Openbaar faillissementsverslag rechtspersoon (ex art. 73A Fw.)

Transcriptie

1 Openbaar faillissementsverslag rechtspersoon (ex art. 73A Fw.) Betreft Verslagnummer Datum verslag Insolventienummer F.17/05/231 Toezichtzaaknummer NL:TZ: :F001 Datum uitspraak R-C Curator mr. H.H. Kielman mr. J.H. van der Meulen Algemene gegevens Naam onderneming Advies- en Ingenieursbureau Viro Food BV Gegevens onderneming Activiteiten onderneming de exploitatie van een adviesbureau op het gebied van voeding- en genotmiddelenindustrie, en het uitvoeren van projecten ten behoeve van deze industrie. Viro Food BV werkte nauw samen met ingenieursbureau Viro Noord BV (eveneens gefailleerd op 24 november 2005; faillissementsnummer 05/230 F). Ingenieursbureau Viro Noord BV exploiteerde een ontwerp-, advies- en constructiebureau op het gebied en engineering en computerservice ten behoeve van de zuivelindustrie. Beide bedrijven presenteerden zich in de relevante markt gezamenlijk onder de naam 'Viro Engineering en Consultancy'. Men beoogde een multidisciplinaire projectmatige aanpak, dat wil zeggen dat men complete oplossingen op het gebied van de zuivelindustrie ontw ierp, uitvoerde en begeleidde. Financiële gegevens

2 Toelichting financiële gegevens Financiële mutaties: Verwezen wordt naar het aangehecht tussentijds financieel verslag per 24 mei 2018 en voorts w ordt verw ezen naar het overzicht mutaties tijdens de verslagperiode. Tijdens de verslagperiode is ontvangen creditrente ad 34,95 Tijdens de verslagperiode is voldaan: - kosten opslag archief 129,93 (eerste kw artaal 2018). - proceskostenveroordeling ,34 conform arrest d.d. maart 2018 Gemiddeld aantal personeelsleden Boedelsaldo Boedelsaldo ,01 Verslagperiode van t/m Bestede uren Verslagperiode Bestede uren 10,24 uur totaal 10,24 uur Toelichting bestede uren Totaal bestede tijd: 37 uur en 24 minuten Financiële mutaties: Verwezen wordt naar het aangehecht tussentijds financieel verslag per 24 mei 2018 en voorts w ordt verw ezen naar het overzicht mutaties tijdens de verslagperiode. Tijdens de verslagperiode is ontvangen creditrente ad 34,95 Tijdens de verslagperiode is voldaan: - kosten opslag archief 129,93 (eerste kw artaal 2018). - proceskostenveroordeling ,34 conform arrest d.d. maart 2018

3 1. Inventarisatie 1.1 Directie en organisatie 1.2 Lopende procedures 1.3 Verzekeringen 1.4 Huur 1.5 Oorzaak faillissement 2. Personeel 2.1 Aantal ten tijde van faillissement 2.2 Aantal in jaar voor faillissement 2.3 Ontslagaanzegging 2.4 Werkzaamheden personeel

4 3. Activa 3.1 Onroerende zaken Toelichting onroerende zaken 3.2 Werkzaamheden onroerende zaken 3.3 Bedrijfsmiddelen Toelichting bedrijfsmiddelen 3.4 Bodemvoorrecht fiscus 3.5 Werkzaamheden bedrijfsmiddelen 3. Voorraden / onderhanden werk Toelichting voorraden / onderhanden werk 3.7 Werkzaamheden voorraden / onderhanden werk 3.8 Andere activa Toelichting andere activa 3.9 Werkzaamheden andere activa 4. Debiteuren 4.1 Debiteuren Toelichting debiteuren 4.2 Werkzaamheden debiteuren

5 5. Bank/Zekerheden 5.1 Vordering van bank(en) 5.2 Leasecontracten 5.3 Beschrijving zekerheden 5.4 Seperatistenpositie 5.5 Eigendomsvoorbehoud 5. Retentierechten 5.7 Reclamerechten 5.8 Boedelbijdragen 5.9 Werkzaamheden bank/zekerheden. Voortzetten/doorstart onderneming Voortzetten onderneming.1 Exploitatie / zekerheden.2 Financiële verslaglegging.3 Werkzaamheden voortzetten onderneming Doorstarten onderneming.4 Beschrijving.5 Verantwoording. Opbrengst.7 Boedelbijdrage.8 Werkzaamheden doorstarten onderneming 7. Rechtmatigheid 7.1 Boekhoudplicht 7.2 Depot jaarrekeningen

6 7.3 Goedkeuringsverklaring accountant 7.4 Stortingsverplichting aandelen 7.5 Onbehoorlijk bestuur 7. Paulianeus handelen 7. Paulianeus handelen VORIG VERSLAG: Verwezen wordt naar de tekst van paragraaf 7. verslag nummer 44. In de appelprocedure heeft de schriftelijke stukkenwisseling plaatsgevonden. Op 22 november 201 heeft het gerechtshof beslist dat er een comparitie zal worden gehouden. De zaak is verwezen naar de rol van 23 mei 2017 voor opgaaf verhinderdagen ten behoeve van comparitie. De zaak zal worden behandeld door de meervoudige civiele kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuw arden. Tijdens de verslagperiode 4 is een datum vastgesteld voor mondelinge behandeling ter zitting van het gerechtshof. Deze datum is 12 oktober Tijdens de verslagperiode hebben zich geen ontwikkelingen voorgedaan. Van belang is, dat de mondelinge behandeling van de procedure tegen Viro Noord Beheer BV en Rovis Holding BV plaatsvindt op 12 oktober 2017 bij het gerechtshof te Leeuw arden. Tijdens de verslagperiode heeft een mondelinge behandeling (comparitie van partijen) plaatsgevonden op 12 oktober 2017 ter openbare terechtzitting van het gerechtshof te Leeuwarden. Op de comparitie zijn verschenen de heer H.A. Kroes, statutair bestuurder van Rovis, mr. N. Nijmans, adviseur Damsté Advocaten, mr. J. Eringa, advocaat te Enschede, en mr. J.H. van der Meulen, faillissementscurator, optredend in hoedanigheid van advocaat voor de failliete boedel. Er zijn door beide partijen voorafgaand aan de vraagbeantwoording korte mondelinge toelichtingen op de standpunten gegeven. Daarna is van de zijde van het gerechtshof een groot aantal vragen aan beide partijen gesteld, waarop is geantwoord. Er is van de zitting procesverbaal gemaakt (negen pagina's). In het proces-verbaal zijn de vragen en de vraagbeantwoording zakelijk weergegeven. Tijdens de zitting is gebleken dat het bezwaar tegen de dividenduitkering ad ,-- (de tweede uitkering) waarschijnlijk niet houdbaar is, nu waarschijnlijk de verrekening ter zake van de betaling door Viro Beheer van vennootschapsbelasting, welke feitelijk ten laste van Viro Food behoorde te komen, aanvaardbaar is. Het bezwaar tegen de dividenduitkering ad ,-- blijft voluit bestaan. Datzelfde geldt ook voor de aanspraak jegens Rovis Holding BV ad ,-- ter zake van de doorbetaling van dividend aan haar. Er is kort nagegaan of een schikking mogelijk was hetgeen niet het geval

7 bleek te zijn. De zaak is verwezen naar de roldatum van 2 januari 2018 voor arrest. Op maart 2018 heeft het gerechtshof te Leeuwarden een voor de boedel teleurstellend arrest gewezen. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank te Leeuwarden d.d. 29 juni 2011 en 25 februari 2015 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator alsnog geheel afgewezen. De curator is veroordeeld in de kosten van beide instanties, in totaal vastgesteld op een bedrag groot ,98 inclusief nakosten. Het arrest is gepubliceerd op internet: id=ecli:nl:gharl:2018:2207. De curator geeft hierna een parafrasering van de uitspraak. * In het geschil draait het om de vraag of een tweetal dividenduitkeringen van ,-- en ,-- in strijd met artikel 2:21 BW (oud) zijn geschied. Dit artikel vergt de aanwezigheid van vrij uitkeerbare reserves van de uitkerende vennootschap (Viro Food). De curator heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat die vrij uitkeerbare reserve niet aanwezig was. De grondslag van dat standpunt is, dat een vordering van Viro Food op zusterbedrijf Viro Noord ten bedrage van ,--, zoals opgenomen in de balans ultimo 2004, afgeboekt diende te worden. Reden van die afboeking moest zijn, dat het aan de ondernemingsleiding duidelijk moest zijn dat deze vordering oninbaar was, gelet op de vermogenspositie van Viro Noord ultimo Deze afboeking zou, in de visie van de curator, als consequenties hebben dat in Viro Food ontoereikende vrije reserves aanw ezig w aren voor deze uitkering. * In het dossier bevinden zich drie deskundigenrapporten die alle zien op de vraag of de vordering van Viro Food op Viro Noord afgeboekt had moeten worden wegens oninbaarheid. * Het hof komt, de diverse (deels onderling tegenstrijdige) oordelen van de verscheiden deskundigen afwegende, het vrij uitkeerbaar vermogen gecorrigeerd had moeten worden met de vordering (ad ,--) omdat de financiële positie van Viro Noord slecht was. Viro Beheer BV (niet failliet, houdstermaatschappij), over wie de door de rechtbank benoemde deskundige Noordhuis had overwogen dat deze het stellig voornemen had Viro Noord in staat te stellen haar schulden te betalen, was

8 in feite (aldus het hof) niet in staat die schulden te voldoen. * Het hof heeft zich vervolgens de vraag gesteld of afboeking van de vordering zou hebben geleid tot een teruggaaf vennootschapsbelasting. De curator had zich op het standpunt gesteld - met de door hem ingeschakelde deskundige - dat in dat geval (dus in het geval van afboeking van de vordering) geen recht geweest zou zijn op teruggave vennootschapsbelasting. * Het hof oordeelt echter dat in dat geval wèl sprake zou zijn geweest van teruggaaf vennootschapsbelasting. * Het hof komt dan tot de volgende opstelling van de vrij uitkeerbare reserve in Viro Food: - vrij uitkeerbare reserve per ultimo ,-- - AF: vennootschapsbelasting 2003 en ,-- - AF: de vordering ,-- - BIJ: teruggaaf vennootschapsbelasting ,-- - BIJ: correctie vennootschapsbelasting 8.200,-- Resulteert: vrij uitkeerbare reserve ,-- * De conclusie die uit deze opstelling volgt, is dat het vrij uitkeerbare vermogen toereikend was voor een uitkering ad ,--. Van een nietige uitkering in de zin van artikel 2:21 BW (oud) is derhalve geen sprake, aldus het hof. Om deze reden slagen diverse grieven, en wordt de vordering van de curator op het punt van de uitkering ad ,-- afgew ezen. Dividenduitkering ,--: Niet in geschil is, dat de uitkering ad ,-- nietig is wegens strijd met artikel 2:21 BW. Viro Beheer heeft zich tegen de vordering van de curator verweerd met de stelling, dat zij een verrekenbare tegenvordering op Viro Food heeft ten bedrage van ,-- uit hoofde van een interne fiscale schuld over 2003 en * De curator heeft enige formele verweren aangevoerd tegen de verrekeningsverklaring, w elke evenw el door het hof zijn verw orpen. * De vordering van Viro Beheer ad ,-- dient op zichzelf erkend te worden. Gelet op het door het hof aanvaard beroep op verrekening, slagen de tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerde grieven en is de vordering van de curator ook op dit

9 punt afgew ezen. Onrechtmatig handelen Rovis: Aan zijn vordering jegens Rovis heeft de curator ten grondslag gelegd dat de dividenduitkering ad ,-- ten laste van Viro Noord Beheer ten gunste van Rovis Holding ad ,-- onrechtmatig is jegens de crediteuren van Viro Food. In dit verband is door de curator aangevoerd dat de dividenduitkering aan Rovis ad ,-- direct na faillissement van Viro Food heeft plaatsgevonden en dat met die uitkering de door Viro Beheer van Viro Food ontvangen gelden zijn onttrokken aan verhaal voor de curator. Voorts heeft de curator een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking. Meer subsidiair heeft de curator aan zijn vordering jegens Rovis ten grondslag gelegd dat sprake van een benadelende onverplichte rechtshandeling. * Het hof heeft geoordeeld dat de dividenduitkeringen ad ,-- en ,-- niet aantastbaar zijn (zie hiervoor). De vordering uit hoofde van onrechtmatige daad jegens Rovis dient te worden afgewezen omdat van verhaalsbenadeling in de door de curator gestelde zin geen sprake is, nu er geen terugbetalingsverplichting bestaat. Ook de subsidiaire grondslagen van de vordering slagen niet. Het bovenstaande pretendeert niet een volledige weergave van het arrest te zijn. Voor kennisname van alle (relevante) overwegingen wordt uitdrukkelijk verwezen naar de volledige tekst van het arrest. De curator beraadt zich op een eventueel cassatieberoep. Reeds nu kan worden vastgesteld dat de overwegingen, waarop de uitspraak is gebaseerd sterk feitelijk van aard zijn en geen overwegingen zijn aangetroffen welke schending inhouden van toepasselijke rechtsregels. Op het punt van een eventueel cassatieberoep behoudt de curator zich nadrukkelijk alle rechten voor. HUIDIG VERSLAG: Tijdens de verslagperiode heeft de curator advies gevraagd over de mogelijkheden cassatieberoep in te stellen tegen het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden d.d. maart Het advies is gevraagd aan Houthoff Advocaten te Rotterdam, sectie cassatie/ondernemingsrecht, mrs. R. Verkerk en J. Vermolen. Genoemde cassatieadvocaten hebben het dossier uitvoerig bestudeerd. De conclusie is dat een beperkte kans aanwezig is om met succes in cassatie tegen het arrest op te komen.

10 Evenwel: deze - beperkte - kans betreft, blijkens het advies, de rechtsverhouding tussen de boedel en Viro Noord Beheer BV. Voor zover het betreft de rechtsverhouding tussen de boedel en Rovis Holding BV (ter herinnering: de curator heeft gevorderd van Rovis Holding BV betaling ad ,-- op grond van (samengevat) ongeoorloofde vermogensonttrekking), geldt dat de cassatieadvocaten geen mogelijkheden zien met kans op succes cassatie aan te tekenen tegen de afwijzing door het hof van de vordering van de curator jegens Rovis. De relevantie van deze opmerkingen schuilt hierin dat na de uitspraak in eerste aanleg ter zake de vorderingen jegens Rovis Holding BV wel, maar ter zake de vorderingen jegens Viro Noord Beheer BV geen zekerheden zijn gesteld. Gelet op het volledig ontbreken van verhaalszekerheid voor vorderingen jegens Viro Noord Beheer BV en gelet op de beperkingen in de kansen om met succes een cassatieprocedure te voeren, heeft de curator besloten de rechter-commissaris toestemming te vragen af te zien van het voeren van een cassatieprocedure. De curator noemt de volgende opmerkingen uit het cassatieadvies: a. In het eindarrest zijn geen evidente rechtsfouten aangetroffen. De zaak is vooral beslist op de feiten. Voor zover motiveringsklachten (met kans op succes) ingediend kunnen worden, geldt het volgende. b. Het hof overweegt dat bij het bepalen van het vrij uitkeerbaar vermogen (aanwezig in Viro Food) rekening gehouden moet worden met een teruggaaf vennootschapsbelasting ad ,-- (fictief), indien de (fictieve) situatie zich zou voordoen dat de vordering van Food jegens Noord ad ,-- wegens oninbaarheid zou worden afgeboekt. Het hof overweegt voorts: "naar het oordeel van het hof verliest De Jager in zijn rapport uit het oog dat binnen de fiscale eenheid wordt afgerekend alsof de fiscale eenheid niet bestaat. De Jager houdt met de consequenties daarvan geen rekening voor een eventueel recht op teruggaaf vennootschapsbelasting". c. De cassatieadvocaat signaleert dat De Jager in zijn rapport wel degelijk oog heeft gehad voor het feit dat binnen de groep een nadere interne afrekening plaats zou kunnen vinden. In cassatie zou kunnen worden geklaagd dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is in het licht van de stellingen van de curator (memorie van antwoord, paragraaf 12) en de tekst van het rapport van De Jager (rapport De Jager, 3 februari 2009, pagina 5 en ). d. De kansen dat een dergelijke motiveringsklacht slaagt, is aanwezig, maar mede gezien de beperkte toetsing in cassatie niet al te groot. De beoordeling is immers wel voorzien van enige motivering. Bovendien: mocht de motiveringsklacht slagen, dan zal e en verwijzingshof in een verwijzingsprocedure dit onderdeel opnieuw beoordelen. Het is lastig een goede inschatting van de kansen na verwijzing te maken. e. Dividenduitkering ad ,-- De vordering tot terugbetaling is afgewezen omdat er een verrekenbare tegenvordering zou zijn van Beheer BV ad ,-- wegens aan Viro Food toerekenbare vennootschapsbelasting. Het verrekenbaar bedrag ad ,-- is hoger dan de (op zichzelf door Viro Noord Beheer BV erkende) vordering ad ,-- jegens Viro Noord Beheer BV.

11 f. Bij de beoordeling van de verrekening van de dividenduitkering ad ,-- heeft het hof echter geen rekening gehouden met de teruggaaf vennootschapsbelasting ad ,--, waarmee het hof wel rekening had gehouden bij de berekening van het vrij vermogen, in Viro Food aanwezig. Het hof heeft geen correctie toegepast die verband had met de afboeking. Had het hof dat wel gedaan, dan bedroeg de vordering uit hoofde van de erkende fiscale schuld niet ,--, maar ( , ,-- =) slechts 90.83,--. g. Er was een kans op succes in cassatie op dit punt, doch gezien de beperkte toetsing in cassatie is deze kans niet bijzonder groot geacht. h. Ter zake de afwijzing van de vordering jegens Rovis ad ,-- in hoofdsom heeft de cassatieadvocaat geen reële mogelijkheden gezien om zelfstandige klachten hiertegen te richten. Gelet op het enkel aanwezig zijn van verhaalszekerheid bij Rovis, heeft de curator de rechter-commissaris gevraagd toestemming te geven af te zien van het voeren van een cassatieprocedure. Hiermee is de kw estie van de dividenduitkeringen beëindigd. 7.7 Toelichting rechtmatigheid 7.8 Werkzaamheden rechtmatigheid

12 8. Crediteuren 8.1 Boedelvorderingen , Pref. vord. van de fiscus , Pref. vord. UWV , Andere pref. crediteuren Küstenland Milchunion ,-- W ijmega: ,8 8.5 Aantal concurrente crediteuren Bedrag concurrente crediteuren , Verwachte wijze van afwikkeling 8.8 Werkzaamheden crediteuren

13 9. Procedures 9.1 Naam wederpartijen 9.2 Aard procedures 9.3 Stand procedures 9.4 Werkzaamheden procedures

14 10. Overig 10.1 Plan van aanpak Vorig verslag: De curator zal eerst een beslissing nemen over de vraag wel of niet een cassatieberoep in te stellen van het arrest d.d. maart Hierop wordt in het komend verslag nader teruggekomen. Uiteraard is de wijze van afwikkeling van het faillissement zeer sterk afhankelijk van de slotuitkomst van de procedure tegen Viro Noord Beheer BV. Zou de vordering gehonoreerd zijn, en voldaan worden, dan zouden alle boedel- en preferente crediteuren volledig betaald krijgen, en zouden de concurrente crediteuren een substantiële bepaling tegemoet kunnen zien. Bij berusting in het arrest van het hof is daarvan uiteraard geen sprake. In dat geval zou afwikkeling via 137a Fw (betaling aan de boedelcrediteur en deelbetaling aan preferente crediteuren) plaatsvinden. Een en ander komt terug in het verslag over de komende verslagperiode. Huidig verslag: Nu de procedure met betrekking tot de dividendbetalingen definitief geëindigd is, is het faillissement thans voor afwikkeling gereed. De komende periode zal de procedure op grond van artikel 137a Fw aangevangen worden Termijn afwikkeling faillissement 10.3 Indiening volgend verslag Werkzaamheden overig Het faillissementsverslag bevat een weergave van feiten welke de curator kenbaar zijn geworden en, voor zoveel nodig en mogelijk, diens voorlopig oordeel daarover. De curator aanvaardt geen aansprakelijkheid voor de juistheid of volledigheid. Niemand kan aan de inhoud van het verslag enig recht ontlenen.

15 Bijlagen Bijlagen