasselijke algemene voorwaarden is bepaald dat huurder in het gehuurde daadwerkelijk zijn bedrijf dient uit te oefenen en het gehuurde overeenkomstig de bestemming dient in te richten en te gebruiken. c. Bij brief gedateerd 24 december 2013, bij deurwaardersexploot van 30 december 2013 aan Forecast betekend, heeft Unibail de huurovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf maanden opgezegd tegen 31 december 2014 met een beroep op dringend eigen gebruik in verband met de voorgenomen renovatie van het deel van het winkelcentrum waarvan het gehuurde deel uitmaakt en de belangenafweging bedoeld in artikel 7:296 lid 3 BW. In de brief is vermeld dat Unibail graag in overleg treedt over de mogelijkheden voor het aanbieden van vervangende huurruimte in het winkelcentrum en bereid is de wettelijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:297 BW te betalen. Verzocht wordt om binnen zes weken na dagtekening van de brief te berichten of wordt ingestemd met huurbeëindiging. d. Naar aanleiding van de opzegging zijn partijen in overleg getreden over een eventuele tijdelijke huur van de bedrijfsruimte met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging en een beëindigingsvergoeding. Per van 25 juli 2014 heeft Unibail een vergoeding aangeboden van ,= voor ieder jaar dat de bedrijfsruimte na 1 januari 2015 tijdelijk zou worden gehuurd. e. Bij brief van 15 september 2014 heeft Forecast daarop gereageerd en meegedeeld dat zij bereid is mee te werken aan beëindiging van de huurovereenkomst per 30 september 2014 met een beëindigingsvergoeding van ,= exclusief btw onder de opschortende en ontbindende voorwaarde dat per 1 oktober 2014 een tijdelijke huurovereenkomst zou worden gesloten voor maximaal twee jaar met een opzegtermijn van twee maanden. Dit voorstel was geldig tot en met 23 september Op 1 oktober 2014 hebben partijen over dit voorstel een bespreking gevoerd. f. Bij brief van 2 oktober 2014 heeft Unibail aan Forecast bericht dat de opzegging van de huurovereenkomst, waarmee Forecast niet had ingestemd, werd ingetrokken en dat de huurovereenkomst met ingang van 1 januari 2015 wordt verlengd met een termijn van vijf jaar. g. Bij brief van 15 oktober 2014 heeft Forecast hierop (onder meer) geantwoord dat intrekking van de opzegging een gepasseerd station is omdat wel is ingestemd met de opzegging en dat bij gebreke van een beter voorstel op 31 december 2014 de winkelruimte leeg zal worden opgeleverd. h. In de daarop volgende correspondentie heeft Unibail uitgelegd dat de herontwikkeling is vertraagd en heeft Forecast de mogelijkheid van intrekking van de opzegging betwist. Voor het overige hebben partijen hun standpunten gehandhaafd. 3. Beoordeling 3.1 In dit geding vordert Unibail kort gezegd dat aan Forecast op straffe van een dwangsom wordt verboden het gehuurde te ontruimen. Forecast weerspreekt deze vordering en vordert van haar kant veroordeling van Unibail tot voortzetting van de onderhandelingen over de aan Forecast toekomende compensatie, dan wel tot het aanbieden van vervangende bedrijfsruimte in winkelcentrum Stadshart, een en ander op straffe van een dwangsom. 3.2 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van Unibail toegewezen en die van Forecast afgewezen. Hij heeft daartoe als volgt overwogen. Artikel 3:37 lid 5 BW, waarin is bepaald dat een intrekking van een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring slechts gevolg kan hebben als die intrekking die persoon eerder dan of gelijktijdig met de ingetrokken verklaring bereikt, ziet op een verklaring met direct rechtsgevolg en is in dit geval dus niet van toepassing, omdat voor het intreden van het rechtsgevolg van de opzegging het eindigen van de huurovereenkomst nog instemming van de huurder of een rechterlijke beslissing nodig is. Dit zo zijnde valt niet in te zien waarom een verhuurder van bedrijfsruimte een door hem gedane opzegging waarmee de huurder niet heeft ingestemd, niet zou kunnen intrekken. Te minder nu de wet in artikel 7:297 lid 3 BW erin voorziet dat de verhuurder zelfs nog van huurbeëindiging kan afzien naar aanleiding van het kenbaar gemaakte voornemen van de rechter de huurder een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten toe te kennen. Ook in die situatie kan de huurder niet op elk gewenst moment door instemming alsnog eenzijdig het einde van de huurovereenkomst bewerkstelligen. Uit de feitelijke gang van zaken volgt niet dat Unibail had moeten begrijpen dat Forecast hoe dan ook aan huurbeëindiging zou meewerken. Intrekking van de opzegging zou alleen dan niet zijn toegestaan, indien Forecast daardoor voorzienbaar schade zou lijden, maar daarvan is niet gebleken. De stelling van Forecast dat zij zelf op 31 december 2013 de huur had willen opzeggen is niet aannemelijk geworden en voor een eventuele huurverlaging kan Forecast de procedure van artikel 7:303 BW volgen, aldus nog steeds de kantonrechter. 3.3 Grief 1 behelst, naast de reeds vermelde bestrijding van de door de kantonrechter opgesomde feiten, een voorwaardelijke klacht van Forecast over de weergave door de kantonrechter van haar standpunt. Bij de beoordeling van die klacht heeft Forecast geen belang, nu het hof dat standpunt zelf zal weergeven en interpreteren. 3.4 De grieven 2 en 3 hebben beide betrekking op de vraag of een verhuurder van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (hierna te noemen: 290-bedrijfsruimte) een door deze gedane opzegging die de huurder heeft bereikt maar waarin de huurder niet 4 Nr. 4 juli/augustus 2015 Tijdschrift voor HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE 265

5 Jurisprudentiebespreking TvHB 2015/15 heeft toegestemd, kan intrekken. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.5 De hier aan de orde zijnde intrekking van een reeds gedane huuropzegging is niet een intrekking van een aan een bepaalde persoon gerichte verklaring als bedoeld in artikel 3:37 lid 5 BW. De in artikel 3:37 lid 5 BW bedoelde intrekking van een verklaring is immers bedoeld om te voorkomen dat die verklaring werking verkrijgt, terwijl de intrekking van een reeds gedane huuropzegging beoogt een einde te maken aan de werking van die opzegging. Het zou daarom juister zijn om te spreken van herroeping. Van bepaalde eenzijdige rechtshandelingen is in de wet bepaald dat zij kunnen worden herroepen, zoals de volmacht (artikel 3:72 BW) en het aanbod (artikel 6:219 BW). De te beantwoorden vraag is dan of het feit dat voor de herroeping van de huuropzegging een dergelijke regeling ontbreekt, betekent dat de mogelijkheid van herroeping is uitgesloten. 3.6 Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. De opzegging van een huurovereenkomst met betrekking tot 290-bedrijfsruimte heeft een tweeledig (rechts)gevolg: de opzegging stelt enerzijds de verhuurder in staat om, als de huurder niet binnen zes weken in de opzegging heeft toegestemd, een gerechtelijke procedure tot huurbeëindiging in te stellen en biedt anderzijds de huurder de mogelijkheid door middel van een schriftelijke verklaring van toestemming het einde van de huurovereenkomst te bewerkstellingen. 3.7 Het hof acht niet voor discussie vatbaar dat de verhuurder zijn recht om een huurbeëindigingsprocedure in te stellen kan verwerken en tevens daarvan afstand kan doen. Die gedachte ligt ook ten grondslag aan de begrenzing die in de jurisprudentie is aangebracht aan de in beginsel onbeperkte mogelijkheid van de verhuurder om na het verstrijken van de datum waartegen is opgezegd, de beëindigingsvordering alsnog in stellen. In zoverre levert de intrekbaarheid van een huuropzegging dan ook geen problemen op. Problematischer is de vraag of de verhuurder aan de huurder de aan deze geboden mogelijkheid door een schriftelijke toestemming het einde van de huurovereenkomst te bewerkstelligen, weer kan ontnemen. 3.8 Op dit punt dringt de vergelijking met het aanbod zich op. Een opzegging is geen aanbod. Niettemin is ook de opzegging een eenzijdige rechtshandeling, die door een andere eenzijdige rechtshandeling (de schriftelijke toestemming) kan leiden tot een meerzijdige rechtshandeling (het beëindigen van de huur, te onderscheiden van de beëindigingsovereenkomst). Artikel 6:219 BW (de herroeping van een niet-aanvaard aanbod) maakt deel uit van de tweede afdeling van titel 5, die handelt over de totstandkoming van overeenkomsten en waarvan in artikel 6:216 BW is bepaald dat de daarin opgenomen bepalingen overeenkomstige toepassing vinden op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen dan overeenkomsten, voor zover de strekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van de rechtshandeling zich daartegen niet verzet. Een voorbeeld van een dergelijke overeenkomstige toepassing is de in de jurisprudentie aanvaarde mogelijkheid tot intrekking van een ontslagaanvraag die nog niet door de werkgever is geaccepteerd (NJ 1981/392). 3.9 Naar het oordeel van het hof verzet de strekking van artikel 6:219 BW in verband met de aard van de rechtshandeling, huuropzegging, zich niet tegen overeenkomstige toepassing. Door een herroeping (intrekking) van een reeds gedane huuropzegging kan worden voorkomen dat de hiervoor genoemde, in beginsel onbeperkte, mogelijkheid de beëindigingsvordering nog in te stellen na de datum waartegen is opgezegd, tot een even onbeperkte periode van onzekerheid over de status van de huurovereenkomst leidt. Die onzekerheid is niet alleen nadelig voor de verhuurder, maar ook voor de huurder, in wiens belang artikel 7:295 lid 1 BW nu juist bepaalt dat de huurovereenkomst doorloopt ondanks de opzegging Voorts is in het op woonruimte toepasselijke artikel 7:275 lid 2 BW uitdrukkelijk bepaald dat de verhuurder de opzegging kan intrekken naar aanleiding van het door de rechter in de huurbeëindigingsprocedure kenbaar gemaakte voornemen tot toekenning van een tegemoetkoming in de verhuisen inrichtingskosten. Weliswaar bepaalt het op 290-bedrijfsruimte toepasselijke overeenkomstige artikel 7:297 lid 2 BW dat de verhuurder de vordering kan intrekken, maar uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever dit verschil in formulering welbewust heeft gehanteerd. Het lijkt eerder op een vergissing te berusten. In de memorie van toelichting (TK , nr. 3) is ter toelichting op lid 2 slecht verwezen naar de oude artikelen 7A:1628 lid 2 BW en 7A:1631a lid 3 BW, maar in die artikelen was sprake van het intrekken van de opzegging. Er bestaat derhalve geen aanwijzing dat de wetgever heeft willen breken met de situatie van vóór 1 augustus 2003, waarin intrekking van een huuropzegging met betrekking tot 290-bedrijfsruimte mogelijk werd geacht. Aangezien het huurbeschermingsregime voor woonruimte en dat voor 290-bedrijfsruimte sterk aan elkaar zijn verwant, valt ook niet aanstonds in te zien waarom de intrekking van een huuropzegging bij woonruimte wel en bij bedrijfsruimte niet mogelijk zou zijn Een bevoegdheid als die tot intrekking van een gedane huuropzegging dient, zoals alle andere, te worden uitgeoefend in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Door hantering van deze maatstaf kan misbruik van de intrekkingsbevoegdheid worden tegengegaan, bijvoorbeeld in de situatie dat een verhuurder de huurovereenkomst opzegt kort voor of op de laatst mogelijke datum waarop dat mogelijk is en die opzegging kort na die datum weer intrekt, om zo te verhinderen dat de huurder zijnerzijds van de opzegmogelijkheid gebruik maakt. Die situatie doet zich in de onderhavige zaak niet voor; na de opzegging heeft Forecast ruimschoots de gelegenheid gehad om het einde van de huurovereenkomst te bewerkstellingen door schriftelijk toe te stemmen in de opzegging. Dat had zij bijvoorbeeld kunnen doen toen haar uit de onderhandelingen bleek dat Tijdschrift voor HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE Nr. 4 juli/augustus 2015

6 TvHB 2015/15 Jurisprudentiebespreking Unibail in werkelijkheid niet erop gebrand was dat het gehuurde eind 2014 leeg zou worden opgeleverd. De keuze van Forecast om, hoewel zij ook zelf geen verlenging van de huurovereenkomst met de contractuele verlengingstermijn wenste, die huurovereenkomst niet op te zeggen en ook niet toe te stemmen in de door Unibail gedane opzegging, omdat zij een vertrekvergoeding wenste te bedingen en bij toestemming in die gesprekken geen enkele positie meer zou hebben, moet voor haar eigen rekening blijven Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven 2 en 3 tevergeefs zijn voorgedragen; de kantonrechter heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat een reeds gedane huuropzegging waarin de huurder niet heeft toegestemd, in beginsel door de verhuurder kan worden ingetrokken Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Forecast niet met huurbeëindiging heeft ingestemd, zodat intrekking van de opzegging nog mogelijk was. In de toelichting op deze grief betoogt Forecast dat zij wel degelijk met huurbeëindiging heeft ingestemd doordat zij is ingegaan op het onverplicht door Unibail gedane compensatieaanbod. Dat aanbod was echter nog onvoldoende concreet om onmiddellijk te kunnen worden aanvaard. Doordat Forecast het gesprek met Unibail over de compensatie aanging was het voor Unibail volkomen duidelijk dat de wil van Forecast was gericht op het einde van de huur. Artikel 7:295 lid 1 BW vergt ook niet dat onvoorwaardelijk wordt toegestemd. Dat partijen geen overeenstemming bereikten over een nieuw f lexibel huurcontract (een alternatieve vorm van compensatie) betekent niet dat daarmee de huurbeëindiging van de baan was. Unibail heeft de gesprekken over compensatie ten onrechte afgebroken, aldus nog steeds Forecast Een toestemming in huurbeëindiging waaraan voorwaarden zijn verbonden, is geen toestemming in de zin van artikel 7:295 lid 1 BW, in ieder geval niet zolang aan die voorwaarden niet is voldaan. De opzeggingsbrief van Unibail bevatte, naast de formele opzegging en de vraag of met de huurbeeindiging werd ingestemd, tevens een aanbod om in onderhandeling te treden over een beëindigingsovereenkomst. Op die laatste uitnodiging is Forecast ingegaan. Dat is iets anders dan de in artikel 7:295 lid 1 BW bedoelde toestemming. Zoals Forecast zelf heeft aangevoerd, zou zij na een toestemming in de huurbeëindiging in de gesprekken over een compensatie geen positie meer hebben. Daarmee valt niet te rijmen dat zij in verband met deze grief betoogt dat het voor Unibail volkomen duidelijk was dat de wil van Forecast op huurbeëindiging was gericht. Het gebruik van de term compensat ie veronderstelt overigens al dat de huurbeëindiging Forecast onvrijwillig overkwam; als een huurder zelf wil vertrekken bestaat immers geen reden voor welke vergoeding dan ook Niet valt in te zien waarom Unibail de gesprekken over de compensatie niet had mogen af breken. Niet is gesteld of gebleken dat door Unibail ooit de indruk is gewekt dat partijen zeker tot een beëindigingsovereenkomst zouden komen en evenmin is gesteld of gebleken dat Unibail zich in de onderhandelingen apert onredelijk heeft opgesteld. Dat Forecast de huurovereenkomst niet meer tijdig kon opzeggen maakt het af breken van de onderhandelingen niet onrechtmatig, omdat zij zich steeds had moeten realiseren dat Unibail niet gehouden was haar opzegging gestand te doen en Forecast, zoals hiervoor reeds werd overwogen, ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om de door haar gewenste huurbeëindiging te bewerkstelligen door een schriftelijke toestemmingsverklaring. Deze laatste omstandigheid staat ook in de weg aan honorering van het subsidiaire betoog van Forecast, dat de intrekking in dit specifieke geval niet mogelijk is, omdat zij door de intrekking wel degelijk, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, schade leidt. De schade die zij leidt doordat zij nu langer dan zij wenst, is gebonden aan de huurovereenkomst, heeft zij over zichzelf afgeroepen door haar huid (te) duur te willen verkopen. Ook grief 4 slaagt dus niet Grief 5 heeft betrekking op de reconventionele vordering, waaraan het hof niet toekomt, doordat het oordeelt dat de huuropzegging door Unibail rechtsgeldig is ingetrokken Grief 6, die handelt over de proceskosten, faalt omdat de kantonrechter Forecast terecht in de kosten van het geding in eerste aanleg, conventie en reconventie, heeft veroordeeld De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden en falen derhalve. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Forecast zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente in voege als na te melden. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Forecast in de kosten van het geding in hoger beroep, ( ); verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. R.H.C. van Harmelen, R.H. de Bock en J.C.W. Rang ( ). Commentaar In deze uitspraak wordt geoordeeld dat de verhuurder van een 290-bedrijfsruimte bevoegd is om zijn opzeggingsbrief in te trekken, aangezien de huurder nog niet met de opzegging had ingestemd. Een interessante uitspraak en bovendien een aardig aanknopingspunt om een aantal algemene leerstukken te bespreken. Tussen Unibail als verhuurder en Forecast als huurder bestaat sinds 1 maart 1999 een huurovereenkomst met betrekking tot 290-bedrijfsruimte in het winkelcentrum Stadshart Amstelveen. De huurovereenkomst is initieel aangegaan voor tien jaar en naderhand verlengd tot en met 31 december Daarna wordt de huurovereenkomst in beginsel voortgezet voor aansluitende periodes van telkens 6 Nr. 4 juli/augustus 2015 Tijdschrift voor HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE 267

7 Jurisprudentiebespreking TvHB 2015/15 vijf jaar. Unibail heeft de huurovereenkomst tijdig en onder vermelding van de naar haar mening toepasselijke wettelijke opzeggingsgronden (dringend eigen gebruik en/of de belangenafweging vanwege de voorgenomen renovatie van winkelcentrum Stadshart Amstelveen) opgezegd. Naar aanleiding van de opzegging, zijn partijen in overleg getreden om te bezien of een tijdelijke huurovereenkomst tot stand zou kunnen komen met de mogelijkheid van een tussentijdse beëindiging en een beëindigingsvergoeding. Vaststaat dat partijen hierover geen overeenstemming hebben kunnen bereiken. Per brief van 2 oktober 2014 heeft Unibail aan Forecast bericht dat de opzegging van de huurovereenkomst, waarmee Forecast niet had ingestemd, werd ingetrokken en dat de huurovereenkomst derhalve met ingang van 1 januari 2015 zou worden verlengd met een termijn van vijf jaar. Per brief van 15 oktober 2014 laat Forecast aan Unibail weten dat de intrekking een gepasseerd station is omdat wél zou zijn ingestemd met de opzegging. In de daarop volgende correspondentie heeft Unibail uitgelegd dat de herontwikkeling is vertraagd en Forecast heeft de mogelijkheid van intrekking betwist. Daarop maakt Unibail een kort geding aanhangig waarin zij vordert dat Forecast - op straffe van een dwangsom - wordt verboden het gehuurde te ontruimen. Forecast vordert in reconventie dat Unibail wordt veroordeeld om door te onderhandelen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep wordt de vordering van Unibail toegewezen zodat Forecast het gehuurde niet mag ontruimen. De reconventionele vordering wordt derhalve niet behandeld. Het hof overweegt dat art. 3:37 lid 5 BW ("Intrekking van een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon eerder dan of gelijktijdig met de ingetrokken verklaring bereiken.") niet, maar art. 6:219 lid 1 BW ("Een aanbod kan worden herroepen, tenzij het een termijn voor de aanvaarding inhoudt of de onherroepelijkheid ervan op andere wijze uit het aanbod volgt.") wél op de onderhavige intrekking van de huuropzegging van toepassing is. Intrekking op de voet van art. 3:37 lid 5 BW is een gepasseerd station, want de huuropzegging had de huurder al bereikt. De overeenkomstige toepassing van art. 6:219 BW brengt mee dat de huuropzegging nog wel kon worden herroepen, waardoor de huurovereenkomst niet is geëindigd op de datum waartegen is opgezegd. De kantonrechter meent dat de reeds gedane huuropzegging niet een aan een bepaalde persoon gerichte verklaring als bedoeld in art. 3:37 lid 5 BW is, omdat opzegging (door de verhuurder) geen direct rechtsgevolg heeft. Voor het eindigen van de huurovereenkomst ná opzegging is immers instemming van de huurder of een rechterlijke beslissing nodig. Het hof herhaalt dit niet, maar volstaat met te noemen dat de in dat artikel bedoelde intrekking van een verklaring is bedoeld om te voorkomen dat die verklaring werking krijgt, terwijl de intrekking van een reeds gedane huuropzegging beoogt een einde te maken aan de werking van die opzegging, aldus het hof. Volledigheidshalve merk ik op dat de regels van Boek 3 en 6 BW ook van toepassing zijn op huurovereenkomsten (Boek 7 BW). Derhalve is art. 3:37 lid 5 BW uiteraard wel van toepassing op een intrekking van de opzegging die de huurder eerder dan of gelijktijdig met de opzegging heeft bereikt. In een dergelijk geval is het voor de huurder niet mogelijk om met de (ingetrokken) opzegging in te stemmen. Het hof komt vervolgens tot de conclusie dat art. 6:219 BW - de herroeping van een niet-aanvaard aanbod - weliswaar niet naar de letter, doch wel analoog van toepassing is. Naar het oordeel van het hof verzet de strekking van art. 6:219 BW in verband met de aard van de rechtshandeling, huuropzegging, zich niet tegen overeenkomstige toepassing. Door een herroeping (intrekking) van een reeds gedane opzegging, kan worden voorkomen dat de in beginsel onbeperkte mogelijkheid om de beëindigingsvordering nog in te stellen na de datum waartegen is opgezegd, tot een even onbeperkte periode van onzekerheid over de status van de huurovereenkomst leidt, aldus het hof. Het hof meent dat een vergelijking kan worden getrokken met het aanbod: "Een opzegging is geen aanbod. Niettemin is ook de opzegging een eenzijdige rechtshandeling, die door een andere eenzijdige rechtshandeling (de schriftelijke toestemming) kan leiden tot een meerzijdige rechtshandeling (het beëindigen van de huur ( )). Artikel 6:219 BW (de herroeping van een niet-aanvaard aanbod) maakt deel uit van de tweede afdeling van titel 5, die handelt over de totstandkoming van overeenkomsten en waarvan in artikel 6:216 BW is bepaald dat de daarin opgenomen bepalingen overeenkomstige toepassing vinden op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen dan overeenkomsten, voor zover de strekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van de rechtshandeling zich daartegen niet verzet. Een voorbeeld van een dergelijke overeenkomstige toepassing is de in de jurisprudentie aanvaarde mogelijkheid tot intrekking van een ontslagaanvraag die nog niet door de werkgever is geaccepteerd (NJ 1981/392)." 55 Ook maakt het hof een vergelijking met het op de verhuur van woonruimte toepasselijke art. 7:275 lid 2 BW, dat bepaalt dat de verhuurder de opzegging kan intrekken naar aanleiding van het door de rechter in de beëindigingsprocedure kenbaar gemaakte voornemen tot toekenning van een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten. Het hof overweegt: "Weliswaar bepaalt het op 290-bedrijfsruimte toepasselijke overeenkomstige artikel 7:297 lid 2 BW dat de verhuurder 'de vordering' kan intrekken, maar uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever dit verschil in formulering welbewust heeft gehanteerd. Het lijkt eerder op een vergissing te berusten." 56 Het hof komt dan ook tot de conclusie dat niet valt in te zien waarom de intrekking van een huur- 55. Zie hiervoor onder Zie hiervoor onder Tijdschrift voor HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE Nr. 4 juli/augustus 2015

8 TvHB 2015/15 Jurisprudentiebespreking opzegging bij woonruimte wel en bij bedrijfsruimte niet mogelijk zou zijn. Is het terecht dat het hof aansluiting zoekt bij art. 6:219 BW? Voordat ik deze vraag beantwoord, verwijs ik naar het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 21 oktober In dat arrest komt het hof ook tot de conclusie dat een huuropzegging van een verhuurder van 290-bedrijfsruimte kan worden ingetrokken (herroepen). Echter, er wordt geen expliciete verwijzing gemaakt naar art. 6:219 lid 2 BW. Art. 6:219 lid 1 BW bepaalt het volgende: "Een aanbod kan worden herroepen, tenzij het een termijn voor de aanvaarding inhoudt of de onherroepelijkheid ervan op andere wijze uit het aanbod volgt." Uit art. 6:219 lid 2 BW blijkt dan vervolgens dat het aanbod slechts kan worden herroepen zolang het aanbod niet is aanvaard (en evenmin een mededeling, houdende aanvaarding, is verzonden). Mijns inziens terecht oordeelt het hof dat een opzegging geen aanbod is. Echter, bij een opzegging door de verhuurder van 290-bedrijfsruimte geldt net als bij het aanbod dat deze eenzijdige rechtshandeling pas door een andere eenzijdige rechtshandeling kan leiden tot een meerzijdige rechtshandeling, te weten de beeindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder overeenkomstig art. 7:295 lid 1 BW. Overigens geldt art. 6:219 lid 2 BW niet indien sprake is van een opzegging door de huurder. Voor beëindiging van de huurovereenkomst door de huurder geldt immers niet de regel van art. 7:295 lid 1 BW, nu geen instemming van de verhuurder nodig is. Voor een opzegging door een huurder geldt slechts dat de huurder ervoor moet zorgdragen dat de opzeggingsbrief de verhuurder tijdig bereikt. Een huurder kan de opzegging slechts intrekken, indien voldaan is aan de voorwaarden van art. 3:37 lid 5 BW. In de uitspraak van het Gerechtshof 's-hertogenbosch van 2 december 2014, 58 alsook in de uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van 27 februari 2014, 59 is bepaald dat, ondanks was overeengekomen dat een huuropzegging aangetekend dan wel per deurwaardsexploot moet worden gedaan, een huuropzegging per rechtsgeldig is (in beide zaken ging het om 7:230a-ruimte 60 ). Partijen dienen zich dientengevolge te realiseren dat een intrekking per die de verhuurder eerder heeft bereikt dan de reeds (per brief) verzonden opzeggingsbrief, als een rechtsgeldige intrekking wordt beschouwd. De volgende vraag is of toepassing van art. 6:219 BW zich, in verband met de aard van de rechtshandeling, een huuropzegging door een verhuurder van 7:290-bedrijfsruimte, verzet tegen overeenkomstige toepassing (vergelijk art. 6:216 BW). Het lijkt erop dat bij de beantwoording van deze vraag niet wordt 57. Hof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober 2014, ECLI: NL: GHARL: 2014: Hof s-hertogenbosch ECLI: NL: GHSHE: 2014: Rb. Oost-Brabant sector kanton, locatie s-hertogenbosch 27 februari 2014, ECLI: NL: RBOBR: 2014: Zie Rb. Rotterdam 25 april 2014, RVR 2014, 103 voor een voorbeeld inzake woonruimte. gekeken naar de specifieke opzegging van Unibail, maar naar een huuropzegging door de verhuurder van 7:290-bedrijfsruimte in het algemeen. Het hof meent dat door een herroeping (intrekking) van een huuropzegging een einde kan komen aan een onzekere periode. Dat kan voor beide partijen wenselijk zijn. Ook maakt het hof een algemene vergelijking met het huurrecht voor woonruimte, zoals hierboven al aangegeven. Op basis van art. 6:216 BW jo. 6:261 lid 2 BW kom ik tot de conclusie dat het hof inderdaad niet heeft hoeven kijken naar de specifieke opzegging van Unibail, nu art. 6:216 BW het heeft over de 'aard' van de rechtshandeling (de opzegging), hetgeen duidt op een verwijzing naar iets algemeens. Maar speelt de subjectiviteit dan helemaal geen rol bij de vraag of Unibail de huuropzegging heeft mogen intrekken (herroepen)? Zeker wel. Het hof dient immers ook de vraag te beantwoorden of de bevoegdheid tot intrekking in overeenstemming is met de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid. Door hantering van deze maatstaf kan misbruik van de intrekkingsbevoegdheid worden tegengegaan. Ik meen dat dit de enige grondslag is geweest waarop het hof anders had kunnen oordelen dan dat het heeft gedaan. Het hof overweegt dat van misbruik van bevoegdheid geen sprake is, mede omdat Forecast lang genoeg de tijd heeft gehad om met de huuropzegging in te stemmen. Forecast had dit bijvoorbeeld kunnen doen op het moment dat haar uit de onderhandelingen bleek dat Unibail er in werkelijkheid niet op gebrand was het gehuurde eind 2014 leeg te krijgen, aldus het hof: "De keuze van Forecast om, hoewel zij ook zelf geen verlenging van de huurovereenkomst met de contractuele verlengingstermijn wenste, die huurovereenkomst niet op te zeggen en ook niet toe te stemmen in de door Unibail gedane opzegging, omdat zij en vertrekvergoeding wenste te bedingen en bij toestemming 'in die gesprekken geen enkele positie' meer zou hebben, moet voor haar eigen rekening komen." Een helder verhaal, waaruit de conclusie kan worden getrokken dat een huurder zich moet realiseren dat intrekking van een opzegging op grond van art. 6:219 lid 2 BW tot de mogelijkheden behoort. In de situatie dat een huurder eigenlijk 'best bereid' is te vertrekken, kan het dus onverstandig zijn om te proberen het onderste uit de kan te halen, zeker indien het ernaar uitziet dat de verhuurder het gehuurde nog niet nodig heeft tegen het einde van de periode waartegen is opgezegd. Anderzijds vraag ik mij hier wel af of Unibail ten tijde van de huuropzegging de huurovereenkomst werkelijk per 31 december 2014 wilde beëindigen. Gelet op de gevoerde onderhandelingen, lijkt het er meer op dat Unibail het gehuurde ergens tussen 31 december 2014 en de volgende opzeggingsmogelijkheid (31 december 2019) leeg wenste te krijgen. Forecast heeft zich in die onderhandelingen, naar ik aanneem, geen enkel moment gerealiseerd dat herroeping/intrekking ook tot de mogelijkheden zou behoren. Maar dat had wel gemoeten volgens het hof: "Dat Forecast de huurovereenkomst niet meer tijdig kon opzeggen maakt het afbreken van de onderhandelingen niet onrechtmatig, omdat zij zich steeds had 8 Nr. 4 juli/augustus 2015 Tijdschrift voor HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE 269

9 Jurisprudentiebespreking TvHB 2015/16 moeten realiseren dat Unibail niet gehouden was haar opzegging gestand te doen en Forecast, zoals hiervoor reeds werd overwogen, ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om de door haar gewenste huurbeëindiging te bewerkstelligen door een schriftelijke instemmingsverklaring." Laat dit een les zijn voor de huurders. M. van Schoonhoven-Sloot 61 TvHB 2015/16 Gerechtshof Amsterdam 2 juni 2015 ECLI: NL: GHAMS: 2015: 2101 mr. Verwiel q.q. / Hansteen Netherlands Samenvatting Faillissement, bankgarantie, leegstandschade Een gefailleerde huurder heeft vóór het faillissement een bankgarantie gesteld ter hoogte van twaalf maanden huur inclusief btw. De bankgarantie bevat een bepaling op grond waarvan de bank gehouden is om, als eigen verplichting, de leegstandschade in geval van faillissement van de huurder aan de verhuurder te voldoen. Na faillissement van de huurder, verzoekt de verhuurder de bank om het volledige bedrag van de bankgarantie aan hem uit te keren, aan welk verzoek de bank gevolg geeft. De bank verrekent haar vordering uit een contragarantie met een creditsaldo van de failliet. De curator spreekt de verhuurder aan en vordert onder meer een verklaring voor recht dat de verhuurder niet gerechtigd was ter zake de door hem geclaimde schade de bankgarantie te trekken voor een hoger bedrag dan krachtens art. 39 Fw in aanmerking mag worden genomen, zijnde, volgens de curator, de huurpenningen verschuldigd vanaf de faillissementsdatum tot aan de dag dat de huurovereenkomst is geëindigd. De rechtbank wijst deze vordering af. In hoger beroep verklaart het hof de grief tegen dit oordeel gegrond. Onder verwijzing naar art. 39 Fw en het arrest Aukema q.q./uni-invest, komt het hof tot het oordeel dat de verhuurder, voor zover hij de bankgarantie heeft ingeroepen voor leegstandschade, ten opzichte van de boedel ongerechtvaardigd is verrijkt. Het hof oordeelt dat de verhuurder de bankgarantie (slechts) terecht heeft kunnen inroepen voor de achterstallige huur tot en met de datum waarop de curator het gehuurde aan de verhuurder heeft opgeleverd, alsmede (in beginsel) voor opleverschade, al wenst het hof nog nader te worden geïnformeerd teneinde de hoogte van de opleverschade te kunnen vaststellen. Gerechtshof Mr. J.L.G.M. Verwiel, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BOUWGROS B.V., 61. Marlies van Schoonhoven-Sloot is werkzaam als advocaat bij DLA Piper Nederland N.V. te Amsterdam. wonende te Breda, appellant, advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam, tegen HANSTEEN NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. M. van Schoonhoven-Sloot te Amsterdam, 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna de Curator en Hansteen genoemd. ( ) 2 Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 Op 1 oktober 2008 heeft Bouwgros Holding B.V. (hierna: Bouwgros Holding), de moedermaatschappij van Bouwgros B.V. (hierna Bouwgros), het bedrijfspand gelegen aan de Zalmweg 32 te Raamsdonkveer verkocht aan Hansteen. Bouwgros heeft de huur van het bedrijfspand voortgezet. 2.2 In de tussen Hansteen en Bouwgros gesloten huurovereenkomst gedateerd 24 december 2007 is, voor zover van belang, bepaald: Artikel 3 Duur, verlenging en opzegging 3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van tien (10) jaar ( ) Artikel 4 Huurprijs ( ) ( ) 4.7 Per betaal periode van één (1) maand bedraagt bij aanvang van de huurovereenkomst: de huurprijs ,00 de ( ) omzetbelasting ,40 Totaal ,40 ( ) Artikel 6 Bankgarantie 6.1 Het bedrag van de bankgarantie wordt hierbij tussen huurder en verhuurder vastgesteld op ,80 (zijnde 12 maanden huur inclusief BTW) ( ). ( ). Artikel 9 Bijzondere bepalingen Huurder en verhuurder komen overeen dat de onderhavige huurovereenkomst een 'triple-net huurovereenkomst betreft en dat derhalve in ieder geval onderhoudskosten, reparaties, vervangingen, belastingen aangaande het gehuurde, exploitatiekosten, eigenaarlasten en verzekeringspremies, al het vorenstaande in de ruimste zin van het woord voor rekening en risico komen van huurder. ( ). 2.3 In de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte is onder meer bepaald: ( ) Huurder is gehouden de door hem op basis van het inspectierapport uit te voeren werkzaamheden binnen Tijdschrift voor HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE Nr. 4 juli/augustus 2015

10 Jurisprudentiebespreking mr. N. Amiel en prof. mr. A.W. Jongbloed TvHB 2015/9 Hoge Raad 3 april 2015 ECLI: NL: HR: 2015: 823; NJB 2015, 744 Singh / Centre Hotel Samenvatting Afwijkende bedingen, huurprijs Ook indien een afwijkend beding door de huurder is vernietigd, kan nog goedkeuring daarvoor worden verkregen. Door de goedkeuring wordt het beding alsnog rechtsgeldig. Goedkeuring voor een afwijkend beding kan op grond van art. 7:291 lid 3 BW uitsluitend worden gegeven in de daar omschreven bijzondere gevallen, waarin hetzij de bescherming van de huurder niet wezenlijk wordt aangetast, hetzij aan die bescherming niet daadwerkelijk behoefte bestaat. Hoge Raad Satantar Singh, wonende te Amsterdam, eiser tot cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, tegen Centre Hotel B.V., gevestigd te Amsterdam, verweerster in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Centre Hotel en Singh. ( ) Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Singh is eigenaar van het pand [a-straat 1] te [woonplaats] (hierna: het gehuurde). Singh heeft dit pand met ingang van 1 maart 2006 als bedrijfsruimte verhuurd aan Hotel de Lantaerne Leidsekade B.V. (verder: De Lantaerne) ten behoeve van de exploitatie van een hotel. (ii) Centre Hotel heeft op enig moment in 2009 het hotel van De Lantaerne overgenomen voor een bedrag van ,--. Bij overeenkomst van 21 april 2009 is Centre Hotel huurder geworden door middel van indeplaatsstelling van De Lantaerne. Zij exploiteert thans in het gehuurde en in het pand aan de [a-straat 2] een hotelbedrijf onder de naam Hotel De Lantaerne. (iii) Art. 3 van de huurovereenkomst luidt, voor zover van belang: Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 (vijf) jaar, ingaande op 1 maart 2006 en lopende tot en met 28 februari Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar, derhalve tot en met 28 februari Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 5 jaar. (iv) Bij de huurovereenkomst horen de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Bedrijfsruimte (hierna: de Algemene Bepalingen). Art. 9.2 van de Algemene Bepalingen luidt: "Indien een partij gebruik wil maken van zijn wettelijke bevoegdheid om [...] nadere vaststelling van de huurprijs te verlangen, stelt hij de andere partij daarvan bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst in kennis uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs zal moeten ingaan. Wanneer partijen binnen acht weken na verzending van de kennisgeving niet tot overeenstemming zijn gekomen over de nieuwe huurprijs, wordt die huurprijs vastgesteld door drie deskundigen. Elk der partijen benoemt een deskundige. De beide deskundigen tezamen benoemen een derde deskundige. [...] Partijen worden geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt, indien een partij van de wederpartij binnen drie weken na dagtekening van het verzoek om tot nadere huurprijsvaststelling over te gaan, geen opgave heeft ontvangen van een door de wederpartij aangewezen deskundige die de benoeming heeft aanvaard. Ook worden partijen geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt als er binnen zes weken na dagtekening van het verzoek tot nadere huurprijsvaststelling geen aan een ieder van hen bekend gemaakte derde deskundige is benoemd. Bij het ontbreken van overeenstemming tussen partijen over de benoeming van een deskundige kan de meest gerede partij de benoeming van (een) deskundige(n) aan de rechter vragen. Alleen deze door de rechter benoemde deskundige(n) brengt/brengen dan het advies omtrent de nadere huurprijs uit. (v) De Bedrijfshuuradviescommissie (hierna: BHAC) heeft in april 2011 een deskundigenadvies uitgebracht over de hoogte van de huurprijs van [a-straat 2]-sous te Amsterdam per 1 oktober De BHAC kwam tot een lagere huurprijs dan op dat moment werd betaald. In het advies is het gehuurde als vergelijkingspand gebruikt. (vi) Centre Hotel heeft AW Horeca Makelaars een taxatierapport over de huurprijs van het gehuurde laten uitbrengen. AW Horeca Makelaars heeft dat rapport op 16 juli 2012 naar een door Singh ingeschakelde deskundige gestuurd In deze procedure verzoekt Centre Hotel op de voet van art. 7:304 lid 2 BW een deskundige te Nr. 3 mei/juni 2015 Tijdschrift voor HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE 177

11 Jurisprudentiebespreking TvHB 2015/9 benoemen voor het opstellen en uitbrengen van advies omtrent de nadere huurprijs van het gehuurde. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat aanpassing van de huurprijs aan het prijspeil ter plaatse tot een huurverlaging dient te leiden, dat Singh medewerking weigert met een beroep op art. 9 van de Algemene Bepalingen, dat dit beding een afwijking van art. 7:303 BW ten nadele van de huurder behelst en dat Centre Hotel daarom de nietigheid van dit beding inroept Singh heeft onder meer als verweer aangevoerd dat art. 9 van de Algemene Bepalingen niet ten nadele van de huurder afwijkt van de wettelijke regeling. In reconventie heeft Singh op de voet van art. 7:291 lid 3 BW om goedkeuring van art. 9.2 van de Algemene Bepalingen verzocht. Volgens Singh worden de rechten van Centre Hotel niet wezenlijk door het beding aangetast en behoeft zij in redelijkheid niet de bescherming van art. 7:303 BW omdat haar enig directeur en aandeelhouder als ervaren zakenman en hotelier precies wist waaraan hij met de overname in 2009 begon De kantonrechter heeft in conventie de BHAC als deskundige benoemd teneinde onderzoek te doen en van advies te dienen over de huurprijs van het gehuurde per 13 september Daartoe oordeelde de kantonrechter onder meer dat art. 9 van de Algemene Bepalingen ingevolge art. 7:291 lid 1 BW op verzoek van Centre Hotel kan worden vernietigd, omdat daarin ten nadele van de huurder van art. 7:303 BW, en dus van een van de bepalingen van afdeling BW (huur van bedrijfsruimte), wordt afgeweken wanneer de huurder nadere vaststelling van de huurprijs verlangt. De kantonrechter wees het op art. 7:291 lid 3 BW gebaseerde tegenverzoek tot goedkeuring van art. 9.2 van de Algemene Bepalingen af op grond van het oordeel dat het beding de rechten van Centre Hotel wezenlijk aantast. De kantonrechter meende dat in verband met laatstgenoemd oordeel in het midden kon blijven of de maatschappelijke positie van Centre Hotel in vergelijking met die van Singh maakt dat zij de bescherming van afdeling BW niet behoeft Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft het oordeel van de kantonrechter omtrent de vernietigbaarheid van art. 9 van de Algemene Bepalingen onderschreven. Met betrekking tot het tegenverzoek van Singh heeft het overwogen: Nu vaststaat dat partijen geen goedkeuring van het afwijkende beding hebben gevraagd, heeft Centre Hotel terecht de nietigheid van het beding ingeroepen. Grief I faalt derhalve. Onder die omstandigheden kan Singh niet alsnog goedkeuring van het beding vragen, waarmee ook grief VIII faalt Het middel keert zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het hof dat, nu Centre Hotel terecht de (naar het hof kennelijk heeft bedoeld:) vernietigbaarheid van het beding ingevolge art. 7:291 lid 1 BW heeft ingeroepen, het verzoek van Singh tot verlening van goedkeuring van het beding op de voet van art. 7:291 lid 3 BW niet meer kan worden behandeld. Het betoogt dat Centre Hotel in deze procedure de vernietiging van het beding in rechte vordert, en dat in dat geval eerst op het verzoek om goedkeuring moet worden beslist Art. 7:291 BW bepaalt: 1. Van de bepalingen van deze afdeling kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. 2. Bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de bepalingen van deze afdeling, kunnen evenwel, behoudens wanneer het betreft een afwijking van artikel 307, niet op die grond worden vernietigd, indien zij zijn goedgekeurd door de rechter. 3. Ieder van de partijen kan een zodanige goedkeuring verzoeken. De goedkeuring wordt alleen gegeven indien het beding de rechten die de huurder aan deze afdeling ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft. 4. Het verzoek bevat, behalve de gronden waarop het berust, de tekst van de goed te keuren bedingen Blijkens de toelichting is met de leden 2-4 van deze bepaling beoogd hetzelfde te bepalen als voorheen met art. 7A:1629 lid 2 (oud) BW (Kamerstukken II , , nr. 3, p. 4). Het eerste lid van art. 7:291 BW stemt overeen met art. 7A:1629 lid 1 (oud) BW, zoals dat is uitgelegd in HR 20 april 1990, ECLI: NL: HR: 1990: AD1091, NJ 1990/701 (Hupkes/Coster), zij het dat onder art. 7:291 BW thans sprake is van vernietigbaarheid in plaats van nietigheid ten gunste van de huurder. Art. 7A:1629 (oud) BW bepaalde, voor zover hier van belang: 1. Behoudens het bepaalde in dit en het volgende artikel, zijn de artikelen a van toepassing, al mocht ook door partijen anders zijn overeengekomen. 2. Afwijkende bedingen in de huurovereenkomst [ ] zijn slechts van kracht indien zij door de kantonrechter zijn goedgekeurd. Ieder der partijen kan de beslissing van de rechter verzoeken. De rechter verleent zijn goedkeuring alleen op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval. Het verzoekschrift bevat de tekst van de goed te keuren bedingen alsmede een beknopte vermelding van de bijzondere omstandigheden die de goedkeuring wenselijk maken Art. 7:291 lid 3 BW geeft in navolging van art. 7A:1629 lid 2 (oud) BW geen tijdstip waarvoor of termijn waarbinnen het verzoek om goedkeuring moet worden gedaan. Partijen kunnen daarom, nu de wet niet anders bepaalt en er ook anderszins geen grond is die zich daartegen verzet, ook na ingang van de huur dat verzoek doen De regeling die art. 7A:1629 (oud) BW bevatte, komt blijkens de wettekst erop neer dat een afwijkend beding nietig is totdat goedkeuring daarvoor is verkregen. De nietigheid van het beding stond dus niet in de weg aan het verlenen van goedkeuring. Zoals hiervoor reeds overwogen, is in art. 7:291 leden 2-4 BW beoogd hetzelfde te bepalen als voorheen in art. 7A:1629 lid 2 (oud) BW. Ook indien het afwijkende beding door de huurder is vernietigd, kan derhalve nog goedkeuring daarvoor worden 178 Tijdschrift voor HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE Nr. 3 mei/juni

12 TvHB 2015/9 Jurisprudentiebespreking verkregen. Door de goedkeuring wordt het beding, evenals onder het oude recht, alsnog rechtsgeldig Opmerking verdient dat door vorenstaande regeling de door de wetgever beoogde bescherming van de huurder van bedrijfsruimte niet op enige wijze in het gedrang komt. Goedkeuring voor een afwijkend beding kan immers op grond van art. 7:291 lid 3 BW uitsluitend worden gegeven in de daar omschreven bijzondere gevallen, waarin hetzij die bescherming niet wezenlijk wordt aangetast, hetzij aan die bescherming niet daadwerkelijk behoefte bestaat. Overigens heeft deze regeling als voordeel boven een stelsel als waarvan het hof is uitgegaan waarin geen goedkeuring meer kan worden verleend nadat het beding door de huurder is vernietigd dat de verhuurder niet is gedwongen om steeds vooraf toestemming aan de rechter te vragen, dus ook indien de houding van de huurder daartoe geen enkele aanleiding geeft. Een onnodig beroep op de rechter, met de daaraan verbonden bezwaren, wordt daardoor voorkomen Uit het vorenstaande volgt dat het middel gegrond is. In het midden kan blijven of Centre Hotel de vernietiging van het in deze zaak aan de orde zijnde beding in rechte vordert dan wel dat beding buitengerechtelijk heeft vernietigd en die vernietiging aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. Het hof had het tegenverzoek van Singh om goedkeuring van het beding in beide gevallen moeten behandelen Het middel bevat tevens de klacht dat het hof de beschikking van de kantonrechter niet uitvoerbaar bij voorraad heeft mogen verklaren. Daartoe voert het aan dat die beschikking berust op een constitutieve uitspraak, namelijk de vernietiging van het beding, en daarom niet voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad vatbaar is Deze klacht faalt. De door het hof uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft betrekking op het hiervoor in genoemde, door de kantonrechter gelasten van een deskundigenbericht. Een dergelijke beslissing is vatbaar voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dat geldt zowel indien het gaat om een tussenuitspraak (vgl. HR 29 april 2005, ECLI: NL: HR: 2005: AS8913, NJ 2006/457 (Vie d Or/DNB), als indien het, zoals in dit geval, gaat om een beschikking die berust op art. 7:304 lid 2 BW en daarom een eindbeschikking is (HR 12 mei 2006, ECLI: NL: HR: 2006: AV6080, NJ 2006/294). Een en ander wordt niet anders door de omstandigheid dat die beslissing berust op een oordeel dat zelf van constitutieve aard is. Opmerking verdient dat ook een constitutieve uitspraak waarvan hier geen sprake is nu de kantonrechter en het hof hun oordeel omtrent de vernietiging van het huurbeding niet hebben vastgelegd in het dictum van hun uitspraken onder omstandigheden uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard (vgl. onder meer HR 11 oktober 1985, ECLI: NL: HR: 1985: AD5686, NJ 1986/40, HR 20 januari 1995, ECLI: NL: HR: 1995: ZC1619, NJ 1995/413, en HR 10 november 2006, ECLI: NL: HR: 2006: AY8290, NJ 2007/45) De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. ( ) Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot. Advocaat Generaal 1 Mr M.H. Wissink ( ) 2 Bespreking van het middel ( ) 2.19 In wezen komt het daarom aan op het tweede argument dat het middel aanvoert: de rechter kan een afwijkend beding niet vernietigen als er een goedkeuringsverzoek ex art. 7:291 lid 3 BW voorligt. Voor deze stelling heeft het middel, als ik het goed zie, geen nadere argumenten. Het tweede lid van art. 7:291 BW bepaalt dat bedingen die ten nadele van de huurder afwijken ( ) niet op die grond kunnen worden vernietigd, indien zij zijn goedgekeurd door de rechter. Die status had art. 9.2 van de Algemene bepalingen in deze zaak nog niet verkregen. De wet geeft aldus geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat, wanneer partijen (alsnog) van mening verschillen over (de wenselijkheid van goedkeuring van) het beding en de huurder vernietiging ervan wenst en de verhuurder goedkeuring, de rechter genoodzaakt zou zijn om eerst het goedkeuringsverzoek te behandelen alvorens zich over de vernietiging uit te kunnen spreken. Ik denk dat het in lijn is met de bescherming die art. 7:291 BW aan de huurder biedt, dat deze zich op de vernietigbaarheid van een beding kan beroepen (voor zover verjaring of andere perikelen daaraan niet in de weg staan) en dat dit een goedkeuringsverzoek van de verhuurder in de wielen rijdt. Daarmee ontstaat een prikkel voor partijen (in het bijzonder de verhuurder) om, in overeenstemming met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan omtrent het gebruik dat partijen zullen maken van de goedkeuringsfaciliteit, een goedkeuringsverzoek aan de rechter te richten in het stadium dat de verhouding tussen partijen nog goed is. ( ) Conclusie De conclusie strekt tot verwerping. Commentaar Een uitspraak waarin het oordeel van de Hoge Raad aan duidelijkheid niets te wensen overlaat. Ook indien een afwijkend beding door de huurder is vernietigd en daarbij maakt het geen verschil of deze vernietiging in of buiten rechte is ingeroepen kan de verhuurder alsnog goedkeuring van dit beding vragen. 1. De meest relevante passage van de conclusie is weergegeven (zonder voetnoten). Op is de integrale conclusie met voetnoten te vinden. Nr. 3 mei/juni 2015 Tijdschrift voor HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE 179

13 Jurisprudentiebespreking TvHB 2015/9 De casus is als volgt. Huurder Centre Hotel streeft na ommekomst van de eerste vijf jaarstermijn een huurprijsverlaging na. Hij wil daartoe gezamenlijk één deskundige benoemen, maar de verhuurder beroept zich op de in de tussen partijen geldende algemene bepalingen opgenomen regeling, waarbij elk der partijen één deskundige benoemt, die gezamenlijk een derde deskundige benoemen en waarbij de huurprijs pas ingaat zes maanden na de mededeling dat een huurprijsaanpassing gewenst is. Huurder stelt dat dit beding onredelijk bezwarend is en roept hiervan de vernietiging in. Huurder vraagt de rechter op voet van art. 7:304 BW over te gaan tot benoeming van een deskundige. Verhuurder stelt dat de afwijkende regeling voor het opstellen van een gezamenlijk deskundigenrapport als neergelegd in de algemene bepalingen moet worden gevolgd en stelt zich in conventie op het standpunt dat dit geen beding ten nadele van de huurder is. In reconventie vraagt de verhuurder de rechter om het afwijkend beding alsnog goed te keuren. De kantonrechter overweegt dat de regeling ten nadele van de huurder van de wet afwijkt en derhalve een afwijkend beding is. De kantonrechter oordeelt dat het de rechten van de huurder wezenlijk aantast en om die reden niet kan worden goedgekeurd. Volgens de kantonrechter kan daarmee in het midden blijven of de maatschappelijke positie van huurder in vergelijking met die verhuurder dusdanig is, dat huurder de wettelijke bescherming in redelijkheid niet behoeft. De kantonrechter stelt vast dat het beding door de huurder kon worden vernietigd en wijst een deskundige aan. In de beroepsprocedure bekrachtigt het hof de beschikking, maar stelt zich daarbij op het standpunt dat geen goedkeuring meer kon worden gegeven van het afwijkend beding, aangezien de huurder het beding reeds vernietigd had. In cassatie oordeelt de Hoge Raad dat het hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd. Het hof had het tegenverzoek om goedkeuring van het beding moeten behandelen. Het feit dat een afwijkend beding door een huurder is vernietigd, 2 maakt niet dat het niet meer kan worden goedgekeurd. De Hoge Raad verwijst daarbij naar het tot 1 augustus 2003 geldende recht, waar gold dat een afwijkend beding van rechtswege nietig was, maar alsnog geldend werd indien en zodra het door de rechter werd goedgekeurd. Omdat de nietigheid onder het oude recht niet in de weg stond aan het verlenen van goedkeuring en de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis geen wijziging heeft beoogd, staat vernietiging ook nu niet in de weg aan het alsnog goedkeuren van het beding. De Hoge Raad voegt hier nog aan toe dat hiermee geen af breuk wordt gedaan aan de rechten van de huurder. Een beding kan immers slechts worden goedgekeurd, indien het de toets van art. 7:291 lid 3 BW doorstaat. De Hoge Raad over- 2. Anders dan het cassatiemiddel voorop stelt, doet het voor het kunnen goedkeuren van een afwijkend beding niet ter zake of het beding buiten rechte is vernietigd door de huurder of de huurder de vernietiging in rechte inroept. weegt dat met deze benadering een onnodig beroep op de rechter zou kunnen worden vermeden. Indien de houding van de huurder daartoe geen aanleiding geeft, zou er voor de verhuurder geen aanleiding hoeven te zijn, reeds (vooraf) goedkeuring te vragen. Ik geloof echter niet dat het verstandig is om te wachten met het vragen van goedkeuring totdat de huurder zich tegen een afwijkend beding blijkt te gaan verzetten. Het lopende de huur alsnog verkrijgen van goedkeuring voor een (of meer) afwijkend(e) beding(en) tegen welke goedkeuring de huurder zich inmiddels verzet, zal aanzienlijk lastiger zijn dan wanneer bij voorkeur reeds vóór het ingaan van de huur gezamenlijk goedkeuring wordt verzocht. Het vooraf, of in elk geval tijdig, gezamenlijk verzoeken van goedkeuring kan naar mijn mening juist voorkomen dat de verhouding tussen partijen verstoord raakt, doordat voor partijen dan gedurende de huur volstrekt helder is wat tussen hen rechtens geldt. De Hoge Raad gaat contrair aan de A-G. De A-G valt ook terug op de wettelijke regeling zoals deze tot 1 augustus 2003 gold, stelt net als de Hoge Raad voorop dat de wet geen termijn stelt aan het vragen van goedkeuring en komt zij het met enige aarzeling tot de conclusie dat het verzoek tot goedkeuring ook in conf lictsituaties (en dus eenzijdig door de verhuurder) kan worden gevraagd. De A-G stelt echter vervolgens dat het middel geen argumenten geeft waarom een beding, hoewel het vernietigd is, zou kunnen worden goedgekeurd. Op basis van lagere rechtspraak concludeert de A-G vervolgens dat als een beding eenmaal is vernietigd, het niet meer goedgekeurd kan worden. De redenering van de A-G leidt ertoe dat het feit dat ook in een conf lictsituatie nog goedkeuring gevraagd kan worden, feitelijk waardeloos is, aangezien een huurder op het moment dat het conf lict ontstaat, de verhuurder de pas zou kunnen afsnijden door het beding buitengerechtelijk te vernietigen. De conclusie van de Hoge Raad komt mij dan ook juist voor. Interessant blijft wel het gegeven dat onder het oude recht een afwijkend beding van rechtswege nietig was, totdat het op enig moment werd goedgekeurd, terwijl onder het huidige recht geldt dat een afwijkend beding geldig is, maar kan worden vernietigd door de huurder, tenzij het is goedgekeurd. Onder het huidige recht geldt dan ook dat de huurder zich tijdig binnen drie jaar nadat dit beroep hem ten dienste is komen te staan 3 op vernietiging moet beroepen, bij gebreke waarvan op voet van art. 3:52 lid 1 sub d j o lid 3 BW een aanvallend beroep op de vernietigbaarheid is verjaard. 4 Dit werpt 3. Zie HR 9 augustus 2013, ECLI: NL: HR: 2013: BZ9951, TvHB 2013, 17 m.nt. H.J. Moné; NJ 2013, 557 m.nt. J.L.R.A. Huydecoper; WR 2013, 133 m.nt. J.M. Heikens; JIN 2013, 159 m.nt. L.F. Dröge. 4. Een afwerend beroep blijft mogelijk. Ingevolge art. 3:51 lid 3 BW kan een beroep in rechte op een vernietigingsgrond immers te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel Tijdschrift voor HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE Nr. 3 mei/juni 2015

14 TvHB 2015/10 Jurisprudentiebespreking de vraag op of het leerstuk van de verjaring voor de verhuurder een rol gaat spelen indien een huurder een afwijkend beding vernietigt en de verhuurder vervolgens jarenlang stil zit. Voorshands denk ik niet dat het verzoek tot goedkeuring kan worden beschouwd als een rechtsvordering, 5 waarmee ook het leerstuk van de verjaring zich niet voordoet en, net als onder het oude recht, het vragen van goedkeuring van een (ver)nietig(d) beding niet aan een termijn is gebonden. Maar wellicht is verdedigbaar om het verzoek tot goedkeuring gelijk te stellen aan een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst? Het afwijkend beding is immers de afspraak die partijen contractueel hebben gemaakt. In dat geval zou de mogelijkheid tot het vragen van goedkeuring op grond van art. 3:307 lid 1 BW verjaren na af loop van vijf jaar nadat deze mogelijkheid 'opeisbaar' is geworden. Met dit arrest maakt de Hoge Raad ook een einde aan het debat over de toepassing van de criteria van art. 7:291 lid 3 BW. De Hoge Raad maakt duidelijk dat de in deze zaak door de kantonrechter gehanteerde maatstaf onjuist was. Het beding kan worden goedgekeurd indien hetzij het beding de rechten van de huurder niet wezenlijk aantast, hetzij de maatschappelijke positie van de huurder dusdanig is dat hij de wettelijke bescherming in redelijkheid niet behoeft. 6 Het is dus of/of en niet en/en. Hopelijk is hiermee een einde gekomen aan de zich in de lagere rechtspraak aftekenende praktijk, 7 waarbij beide criteria aan elkaar verbonden werden. F.C. Borst 8 5. Art. 3:296 BW dat betrekking heeft op de rechtsvordering (als processuele handeling waarbij een vorderingsrecht in rechte wordt ingeroepen) tot nakoming van iedere verplichting, omschrijft een rechtsvordering als de vordering van de gerechtigde om degene die jegens hem verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe te veroordelen. Het verzoek tot het goedkeuren van afwijkende bedingen lijkt me op het eerste gezicht niet gelijk te stellen met een vordering tot veroordeling om iets te doen of na te laten. 6. Zie hierover bv. N. Eeken-Amiel en A. de Fouw, 'Goedkeuring van afwijkende bedingen', in N. Eeken-Amiel e.a. (red.), Handboek Huurrecht Bedrijfsruimte, Deventer: Den Hollander 2013, p Zie A. de Fouw, K. Keij en A. Sinnige, De toepassing van de goedkeuringsgronden bij afwijkende bedingen, TvHB 2015, 1, p De in dit artikel opgeworpen vraag of de o.a. in Hof Amsterdam 8 september 2009, WR 2010, 57 en Hof Amsterdam 8 september 2009, WR 2010, 58 uitgezette lijn om de goedkeuringsgronden in onderling verband te beschouwen juist is, wordt hiermee door de Hoge Raad duidelijk negatief beantwoord. 8. Femke Borst is advocaat/partner bij Six Advocaten te Amsterdam. 14 Nr. 3 mei/juni 2015 Tijdschrift voor HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE 181

15 RvdW 2015/936: Huur woonruimte. Verzoek samenwoner aan te merken als medehuurder op voet art. 7:267 lid 1 BW; toewijzing verzoek mogelijk na beëi... Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 14 augustus 2015 Magistraten: Conclusie: Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek A-G mr. M.H. Wissink Zaaknr: 14/02241 Noot: - Roepnaam: - Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2015:2193, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), ; ECLI:NL:PHR:2015:525, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), ; Beroepschrift, Hoge Raad, Wetingang: Art. 7:267 BW Brondocument: HR, , nr. 14/02241 Essentie Huur woonruimte. Verzoek samenwoner aan te merken als medehuurder op voet art. 7:267 lid 1 BW; toewijzing verzoek mogelijk na beëindiging duurzame gemeenschappelijke huishouding?; omstandigheden van het geval. Uit de beschikkingen HR 10 oktober 1980, NJ 1981/132, m.nt. P.A. Stein en HR 21 februari 1986, NJ 1986/383, die betrekking hebben op de voorloper van art. 7:267 BW, namelijk art. 7A:1623h (oud) BW, volgt dat de enkele omstandigheid dat er plannen bestaan om de gemeenschappelijke huishouding te beëindigen, respectievelijk dat geen sprake meer is van samenwoning, niet meebrengt dat niet meer kan worden gesproken van een gemeenschappelijke huishouding. De aandacht van partijen zal in een situatie of periode waarvan veelal pas achteraf kan worden gezegd dat daarin de gemeenschappelijke huishouding werd beëindigd, vaak niet (primair) zijn gericht op het doen van een verzoek als het onderhavige. Daarbij komt dat in de regel grote en ook voor de verhuurder kenbare belangen van de samenwoner zijn betrokken bij een zodanig verzoek. Hiertegenover staat dat art. 7:267 lid 1 BW bepaalt dat die samenwoner op het moment van het doen van het verzoek een duurzame gemeenschappelijke huishouding met de huurder heeft. Bovendien verlangt het (rechtszekerheids)belang van de verhuurder dat met het doen van een verzoek als het onderhavige niet onredelijk lang wordt gewacht. Een redelijke toepassing van art. 7:267 BW brengt mee dat de rechter de bevoegdheid heeft om, in verband met de omstandigheden van het geval, een verzoek als het onderhavige toe te wijzen ook na de beëindiging van de duurzame gemeenschappelijke huishouding, mits dat verzoek zo spoedig na die beëindiging is gedaan als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kan worden gevergd. Samenvatting Tussen man en vrouw, eisers tot cassatie, heeft een affectieve relatie bestaan. Na verbreking van die relatie heeft de vrouw, eiseres tot cassatie sub 2, in april 2010 de door hen bewoonde en aan Libra, verweerster in cassatie, in eigendom toebehorende woning verlaten. Bij brief van 22 september 2010 heeft de vrouw Libra verzocht het huurcontract van de woning op naam te zetten van de man, eiser tot cassatie sub 1. Libra heeft dit verzoek afgewezen. In het onderhavige geding hebben eisers gevorderd dat de rechter bij vonnis zal bepalen dat de man medehuurder zal zijn van de woning. Anders dan de kantonrechter heeft het hof deze vordering afgewezen, omdat tussen eisers op 22 september 2010 geen sprake meer was van een duurzame gemeenschappelijke huishouding als bedoeld in art. 7:267 lid 1 BW en evenmin is gebleken dat het verzoek aan Libra zo spoedig mogelijk na het beëindigen van de gestelde samenwoning is gedaan. Dit oordeel wordt in cassatie bestreden. 15 1

16 Uit de beschikkingen HR 10 oktober 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC1632, NJ 1981/132, m.nt. P.A. Stein (Dekker/Petronella) en HR 21 februari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5199, NJ 1986/383 (Boonacker/Neve), die betrekking hebben op de voorloper van art. 7:267 BW, namelijk art. 7A:1623h (oud) BW, volgt dat de enkele omstandigheid dat er plannen bestaan om de gemeenschappelijke huishouding te beëindigen, respectievelijk dat geen sprake meer is van samenwoning, niet meebrengt dat niet meer kan worden gesproken van een gemeenschappelijke huishouding. De aandacht van partijen zal in een situatie of periode waarvan veelal pas achteraf kan worden gezegd dat daarin de gemeenschappelijke huishouding werd beëindigd, vaak niet (primair) zijn gericht op het doen van een verzoek als het onderhavige. Daarbij komt dat in de regel grote en ook voor de verhuurder kenbare belangen van de samenwoner zijn betrokken bij een zodanig verzoek. Hiertegenover staat dat art. 7:267 lid 1 BW bepaalt dat die samenwoner op het moment van het doen van het verzoek een duurzame gemeenschappelijke huishouding met de huurder heeft. Bovendien verlangt het (rechtzekerheids)belang van de verhuurder dat met het doen van een verzoek als het onderhavige niet onredelijk lang wordt gewacht. In verband met hetgeen hiervoor is overwogen, brengt een redelijke toepassing van art. 7:267 BW mee dat de rechter de bevoegdheid heeft om, in verband met de omstandigheden van het geval, een verzoek als het onderhavige toe te wijzen ook na de beëindiging van de duurzame gemeenschappelijke huishouding, mits dat verzoek zo spoedig na die beëindiging is gedaan als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kan worden gevergd. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat ten tijde van het verzoek om eiser in het vervolg als huurder van de woning aan te merken (september 2010) geen sprake meer was van een gemeenschappelijke huishouding tussen eiser en eiseres en dat de samenwoning van eiser en eiseres al vijf maanden voordien (april 2010) definitief was beëindigd. Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat het verzoek om eiser in het vervolg als huurder van de woning aan te merken niet zo spoedig na de beëindiging van de duurzame gemeenschappelijke huishouding is gedaan als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon worden gevergd. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Het kan de beslissing van het hof zelfstandig dragen, ook als de duur van de gemeenschappelijke huishouding in aanmerking wordt genomen. Partij(en) 1. E., 2. H., eisers tot cassatie, adv.: mr. E.F.A. Linssen-van Rossum, tegen Libra International B.V., te Roermond, verweerster in cassatie, adv.: mr. J. van Weerden. Voorgaande uitspraak Hof: 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. (i) De woning aan de a-straat (hierna: de woning) is met ingang van 1 oktober 1975 door G. Blom verhuurd aan J. Schram. De Gemeentelijke Dienst Herhuisvesting te Amsterdam (hierna: GDH) heeft op 15 juni 1989 aan Kok Beheer/Kas Associatie, de toenmalige beheerder van de woning, toestemming gegeven om H. in de administratie op te nemen als hoofdbewoner van de woning. E. (geboren op (...)) is met ingang van 3 juli 1992 in de Gemeentelijke Basisadministratie (GBA) als bewoner van de woning ingeschreven. Libra is sinds 1 maart 2005 eigenares van de woning. (ii) H. heeft op 19 april 2010 aangifte tegen E. gedaan ter zake van bedreiging en mishandeling. H. heeft zich met ingang van 19 april 2010 in de GBA doen inschrijven op het b-straat. (iii) Een brief van 22 september 2010 van H. aan Libra houdt voor zover hier van belang het volgende in: ( ) Hierbij wil ik u mededelen dat ik de relatie met mijn partner heb beëindigd, wij hebben samen 16 2

17 18 jaar aan de a-straat gewoond. Het huurcontract staat op naam vanh. Mijn partner staat sinds 3 juli 1992 ingeschreven volgens de Gemeentelijke basisadministratie. Ik zou u ook vriendelijk willen verzoeken het huurcontract met ingang van 1 november 2010 te wijzigen, en die op naam van E. te zetten. ( ) (iv) Libra heeft dit verzoek bij brief van 14 oktober 2010 afgewezen. Een brief van het Wijksteunpunt Wonen van 21 oktober 2010 aan Libra houdt voor zover hier van belang het volgende in: ( ) Enige tijd geleden heeft mevrouw H. u schriftelijk verzocht om de heer E. hoofdhuurder te maken van de woning. Zij hebben ruim 18 jaar lang een duurzame gemeenschappelijke huishouding gevoerd. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat de heer E. maandelijks 560 pint van zijn rekening en dit bedrag aan mevrouw H. geeft ten behoeve van huurbetaling en vaste lasten. Bovendien is het vrij aannemelijk dat iemand niet 18 jaar lang ergens woont zonder daaraan zijn steentje bij te dragen. ( ) Hierbij verzoek ik u nogmaals namens de heer E. en mevrouw H. om de heer E. hoofdhuurder te maken van bovenstaande woning, daar hij aan alle voorwaarden hiervoor voldoet. Wellicht ten overvloede wijs ik u erop, dat mevrouw H. u in het verleden meerdere malen telefonisch om medehuurderschap van de heer E. heeft verzocht. ( ) (v) In een brief van 26 oktober 2010 van Libra aan het Wijksteunpunt Wonen heeft Libra bestreden dat E. c.s een duurzame gemeenschappelijke huishouding in de woning hebben gevoerd. De brief houdt verder voor zover hier van belang het volgende in: ( ) Als er sprake was van een duurzame gemeenschappelijke huishouding, dan geldt voorts dat het verzoek tot medehuurderschap gedaan is nadat de vermeende samenwoning geëindigd is. Mevrouw H. woont immers aan de b-straat, en niet meer in de woning. Vooralsnog gaat cliënte er dan ook vanuit dat het verzoek tot medehuurderschap kennelijk de strekking heeft om de heer E. op korte termijn de positie van huurder te verschaffen. In ieder geval verzoek ik u mij een historisch uittreksel uit het register van mevrouw H. toe te willen zenden, waaruit blijkt van wanneer tot wanneer zij in de woning ingeschreven heeft gestaan. ( ) (vi) Een brief van 22 november 2010 van de Dienst Wonen, Zorg en Samenleven houdt in dat aan E. op grond van de vigerende regelgeving een huisvestingsvergunning kan worden verleend voor de woning, als het huishoudinkomen niet meer bedraagt dan belastbaar per jaar E. c.s hebben in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat E. medehuurder zal zijn van de woning en Libra te veroordelen in de kosten van het geding. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering toegewezen en bepaald dat E. met ingang van 30 november 2011 medehuurder zal zijn van de woning en Libra veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Libra met negen grieven op De vordering van E. c.s te bepalen dat E. medehuurder zal zijn van de woning is gebaseerd op het artikel 7:267 lid 1 BW. Libra bestrijdt met haar grieven dat aan de vereisten van die bepaling is voldaan en dat E. het medehuurderschap van de woning kan verkrijgen. Met haar grieven betoogt zij samengevat dat: E. c.s voorafgaand aan het instellen van hun vordering geen gemeenschappelijk verzoek aan Libra hebben gedaan ermee in te stemmen dat E. medehuurder zal zijn; E. c.s geen duurzame gemeenschappelijke huishouding in de woning hebben gevoerd; geen sprake meer was van een duurzame gemeenschappelijke huishouding ten tijde van het verzoek om E. als medehuurder aan te merken; geen intentie bij E. c.s meer bestond om een duurzame gemeenschappelijk huishouding in de toekomst voort te zetten; het verzoek de strekking heeft E. op korte termijn de positie van huurder te verschaffen; E. vanuit financieel oogpunt onvoldoende waarborg biedt voor een behoorlijke nakoming van de huur Het hof overweegt als volgt. H. heeft op 19 april 2010 bij de politie aangifte gedaan van bedreiging en mishandeling door E. Zij heeft de woning dezelfde dag (standpunt E. c.s) of op 15 april 2010 (standpunt Libra) verlaten en is gaan wonen op het b-straat. Zij heeft zich met ingang van 19 april 2010 in de GBA op dat adres ingeschreven. H. heeft bij brief van 22 september 2010 aan Libra meegedeeld dat haar relatie met E. was 17 3

18 beëindigd. De vraag is of, voor zover in die brief een mede namens E. gedaan verzoek ligt besloten om hem als medehuurder aan te merken (hetgeen door Libra wordt bestreden), op 22 september 2010 nog sprake was van een duurzame gemeenschappelijke huishouding als bedoeld in artikel 7:267 lid 1 BW Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Voor zover in de brief van 22 september 2010 van H. aan Libra een mede namens E. gedaan verzoek besloten ligt om hem als medehuurder aan te merken, kan uit het tijdsverloop van vijf maanden tussen de verhuizing van H. naar een andere woning en haar inschrijving in de GBA op dat nieuwe adres enerzijds en het tijdstip van genoemd verzoek anderzijds niet anders worden afgeleid dat ten tijde van het verzoek in deze brief geen sprake meer was van een gemeenschappelijk huishouding tussen E. en H. Evenmin is gebleken dat dit verzoek zo spoedig mogelijk na het beëindigen van de gestelde samenwoning is gedaan. Dat en waarom het vertrek van H. in april 2010 niet definitief was, hebben E. c.s wel gesteld, maar onvoldoende toegelicht. De vordering van E. c.s is om die reden niet toewijsbaar. De grief tegen de andersluidende beslissing van de kantonrechter is gegrond. Het bestreden vonnis dient om die reden te worden vernietigd Bij die stand van zaken behoeven de overige grieven geen bespreking meer. E. c.s zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding. Voorgaande uitspraak Cassatiemiddel: Eisers tot cassatie vinden dat het hof Amsterdam ten onrechte het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam heeft vernietigd en alsnog aan E. het medehuurderschap heeft onthouden, welk oordeel van het hof een schending van het recht en/of verzuim van vormen inhoudt waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich brengt op grond van de overwegingen en beslissingen van het hof, zoals vervat in het arrest; waarvan beroep om de in het cassatiemiddel gegeven redenen, bestaande uit verschillende rechts- en motiveringsklachten. Het cassatiemiddel strekt ertoe het arrest van het gerechthof Amsterdam van 28 januari 2014 te vernietigen en de Hoge Raad te laten uitspreken tot welk moment het gezamenlijk verzoek tot medehuurderschap ex artikel 7:267 lid 1 BW kan worden gedaan. Kort de feiten van de casus : In deze zaak gaat het om het verzoek van mevrouw H., die sinds 15 juni 1989 als hoofdhuurder wordt aangemerkt van de woning aan de a-straat te a-plaats en haar partner E., met wie zij gedurende achttien jaar een duurzame huishouding in het gehuurde heeft gevoerd. H. krijgt een affectieve relatie met E., de man, die vanaf 3 juli 1992 op hetzelfde adres staat ingeschreven en daar zijn hoofdverblijf heeft. Op 15 april 2010 krijgen partijen ruzie en op 19 april 2010 trekt H. in bij vrienden en schrijft zich daar in op de b-straat in a-plaats. Bij brief van 22 september 2010 verzoekt H. aan de verhuurder, Libra, om per 1 november 2010 de heer E. als huurder aan te merken. Bij brief van 14 oktober 2010 wordt dit verzoek geweigerd en vervolgens herhaalt en bevestigt H. het verzoek via een brief van het Wijksteunpunt Wonen van 21 oktober 2010, waarop Libra wederom het verzoek afwijst, daartoe stellende dat voor zover E. en H. een duurzame gezamenlijke huishouding hebben gevoerd, het verzoek te laat is gedaan aangezien de samenwoning toen reeds was geeindigd. De kantonrechter wijst de vordering tot bepaling dat E. medehuurder zal zijn toe bij vonnis van 30 november Libra komt bij dagvaarding van 6 februari 2012 in hoger beroep tegen voormeld vonnis en het hof Amsterdam vernietigt het vonnis van de kantonrechter en beslist bij arrest van 28 januari 2014, dat de vordering van E. c.s. alsnog dient te worden afgewezen. E. c.s. stellen bij deze cassatie in tegen het arrest van het hof en voeren daartoe verschillende rechts- en motiveringsklachten aan, die in het navolgende als volgt worden toegelicht: Inleiding: In artikel BW 7: 267 lid 3 onder a wordt als grondslag voor het toekennen van het medehuurderschap een minimale duur van twee jaar vereist gedurende welke de medebewoner een duurzame gemeenschappelijke huishouding met de huurder heeft gevoerd en daar zijn hoofdverblijf heeft gehad. 18 4

19 Dat een verzoek tot het verkrijgen van de huurbescherming ex artikel 7 : 267 lid 1 BW vaak pas in het licht van een beëindiging van de samenwoning zal worden ingediend is in 1980 reeds door uw Raad vastgesteld in het arrest Dekker en vd Steen vs Petronella B.V., waarbij is geoordeeld dat een laat verzoek niet afdoet aan de door de wetgever beoogde rechtsbescherming. Aan een huisgenoot als E., die gedurende achttien jaar met de huurder een gezamenlijke huishouding heeft gevoerd en zijn hoofdverblijfplaats in het gehuurde heeft gehad, komt die rechtsbescherming toe. De door het hof onder punt 3.4 gestelde vraag en de in het verlengde daarvan onder 3.5 geformuleerde voorwaarde dat op het moment van het verzoek tot medehuurderschap de gemeenschappelijke huishouding nog dient te bestaan is niet in overeenstemming met het recht en vormt een ongerechtvaardigd verschil in behandeling van duurzame affectieve samenlevingsvormen, nu immers in de echtscheidingsprocedure een medehuurder op grond van artikel 7: 266 BW lid 5 ook het verzoek kan doen de huur van de voormalige echtelijke woning aan hem/haar toe te wijzen. [1.] Indien aan de voorwaarde ex artikel 7: 267 lid 3 onder a van een duurzame gemeenschappelijke huishouding van twee jaar is voldaan, is een dergelijk onderscheid in rechtsbescherming ten opzichte van de gehuwde of registreerde partner aan wie op grond van de wet automatisch het medehuurderschap wordt verleend niet meer in overeenstemming met de in het maatschappelijk verkeer reeds lang bestaande ontwikkeling van het gelijk behandelen van verschillende affectieve samenlevingsvormen. Voor het geval uw Raad van oordeel is dat omvang en strekking van uw rechtsvormende taak eraan in de weg zou staan om de groep van personen, die thans op grond van artikel 7:267 BW lid 1 een beroep kunnen doen op de door de wetgever in dat artikel beoogde rechtsbescherming, een termijn te verlenen tot zes maanden na de beëindiging van de samenwoning voor indiening van het verzoek tot medehuurderschap, dient daarbij mee te wegen de omstandigheid dat in het geval van een duurzame affectieve relatie, die minimaal twee jaar heeft geduurd en in de onderhavige casus zelfs achttien jaar, aansluiting behoort te worden gezocht bij de toenemende behoefte in de samenleving om verschillend geregelde affectieve samenlevingsvormen gelijk te behandelen. In dier voege heeft de wetgever in 2002 de beoogde rechtsbescherming, zoals omschreven in artikel 7:266 BW, op gelijke wijze en automatisch ter beschikking willen stellen aan gehuwden en aan hen, die hun partnerschap hebben geregistreerd. Zie de Memorie van Antwoord onder punt 4 en 5. Dit streven naar het rechtens gelijk behandelen van weliswaar in formele zin verschillend geregelde, maar inhoudelijke gelijkwaardige samenlevingsvormen geldt bijvoorbeeld ook ten aanzien van de fiscaal-juridische behandeling van samenwonende partners, die ongebuwd zijn en evenmin hun partnerschap hebben laten registreren, maar aan één van de daarvoor in de fiscale regelgeving gestelde voorwaarden voldoen en ten gevolge daarvan kwalificeren als fiscale partners. Enkele van dergelijke voorwaarden in geval van een affectieve relatie, waarbij de partners niet gehuwd noch geregistreerd partner zijn, betreft de omstandigheid, waarin twee meerderjarigen samenleven met een notarieel samenlevingscontract of twee samenwonenden samenleven en samen een kind hebben of samen bij een pensioenfonds zijn aangemeld als pensioenpartners. In voormelde gevallen is een mindere huurbescherming dan de duurzaam samenlevende gehuwde of als partner geregistreerde medebewoner slecht verdedigbaar. Termijn: De affectieve aard van de relatie tussen de contractuele huurder en de medebewoner, die in het gehuurde zijn hoofdverblijf heeft, enerzijds en de duur van die relatie anderzijds alsmede de omstandigheden waaronder het verzoek wordt gedaan dienen mee te wegen bij de vraag of ook na de samenwoning gedurende een zekere termijn de mogelijkheid tot het doen van het verzoek tot medehuurderschap behoort te worden gegeven. Daarbij ligt het in de rede om ook voor wat betreft de duur van een dergelijke termijn aansluiting te zoeken bij het wel in de wet geregelde geval, waarbij na het overlijden van de hoofdhuurder gedurende een termijn van zes maanden de vordering tot medehuurderschap bij de rechter worden ingediend op grond van artikel 7:266 BW lid

20 De vraag is daarbij gerechtvaardigd of de wetgever heden ten dage aan een affectieve relatie als de onderhavige, waarvan bestaan en duur van de relatie in beide feitelijke instanties door kantonrechter en hof zijn vastgesteld aan de hand van een bewijs van inschrijving uit de Gemeentelijke Basis Administratie van E. uit 1992 [2.], de beoogde rechtsbescherming zou onthouden op de enkele grond dat ten tijde van het verzoek de feitelijke samenwoning reeds is geëindigd. Eisers tot cassatie zijn van mening dat de gevormde rechtspraak, zoals die in de uitspraak van de kantonrechter wordt aangehaald, [3.] die vraag reeds ontkennend heeft beantwoord en daarbij is aanvaard, dat de wetgever een dergelijk onthouden van rechtsbescherming niet heeft beoogd. Evenals de wettelijke medehuurder in een echtscheidingsprocedure op grond van lid 5 van artikel 7:266 BW na beëindiging van de samenwoning kan verzoeken de huurovereenkomst aan hem toe te delen en de medebewoner op grond van artikel 7:268 lid 1 BW na overlijden van de hoofdhuurder een termijn is geboden van zes maanden om die bescherming alsnog te verkijgen door middel van een daartoe strekkende vordering aan de kantonrechter, behoort een voldoende geborgde bescherming tevens ten dienste te staan aan de medebewoner, die een duurzame huishouding met de contractuele huurder heeft gevoerd. De leemte die artikel 7:267 BW daarbij vertoont dient te worden opgelost. Van belang daarbij blijft echter wel dat ook in de onderhavige situatie de aspirant medehuurder zijn hoofdverblijf in het gehuurde heeft behouden. Rechtsklacht 1: Het hof geeft in de zevende regel van overweging 3.4 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, waar het de beantwoording van de vraag of er op 22 september 2010, zijnde de datum van de eerste brief van H. aan Libra houdende het verzoek om E. als medehuurder aan te merken, nog sprake was van een duurzame gemeenschappelijke huishouding, van zodanig beslissende betekenis acht, dat bij een ontkennende beantwoording daarvan zonder nader oordeel omtrent alle overige omstandigheden van het geval, waaronder de lange duur van de samenwoning, de afwijzing van het verzochte medehuurderschap moet volgen. [4.] In de beslissing van uw Raad van 10 oktober 1980 in de zaak van Dekker en Van der Steen vs Petronella B.V., NJ 1982/132, overwoog uw Raad reeds dat artikel 1623h BW (oud) beoogt aan degene, die in duurzame gemeenschappelijke huishouding met de huurder van woonruimte in deze woonruimte zijn hoofdverblijf heefthierna te noemen medebewoner-, bij medewerking van de huurder bescherming te verlenen voor het geval dat de huurovereenkomst ten aanzien van de huurder eindigt. In de praktijk zullen de huurder en de medebewoner zich de behoefte aan deze bescherming veelal pas realiseren op het moment dat dit geval zich dreigt voor te doen. Zou men mèt de rechtbank aannemen, dat op dat moment niet meer voldaan is aan de door de wet gestelde eis van een duurzame gemeenschappelijke huishouding, en dat dan bovendien alleen reeds op grond van het voornemen om een einde te maken aan die gemeenschappelijke huishouding een gezamenlijk verzoek aan de kantonrechter om de medebewoner medehuurder te laten worden moet worden geacht in de zin van lid 3, ouder b, van art. 1623h kennelijk slechts de strekking te hebben die medebewoner op korte termijn de positie van huurder te verschaffen, dan zou in de meerderheid van de gevallen waarvoor artikel 1623h is geschreven, de daarmee beoogde bescherming in strijd met de bedoeling van de wetgever te kort schieten. Zie NJ 1981, blz. 425 linker kolom in het midden. Uit deze uitspraak volgt, dat het hof in zijn beslissing ten onrechte voorbij gaat aan de in het recht ontwikkelde maatstaf, waarbij de beëindiging van de samenwoning in het licht van de omstandigheden van het geval, waarbij de duur van de samenwoning van groter belang is dan de omstandigheid, dat het einde daarvan reeds in zicht is, niet aan de beoogde huurbescherming in de weg staat. Rechtsklacht 2: Artikel 7: 267 lid 3 BW benoemt de limitatieve gronden op basis waarvan de rechter het gevorderde medehuurderschap kan afwijzen. Het hof heeft in strijd met lid 3 onder a van voormeld artikel 7:267 BW geen, dan wel onvoldoende betekenis 20 6