LEERGANG VERZEKERINGSRECHT

Transcriptie

1 LEERGANG VERZEKERINGSRECHT SPREKER Mr. F. van der Woude, advocaat Kennedy van de Laan 8 september 2016 Kasteel Waardenburg GEH Tutein Noltheniuslaan AS Waardenburg T F

2 Cursusdocumentatie mr. F. van der Woude Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012 Verzekerde belang, overgang van het belang, verzekering ten behoeve van een derde en indemniteit. HR , ECLI:NL:HR:1991:ZC0414, m.nt. M.M. Mendel (Interkes/Nieuw Rotterdam) p. 3 p. 67 HR , ECLI:NL:HR:2013:BZ3670 Wasserij de Blinde p. 96 2

3 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Vermogensbelang bij schadeverzekering (algemeen). prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering Verzekeringsrecht / Verzekeringsovereenkomst art. 7:944 BW Schadeverzekering strekt tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden, aldus art. 7:944 BW. De mogelijkheid vermogensschade te lijden veronderstelt een geldelijk belang bij de verzekerde dat ten gevolge van bepaalde voorvallen of omstandigheden kan worden aangetast. De Hoge Raad heeft in verschillende arresten uitgesproken dat aan het schadeverzekeringsrecht het indemniteitsbeginsel ten grondslag ligt. In dat beginsel onderscheidt de Hoge Raad twee aspecten. Het eerste houdt in dat de verzekeringsovereenkomst behoort te zijn gericht op vergoeding van de schade welke de verzekerde zal lijden als gevolg van het onzeker voorval waartegen de verzekering dekking geeft. Het tweede houdt in dat een uitkering krachtens de verzekering er niet toe mag leiden dat de verzekerde als gevolg van het intreden van het voorval in een duidelijk voordeliger positie geraakt. Het eerste aspect van dit beginsel wordt verwoord in art. 7:944 BW; het tweede in art. 7:960, eerste zin BW. Zie nader over het indemniteitsbeginsel nr. 428 e.v. Art. 268 WvK oud bepaalde dat de verzekering tot voorwerp kan hebben alle belang hetwelk op geld waardeerbaar, aan gevaar onderhevig en bij de wet niet is uitgezonderd. Duidelijk bleek daaruit dat het bij de schadeverzekering moet gaan om een voorziening ter beveiliging van vermogensbelangen. Ook in de huidige wettelijke regeling gaat het om vermogensbelang(en). Dat volgt uit art. 7:944 BW en het daaropvolgende gebruik van de term belang(en) in art. 7:946 lid 1 en art. 7:948 lid 1 BW. 370 Het vermogensbelang dat een verzekering dekt, kan van zeer verschillende aard zijn. Zo zal het verzekerd belang voor de eigenaar die zijn huis tegen brand verzekert, gelegen zijn in de waarde die het huis voor hem als vermogensbestanddeel vertegenwoordigt. Voor de geldgever/hypotheekhouder, die zijn belang bij het verhypothekeerde huis verzekert de verzekering wordt aangeduid als hypothecairbelangverzekering ligt het belang daarentegen in het behoud van het huis als verhaalsobject. Gaat dat verhaalsobject teniet, dan zal de verzekering voor een vervangende waarde moeten zorgen waarop de hypotheekhouder zijn vordering eventueel kan verhalen. In een oud, maar nog steeds van waarde zijnd arrest van 7 februari 1913, NJ 1913, p. 471, was het verzekerbaar belang van de bewaarnemer van een partij aardbeienmanden naar het oordeel van de Hoge Raad gelegen in de mogelijkheid dat hij bij schade aan de manden door brand daarvoor eventueel aansprakelijk zou zijn. Ook hier gaat het om een vermogensbelang nu aansprakelijkheid voor schade gevolgen heeft voor het vermogen van de aansprakelijke persoon. 3 Pagina 1/13

4 Hetzelfde geldt voor andere vormen van verzekering van aansprakelijkheid. Het vermogensbelang dat de verzekeringnemer met een aansprakelijkheidsverzekering wil veiligstellen is niet gelegen in een bepaald hem toebehorend vermogensbestanddeel, maar in het behoud van zijn vermogenspositie in het algemeen. Ook wanneer die vermogenspositie negatief is. Immers ook dan heeft hij er een (geldelijk) belang bij dat die positie door het ontstaan van nieuwe schulden niet verder verslechtert. Zie WANSINK 2006, p In de Duitse literatuur worden verzekeringen die dekking bieden tegen het ontstaan van schulden aangeduid als Passivenversicherung, welke onderscheiden wordt van de Aktivenversicherung, die dekking biedt tegen verlies of waardevermindering van vermogensbestanddelen. Als Passivenversicherung kan men ook een verzekering zoals de ziektekostenverzekering en de rechtsbijstandsverzekering aanmerken. Zie WANSINK 2006, p. 201, en PRÖLSS-MARTIN 2010, Vorbemerkung zu 74, 2.D, welke auteur echter bezwaar maakt tegen de term Aktivenversicherung. Zie ook HR 27 februari 1998, NJ 1998/764. Mogelijk is voorts dat het financiële belang dat de verzekering dekt niet (alleen) het aanwezig vermogen van de verzekerde betreft, maar (mede) toekomstig vermogen of toekomstige inkomsten. Art. 246 WvK oud sprak over het schadeloos stellen van de verzekerde wegens een verlies, schade of gemis van verwacht voordeel en art. 615 WvK oud gaf voor de zeeverzekering een nadere bepaling omtrent de verzekering op verwacht wordende winst. Bij de bedrijfsschadeverzekering worden, nadat het bedrijf van de verzekerde ten gevolge van het evenement waartegen verzekerd, is komen stil te liggen, vaste kosten die de verzekerde moet blijven maken, maar waarvoor de inkomsten gaan ontbreken, samen met te derven winst vergoed. Het verzekerbaar belang ligt ook hier in verwacht inkomen. Zie over de te onderscheiden soorten van belang voorts MIJNSSEN, VR 2005, p en WERY MENDEL 2010, p. 39 e.v. 371 In de PEICL komt de strekking van de overeenkomst van schadeverzekering op basis van het zgn. indemniteitsbeginsel tot uitdrukking in par. 1:201 en 8:101. Zie daaromtrent nader DRION, AV&S 2009 (nr. 32), p. 246 e.v. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Verzekerbaar of verzekerd belang. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering Verzekeringsrecht / Verzekeringsovereenkomst art. 7:944 BW Het vermogensbelang dat de schadeverzekering dekt, vormt het verzekerbaar of verzekerde belang. Een schadeverzekering kan dat belang dekken/veiligstellen door te voorzien in vergoeding van schade 4 Pagina 2/13

5 wanneer dat belang ten gevolge van bepaalde evenementen of toestanden wordt aangetast. In de literatuur is het begrip belang op verschillende wijzen omschreven of aangeduid. MOLENGRAAFF, Molengraaff-bundel, Zwolle 1978, p , schreef in 1882: ( ) dat dus slechts daar verzekering mogelijk is waar iemand een geldelijk belang er bij heeft dat eene zekere gebeurtenis niet plaats grijpe, dat men derhalve kan zeggen dat men dit belang tegen benadeeling verzekert, dat men daarom spreken kan van het verzekerde belang, van het belang als het voorwerp der verzekering, maar dit neemt niet weg, dat men met evenveel recht dat vermogensobject als het voorwerp der verzekering mag beschouwen, in welks behoud of verkrijging dan toch in laatste instantie dat belang bestaat. DORHOUT MEES III 1980, nr. 7.67, sluit zich bij de benadering van Molengraaff aan, maar wijst ook op de verschillende soorten aansprakelijkheidsverzekeringen waarbij het belang niet een vermogensbestanddeel betreft. Asser omschrijft in zijn conclusie vóór HR 15 november 1991, NJ 1992/473, onder punt 2.9, het verzekerde belang als de betrokkenheid van het vermogen van de verzekerde bij de schade die als gevolg van het gedekte evenement kan optreden, welke betrokkenheid meebrengt dat de verzekerde er belang bij heeft dat de schade uitblijft. Vgl. ook VAN DER BURG 1990, nr MIJNSSEN 2007, nr. 18.4, spreekt over een belang bij het zich niet verwezenlijken van het risico. WERY MENDEL 2010, p. 39, omschrijven het belang als een zodanige betrokkenheid van de verzekerde bij het onzekere voorval, dat hij ten gevolge van dat voorval vermogensschade zou kunnen lijden. VAN HUIZEN WEZEMAN VAN EIJK-GRAVELAND 2006, p. 77, merken onder meer op: Eigenlijk is het verzekerbaar belang het spiegelbeeld van de schade. Zodra verzekerde schade lijdt in zijn vermogen heeft hij een verzekerbaar belang. In art van het Voorontwerp NBW werd bij de verzekering van een zaak gesproken over ( ) degeen die belang heeft bij het behoud van die zaak uit hoofde van eigendom of van een ander zakelijk recht, dan wel het risico voor dat behoud draagt of daarvoor aansprakelijk is. Hierin komen twee soorten belang naar voren. Enerzijds het belang dat zijn grond vindt in een subjectief recht met betrekking tot een zaak, anderzijds het belang dat verband houdt met de mogelijkheid van schade waarvoor de verzekerde tegenover de rechthebbende op de zaak aansprakelijk is. In art NBB 2006 is het zakelijk belang op soortgelijke wijze omschreven. In het wetsvoorstel Nieuw BW van 1986 is genoemde bepaling overigens weer geschrapt. Zie daarover de MvT 1986, p. 21 (Parl. Gesch. 7.17, p. 119), waarin als reden daarvoor werd genoemd dat de bepaling enerzijds voor vele gevallen te ruim en anderzijds voor andere te eng was. Zie daarover F.R. SALOMONS, diss. 1996, nr Onze voorkeur gaat uit naar een aanduiding die erop wijst dat het moet gaan om een financieel belang van de verzekerde dat kan worden aangetast. De mogelijkheid van schade door bepaalde evenementen of omstandigheden vormt dan niet het belang maar het risico dat het belang bedreigt. Tegen dat risico kan een verzekering dekking bieden. In die zin dekt verzekering een belang. Welk belang wordt gedekt en in welke omvang zal uit de polis en de verzekeringsvoorwaarden blijken. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Belang versus gevaarsobject. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Pagina 3/13

6 Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering Verzekeringsrecht / Verzekeringsovereenkomst art. 7:944 BW Onderscheid moet worden gemaakt tussen de termen belang en gevaarsobject. Het gevaarsobject is een stoffelijk voorwerp dat is blootgesteld aan de gevaren waartegen is verzekerd. In art. 268 WvK oud duidde het begrip voorwerp (van verzekering) op het verzekerbaar belang. In onder meer de art. 250 en 256 WvK oud werd met de term verzekerd voorwerp het gevaarsobject aangeduid. In het huidig BW zijn de termen voorwerp van verzekering en verzekerd voorwerp niet teruggekeerd. Wij zullen het gebruik van deze termen dan ook vermijden en slechts onderscheid maken tussen de termen belang en gevaarsobject. Zie ook VAN HUIZEN, Verzekeringsrecht praktisch belicht 2008, Dat gevaarsobject en belang te onderscheiden begrippen zijn, blijkt duidelijk wanneer men zich realiseert dat de eigenaar, de huurder, de hypotheekhouder en vruchtgebruiker van een huis allen een verschillend belang hebben en kunnen laten verzekeren, maar dat het gevaarsobject in al die gevallen hetzelfde is. Er zijn verzekeringen met een gevaarsobject, zoals de brandverzekering en de cascoverzekering van motorrijtuigen of vaartuigen, en verzekeringen zonder een gevaarsobject, zoals de aansprakelijkheidsverzekering. Ook een verzekering die de aansprakelijkheid in verband met een bepaalde zaak dekt, zoals de aansprakelijkheidsverzekering voor motorrijtuigen, kent geen gevaarsobject. Het gevaar waartegen verzekerd de aansprakelijkheid tegenover derden voltrekt zich hier niet aan het motorrijtuig, maar wordt door het motorrijtuig veroorzaakt. Zie HR 12 april 1985, NJ 1985/867, als ook WANSINK 2006, p. 263 e.v. Onjuist lijkt ons de zienswijze dat bij persoonsverzekeringen, zoals de ziektekostenverzekering, de persoon van de verzekerde het gevaarsobject vormt. Naar onze mening ziet deze term alleen op zaken. Zie CLAUSING, Vrb 1991, p. 77 e.v., naar aanleiding van een andersluidend oordeel van de Verbondscommissie Samenloop. Zie ook HR 27 februari 1998, NJ 1998/764, r.o Evenmin zal bij de verzekering van de aansprakelijkheid van een vervoerder de persoon van de vervoerder als verzekerd voorwerp kunnen worden aangemerkt. Zie ook nr. 449 met betrekking tot het begrip eigen gebrek dat alleen betrekking kan hebben op een gevaarsobject in de zin van zaak. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Strekking van schadeverzekering. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering Verzekeringsrecht / Verzekeringsovereenkomst 6 Pagina 4/13

7 Wetingang art. 7:944 BW Wil van een schadeverzekering sprake zijn, dan is vereist dat de verzekering met het oog op een verzekerbaar belang is gesloten en derhalve de strekking heeft vermogensschade te vergoeden. Zonder een zodanige strekking valt de als verzekering aangegane overeenkomst niet onder de omschrijving van de schadeverzekering in art. 7:944 BW. Mogelijk is echter dat zij wel voldoet aan de vereisten die art. 7:964 BW stelt voor het bestaan van een sommenverzekering. Valt zij noch onder de omschrijving van de schadeverzekering noch onder die van de sommenverzekering dan is zij geen overeenkomst van verzekering in de zin van titel 7.17 BW. Art. 7:944 BW definieert de schadeverzekering als een verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade zonder zich uitdrukkelijk uit te spreken over de geldigheid van een als schadeverzekering gesloten overeenkomst die een dergelijke strekking ontbeert. Deze voor de schadeverzekering verlangde strekking is een van de twee aspecten van het zogenaamde indemniteitsbeginsel dat als grondslag van het schadeverzekeringsrecht wordt gezien. Zie over het indemniteitsbeginsel nr. 428 e.v. Uit art. 7:944 BW volgt dat een als verzekering aangegane overeenkomst waarbij een zodanige strekking ontbreekt en die derhalve niet onder de definitie van de schadeverzekeringsovereenkomst valt, niet als een schadeverzekering kan worden aangemerkt. Zij kan echter indien zij aan de daarvoor in art. 7:964 BW gestelde voorwaarden voldoet, een sommenverzekering vormen waarbij het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed. Kan de overeenkomst evenmin als sommenverzekering worden aangemerkt, dan zal noch van een schadeverzekering noch van een sommenverzekering sprake zijn. In dat geval is in het geheel geen sprake van een verzekering in de zin van titel 7.17 BW. Art. 925 lid 1 BW, dat in de eerste zin een algemene definitie van het begrip verzekering geeft, bepaalt immers in de tweede zin dat de verzekering hetzij schadeverzekering hetzij sommenverzekering is. Zie voor het onderscheid tussen schadeverzekering en sommenverzekering en de betekenis van dit onderscheid nr. 44 e.v. Het enkele feit dat een overeenkomst als een overeenkomst van verzekering is aangegaan, maar geen verzekering in de zin van titel 7.17 BW is, betekent niet zonder meer dat daarmee geen geldige overeenkomst tot stand is gekomen. Denkbaar is dat zij als een overeenkomst van spel en weddenschap waarover art. 7:1825 BW spreekt, moet worden aangemerkt. De overeenkomst van spel en weddenschap werd in art. 7A:1811 oud BW, evenals de overeenkomst van verzekering, als een kansovereenkomst aangemerkt. Terwijl het echter bij de schadeverzekering om de kans op schade gaat waartegen de verzekering dekking biedt, gaat het bij spel en weddenschap om de kans op winst. Zie VAN DER FELTZ, VA 1973, p. 6-7, en zie voorts nr. 646 en 647 met betrekking tot de levensverzekering. DORHOUT MEES III* 1987, nr. 36, betoogt dat men voor het beantwoorden van de vraag of de door partijen gesloten overeenkomst verzekering is of weddenschap, eerst moet uitmaken of de overeenkomst verzekering is of niet. Daarbij moet onder meer worden gelet op de vraag of er sprake is van een verplichting tot premiebetaling, op de woordkeus van partijen en op de vraag of degene die de uitkering moet doen van beroep verzekeraar is. Komt men op grond van de omstandigheden tot de conclusie dat er sprake is van een verzekering, dan moet zij worden getoetst aan de daarvoor geldende voorschriften. Voldoet zij niet aan het vereiste dat zij moet strekken tot vergoeden van schade die de verzekerde zou kunnen lijden, dan is zij nietig. In onze zienswijze gaat het er daarentegen om of de overeenkomst voldoet aan de definitie van verzekering in art. 7:925 lid 1, eerste zin, BW en voorts mede aan de definitie hetzij in art. 7:944 BW hetzij in art. 7:964 BW. Indien dat niet het geval is, kan eventueel de vraag rijzen of sprake is van spel en weddenschap. 7 Pagina 5/13

8 375 WERY MENDEL 2010, p. 35, zijn van oordeel dat indien de strekking van de overeenkomst of van een clausule in strijd is met art. 7:944 BW hetgeen met name het geval zou zijn wanneer zij er kennelijk op gericht is het indemniteitsbeginsel te ontduiken de overeenkomst of de clausule nietig is ingevolge art. 3:40 lid 1 BW (strijd met de goede zeden of de openbare orde) en art. 3:40 lid 2 BW (strijd met een dwingende wetsbepaling). In deze benadering wordt ervan uitgegaan dat wanneer niet voldaan is aan de strekking die ingevolge art. 7:944 BW voor het bestaan van een schadeverzekering vereist is, er sprake is van een nietige overeenkomst. Wij hebben in nr. 374 een andere benadering gevolgd door te concluderen dat indien die strekking bij een als verzekering aangegane overeenkomst ontbreekt, er geen sprake is van een schadeverzekering in de zin van art. 7:944 BW. Daarvoor is een beroep op art. 3:40 lid 1 en/of 2 BW niet nodig en naar onze mening ook niet gewenst omdat de overeenkomst die geen schadeverzekering blijkt te zijn, daarom nog niet een ongeldige overeenkomst behoeft te zijn. Art. 7:963 BW geeft aan welke bepalingen in afd BW (Schadeverzekering) van dwingend recht zijn en ten opzichte van wie zij dat eventueel zijn. In die opsomming ontbreekt art. 7:944, maar wel wordt zonder meer tot dwingend recht verklaard art. 7:960 BW. Dit laatste artikel dat kennelijk uitgaat van een verzekering met de strekking schade te vergoeden, bepaalt in lid 1, dat de verzekerde, behoudens een in de tweede zin aangegeven uitzondering, krachtens de verzekering geen vergoeding ontvangt waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. Zie over dit artikel, waarin een tweede aspect van het indemniteitsbeginsel is neergelegd, nr. 428 e.v. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Wanneer verzekerbaar belang? prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering Verzekeringsrecht / Verzekeringsovereenkomst art. 7:944 BW Het vereiste van een verzekerbaar belang behoeft niet mee te brengen dat een zodanig belang reeds van de aanvang van de verzekering af aanwezig is. Art. 250 WvK oud bepaalde dat indien de verzekerde ten tijde van de verzekering geen belang in het verzekerd voorwerp (het gevaarsobject) heeft, de verzekeraar niet tot schadeloosstelling is gehouden. De meeste auteurs namen echter aan dat een belang niet reeds bij het sluiten van de verzekering aanwezig behoefde te zijn. Wel moest het ten tijde van het schadevoorval bestaan. Zie onder meer VAN DER BURG 1990, nr. 9, en DORHOUT MEES 1980, Die lijn zet titel 7.17 BW voort. Het huidig art. 7:944 BW verlangt alleen dat de verzekering strekt tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden, maar de MvT 1986 (Parl. Gesch. 7.17, p. 120) stelt met zo veel 8 Pagina 6/13

9 woorden dat niet meer nodig is dat het belang reeds bij het sluiten van de verzekering bestaat. Uit de verzekeringsovereenkomst zal moeten blijken welke (mogelijke) vermogensbelangen door de verzekering worden gedekt. Doet zich vervolgens tijdens de duur van de verzekering een schadevoorval voor waardoor een op dat moment aanwezig vermogensbelang van de verzekerde dat onder de dekking valt, wordt getroffen, dan is de verzekeraar in beginsel tot schadevergoeding verplicht. Vgl. VAN HUIZEN, Verzekeringsrecht praktisch belicht 2008, p Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Verzekerde belangen. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering Verzekeringsrecht / Verzekeringsovereenkomst art. 7:946 BW De verzekeringnemer kan een verzekering ten behoeve van zichzelf, ten behoeve van een derde of ten behoeve van zichzelf en een derde sluiten. Zie de art. 7: BW. Is echter niet anders overeengekomen, dan zijn blijkens art. 7:946 lid 1 BW slechts de belangen van de verzekeringnemer gedekt. Valt een zaak ingevolge huwelijk of geregistreerd partnerschap in een gemeenschap, dan zijn bij de verzekering van die zaak de deelgenoten voor hun belang verzekerde (art. 7:946 lid 2 BW). Art. 264 WvK oud sprak over verzekering voor eigen rekening of voor rekening van een derde. Juister is het echter te spreken over verzekering ten behoeve van een derde, aangezien het niet noodzakelijk is, en veelal ook niet het geval is, dat de premie ten laste van de derde komt. Bij verzekering ten behoeve van een derde dekt de verzekering (mede) een bij de derde gelegen belang. Art. 267 WvK oud hield een weerlegbaar vermoeden in dat indien de polis er geen melding van maakte dat de verzekering ten behoeve van een derde is gesloten, de verzekeringnemer geacht wordt de verzekering voor zichzelf te zijn aangegaan. Zie de A-G Bakels in zijn conclusie, onder punt 2.1, vóór HR 11 mei 2001, NJ 2001/364. In dit arrest wees de Hoge Raad erop dat de verzekeraar met het oog op het door hem overgenomen risico in beginsel ervan moet kunnen uitgaan dat verzekerd zijn de belangen van de bij het aangaan van de verzekering vermelde verzekerde. Art. 267 strekte ertoe dit te bewerkstelligen waarbij de Hoge Raad mede verwees naar het voorgestelde art (thans art. 7:946) lid 1, en de toelichting in de NvW 2000 (Parl. Gesch. 7.17, p. 120). Dit is, aldus de Hoge Raad, anders indien verzekeraar en verzekeringnemer anders zijn overeengekomen. Daarmee aansluitend aan de tekst van art. 7:946 lid 1, dat kortweg zegt: tenzij anders is overeengekomen. Of anders is overeengekomen zal uit de polis(voorwaarden) moeten blijken. De derde kan persoonlijk in het beding zijn aangewezen. Ook komen clausules voor die in het midden laten of reeds van de aanvang af het verzekerd belang bij de nemer of bij een derde berust, zoals toonderof orderclausules en de clausules voor rekening van wie het aangaat. Zie MvT 1986 (Parl. Gesch. 7.17, 9 Pagina 7/13

10 p. 120). De minister schrijft daar dat het erop neerkomt dat alleen het belang van de nemer is gedekt, tenzij ook andere verzekerden bij wijze van derden-beding in de polis zijn genoemd, of deze één of één der zojuist genoemde clausules bevat. De huidige tekst van art. 7:946 BW die anders dan het aanvankelijk voorgestelde art lid 1 NBW spreekt over tenzij anders is overeengekomen, dwingt er echter geenszins toe alleen bij een uitdrukkelijke vermelding van (mogelijke) derden van een verzekering ten behoeve van een derde uit te gaan. Mogelijk is dat een redelijke uitleg van de polis(voorwaarden) tot de conclusie leidt dat de verzekering (mede) het belang van een of meer derden dekt. Zo zal onzes inziens in beginsel van verzekering van het belang van een derde sprake zijn, indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat de omstandigheden van het geval erop wijzen dat de verzekeringnemer (mede) zijn belang heeft willen verzekeren en de verzekeraar dat wist of had behoren te begrijpen. Van belang zou in dit verband kunnen zijn of de verschuldigde premie (mede) op dekking van het belang van de derde is afgestemd, of in vergelijkbare gevallen belangen van derden (mede) plegen te worden verzekerd en of er geen redenen waren waarom de verzekeraar zich tegen het verlenen van deze dekking op de overeengekomen voorwaarden zou hebben verzet. Vgl. Hof Arnhem 28 juli 2009, S&S 2010/139. Zie over de verzekering ten behoeve van een derde F.R. SALOMONS, diss. 1996, BAGGERMAN, preadvies 2004, Deventer 2005, p. 19 e.v. en STADERMANN in de Bundel Titel 7.17 BW belicht 2005, p. 125 e.v. 378 Om onduidelijkheid in geval van een huwelijksgemeenschap of een gemeenschap tussen geregistreerde partners te voorkomen, bepaalt art. 7:946 lid 2 BW dat indien een verzekerde zaak in een zodanige gemeenschap valt, de deelgenoten voor hun belang verzekerde zijn. Zie voor een dergelijk geval onder het oude recht Hof Amsterdam 12 november 1987, NJ 1992/100. Zie met betrekking tot het geval van eigen schuld van een van beide deelgenoten nr In de toelichting van de NvW 2000 (Parl. Gesch. 7.17, p. 121) wordt opgemerkt dat de regel niet voor andere gemeenschappen geldt, omdat de deelgenoten daarvan niet zonder meer een zodanige band met elkaar hebben dat wenselijk is dat bij een verzekering van een zaak door een deelgenoot ook de belangen van de andere deelgenoten gedekt zijn. Wanneer wij echter denken aan het geval dat zich een onverzekerde zaak in een nalatenschap bevindt en deze door een der erfgenamen wordt verzekerd, lijkt die zienswijze niet overtuigend. Het zal dan toch voor de hand liggen dat de verzekering in beginsel ten behoeve van de nalatenschap, en derhalve ten behoeve van alle erfgenamen, is afgesloten. Zie daarover nr. 474 en WANSINK, AV&S 2004 (nr. 12), p Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Motieven voor (mee)verzekering van derden. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde 10 Pagina 8/13

11 Vakgebied(en) Wetingang Verzekeringsrecht / Schadeverzekering art. 3 WAM De redenen waarom een verzekeringnemer de verzekering (mede) ten behoeve van een of meer derden sluit, kunnen van zeer uiteenlopende aard zijn. Indien een rechtsverhouding tussen de verzekeringnemer en de derde-belanghebbende ertoe heeft geleid dat de verzekering (mede) ten behoeve van de derde is gesloten, wordt deze rechtsverhouding wel aangeduid als de onderliggende verhouding. Vaak zal de verzekeringnemer zich krachtens overeenkomst tot een verzekering ten behoeve van een of meer derden hebben verplicht. Men denke aan de handelskoop waarbij goederen met een c.i.f. (cost, insurance, freight)-beding worden verkocht, krachtens welk beding de verkoper verplicht is voor de verzekering van het transportrisico ten behoeve van de koper en opvolgende kopers te zorgen. Of men denke aan de aanneming van een bouwproject waarbij wordt afgesproken dat de opdrachtgever of de aannemer een CAR (Construction All Risks)-verzekering ten behoeve van de bij het project betrokkenen zal afsluiten. Zowel met als buiten medeweten van de derde-belanghebbende is verzekering bij wijze van zaakwaarneming (art. 6:198 e.v. BW) mogelijk. Bij een WAM-verzekering moeten de belangen van derden op grond van art. 3 lid 1 WAM zijn meeverzekerd. 380 Indien tussen verzekeringnemer en derde-belanghebbende een rechtsverhouding bestaat die voor de nemer de reden vormt tot het (mede) verzekeren van het belang van een derde, kan men deze verhouding als de onderliggende verhouding noemen. Zie DORRESTEIN, Dorhout Mees-bundel 1974, p. 169 e.v. Denkbaar is dat uit de onderliggende verhouding blijkt dat de verzekeringnemer geen verzekering mede ten behoeve van de derde heeft willen sluiten, maar dat deze bedoeling niet in de verzekeringsverhouding tot uiting komt en uitleg van de verzekeringsovereenkomst zelf wél tot een verzekering ten behoeve van een derde doet concluderen. DORRESTEIN, t.a.p., p. 179, is van oordeel dat de verzekeringnemer in dat geval aan de derde, die om zijn recht tegenover de verzekeraar geldend te maken zijn hulp nodig heeft hij vraagt bijvoorbeeld om de polis teneinde zich op de hoogte te stellen van zijn rechten op grond van de onderliggende verhouding zijn medewerking kan weigeren. De verzekeraar zal echter indien de derde zijn aanwijzing als verzekerde heeft aanvaard, hem als partij bij de overeenkomst alle nodige informatie over de verzekering moeten verschaffen. Zie ook RvT IV-91/20, BB 1991, p Problemen kunnen zich voordoen wanneer, zoals in de Bensdorp-zaak (HR 9 maart 1956, NJ 1959/135), de derde niet weet wie de verzekeraar is en de verzekeringnemer hem dat niet wil meedelen. Zie over deze zaak nr DORRESTEIN, p. 180, acht het mogelijk dat de verzekeringnemer in bepaalde gevallen op grond van de onderliggende verhouding kan interveniëren indien de derde de verzekeraar aanspreekt. Naar onze mening staat het de verzekeraar echter niet vrij aan de verzekering ten behoeve van de derde, zoals die uit de polis blijkt, voorbij te gaan zolang de verzekeringnemer de aanwijzing van de derde niet heeft herroepen, hetgeen in ieder geval na aanvaarding door de derde niet meer mogelijk is, terwijl de mogelijkheid het beding daarvóór te herroepen door het huidig art. 7:947 BW wordt beperkt. Zie 11 Pagina 9/13

12 daarover nr Zie voor kritiek op de benadering van Dorrestein voorts PALM, NJB 1975, p , en de daarop tussen hen gevolgde discussie in NJB 1975, p en Ook F.R. SALOMONS, diss. 1996, p. 64, wijst de zienswijze van Dorrestein af. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Vormen van aanwijzing van derde. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering art. 3 WAM De derde ten behoeve van wie de verzekering (mede) loopt, behoeft niet met name te zijn aangewezen, maar kan ook, en zal ook vaak, in een bepaalde hoedanigheid zijn aangewezen. Eveneens komt veel voor de aanwijzing van ieder die bij de verzekerde zaak/goederen belang heeft of zal krijgen: de verzekering voor wie het aangaat. De derde moet ten tijde van het schadevoorval een verzekerbaar belang hebben dat door de verzekering wordt gedekt. Aanduiding in kwaliteit komt veel voor. Zo kunnen in de voorwaarden van een CAR-verzekering onder meer de opdrachtgever, de aannemer, onderaannemers en architecten als (mede)verzekerden fungeren en bij een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren de echtgenoot en de met de verzekeringnemer in gezinsverband samenwonende personen. Bij de aansprakelijkheidsverzekering voor motorrijtuigen moet krachtens art. 3 lid 1 WAM, afgezien van twee uitzonderingen, de daar omschreven aansprakelijkheid van iedere bezitter, houder en bestuurder van het verzekerde motorrijtuig alsmede van de passagiers worden gedekt. Bekend zijn voorts algemene aanduidingen, met name in beurspolissen, zoals verzekering aan U of die het anders geheel of ten dele zoude mogen aangaan enz. of aan ( ) voor eigen rekening als voor die van derden, hetzij laatstbedoelden bij het aangaan der verzekering belanghebbenden zijn of gedurende de loop der verzekering belanghebbenden zullen worden ( ). De term voor rekening van kwam in art. 264 WvK oud voor. Vereist is dat de derde een door de verzekering gedekt belang heeft ten tijde van het schadevoorval. Zie nr Dekt de verzekering bijvoorbeeld wel het eigenaarsbelang, maar niet het huurdersbelang, dan zal, indien de verzekering mede ten behoeve van derden loopt, de huurder die bij het tenietgaan van het verzekerde pand bedrijfsschade lijdt, geen rechten aan de verzekering kunnen ontlenen. Zie SCHELTEMA MIJNSSEN 1998, nr. 4.6; VAN VEEN, Van Wassenaer-bundel 1993, p DORHOUT MEES 1980, nr. 7.84, is van oordeel dat bij de verzekering voor wie het aangaat de verzekering geldt bij iedere overgang van het belang, ook al verandert dit van karakter. Hij geeft daarbij als voorbeeld de verzekerde zaak die in pand wordt gegeven, ten gevolge waarvan de pandhouder een verzekerbaar belang bij de zaak verkrijgt. In dezelfde zin SCHELTEMA MIJNSSEN 1998, nr Een CAR-verzekering kan dekking voor schade aan het verzekerde werk bieden waarbij de 12 Pagina 10/13

13 cascodekking (in rubriek I) mede dekking biedt ten behoeve van een meeverzekerde betrokkene bij het werk die voor de schade aansprakelijk is. Zie HR 8 juli 1991, 78, besproken door WANSINK, A&V 1996, p. 51 e.v. Zie voorts de bespreking van WANSINK van HR 11 mei 2001, NJ 2001/364, in AV&S 2001, p Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Derdenbeding ex art. 6:253 BW. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering art. 6:253 BW De verzekering ten behoeve van een derde is een overeenkomst met een derdenbeding in de zin van art. 6:253 BW. Dat brengt mee dat het beding in de verzekeringsovereenkomst de strekking moet hebben voor de derde een recht op prestatie jegens de verzekeraar te scheppen indien hij het beding aanvaardt. In het algemeen wordt aangenomen dat de verzekering ten behoeve van een derde moet worden beschouwd als een derdenbeding in de zin van art. 6:253 BW. Vóór 1992 bestond in verband met de vereisten die art (oud) BW aan het derdenbeding stelde, bij enige auteurs twijfel omtrent de kwalificatie als derdenbeding. Art. 6:253 BW geeft daartoe echter geen reden meer. Wel geeft art. 7:947 BW nadere regels met betrekking tot dit derdenbeding. Zie ook de MvT 1986 (Parl. Gesch. 7.17, p ), waarin wordt uitgegaan van de figuur van het derdenbeding. Zie over de verschillende zienswijzen met betrekking tot de verzekering ten behoeve van een derde in het verleden en heden F.R. SALOMONS, diss. 1996, p. 127 e.v. Een verzekering kan zijn gesloten in verband met een gevaar dat een derde loopt, zonder dat zij de strekking heeft bij de verwezenlijking van dat gevaar een recht op uitkering voor die derde (na aanvaarding) te scheppen. Zo zal de werkgever die bij ziekte van zijn werknemers het loon moet doorbetalen, dat risico kunnen verzekeren en alleen zelf als rechthebbende op de door de verzekeraar te verstrekken uitkeringen kunnen fungeren. Zie ook met betrekking tot een garageverzekering Verbondscommissie Samenloop 8 november 1996, nr. 91, Vrb 1997, p , en Hof s-gravenhage 11 september 1985, NJ 1987/576. Art. 6:253 BW merkt ook als derdenbeding aan het beding dat niet leidt tot het recht op een prestatie ten behoeve van een derde, maar tot het recht voor de derde om op andere wijze jegens een van de partijen op de overeenkomst een beroep te doen. Daarbij heeft de wetgever mede gedacht aan het geval dat een partij in de overeenkomst jegens een derde afstand van een recht doet. Zie Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p Men denke aan het geval dat een verzekering inhoudt dat de verzekeraar bij vergoeding van schade aan de verzekerde, bijvoorbeeld de eigenaar van de verzekerde zaak, geen verhaal zal nemen op een bepaalde derde, bijvoorbeeld de huurder van de zaak, indien deze voor de schade aansprakelijk mocht zijn. Zie nr Pagina 11/13

14 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Aanvaarding van aanwijzing als derde. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering art. 6:253 BW Voor aanvaarding van een verzekering ten behoeve van een derde is, indien de verzekeringsvoorwaarden niet anders bepalen, geen bepaalde vorm voorgeschreven. Zij geschiedt door een verklaring, gericht tot de verzekeringnemer of de verzekeraar (art. 6:253 lid 3 BW jo. art. 3:37 lid 1 BW). Uit de verzekering kan voortvloeien dat voor de aanvaarding de toestemming of medewerking van de verzekeringnemer nodig is. Van aanvaarding door de derde van de ten behoeve van hem lopende verzekering zal vaak eerst sprake zijn indien zich een schade voordoet. Door zich voor vergoeding van de schade tot de verzekeraar te wenden, vindt die aanvaarding plaats. Uit de polis(voorwaarden) kan echter voortvloeien dat voor de aanvaarding de toestemming of medewerking van de verzekeringnemer vereist is. In de bekende Bensdorp-zaak (HR 9 maart 1956, NJ 1959/135) had de verzekeringnemer een transportverzekering gesloten ten behoeve van zichzelf of wie het anders geheel of ten dele zoude mogen aangaan, met of zonder lastgeving tot verzekeren. Nadat het belang bij de verzekerde hazelnoten op Bensdorp was overgegaan, werden de noten beschadigd en wilde Bensdorp zich op de verzekering beroepen. Dat beroep werd door het hof niet mogelijk geacht omdat, aldus de weergave van het arrest door de Hoge Raad, de verzekeringneemster overeenkomstig hetgeen in het handelsverkeer gebruikelijk is, deze condities (betreffende het medeverzekeren van belangen van derden; AWT) uitsluitend in haar eigen belang heeft bedongen ten einde eventueel in staat te zijn een onvoldoende verzekerde f.o.b.-koper van haar ruime polis te laten profiteren, derhalve bij wijze van service, door haar naar eigen goeddunken aan haar relaties te verlenen. Een uitleg die VAN HUIZEN 1988, diss. 1996, p. 89, en SCHELLEKENS, Van Oven-bundel 1981, p. 295, kennelijk aanvaarden. F.R. SALOMONSdiss. 1996, p , wijst er echter op dat deze uitleg (mede) door het hof was aanvaard, omdat Bensdorp in de procedure had nagelaten te weerspreken dat de verzekeringneemster, zoals deze had gesteld, met dit oogmerk de ruime condities had bedongen en dit in het handelsverkeer zeer gebruikelijk zou zijn. De ontwerper van het Nieuw BW merkt naar aanleiding van het Bensdorp-arrest in de MvT 1986 (Parl. Gesch. 7.17, p ) op dat het onder het nieuwe recht niet van de verzekeringnemer afhangt of de derde, zodra de schade is gevallen, kan aanvaarden, tenzij anders is bedongen. Zie hierover nader nr Heeft de derde zijn aanwijzing aanvaard door een tot de verzekeringnemer gerichte verklaring, dan zal deze tegenover de verzekeraar slechts effect hebben indien deze hiervan op de hoogte is. Zodra de derde zich bij schade tot de verzekeraar wendt, ligt hierin echter ook een aanvaarding besloten. 14 Pagina 12/13

15 15 Pagina 13/13

16 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Herroeping van aanwijzing van derde. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering art. 7:947 BW Aanvaarding door de derde-belanghebbende van zijn aanwijzing krachtens de (mede) ten behoeve van hem gesloten verzekering voordat een schade is voorgevallen heeft ten gevolge dat zijn aanwijzing als verzekerde onherroepelijk wordt. Zie art. 6:253 lid 2 BW. Daarvóór kan de verzekeringnemer krachtens art. 7:947, eerste zin BW de aanwijzing slechts herroepen met medewerking van de verzekeraar of van de derde. Met betrekking tot een reeds gevallen schade kunnen de verzekeringnemer en de verzekeraar blijkens de tweede zin van art. 7:947 BW de aanwijzing ook niet meer gezamenlijk ongedaan maken. Van deze laatste bepaling kan ingevolge art. 7:963 lid 3 BW niet ten nadele van de derde worden afgeweken. Krachtens art a lid 2 in het wetsvoorstel NBW van 1986 kon de derde de aanwijzing aanvaarden, zodra de schade waarop zij betrekking had, was gevallen. Deze bepaling was volgens de MvT 1986 (Parl. Gesch. 7.17, p. 125) hierdoor gerechtvaardigd dat de aanwijzing veelal een bepaalde kwaliteit betreft die tijdens de duur der verzekering kan worden verkregen en verloren, zoals de kwaliteit van huisgenoten, logés, huurders, bestuurders, bestuurders van voer- en vaartuigen. Bij de NvW 2000 (Parl. Gesch. 7.17, p. 125) is deze bepaling vervallen, teneinde de regeling zo veel als mogelijk te laten aansluiten bij die van art. 6:253 BW en art. 6:254 BW krachtens welke de aanwijzing door aanvaarding onherroepelijk wordt. Heeft de derde de kwalitatieve aanwijzing aanvaard, maar bezit hij de toepasselijke kwaliteit niet meer wanneer de schade voorvalt, dan zal hij uit dien hoofde geen aanspraak op schadevergoeding meer kunnen maken. Art. 7:967 lid 2 BW geldt alleen voor de sommenverzekering. Zie daarover nr Indien een derde bij een verzekering als uitkeringsgerechtigde in geval van schade is aangewezen en hij zijn aanwijzing heeft aanvaard, wordt dientengevolge zijn aanwijzing krachtens art. 6:253 lid 2 BW onherroepelijk. Een derdenbeding kan echter ook krachtens de overeenkomst waarvan het deel uitmaakt, onherroepelijk zijn. Dat geldt ook voor een derdenbeding krachtens een verzekeringsovereenkomst. Of dit, indien daarover in de polis(voorwaarden) niets uitdrukkelijk is bepaald, het geval is, zal een kwestie van uitleg zijn. Indien de verzekeringnemer tegenover derden verplicht is tot verzekering van hun belangen, zoals dat vaak het geval is, zal dat meestal impliceren dat hij tegenover die derden ook verplicht is de aanwijzing van hen in de polis(voorwaarden) niet te herroepen. Zou hij dat (met medewerking van de verzekeraar) toch doen, dan zal dat tegenover de derde wanprestatie opleveren. Zie met betrekking tot deze situatie in verschillende zin VAN HUIZEN, diss. 1988, p. 102 e.v. en F.R. SALOMONS, diss. 1996, p Art. 6:253 lid 2 BW stelt voorop dat een derdenbeding tot de aanvaarding zonder meer door degene die het gemaakt heeft, kan worden herroepen. Art. 7:947, eerste zin BW, dat niet van dwingend recht is, geeft daarentegen de verzekeringnemer die een derde als uitkeringsgerechtigde heeft 16 Pagina 1/14

17 aangewezen, de mogelijkheid van herroeping slechts indien dit geschiedt met medewerking van de verzekeraar of de derde. De MvT 1986 (Parl. Gesch. 7.17, p. 125) geeft als reden voor deze beperking van de herroepelijkheid dat herroepelijkheid niet goed past bij de verzekering ten behoeve van derden, mede vanwege algemene clausules als voor wie het aangaat die zó veelvuldig voorkomen, ook op standaardformulieren, dat zij als het ware deel uitmaken van het product van de verzekeraar. Naar onze mening wordt deze beperking ook gerechtvaardigd door de hiervoor vermelde omstandigheid dat de verzekeringnemer die een verzekering ten behoeve van derden sluit, de aanwijzing daartoe vaak op grond van zijn verhouding tot die derde niet zal mogen herroepen. Zie ook F.R. SALOMONS, diss. 1996, p Anders VAN VEEN, Van Wassenaer-bundel, p STADERMANN stelt in de bundel Titel 7.17 BW belicht, p , de vraag waarom eventueel de toestemming van de verzekeraar wordt geëist. Is sprake van een in de verzekeringsovereenkomst overeengekomen onherroepelijkheid, dan zal deze onherroepelijkheid voordat zich een schadegeval voordoet of voordat de derde zijn aanwijzing heeft aanvaard, niet in de weg staan aan een wijziging van de aanwijzing van de derde door de verzekeringnemer en de verzekeraar, als partijen bij de overeenkomst. Zie echter ook nr De eerste zin van art. 7:947 BW ziet op de situatie dat de derde zijn aanwijzing niet heeft aanvaard en zich nog geen schadegeval heeft voorgedaan. De tweede zin van dit artikel betreft daarentegen de situatie dat zich een schadegeval voordoet. 386 Uit de algemene regeling van het derdenbeding vloeit niet voort dat indien zich een schade ten laste van de aangewezen derde-belanghebbende voordoet, een herroepelijke aanwijzing op dat moment onherroepelijk wordt. Art. 7:947, tweede zin BW, bepaalt echter dat nadat zich een schade heeft voorgedaan, verzekeringnemer en verzekeraar de aanwijzing met betrekking tot deze schade ook niet meer gezamenlijk ongedaan kunnen maken. Van deze bepaling kan ingevolge art. 7:963 lid 3 BW niet ten nadele van de derde worden afgeweken. Dit, aldus de NvW 2000 (Parl. Gesch. 7.17, p. 125), om te voorkomen dat een derde die schade heeft geleden en dacht daarvoor verzekerd te zijn, plotseling bedrogen kan uitkomen. In het wetsvoorstel van 1986 was deze bepaling niet van dwingend recht en ging de ontwerper er, zoals vermeld in nr. 384, van uit dat anders kon worden bedongen. De verzekeringnemer kon derhalve bedingen dat hij ook in het geval van schade de aanwijzing van de derde kon herroepen. Daarvoor biedt de huidige dwingendrechtelijke bepaling naar onze mening geen ruimte meer. Verzekeringnemer en verzekeraar kunnen zonder medewerking van de derde de aanwijzing niet meer wijzigen. Wil de verzekeringnemer bij schade toch de handen vrijhouden om een belanghebbende derde al dan niet van de verzekering te kunnen laten profiteren, dan zou hij naar onze mening in de verzekeringsovereenkomst de bevoegdheid kunnen bedingen om in geval van schade alsnog een belanghebbende als uitkeringsgerechtigde aan te wijzen. Wil de verzekeringnemer ook na schade nog kunnen beslissen of een door hem reeds aangewezen derde een beroep op de verzekering kan doen, dan kan hij in de overeenkomst bedingen dat voor aanvaarding door de derde zijn medewerking is vereist. Daaraan staat art. 7:947 BW onzes inziens niet in de weg. In die zin ook VAN HUIZEN, Verzekeringsrecht praktisch belicht 2008, p. 312, en FRENK/SALOMONS, VA 2001, p. 14, die in dat geval spreken over een aanwijzing onder de opschortende voorwaarde van toestemming van de verzekeringnemer (vgl. art. 3:38 lid 1 BW). Verdedigbaar is ook dat verzekeraars op basis van deze clausule een aanspraak op dekking van een derde-verzekerde mogen weigeren indien die medewerking van de verzekeringnemer ontbreekt. In de milieuschadeverzekering zie daarover Kluwers Assurantie-Zakboek 4F (HUISMAN) komt een 17 Pagina 2/14

18 bepaling voor krachtens welke voor derden, zoals de buurman wiens grond door toedoen van de verzekeringnemer is vervuild, aanspraken op vergoeding onder de polis eerst ontstaan door een daartoe strekkende schriftelijke verklaring welke door de verzekeringnemer tegenover de verzekeraar wordt afgelegd. Ook is ter beurze niet ongebruikelijk dat de AVB-polis bepaalt dat anderen dan verzekeringnemer slechts rechten aan de polis kunnen ontlenen door een daartoe strekkende schriftelijke verklaring, door verzekeringnemer tegenover verzekeraars afgelegd. Het voorgaande laat onverlet dat de derde-verzekerde gelet op de contractuele verhouding tussen hem en de verzekeringnemer bij onwetendheid omtrent het hierbedoelde beding het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat hij op de polis zondermeer meeverzekerd was en mitsdien bij een afwijzing van dekking op basis van het beding aanspraak op (vervangende) schadevergoeding jegens de verzekeringnemer kan maken. 387 Is het beding ten behoeve van de derde-belanghebbende ingevolge de overeenkomst onherroepelijk en jegens hem om niet gemaakt, dan geldt het krachtens art. 6:253 lid 4 BW als aanvaard indien het ter zijner kennis is gekomen en door hem niet onverwijld is afgewezen. Of de aanwijzing van een derde als verzekerde door verzekeringnemer en verzekeraar als een onherroepelijke aanwijzing is beschouwd, zal vaak niet uitdrukkelijk uit de polis(voorwaarden) blijken en dan ook een kwestie van uitleg zijn. Bij de voorwaarde dat het beding jegens de derde om niet moet zijn gemaakt, zal met name gedacht moeten worden aan het geval dat de stipulator het beding heeft gemaakt zonder dat sprake is van een tegenprestatie van de derde jegens hem. Zie ASSER/HARTKAMP & SIEBURGH6-III* 2010/570. Bij toepasselijkheid van art. 6:253 lid 4 BW kunnen de verzekeringnemer en de verzekeraar als partijen bij de overeenkomst de aanwijzing van de derde ook voordat zich een schade voordoet, niet meer wijzigen. Zie ook nr De PEICL geven in par. 11:101 een vergelijkbare regeling voor de herroeping van de aanwijzing van een derde. Zie daarover DRION, AV&S 2009 (nr. 32), p. 246 e.v. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Zelfstandig recht op uitkering als verzekerde. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering Verbintenissenrecht / Overeenkomst art. 6:254 BW 18 Pagina 3/14

19 Door aanvaarding van de aanwijzing als belanghebbende verkrijgt de derde bij schade tegenover de verzekeraar recht op de ten behoeve van hem verzekerde vergoeding. Krachtens art. 6:254 BW geldt hij vanaf het moment van aanvaarding als partij bij de overeenkomst. Zoals in nr. 384 opgemerkt zal de aanvaarding door de derde van zijn aanwijzing meestal geschieden doordat hij zich na een schadegeval tot de verzekeraar wendt. Zoals in nr. 386 voorts bleek, kunnen de polisvoorwaarden naar onze mening inhouden dat voor de aanvaarding de medewerking van de verzekeringnemer nodig is. Bij schade kan de derde die zijn aanwijzing heeft aanvaard, van de verzekeraar uitkering vorderen indien en voor zover de verzekeraar zich daartoe krachtens de verzekeringsovereenkomst heeft verbonden. 390 Doordat de derde-belanghebbende door aanvaarding ingevolge art. 6:254 BW partij bij de verzekeringsovereenkomst wordt, ontstaat een meerpartijenovereenkomst in de zin van art. 6:279 BW. Zie over de gevolgen van het partij zijn van de aanvaard hebbende derde in het algemeen ASSER/HARTKAMP & SIEBURGH6-III* 2010/572 e.v. Voor de derde belanghebbende die ten gevolge van aanvaarding partij bij de overeenkomst van verzekering wordt, zullen diens rechten en verplichtingen in beginsel door die overeenkomst worden bepaald. Zie HR 31 maart 2006, NJ 2007/20, r.o Zijn rechten kunnen mede afhankelijk zijn van het gedrag van de verzekeringnemer. Zo kan de verzekeringnemer in gebreke zijn met de betaling van de verschuldigde premie, waardoor de dekking, althans indien de derde de premiebetaling niet heeft overgenomen, krachtens de polis(voorwaarden) kan zijn geschorst. Zie over de premiebetaling nr. 255 e.v. en nr Zie echter over mogelijke gevallen waarin de derde niet door het gedrag van de verzekeringnemer behoeft te worden gedupeerd, nr Met name in de CAR-verzekering is het niet ongebruikelijk een zgn. betaaladresclausule op te nemen met de strekking dat de verzekeraar zal zijn gekweten door betaling van de schadevergoeding aan de verzekeringnemer. Met recht heeft DORHOUT MEES, diss. 1996, p. 417, erop gewezen dat de clausule uitsluitend ziet op de daadwerkelijke uitbetaling van de schade, maar aan de verzekerde die de schade in zijn vermogen lijdt, niet zijn recht op dekking onder de polis ontneemt. In zijn arrest van 13 februari 2007, RAV 2007, besproken door DORHOUT MEES in AV&S 2007 (nr. 48), p. 318 e.v., heeft het Hof s- Gravenhage aan de clausule ten grondslag gelegd een door de verzekerde aan de verzekeringnemer verstrekte volmacht om namens en ten behoeve van hem de schade-uitkering in ontvangst te nemen. Uit art. 3:72 aanhef en sub b BW vloeit voort dat de volmacht bij faillissement van de verzekeringnemer van rechtswege vervalt, tenzij blijkt dat partijen anders hebben bedoeld. Daarvan zal in de regel geen sprake zijn, nu zulks onverenigbaar lijkt met de strekking van de clausule om een snelle en efficiënte schadeafhandeling en een voorspoedig herstel van het bouwwerk ten behoeve van alle betrokken partijen te bevorderen. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ De rechtsfiguur van de Obliegenheit. 19 Pagina 4/14

20 prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering art. 7:945 BW In art. 7:945 BW wordt onder verzekerde niet alleen verstaan degene die door aanvaarding in geval van door hem geleden schade krachtens de verzekering recht heeft op vergoeding maar ook degene die door aanvaarding van de aanwijzing recht op vergoeding kan krijgen. Vaak zal de verzekeringnemer tevens verzekerde zijn. Al dan niet naast de verzekeringnemer kan een derde belanghebbende verzekerde zijn. Dat zal het geval zijn indien de derde zijn aanwijzing heeft aanvaard en recht op vergoeding krijgt. Heeft zich een schade voorgedaan, maar heeft de derde zijn aanwijzing nog niet aanvaard, dan geldt hij, indien hij door aanvaarding recht op vergoeding kan krijgen, eveneens als verzekerde. Dientengevolge rusten op hem, hoewel hij nog niet door aanvaarding van zijn aanwijzing partij bij overeenkomst van verzekering is geworden, de verplichtingen die de bepalingen in afd (Schadeverzekering) (mede) op de verzekerde leggen. Zo is hij, indien hij op de hoogte is van de verwezenlijking van het risico of het ophanden zijn daarvan, krachtens art. 7:957 BW verplicht zich in te spannen om schade te voorkomen of te verminderen. Vgl. ook art. 7:926 lid 2 BW dat op soortgelijke wijze bewerkstelligt dat op hem de voor de uitkeringsgerechtigden geldende verplichtingen rusten, zoals de in art. 7:941 lid 1 BW vermelde verplichting de verwezenlijking van het verzekerde risico zo spoedig als mogelijk is aan de verzekeraar te melden. Bij niet-nakoming van deze en andere verplichtingen zullen de in de wet opgenomen sancties in beginsel ook ten opzichte van de derde gelden. Zie voor een bespreking van de bijzondere (sanctie) regeling voor de verzekerde/de Obliegenheit nr. 308 e.v. (wederzijdse verplichtingen) en nr. 561 e.v. (beredding). Zie ook FRENK, AV&S 2011 (nr. 26), p. 228 e.v. Overigens gebruikt de wet de term verzekerde, anders dan uit de omschrijving in art. 7:945 BW voortvloeit, ook voor de belanghebbende die geen recht op vergoeding krijgt omdat een contractuele of wettelijke uitsluiting geldt. Zo bepaalt art. 7:952 BW dat de verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. Tot misverstand zal dit echter niet leiden. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ De verweermiddelen-regel. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering 20 Pagina 5/14

21 Wetingang art. 6:146 BW Op verweermiddelen of bevoegdheden waarop de verzekeraar zich op grond van de verzekeringsovereenkomst tegenover de verzekeringnemer kan beroepen, kan hij in beginsel ook een beroep doen tegenover de (mede)verzekerde derde die zijn aanwijzing heeft aanvaard, ook al was de derde van deze verweermiddelen of bevoegdheden onkundig. Uit de verzekering of de wet kan echter anders voortvloeien, terwijl ook de redelijkheid en billijkheid zich onder omstandigheden tegen een beroep daarop tegenover hem kunnen verzetten. Betwist is of en in hoeverre de regel van art. 6:146 lid 1 BW inzake de mogelijkheid van verweer van de schuldenaar uit een order- of toondervordering toepassing kan vinden bij polissen met clausules zoals voor wie het aangaat e.d. De verweermiddelen die de verzekeraar heeft tegenover de verzekeringnemer kan hij in beginsel ook hanteren tegenover de derde, die zijn aanwijzing heeft aanvaard, ook al is deze laatste hiervan niet op de hoogte. Vgl. het in nr. 390 vermelde arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, r.o De verzekeraar met een tegenvordering op de verzekeringnemer zal deze echter in beginsel niet met een aan de derde verschuldigde uitkering kunnen verrekenen. Zie art. 6:127 BW. Een uitzondering hierop vormt het bepaalde in art. 7:935 BW met betrekking tot door de verzekeringnemer nog verschuldigde premie, waarover nader nr Zie voorts art. 7:936 BW met betrekking tot op de uitkering eventueel in te houden vergoedingen welke de verzekeringnemer wegens premiebetaling door de tussenpersoon aan deze laatste is verschuldigd, waarover nader nr Uit de verzekeringsovereenkomst kan voortvloeien dat de verzekeraar een beroep op een in de verzekeringsvoorwaarden voorkomende uitsluiting of hem toekomende bevoegdheid niet kan doen tegenover een derde die partij bij de overeenkomst is geworden. Zie HR 7 juni 1996, NJ 1996/571; Vrb 1996, p Of een verweermiddel van de verzekeraar tegenover de verzekeringnemer op grond van de verzekeringsovereenkomst niet tegenover de derde die zijn aanwijzing heeft aanvaard, kan worden ingeroepen, zal een kwestie van uitleg van de overeenkomst kunnen zijn. Bij die uitleg zal naar onze mening niet alleen rekening moeten worden gehouden met de bedoelingen van verzekeringnemer en verzekeraar maar ook met hetgeen de derde, die na aanvaarding rechten aan de verzekering ontleent, van de verzekering redelijkerwijs, naar de verzekeraar wist of kon beseffen, mocht verwachten. Vgl. met betrekking tot de uitleg van een verzekering ten gunste van een daarbij belanghebbende derde HR 18 oktober 2002, NJ 2003/258, en de kanttekening van CLAUSING in AV&S 2003, p , onder punt 6. Zie voorts meer algemeen over de positie van de derde die zijn aanwijzing krachtens een beding bij de overeenkomst heeft aanvaard, ASSER/HARTKAMP & SIEBURGH6-III* 2010/576. Onder omstandigheden zullen ook de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de verzekeraar een beroep op een verweermiddel wel tegenover de verzekeringnemer, maar niet tegenover de derde die zijn aanwijzing heeft aanvaard, kan doen. Van belang zal daarbij kunnen zijn dat de redenen waarom de verzekeraar het verweermiddel tegen de verzekeringnemer kan inroepen, niet van invloed zijn op de dekking van het risico ten behoeve van de derde. Betreft het verweermiddel het niet betalen van de premie, dan gaat het wel mede om de dekking van het risico van de derde. In dat geval achten wij overigens denkbaar dat de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden meebrengen dat de verzekeraar de belanghebbende derde die hiervan niet op de hoogte is en kon zijn, alsnog een beroep op de verzekering toestaat indien hij het premieverzuim herstelt Pagina 6/14

22 SCHELTEMA MIJNSSEN 1998, nr. 2.40, is van oordeel dat, wanneer sprake is van een polis voor wie het aangaat, de verzekeraar, evenals bij een toonder- of orderpolis zie art. 6:146 BW en nr. 408 tegen de opvolgende rechthebbenden te goeder trouw geen verweren kan voeren die gegrond zijn op zijn betrekking tot vroegere verzekerden. Zie ook MOLENGRAAFF STAR BUSMANN III 1955, p. 633, en TUIT, VA 1984, p. 199 e.v. en p Daarentegen gaat DORHOUT MEES III* 1987, nr. 158, ervan uit dat de verzekeraar bij een verzekering voor wie het aangaat alle verweermiddelen tegen een vordering tot schadevergoeding behoudt. DORHOUT MEES voegt daaraan echter toe dat een en ander slechts theoretische waarde heeft, omdat de clausule in de praktijk vrijwel uitsluitend bij de in art lid 4, tweede zin BW (thans art. 7:932 lid 3, tweede zin BW) genoemde verzekeringen wordt gebruikt. Zie daarover nr F.R. SALOMONS, diss. 1996, p. 150 e.v., acht de verweermiddelenregel die voor order- en toondervorderingen geldt niet toepasselijk bij verzekeringen voor wie het aangaat. Zie zijn uitvoerige beschouwing waarin hij ook een overzicht geeft van de door de verschillende schrijvers ingenomen standpunten in deze kwestie. Zie voorts KAMPHUISEN, AV&S 2003, p , die zich uit praktische overwegingen aansluit, naar wij begrijpen, bij de zienswijze dat de verweermiddelenregel uit art. 6:146 BW geen toepassing mag vinden bij verzekeringen met de clausule voor wie het aangaat. De toepasselijkheid van de verweermiddelenregel speelt overigens niet alleen met betrekking tot het geval dat de derde niet bekend is met de niet-nakoming door de verzekeringnemer van zijn mededelingsplicht bij het sluiten van de verzekering zie daarover nr. 393, maar ook in andere gevallen, zoals het geval dat hij niet bekend is met eventueel premieverzuim van de verzekeringnemer. Zie nr Wij zijn geneigd bij het gebruik van clausules voor wie het aangaat e.d. de verweermiddelenregel toepasselijk te achten wanneer het gaat om verzekeringen waarbij, naar de verzekeraar weet of kan veronderstellen, een onderliggende verhouding, zoals een handelskoop met c.i.f.-beding, voor de verzekeringnemer de reden is geweest om het risico ten behoeve van belanghebbende derden (mede) te verzekeren. Zie voor de verzekering van zaken die door middel van documenten worden verhandeld, voorts nr In andere gevallen waarin de clausule voor wie het aangaat wordt gehanteerd, zullen onzes inziens ook hier bij het beoordelen van de positie van de derde overwegingen, als vermeld in nr. 393, van betekenis kunnen zijn. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Partij bij de overeenkomst. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering Verbintenissenrecht / Overeenkomst art. 6:254 BW Krachtens art. 6:254 BW geldt de derde vanaf het moment van aanvaarding als partij bij de overeenkomst. Aanvaarding door de derde-belanghebbende van zijn aanwijzing zal alleen indien dit uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeit, meebrengen dat hij medeschuldenaar van de verschuldigde 22 Pagina 7/14

23 premie wordt. Veelal vloeit echter uit de aard van de verzekering voort dat alleen de verzekeringnemer als premieschuldenaar fungeert. Gesteld werd wel dat de derde door zijn aanwijzing te aanvaarden mede aansprakelijk wordt voor de verschuldigde premie. Zie VAN DER BURG 1990, p. 26. Als argument daarvoor kan worden aangevoerd dat de derde door aanvaarding partij bij de overeenkomst wordt. In de huidige literatuur wordt echter veelal aangenomen dat de verplichting tot premiebetaling in beginsel alleen op de verzekeringnemer en niet mede op de aanvaard hebbende derde rust. Zie BAGGERMAN, preadvies 2004, p. 22; DORHOUT MEES 1980, nr. 7.78; F.R. SALOMONS, diss. 1996, p. 307; SCHELTEMA MIJNSSEN 1998, nr en MIJNSSEN 2007, nr Naar onze mening brengt de aard van verzekeringen die (mede) belangen van derden dekken, in de regel mee dat aanvaarding door de derde van zijn aanwijzing hem niet (mede) aansprakelijk maakt voor de betaling van de verschuldigde premie. Bij veel verzekeringen ligt dat zonder meer voor de hand. Men denke aan de particuliere aansprakelijkheidsverzekering ten behoeve van gezinsleden die door het gezinshoofd is afgesloten, aan veel verzekeringen die een werkgever (mede) ten behoeve van zijn werknemers afsluit, maar ook aan verzekeringen die in het handelsverkeer, zoals die krachtens een c.i.f.-beding, worden afgesloten. DORHOUT MEES, diss. 1996, p. 102, lijkt premieplichtigheid voor de derde wel mogelijk te achten ten aanzien van de CAR-verzekering. Verzekeraars zullen, naar wij aannemen, in de regel ook degene met wie zij de verzekering sluiten, aanmerken als de wederpartij die zij in beginsel alleen voor de verschuldigde premie kunnen aanspreken. Alleen indien duidelijk anders uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeit, wordt naar onze mening de derde die zijn aanwijzing aanvaardt en zich daarmee in beginsel onderwerpt aan de verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst, (mede) verplicht tot premiebetaling. Mogelijk is ook dat uit de aanvaarding van zijn aanwijzing blijkt dat de derde (mede) schuldenaar van de premie wordt. Iets anders is dat de medeverzekerde derde er belang bij kan hebben de premie te voldoen indien de verzekeringnemer daarmee nalatig is. Zie over een mogelijke waarschuwingsplicht van de verzekeraar tegenover de derde die zijn aanwijzing heeft aanvaard, in geval van premieverzuim DORHOUT MEES in de bundel Titel 7.17 BW belicht 2005, p Vgl. ook art. 7:980 lid 1 BW levensverzekering Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Overgang van het belang algemeen. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Verzekeringsovereenkomst art. 7:950 BW Het belang dat een verzekerde bij het behoud van een hem toebehorende zaak heeft, kan om verschillende redenen bij een ander komen te berusten. Dat zal consequenties hebben met betrekking tot de lopende verzekering. Art. 7:948 BW houdt bepalingen in met betrekking tot de vraag wat er met de verzekering gebeurt bij overdracht van een zaak of van een beperkt recht waaraan een zaak is 23 Pagina 8/14

24 onderworpen (beperkt zakelijk recht). Art. 7:950 BW geeft voor het geval dat een verzekeringnemer overlijdt, een nadere regeling omtrent de mogelijkheid van opzegging van de verzekering door de erfgenamen en de verzekeraar. Art. 7:949 BW geeft een aparte regeling voor het geval het bewijsstuk van de verzekering aan toonder of order is gesteld en het geval dat het gaat om een verzekering van zaken die door middel van documenten plegen te worden verhandeld. Art. 263 WvK oud hield in de laatste redactie vanaf 1 januari 1992 in dat bij overgang van een zaak of een beperkt recht waaraan een zaak is onderworpen, de verzekering van rechtswege ten voordele van de nieuwe rechthebbende liep. Mogelijk, maar niet geregeld, bleef echter dat het risico eerder of later overgaat dan de levering van de zaak plaatsvindt, zoals onder meer in het geval van levering van een roerende zaak onder eigendomsvoorbehoud (art. 3:92 BW). Zie nr In het wetsvoorstel NBW 1986 heeft de ontwerper in art. 7:948 BW een uitvoeriger regeling inzake de overgang van het verzekerd belang bij koop en overdracht van een zaak gegeven dan het geval was in art. 263 WvK oud. In de NvW 2000, p. 5, en in het wetsvoorstel Invoeringswet 2005, Kamerstukken II 2004/05, , nr. 2, p. 3, is de tekst van art nog op enkele punten gewijzigd voordat deze in zijn definitieve versie werd opgenomen in de huidige titel 7:17 BW. Bij de in de Invoeringswet 2005 aangebrachte wijzigingen (Parl. Gesch. 7.17, p. 130) wordt het geval van koop niet meer apart naast dat van de overdracht in lid 1 vermeld. Art. 7:948 BW is niet van dwingend recht. Ingevolge art. 221 lid 5 Ow NBW is art. 7:948 BW niet van toepassing indien een overgang van het risico vóór 1 januari 2006 heeft plaatsgevonden. Zie over art. 7:948 BW verder nr. 397 e.v. De nadere regeling van de mogelijkheid van opzegging van de verzekering bij overlijden van de verzekeringnemer in art. 7:950 BW heeft zijn huidige redactie gekregen in het wetsvoorstel Invoeringswet 2005, nr. 2, p. 3. Bij de invoering van het nieuwe erfrecht en schenkingsrecht in 2003 is tevens een tweede zin voor het toen nog toekomstige art. 7:950 BW vastgesteld, luidende: Wanneer de nalatenschap van de verzekeringnemer ingevolge art. 4:13 BW wordt verdeeld, komt de bevoegdheid van de erfgenamen, bedoeld in de vorige zin, toe aan zijn echtgenoot of geregistreerde partner. Zie Stb. 2002, 230, p. 18, als ook de MvT bij het wetsvoorstel Invoeringswet 2005, Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 9. Ook art. 7:950 BW is niet van dwingend recht. Ingevolge art. 221 lid 1 Ow NBW is art. 7:950 BW niet van toepassing op overeenkomsten van verzekering die vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet zijn gesloten. Zie over art. 7:950 BW verder nr Zie over de overgang van verzekeringen aan toonder of order of van de verzekering van goederen die door middel van documenten plegen te worden verhandeld nr. 406 e.v. Zie over de overgang van het verzekerd belang STADERMANN in de bundel Titel 7.17 BW belicht 2005, p. 117 e.v., en MIJNSSEN 2007, nrs Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Overgang van belang bij behoud van een zaak in geval van overdracht. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde 24 Pagina 9/14

25 Vakgebied(en) Wetingang Verzekeringsrecht / Verzekeringsovereenkomst art. 7:948 BW Art. 7:948 BW regelt de overgang van de rechten en verplichtingen uit de verzekering die het belang bij het behoud van een zaak dekt, in geval van overdracht van de zaak of van een beperkt recht waaraan de zaak is onderworpen. De term overdracht wijst erop dat het hier gaat om een verkrijging onder bijzondere titel. Zie art. 3:80 lid 3 BW. De rechten en verplichtingen gaan met het risico op de verkrijger over, ook indien het risico al voor de overdracht overgaat. Art. 7:948 lid 1, tweede zin, BW laat ook bijkomstige verzekeringen die bij dezelfde verzekering tot stand zijn gekomen, mee overgaan. Lid 1, derde zin, bepaalt wanneer geen overgang plaatsvindt. Zie nr Art. 6:251 lid 1 BW bepaalt dat, indien een uit een overeenkomst voortvloeiend, voor overdracht vatbaar recht in een zodanig verband staat met een aan de schuldeiser toebehorend goed, dat hij bij dat recht slechts belang heeft zolang hij het goed behoudt, dat recht overgaat op degene die dat goed onder bijzondere titel verkrijgt. Zie voor de overgang van de verplichting tot het verrichten van een tegenprestatie art. 6:251 lid 2 BW. De regel van art. 7:948 BW ziet, anders dan art. 6:251 BW, niet op de overdracht van een goed dat geen zaak of een beperkt recht op een zaak recht vormt. Bij cessie van een vordering ter zake van verleend krediet waarvoor een kredietverzekering is gesloten, zullen de rechten en verplichtingen uit deze verzekering derhalve niet krachtens art. 7:948 BW met de cessie mee overgaan op de cessionaris. Zie SCHELTEMA MIJNSSEN 1998, nr. 2.23; WERY MENDEL 2010, p. 47, en MIJNSSEN 2007, nr Hetzelfde geldt bij de overdracht van een bedrijf met betrekking tot de rechten en verplichtingen uit een bedrijfsschadeverzekering die dekking biedt voor verlies aan bedrijfsinkomsten in het geval de exploitatie van het bedrijf geheel of gedeeltelijk onmogelijk wordt doordat gebouwen en/of installaties ten gevolge van een verzekerde gebeurtenis beschadigd worden. Zie HR 28 juni 2002, NJ 2002/609. Dat kan overigens anders liggen indien deze verzekering als een bijkomstige verzekering in de zin van art. 7:948 lid 1, tweede zin, kan worden aangemerkt. Zie hierna nr Overigens vragen wij ons af waarom in deze gevallen waarin het niet gaat om de overdracht van een zaak of beperkt zakelijk recht, bij de overdracht van de vordering, respectievelijk van het bedrijf de rechten uit de kredietverzekering respectievelijk uit de bedrijfsschadeverzekering niet op grond van art. 6:251 BW mede kunnen overgaan, althans indien uit de verzekeringsvoorwaarden niet anders voortvloeit en behoudens het bepaalde in art. 6:251 lid 3 en 4. WERY MENDEL 2010, p. 47, merken op dat art. 7:948 BW een verzekeringsrechtelijke lex specialis is van art. 6:251 BW betreffende overgang van kwalitatieve rechten. Die verhouding tussen beide regelingen behoeft er naar onze mening niet aan in de weg te staan dat in gevallen waarop art. 7:948 niet toepasselijk is, de lex generalis in art. 6:251 lid 1 BW eventueel toepassing kan vinden. Waarom kunnen met betrekking tot de overgang van de in art. 7:948 BW bedoelde kwalitatieve rechten geen bijzondere bepalingen gelden die niet bedoeld zijn voor de overgang van andere kwalitatieve rechten? MIJNSSEN 2007, nr. 20.4, acht verdedigbaar dat het recht op uitkering uit een kredietverzekering als een nevenrecht van de vordering moet worden gekwalificeerd en aldus op voet van art. 6:142 BW op de verkrijger van de vordering overgaat, nu kredietverzekering kenmerken heeft die ook aan borgtocht eigen zijn. Het zal naar onze mening bij de overgang van de verzekering of van de daaruit voortvloeiende rechten niet mogen gaan om reeds ten tijde van de overgang bestaande aanspraken op vergoeding uit die verzekering. Zie ASSER/HARTKAMP & SIEBURGH6-III* 2010/545, die de vraag of een vordering tot vergoeding van reeds geleden schade op grond van art. 6:251 BW van de verkoper op de koper kan overgaan, in beginsel ontkennend beantwoorden. Vgl. in dit verband ook HR 25 april 1997, NJ 25 Pagina 10/14

26 1997/513, waarin de vraag aan de orde was of een recht op vergoeding krachtens een kredietverzekering waarop door de verzekerde in verband met niet-betaling van een vordering een beroep was gedaan, als afhankelijk recht zie art. 3:7 BW en art. 3:82 BW bij een daarna plaatsvindende cessie van de onbetaalde vordering mee was overgegaan. Op grond van de vaststellingen van het hof concludeerde de Hoge Raad dat hier vóór de cessie reeds sprake was van een zelfstandige, afzonderlijk overdraagbare vordering tot schadevergoeding op de kredietverzekeraar en een dergelijke zelfstandige vordering geen afhankelijk recht oplevert. Art. 263 WvK oud, zoals dit vóór 1992 luidde, bepaalde uitdrukkelijk dat de verzekering bij verkoop of eigendomsovergang van de verzekerde zaak alleen ten voordele van de koper of nieuwe eigenaar liep voor zover het schaden betrof, voorgevallen nadat de zaak voor diens risico was gekomen. Naar onze mening zal dat ook gelden bij de toepassing van art. 7:948 BW, al lijkt de redactie van art. 7:948 lid 1 BW ruimte te laten voor de overgang van een recht op vergoeding voor een reeds voorgevallen schade. Aangezien het artikel de overgang van de rechten en verplichtingen uit de verzekering verbindt aan de overgang van het risico met betrekking tot de zaak, achten wij mede om die reden een uitleg waarbij de overgang van de verzekering alleen betrekking heeft op het risico dat zich nog kan verwezenlijken, meer voor de hand te liggen. Zie ook DORHOUT MEES, AV&S 2003, p. 63. Anders daarentegen met een beroep op art a (thans art. 7:948) lid 1 BW SALOMONS, diss. 1996, p Opgemerkt zij overigens nog dat ASSER/HARTKAMP & SIEBURGH6-III* 2010/545, bij de toepassing van art. 6:251 lid 1 BW een uitzondering maken voor het geval dat vóór de overdracht een derde schade aan de zaak heeft toegebracht waarmee partijen ten tijde van de overdracht niet bekend waren, terwijl de verkoper zijn aansprakelijkheid ter zake van verborgen gebreken had uitgesloten. Aangezien in zo'n situatie de schade niet in de koopprijs is verdisconteerd, moet huns inziens worden aangenomen dat alsdan het recht op schadevergoeding wel van rechtswege op de koper is overgegaan. 398 Bij de Invoeringswet 2005 (Stb. 2005, 701, en 2006, 2) is aan art. 7:948 lid 1, eerste zin BW, welke inhoudt dat bij overdracht van een zaak of een beperkt recht op een zaak de verzekering met het risico op de verkrijger overgaat, toegevoegd: ( ) ook indien het risico al voor de overdracht overgaat. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor in het geval van levering van een roerende zaak onder eigendomsvoorbehoud of in het geval van huurkoop. Evenals in art. 6:251 BW gaat het ook in art. 7:948 BW alleen om een verkrijging onder bijzondere titel. Daarbij zij erop gewezen dat voor de overgang van goederen die bij de verdeling van een nalatenschap aan de erfgenamen zijn toegedeeld, krachtens art. 3:186 lid 1 BW eenzelfde levering is vereist als voor de overdracht van dergelijke goederen. Op grond van art. 3:186 lid 2 BW houden de erfgenamen hetgeen zij aldus verkrijgen, echter onder algemene titel. Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 618, en Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1299; ASSER/MIJNSSEN, DE HAAN & VAN DAM3-I 2006/466. Dat betekent dat de rechten en verplichtingen uit lopende verzekeringen met betrekking tot zodanig geleverde zaken niet krachtens art. 7:948 BW op de erfgenamen overgaan. Zij gelden krachtens art. 6:249 BW voor de erfgenamen. Anders SCHELTEMA MIJNSSEN 1998, nr. 2.24, althans toen art. 263 WvK oud nog gold. Anders dan ten aanzien van art. 263 WvK oud wel werd aangenomen heeft art. 7:948 BW, dat alleen spreekt over de verzekering die het belang van de vervreemder bij het behoud van de zaak dekt, geen betrekking op een verzekering van aansprakelijkheid welke verband houdt met een zaak of een beperkt recht op een zaak. Ingevolge art. 7:948 lid 1, tweede zin BW, gaan bijkomstige verzekeringen die bij de in lid 1 26 Pagina 11/14

27 bedoelde overeenkomst van verzekering tot stand zijn gekomen, bij de overgang van het risico eveneens mee over. De MvT 1986, p. 24 (Parl. Gesch p. 128), denkt daarbij aan uitgebreide opstalverzekeringen e.d. Een ander voorbeeld levert het hiervoor vermelde arrest van 28 juni 2002, waarin de Hoge Raad uitsprak dat een bedrijfsschadeverzekering in beginsel niet een verzekering van een of meer zaken is en art. 263 WvK oud in de regel op dergelijke verzekeringen niet van toepassing is. Dit is, aldus de Hoge Raad in r.o. 5, alleen anders in gevallen waarin bij dezelfde overeenkomst waarbij een overeenkomst tot verzekering van zaken wordt gesloten, een overeenkomst tot verzekering van bedrijfsschade als bijkomstige verzekering tot stand komt, hetgeen zich met name zal voordoen indien bij een verzekeringsovereenkomst niet alleen de zaken waarin en waarmee het bedrijf wordt uitgeoefend zijn verzekerd tegen beschadiging door bepaalde gebeurtenissen, maar ook dekking wordt verleend tegen bedrijfsschade ten gevolge van het door die beschadiging tijdelijk onmogelijk worden van de bedrijfsuitoefening. Vgl. ook MIJNSSEN 2007, nr Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Beperkte voortzetting van verzekering naar tijd. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Verzekeringsovereenkomst art. 7:948 BW Ingevolge art. 7:948 lid 2 BW vervalt de verzekering een maand nadat zij op de nieuwe verzekerde is overgegaan, tenzij deze binnen die termijn aan de verzekeraar verklaart de verzekering voort te zetten. In dat geval kan de verzekeraar binnen twee maanden nadat de verklaring is afgelegd, de overeenkomst met inachtneming van een termijn van een maand opzeggen. Anders dan art. 263 WvK oud laat art. 7:948 lid 2 BW de verzekering een maand nadat zij op de nieuwe verzekerde is overgegaan vervallen, tenzij deze aan de verzekeraar binnen die maand heeft verklaard de overeenkomst voort te zetten. In het laatste geval krijgt de verzekeraar de gelegenheid de verzekering binnen twee maanden met inachtneming van een termijn van een maand op te zeggen. Deze regeling is, blijkens de MvT 1986, p. 24 (Parl. Gesch. 7.17, p. 128), ingegeven door de gedachte dat van de verzekeraar niet kan worden gevergd dat hij de verzekering met iedere willekeurige verzekerde voortzet. De verzekeringsvoorwaarden houden hiermee overigens ook vaak reeds rekening, ook in het kader van een overgang van het belang onder algemene titel. Zie bijvoorbeeld art NBB 2006, op grond waarvan na overgang van het verzekerd belang anders dan door overlijden de overeenkomst vervalt door verloop van 30 dagen, tenzij de nieuwe verzekerde binnen die termijn aan verzekeraars heeft verklaard dat hij de verzekering overneemt. In dat geval mogen de verzekeraars binnen 3 maanden na ontvangst van die verklaring de overeenkomst aan de nieuwe verzekerde met een termijn van tenminste 8 dagen opzeggen. Zie over de uitleg van deze clausule in het kader van een fusie van een verzekerde rechtspersoon Rb. Amsterdam 14 februari 2007, S&S 2008/79, dat in de motivering aansluit bij de hierboven weergegeven gedachtegang uit de MvT 27 Pagina 12/14

28 1986. Diezelfde gedachtegang rechtvaardigt gemeten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid grote terughoudendheid om een beroep van de verzekeraar op het ontbreken van dekking tegenover de nieuwe verzekerde te honoreren bij gebreke van een (tijdige) verklaring in de zin van art. 7:948 lid 2 BW indien er afgezien van de rechtsvorm waarin de onderneming werd uitgeoefend en de naam van de vennootschap, met de overgang van het verzekerd belang geen sprake is van relevante veranderingen (verzwaringen) ten aanzien van het verzekerd risico. Vgl. Hof Amsterdam 10 november 2005, te kennen uit HR 5 oktober 2007, NJ 2007/542, als ook Hof Amsterdam 20 oktober 2009, RAV 2010/74. KAMPHUISEN, AV&S 2008 (nr. 5), p. 28 e.v., wijst in zijn bespreking van het arrest op art NBUG 2006, waarin een wijziging van handelsnaam of rechtsvorm, het deelnemen aan, het treden uit of het overdragen van aandelen in een vennootschap of een gemeenschappelijk eigendom niet wordt beschouwd als overgang van het zakelijk belang. Overigens speelde in de zaak een primaire rol dat de verzekeraar op grond van adresclausule geacht werd door de melding aan de makelaar van de wijziging van het verzekerd belang op de hoogte te zijn geraakt en daarmee de nalatigheid van de makelaar om deze aan de verzekeraar door te geven niet voor risico van de verzekerde kwam. Art. 7:948 lid 4 bepaalt uitdrukkelijk dat het in lid 2 bepaalde niet leidt tot verlenging van de duur van de verzekering of tot beperking van het recht tot opzegging uit andere hoofde. De MvT 1986 (Parl. Gesch. 7.17, p. 128) geeft daarbij als voorbeeld het geval dat de verzekering zonder overdracht van de verzekering nog slechts acht dagen zou hebben gelopen. Daarin brengt de overdracht geen wijziging. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Overgang van verplichtingen prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Verzekeringsovereenkomst art. 7:948 BW Tot de verplichtingen uit de verzekering die krachtens art. 7:948 BW bij de overdracht van een zaak of een beperkt recht op een zaak overgaan, behoort de verplichting tot betaling van premie. Premies verschenen voordat de nieuwe verzekerde heeft verklaard de verzekering voort te zetten, zijn echter, aldus art. 7:948 lid 3 BW, uitsluitend door de verzekeringnemer verschuldigd. De verplichting tot premiebetaling gaat over op de nieuwe verzekerde die verklaard heeft de verzekering te willen voortzetten. Deze verplichting betreft echter, zoals uit art. 948 lid 3 BW blijkt uitsluitend de premies die na zijn afgelegde verklaring zijn verschenen. Deze regeling wijkt af van die welke art. 6:251 lid 2 BW geeft voor de verschuldigde tegenprestatie. Vgl. ook MIJNSSEN 2007, nr Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Positie van nieuwe verzekerde. 28 Pagina 13/14

29 prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Verzekeringsovereenkomst art. 7:948 BW De positie van de nieuwe verzekerde op wie de verzekering krachtens art. 7:948 BW is overgegaan, wordt bepaald door de aard en inhoud van de verzekeringsovereenkomst. Verweermiddelen waarop de verzekeraar zich tegenover de vroegere verzekerde had kunnen beroepen, kan hij in beginsel ook hanteren tegenover de nieuwe rechthebbende (art. 6:145 BW). De nieuwe rechthebbende volgt de verzekeringnemer/verzekerde op in diens rechten en verplichtingen. Dat betekent enerzijds dat hij in beginsel niet meer rechten verkrijgt dan zijn voorganger aan de verzekering ontleende; anderzijds dat hem niet meer verplichtingen worden opgelegd dan op zijn voorganger rustten. Krachtens art. 6:145 BW laat overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet. Zou de verzekeraar tegenover de verzekeringnemer een beroep hebben kunnen doen op de gevolgen van het niet nakomen door hem van zijn mededelingsverplichting krachtens art. 7:928 BW, dan kan hij dat in beginsel ook tegenover de nieuwe rechthebbende. Wel rijst de vraag of een zodanig beroep ook mogelijk moet worden geacht tegenover de te goeder trouw zijnde verzekerde indien het gaat om verzwijging van relevante omstandigheden die alleen de persoon van de verzekeringnemer betreffen en die dientengevolge na de overgang van de verzekering hun relevantie voor het door de verzekeraar gedekte risico verliezen. Op grond van de redelijkheid en billijkheid zou in een zodanig geval naar ons oordeel in beginsel een beroep op verzwijging moeten falen. Vgl. ook nr De Hoge Raad kreeg in zijn arrest van 29 januari 1993, NJ 1994/152, te maken met de tegenovergestelde situatie, waarin de nieuwe rechthebbende op grond van hem betreffende omstandigheden, waarvan hij bij de overgang geen mededeling aan de verzekeraar had gedaan, voor de verzekeraar niet aanvaardbaar was. De Hoge Raad was echter van oordeel dat de overgang van de verzekering krachtens art. 263 WvK oud of krachtens een met dat artikel overeenstemmende bepaling in de verzekeringsvoorwaarden een overgang van rechtswege is waarbij aan de verzekeraar geen beroep op verzwijging toekomt. Wel achtte de Hoge Raad het denkbaar dat de regel van overgang van de verzekering buiten toepassing dient te blijven voor zover zodanige toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zie daarover de noot van MENDEL onder punt 3. Ook ingevolge art. 7:948 lid 1 BW is sprake van een overgang van de verzekering van rechtswege. Afgezien van het geval dat een beroep op deze overgang van rechtswege op grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW) onaanvaardbaar is, kan de verzekeraar indien de nieuwe verzekerde de verzekering voortzet, de verzekering krachtens art. 7:948 lid 2 BW op korte termijn beëindigen. Zie nr. 399 en nr. 207 voor de vraag in hoeverre bij een door de nieuwe verzekerde gewenste voortzetting een mededelingsplicht ex art. 7:928 BW ontstaat, op de schending waarvan de verzekeraar zich bij verwezenlijking van het risico na de voortzetting kan beroepen. 29 Pagina 14/14

30 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Wanneer geen overgang van verzekering? prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Verzekeringsovereenkomst art. 7:948 BW Ingevolge art. 7:948 lid 1, derde zin BW, vindt geen overgang van de verzekering plaats indien zulks voortvloeit uit de rechtshandeling waarbij de verzekerde zaak wordt overgedragen of uit een verklaring van de nieuwe belanghebbende aan de verzekeraar. De vraag rijst of en in hoeverre de verzekering dan zal blijven voortbestaan voor het geval dat de vervreemder nog belang heeft of verkrijgt bij het behoud van de zaak. Naar onze mening zal die vraag beantwoord moeten worden door de verzekeringsvoorwaarden. Wordt de koop van een verzekerde zaak ontbonden of wordt door de verkoper van een verzekerde roerende zaak het reclamerecht uitgeoefend, dan brengt dit gevolgen mee voor de bestaande verzekering. Vooropgesteld zij dat de regeling in art. 7:948 BW van regelend recht is. De verzekeringsvoorwaarden kunnen dus niet alleen de overgang van de verzekering bij overdracht van de verzekerde zaak anders regelen, maar haar ook uitsluiten. Aanvankelijk verwees de derde zin van art lid 1 NBW 1986 naar de bepalingen die thans lid 3 en 4 van art. 6:251 BW vormen. Bij de NvW 2000 (Parl. Gesch. 7.17, p. 129) werd de derde zin echter als volgt gewijzigd: Geen overgang vindt plaats indien zulks voortvloeit uit de koop, de overdracht of een verklaring van de nieuwe belanghebbende aan de verzekeraar. Bij het wetsvoorstel Invoeringswet 2005 kreeg de derde zin de huidige redactie die zegt dat geen overgang plaatsvindt indien zulks voortvloeit uit de rechtshandeling waarbij het goed wordt overgedragen of uit een verklaring van de nieuwe belanghebbende aan de verzekeraar. Het geval van koop wordt niet meer apart vermeld. Zie daarover de MvT, Kamerstukken II 2004/05, , wetsvoorstel Invoeringswet 2005, nr. 3, p. 9 (Parl. Gesch. 7.17, p. 130). De redactie van de bepaling dat uit de rechtshandeling waarbij het goed wordt overgedragen kan voortvloeien dat geen overgang plaatsvindt, is ontleend aan art. 6:251 lid 4 BW. Zij betekent, aldus de wetsontwerper in de genoemde MvT, t.a.p., dat zowel degene die levert als degene die ontvangt, bij die rechtshandeling kunnen verklaren dat zij geen overgang wensen. Bedoeld is kennelijk dat beide partijen dit verklaren. Er zal daarover wederzijdse wilsovereenstemming moeten bestaan. Zie Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 929, waarnaar de MvT ook verwijst en ASSER/HARTKAMP & SIEBURGH6-III* 2010/546. De verkrijger kan daarentegen eenzijdig de overgang voorkomen door daartoe een verklaring tegenover de verzekeraar af te leggen. Art. 263 WvK oud hield vóór 1992 in dat bij weigering van de verzekering door de koper of nieuwe eigenaar van de zaak de verzekering bleef doorlopen ten voordele van de oorspronkelijke verzekerde voor zover hij nog belang behield bij het verzekerd voorwerp. De huidige wet laat zich hierover niet uit. In welke gevallen behoudt de vervreemder van de zaak echter nog belang bij de overgedragen zaak? Zolang het risico van de zaak niet overgaat, blijft de verzekering zijn belang dekken. 30 Pagina 1/18

31 SCHELTEMA MIJNSSEN 1998, nr. 2.24, wijst op de mogelijkheid dat de vervreemder van de zaak bij de overdracht een beperkt recht op de zaak kan voorbehouden. Zie art. 3:81 lid 1 BW. Daarbij kan bij de overdracht van een onroerende zaak gedacht worden aan een recht van erfpacht of hypotheek en bij een roerende zaak aan een pandrecht. Verdedigbaar lijkt hem dan dat het verzekerde belang bij de vervreemder blijft berusten zodat de verzekering niet overgaat op de verkrijger van de zaak. 403 In de MvA, Kamerstukken I 2004/05, B, p. 18 (Parl. Gesch. 7.17, p ), wijdt de minister aandacht aan de situatie dat na verkoop en levering van een goed de koopovereenkomst wegens wanprestatie of non-conformiteit wordt ontbonden. In dat geval rust op de koper een verbintenis tot teruglevering (art. 6:271 BW). Teruglevering leidt tot een overdracht, die op zichzelf aanleiding kan zijn voor toepassing van art. 7:948 BW en derhalve voor overgang van de rechten en plichten uit de verzekering (terug) op de koper. De verzekering gaat ingevolge art. 7:948 lid 1 BW over op het tijdstip dat het risico overgaat. Onder omstandigheden kan het risico ook blijken steeds bij de verkoper te zijn gebleven (art. 7:10 lid 3 BW). In dat geval kan worden aangenomen dat de verzekering geacht wordt nimmer op de koper te zijn overgegaan. Dit is ook het geval wanneer de verkoper een eigendomsvoorbehoud heeft gemaakt. Roept de verkoper zijn reclamerecht in (art. 7:39 e.v. BW), dan is daarvan een gevolg dat de verkoper het eigendomsrecht vanaf dat tijdstip herkrijgt. Hoewel daarbij geen sprake is van een overdracht van de zaak, leent, aldus de minister, art. 7:948 BW zich in dat geval voor analogische toepassing. In de gevallen dat kan worden aangenomen dat de verzekering niet op de koper is overgegaan, maar bij de verkoper is gebleven, zal art. 7:948 BW derhalve niet van toepassing zijn. De verzekering zal dan overeenkomstig de geldende voorwaarden voortduren. Is daarentegen sprake van teruglevering van het goed waarmee de verzekering of een nieuwe verzekering is verbonden, dan zal art. 7:948 BW in beginsel wel toepasselijk zijn. De verkoper zal ingevolge lid 2 binnen een maand moeten verklaren de verzekering voort te zetten en de verzekeraar kan in dat geval de verzekering eventueel opzeggen. Gaat het echter om de verzekering die van de verkoper afkomstig is, dan zal de verhouding tussen hem en de verzekeraar mede door de redelijkheid en billijkheid worden beheerst en zal het naar onze mening in beginsel voor de hand liggen dat de verzekering op de geldende voorwaarden wordt voortgezet, al zal de verkoper er zekerheidshalve goed aan doen de vereiste verklaring af te leggen. De minister staat in de MvA, t.a.p., voorts stil bij het geval dat de koopovereenkomst nietig is of wordt vernietigd. In dat geval is de levering geschied zonder titel en heeft dientengevolge geen overdracht plaatsgevonden. De verzekering is derhalve niet overgegaan en nog steeds ten voordele van de verkoper blijven lopen. Heeft de verzekeraar de verzekering inmiddels, vertrouwend op de geldigheid van de overgang daarvan, met toepassing van art. 7:948 lid 2 beëindigd, dan zal deze beëindiging, indien is voldaan aan de vereisten van art. 3:36 BW, ook aan de verkoper kunnen worden tegengeworpen, aldus de minister. Naar onze mening kunnen de redelijkheid en billijkheid zich daar eveneens eventueel tegen verzetten. Ten slotte merkt de minister op dat het gedurende de wettelijke bedenktijd van art. 7:2 lid 2 BW met betrekking tot de koop van een onroerende zaak door een consument in de praktijk veelal niet zal komen tot aflevering en daarmee risico-overgang op de koper (art. 7:10 lid 1). Derhalve zal dan ook nog geen sprake zijn van de overgang van rechten en plichten uit een eventuele opstalverzekering op de koper. Zou het gedurende de bedenktijd bij uitzondering wel tot levering komen en zou vervolgens toch nog een beroep op de bedenktijd kunnen worden gedaan, dan geldt hetgeen hiervoor ten aanzien van de ontbinding is vermeld, op overeenkomstige wijze. 31 Pagina 2/18

32 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Geen samenloop met art. 7:946 BW. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Verzekeringsovereenkomst art. 7:948 BW Art. 7:948 BW is blijkens lid 5 niet van toepassing indien in de verzekeringsovereenkomst de verkrijger van de verzekerde zaak is aangewezen als derde aan wie in geval van schade de uitkering moet worden gedaan. In de MvT 1986, p. 24 (Parl. Gesch. 7.17, p. 128), wordt bij art lid 5 NBW (thans: art. 7:948 lid 5 BW) opgemerkt dat de rechtspositie van deze verkrijger wordt bepaald door art a (thans art. 7:947 BW). Hij kan na het vallen van schade door aanvaarding verzekerde worden. Daarbij is geen plaats is voor opzegging door de verzekeraar (zoals krachtens art. 7:948 lid 2 BW bij overdracht van een verzekerde zaak eventueel mogelijk is). Overigens wordt sinds de NvW 2000 onder verzekerde verstaan degene die in geval van schade recht heeft op vergoeding of door aanvaarding van de aanwijzing recht op vergoeding kan krijgen. Zie nr Wanneer bij een verzekering met de clausule voor wie het aangaat het belang bij de verzekerde zaak aanvankelijk bij de verzekeringnemer rust en naderhand met de zaak overgaat op een derde, zal de overgang van de verzekering evenmin door de regeling van art BW worden beheerst. Zie over deze clausule nr Vgl. ook HR 9 maart 1956, NJ 1959/135(Bensdorp/Huying). Zie over de verhouding tussen art. 7:947 BW, art. 7:948 BW en art. 7:950 BW enerzijds en verzekeringen aan toonder of aan order en daarmee op één lijn gestelde verzekeringen anderzijds nr Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Overgang van verzekering na overlijden. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Erfrecht / Gevolgen erfopvolging Verzekeringsrecht / Verzekeringsovereenkomst 32 Pagina 3/18

33 Wetingang art. 7:950 BW Bij erfopvolging vindt verkrijging van de goederen onder algemene titel plaats (art. 3:80 lid 2 BW). Blijkens art. 6:249 BW gelden de rechtsgevolgen uit een overeenkomst mede voor de rechtverkrijgenden onder algemene titel, tenzij uit de overeenkomst iets anders voortvloeit. Dat geldt blijkens dezelfde bepaling bij een verdeling van een nalatenschap ingevolge art. 4:13 BW echter niet mede voor de kinderen van de erflater, tenzij uit de overeenkomst anders voortvloeit. Zie voor het geval van erfopvolging voorts art. 4:182 BW. Art. 7:950 BW geeft in geval van overlijden van de verzekeringnemer zowel aan de erfgenamen als aan de verzekeraar de mogelijkheid de verzekering binnen negen maanden met inachtneming van een termijn van een maand op te zeggen. Wordt de nalatenschap ingevolge art. 4:13 BW verdeeld, dan komt deze bevoegdheid tot opzegging van de erfgenamen, naar wij aannemen, toe aan de echtgenoot of geregistreerde partner van de verzekeringnemer. Bij overlijden van de verzekeringnemer gaan de rechten en verplichtingen uit de verzekering indien en voor zover uit de overeenkomst of uit de wet niet anders voortvloeit, overeenkomstig de meer algemene regels in de Boeken 3, 4 en 6 BW over op zijn erfgenamen. Geldt echter de wettelijke verdeling krachtens art. 4:13 BW dan verkrijgt de overblijvende echtgenoot van rechtswege de goederen van de nalatenschap en komt de voldoening van de schulden van de nalatenschap voor diens rekening. Art. 7:950 BW bepaalt nu, anders dan aanvankelijk was voorgesteld, met betrekking tot alle soorten van schadeverzekering dat bij overlijden van de verzekeringnemer diens erfgenamen en de verzekeraar de verzekering binnen negen maanden nadat zij met het overlijden bekend zijn geworden, de verzekering met inachtneming van een termijn van een maand kunnen opzeggen. De termijn van negen maanden is blijkens de MvT 1986, p. 24 (Parl. Gesch. 7.17, p. 133), gekozen in verband met de termijn van aangifte van acht maanden voor het successierecht zodat de erfgenamen ook de tijd krijgen orde op zaken te stellen. De verzekeraar behoeft zich daar in beginsel echter niets van aan te trekken. Hij kan immers onmiddellijk met een termijn van een maand opzeggen. De nog niet in art. 7:950 als tweede zin opgenomen bepaling, welke niet is te vinden in Stb. 2006, 1, waarin de tekst van titel 7.17 BW is afgedrukt, maar in Stb. 2002, 230, p. 18 zie nr. 396 verleent de in lid 1 vermelde mogelijkheid van opzegging in het geval van een wettelijke verdeling overeenkomstig art. 4:13 BW aan de echtgenoot of geregistreerde partner. Wij nemen aan dat reeds thans overeenkomstig deze bepaling kan worden gehandeld. Art. 7:950 is niet van dwingend recht. Vaak zullen de verzekeringsvoorwaarden een aparte regeling omtrent de mogelijkheid van opzegging van de verzekering geven voor het geval van overlijden van de verzekeringnemer/verzekerde. Zo bepaalt art NBUG 2006: Na overgang van het zakelijk belang door overlijden kunnen zowel de nieuwe verzekerde als verzekeraars binnen 3 maanden nadat zij van die overgang kennis hebben gekregen, de overeenkomst met inachtneming van een termijn van twee maanden opzeggen. Zie over de overgang van de verzekering op de erfgenamen ook nr Art. 7:950 is niet van toepassing op overeenkomsten van verzekering die vóór 1 januari 2006 zijn gesloten. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Verzekering aan toonder of aan order. 33 Pagina 4/18

34 prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Goederenrecht / Algemeen Verzekeringsrecht / Verzekeringsovereenkomst art. 7:949 BW Bij verzekeringen aan toonder of aan order geschiedt de levering, vereist voor de overdracht van de uit de verzekering voortvloeiende rechten, door de levering van het aan toonder of order gestelde bewijsstuk van de verzekering op de wijze en met de gevolgen aangegeven voor de levering van roerende zaken, niet-registergoederen. Voor de levering van het bewijsstuk aan order is tevens endossement vereist. Zie art. 3:93 BW. De houder van het bewijsstuk respectievelijk de houder aan wie het bewijsstuk is geëndosseerd, geldt als verzekerde, mits het verzekerde belang bij hem berust. Zie art. 7:949 BW. Het bepaalde in art. 6:253 lid 2 BW en art. 7:947 BW, art. 7:948 BW en art. 7:950 BW mist hier blijkens de tweede zin van art. 7:949 BW toepassing. Zie voor de toepasselijkheid van art. 7:949 BW op verzekeringen van zaken die door middel van documenten plegen te worden verhandeld, nr Toonderpolissen komen bij de goederentransportverzekering voor; polissen aan order schijnen weinig voor te komen. Zie echter ook nr Naast aan toonder gestelde polissen komen ook aan toonder gestelde certificaten als bewijsstuk van een verzekering voor. Zo worden goederentransporten vaak verzekerd op een zgn. contractpolis waarbij de verzekeraar voor een bepaalde periode de daarin door de verzekeringnemer te verzorgen transporten verzekert en met het oog op deze transporten aan hem blanco ondertekende assurantiecertificaten ter beschikking stelt welke deze per transport zelf kan invullen en kan afgeven aan degene aan wie hij de verzekerde zaken doorverkoopt. Deze certificaten kunnen aan toonder zijn gesteld. Mogelijk is dat de bij de verzekering betrokken makelaar dergelijke certificaten afgeeft. Indien hij daartoe volmacht van de verzekeraar heeft verkregen of de verzekeringnemer daarvan overeenkomstig het bepaalde in art. 3:61 lid 2 BW mocht uitgaan, wordt de verzekeraar door het aan toonder gestelde certificaat gebonden. Zie HR 19 april 2002, NJ 2002/456(Zürich/Lebosch). Zie over dit arrest hierna nr. 409 en KAMPHUISEN, AV&S 2003, p. 52 e.v. De goederenrechtelijke aspecten van een recht aan toonder worden beheerst door titel 3.4 BW (verkrijging en verlies van goederen). Zo wordt in art. 3:93 BW voor de levering, vereist voor de overdracht van een recht aan toonder en van een recht aan order, verwezen naar hetgeen de art. 3:90-92 BW omtrent de levering van roerende zaken, niet-registergoederen, bepalen. Het komt bij die levering aan op de bezitsverschaffing van het papier waarin het recht is vastgelegd. De houder van een polis of ander bewijsstuk van verzekering aan toonder of order wordt overeenkomstig het bepaalde in art. 3:109 BW vermoed het papier voor zichzelf te houden en wordt vervolgens ingevolge art. 3:119 BW als bezitter vermoed de rechthebbende op het papier te zijn. Ontkent een andere belanghebbende dat de houder rechthebbende is, dan zal hij dat moeten aantonen. Misschien kan hij aantonen dat de houder het papier van een beschikkingsonbevoegde voorganger heeft verkregen. Dat is overigens niet voldoende indien de houder zich kan beroepen en ook beroept op de bescherming die art. 3:86 BW eventueel biedt. Zie ASSER/MIJNSSEN, DE HAAN & VAN DAM3-I 2006/176, 177, 328 en 329. In beginsel zal de schuldenaar uit een toondervordering zijn schuld moeten voldoen aan de houder van het papier waarin de schuld is vastgelegd, en de schuldenaar uit een vordering aan order aan de houder 34 Pagina 5/18

35 aan wie het papier is geëndosseerd. Zonder endossement legitimeert het papier de houder van een vordering aan order niet als rechthebbende. Zie met betrekking tot een aan order gestelde verzekeringspolis Rb. Rotterdam 27 juni 1996, S&S 1998/11. Gaat het om een vordering aan toonder of aan order uit een overeenkomst van schadeverzekering, dan is het blijkens art. 7:949 BW echter niet voldoende dat de houder van het bewijsstuk tegenover de verzekeraar daarop een beroep doet. Hij geldt namelijk als verzekerde mits het verzekerde belang bij hem berust. De stelplicht en eventuele bewijslast daaromtrent liggen bij de houder van het bewijsstuk. Aldus ook onder het oude recht DORHOUT MEES WACHTER 1967, nr. 199; VAN HUIZEN, diss. 1988, p ; SCHELTEMA MIJNSSEN 1998, nr Volgens de MvT 1986, p. 24 (Parl. Gesch. 7.17, p. 131), geeft art a (thans art. 7:949 BW) de gang van zaken in de praktijk weer waarbij de polis de houder als verzekerde en het cognossement of de ceel hem als belanghebbende (eigenaar of pandhouder) legitimeert. Zie ook de MvA, Kamerstukken I 2004/05, B, p (Parl. Gesch. 7.17, p. 132) waarin gezegd wordt dat, om van het wettelijk vermoeden van verzekerd zijn te kunnen profiteren, het aan de polishouder is om het nodige te doen ter vaststelling dat het verzekerd belang bij hem berust. VAN HUIZEN, diss. 1988, p wijst op de policy proof of interest-clausules. Algemeen zou worden aangenomen dat deze clausules alleen een omkering van de bewijslast bewerkstelligen. Aangezien art. 7:949 BW niet van dwingend recht is en een clausule die alleen de in art. 7:949 BW neergelegde bewijslast met betrekking tot het verzekerd belang omkeert, geen afbreuk doet aan de in art. 7:944 BW vereiste strekking van een schadeverzekering, achten wij een dergelijke clausule geldig. Het karakter van een bewijsstuk aan toonder of order brengt mee dat noch de regels inzake de verzekering ten behoeve van een derde in art. 6:253 lid 2 BW en art. 7:947 BW noch de in art. 7:948 BW neergelegde regeling inzake de overgang van het belang, toepassing vinden. Zie de tweede zin van art. 7:949 BW. Zo wordt hier, aldus de NvW 2000, p. 30 (Parl. Gesch. 7.17, p. 132), de bij de verzekering ten behoeve van een derde bestaande mogelijkheid om een herroepelijke aanwijzing te herroepen uitgesloten. Ook de bepaling in art. 7:948 BW dat de rechten en verplichtingen uit de verzekering bij overdracht van de verzekerde zaken in beginsel automatisch het belang volgen, geldt hier niet. Voor de overdracht van een vordering aan toonder of order is de levering van het papier waarin de vordering is neergelegd, vereist. Ook de regeling in art. 7:950 BW inzake de mogelijkheid van opzegging van de verzekering bij overlijden van de verzekeringnemer past uiteraard niet bij de verzekering aan toonder of order. ZWITSER 2006, nr. 13, is van oordeel dat de polis of het verzekeringscertificaat aan toonder of order ziet op het verzekeren voor rekening van een derde. Naar onze mening is duidelijk dat bij een verzekering aan toonder of order de verzekering (mede) ten behoeve van derden loopt. Van een derdenbeding kan hier naar onze mening echter niet worden gesproken omdat het recht van de derde hier niet langs de verbintenisrechtelijke weg door aanwijzing als begunstigde en aanvaarding van de aanwijzing ontstaat, maar langs de goederenrechtelijke weg door overdracht van het papier waarin de vordering is omschreven. Art. 7:949 BW is, zoals reeds opgemerkt, niet van dwingend recht. 407 Aangezien, aldus SCHELTEMA MIJNSSEN 1998, nr. 2.36, bij een aan toonder gestelde polis de verzekeraar uitkering toezegt aan de eigenaar van de polis die tevens ten tijde van het voorvallen van de schade verzekerde is, verliest de vordering na het voorvallen van die schade haar toonderkarakter. De vordering zou dan nog slechts door cessie kunnen worden overgedragen. F.R. SALOMONS heeft er in zijn diss. 1996, p. 205 e.v., op gewezen dat dit met name geen praktische oplossing is voor die 35 Pagina 6/18

36 gevallen waarin het belang bij de verzekerde zaken tijdens de looptijd van de verzekering meermalen door middel van documenten overgaat op andere belanghebbenden. Het is, aldus SALOMONS, in beginsel wenselijk dat de laatste belanghebbende ook de tot uitkering gerechtigde zal zijn als er schade is gevallen, maar vaak zal onduidelijk zijn op welk moment de schade zich precies heeft voorgedaan. Ook is het mogelijk dat de schade geleidelijk ontstaat. Naar zijn mening bewerkstelligt art a (thans art. 7:949) een bevredigende oplossing voor het geval dat sprake is van beschadiging van de verzekerde zaken welke heeft plaatsgevonden voordat het belang bij de zaken op een nieuwe houder is overgegaan. De fictie is dan dat de situatie rechtens is alsof de houder van de polis reeds ten tijde van het ontstaan van de schade belanghebbende was. Ook FRENK & SALOMONS gaan daarvan uit in een op persoonlijke titel geschreven beschouwing in VA 2001, p. 4 e.v., over de NvW wijziging Zij zijn van oordeel dat met de bepaling dat de houder van (onder meer) een toonderpolis of -certificaat als verzekerde geldt, wordt aangesloten bij de gang van zaken in de praktijk en verwijzen daarbij naar de MvT 1986, p. 24 (Parl. Gesch. 7.17, p. 131), waarin wordt gezegd: de polis legitimeert de houder als verzekerde; het cognossement of de ceel legitimeert hem als belanghebbende: eigenaar of pandhouder. Zij vervolgen dan: Wanneer met de overdracht van de verzekerde zaken ook de polis of het certificaat wordt overgedragen, brengt dit bij deze verzekeringen derhalve niet slechts mee dat de verkrijger de positie van verzekerde verwerft, maar tevens dat op de verkrijger het recht op uitkering voor een eventueel reeds ontstane schade overgaat, zonder dat daarvoor een afzonderlijke cessie nodig is. De verkrijging van de hoedanigheid van verzekerde is op zichzelf immers niet voldoende voor het verkrijgen van een reeds verschuldigde uitkering. Naar wij aannemen wordt met de laatste geciteerde zin gedoeld op de slotzinsnede van art. 7:949 BW die verlangt dat wil de houder van de polis aan toonder of order (of van het daarmee gelijkgestelde bewijsstuk) als verzekerde gelden, het verzekerde belang bij hem berust. Daartoe dient de overdracht van het cognossement of de ceel. De NvW I 2000, p (Parl. Gesch. 7.17, p. 132) gaat ervan uit dat, terwijl een clausule in de Engelse praktijk kan meebrengen dat de verzekeraar verplicht is tot uitkering aan de houder van de polis, ongeacht of deze ten tijde van de schade reeds belanghebbende was, dit niet voortvloeit uit art. 7:949 BW. De houder aan wie het cognossement of een ceel met de omschrijving van de oorspronkelijk verzonden zaken is overgedragen, zal zich, naar wij begrijpen, wel in beginsel op de legitimerende werking van dit stuk kunnen beroepen en aldus in beginsel zijn belang bij de zaken, zoals in dat stuk omschreven, kunnen aantonen. Dat zal echter niet opgaan indien wordt aangetoond dat bij de overdracht van de papieren de zaken reeds geheel of gedeeltelijk verloren waren gegaan of beschadigd waren. De positie van de verzekeraar als schuldenaar zal mede worden beheerst door art. 6:34 BW en art. 6:37 BW. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Tegenwerping verweermiddelen aan houder. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Goederenrecht / Algemeen 36 Pagina 7/18

37 Verzekeringsrecht / Verzekeringsovereenkomst Wetingang art. 6:146 BW Nadat een polis of een ander bewijsstuk van de verzekering aan toonder of order is overgedragen, kan de verzekeraar aan de houder van het papier die uitkering vordert, geen verweermiddelen tegenwerpen die gegrond zijn op zijn verhouding tot de verzekeringnemer of een vorige houder, tenzij het verweermiddel op het tijdstip van de overdracht aan de verkrijger van de polis bekend was of voor hem kenbaar was uit de polis(voorwaarden). Zie art. 6:146 BW. Hetgeen de art. 6:146 e.v. BW waarover ASSER/HARTKAMP & SIEBURGH6-II* 2009/268 in het algemeen met betrekking tot de middelen van verweer van een schuldenaar tegen een vordering aan toonder of order bepalen, geldt ook voor verzekeringen aan toonder of order. Heeft de verzekeringnemer bij het sluiten van de verzekering niet aan zijn mededelingsplicht voldaan en zou de verzekeraar dientengevolge naderhand in beginsel een beroep op de gevolgen van deze niet-nakoming van de mededelingsplicht kunnen doen, dan zal hij dat verweer na overdracht van een polis dan wel bewijsstuk aan toonder of order niet kunnen hanteren tegenover de verkrijger of diens rechtsopvolgers voor wie dit ten tijde van de overdracht niet bekend was noch uit het stuk kenbaar was (art. 6:146 BW). Zie HR 19 april 2002, NJ 2002/456(Zürich/Lebosch). Hoe is de situatie indien de verzekeringnemer de premie niet (tijdig) heeft betaald en de dekking dientengevolge krachtens de polisvoorwaarden is geschorst? Kan de verzekeraar zich daarop beroepen indien de verkrijger van de toonderpolis ten tijde van de overdracht daarmee niet bekend was? Het verweermiddel (in beginsel geen dekking bij wanbetaling), zal naar de woorden van art. 6:146 BW op het tijdstip van de overdracht wel bekend of uit het papier kenbaar zijn geweest voor de verkrijger, maar de wanbetaling, die een beroep op het verweermiddel mogelijk maakt, behoeft dat niet te zijn geweest. Wij nemen aan dat het niet bekend zijn met de wanbetaling van de premie meebrengt dat de verzekeraar het daaraan in de polis verbonden gevolg niet tegen de houder van de toonderpolis kan inroepen. Ook DORHOUT MEES III 1980, nr. 7.87, en, tenzij de verplichting blijkens de polisvoorwaarden op de houder rust, SCHELTEMA MIJNSSEN 1998, nr. 2.38, gaan daarvan uit. Krachtens art. 7:934 BW kan de verzekeraar hetgeen hij schuldig is aan de tot uitkering gerechtigde die geen schuldenaar van de premie is, verrekenen met onder meer opeisbare premie voor dezelfde verzekering. Deze bepaling geldt echter niet bij verzekeringen die aan toonder of order zijn gesteld. Gaat het om verzekeringen van zaken die door middel van documenten plegen te worden verhandeld zie daarover nr. 409 en waarbij de polis niet van een toonder- of orderclausule is voorzien, dan geldt het bepaalde in art. 7:935 BW wel. Zie daarover de NvW 2000, p (Parl. Gesch. 7.17, p ). DORHOUT MEES WACHTER 1967, nr. 198, is van oordeel dat bij de onvolkomen toonderclausule waarbij verzekerd wordt aan een met name genoemde verzekerde of toonder, de verzekeraar, anders dan bij de volkomen toonderclausule, een beroep op eventuele verzwijging van de verzekerde (verzekeringnemer) kan doen tegenover iedere belanghebbende, ook al blijkt van de verzwijging niet uit de polis. In dit opzicht zou de onvolkomen toonderclausule geen verschil met de clausule voor wie het aangaat opleveren. Over de betekenis van de laatste clausule wordt echter verschillend gedacht. Zie nr Naar onze mening brengt de toevoeging of aan toonder mee dat de levering van de vordering kan geschieden door de levering van het papier/de polis en dat zodra dit geschiedt het papier/de polis als toonderpapier fungeert met alle daaraan verbonden consequenties voor de vordering, waaronder de toepasselijkheid van de in art. 6:146 BW geregelde verweermiddelenregel. 37 Pagina 8/18

38 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Zaken die door middel van documenten plegen te worden verhandeld. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Goederenrecht / Algemeen Verzekeringsrecht / Verzekeringsovereenkomst art. 7:949 BW Ook bij verzekering van zaken die door middel van documenten plegen te worden verhandeld en waarbij de polis of een ander bewijsstuk van de verzekering niet aan toonder of order luidt, geldt de houder van de polis/het papier, bij wie het belang berust, blijkens het bepaalde in art. 7:949 BW jo. art. 7:932, tweede zin BW als verzekerde. Omstreden is of en wanneer in deze gevallen de houder een beroep kan doen op art. 6:146 BW. In de praktijk, aldus de MvT 1986, p. 14 (Parl. Gesch. 7.17, p. 44), worden allerlei bewijsstukken, zoals polissen en bewijzen van voorlopige dekking, die aanvankelijk niet aan order of toonder luiden, door de houder na de afgifte in blanco geëndosseerd, zonder dat de verzekeraar bericht daarvan ontvangt. Dit is, aldus de MvT, noodzakelijk om verhandeling van de verzekerde zaken en financiering daarvan door achtereenvolgende banken vlot te doen verlopen. Het betreft niet alleen transportverzekering, want de geschetste handelwijze wordt ook bij goederen die zich in een opslagplaats bevinden, gevolgd. Polissen met de clausule voor rekening van wie het aangaat worden, aldus de MvT, naar behoefte in blanco geëndosseerd. Zo ging het in de zaak die leidde tot het arrest HR 10 januari 1969, NJ 1969/190, om transportverzekeringen die door de verzekeringnemer in eigen naam en mede ten behoeve van andere belanghebbenden waren gesloten en waarbij de polissen vervolgens in blanco aan een bank waren geëndosseerd. De polissen fungeerden uit dien hoofde, naar het hof had vooropgesteld, als toonderpapieren en de Hoge Raad ging daarvan ook uit bij de vraag of de bank zich terecht als uitsluitend rechthebbende had gepresenteerd. Bij de NvW I 2000, p. 3 (Parl. Gesch. 7.17, p ), heeft de tweede zin van art. 7:932 lid 3 BW de huidige redactie gekregen. Daarin wordt gesproken over een bewijsstuk (van de verzekering) dat aan toonder of order is gesteld en over een verzekering van zaken die door middel van documenten worden verhandeld. In de nota, p. 23, wordt daarbij verwezen naar de op het Engelse recht georiënteerde (zee)verzekeringspraktijk waarin bij verzekering van zaken die door middel van documenten plegen te worden verhandeld, de verkoper de niet van een order- of toonderclausule voorziene polis aan de koper overdraagt door het stuk zelf in blanco te endosseren. Deze wijze van handelen zou voor de koper in beginsel tot gevolg hebben dat hij de verzekeraar onder de polis kan aanspreken. In art. 7: lid 3 (thans art. 7:932 BW, ATW) en art a (thans art. 7:949 BW, ATW) worden, aldus de nota, deze polissen gelijkgesteld met polissen die aan toonder of order zijn gesteld. Daaruit zou men tevens kunnen concluderen dat de in art. 6:146 BW neergelegde verweermiddelenregel naar het oordeel van de wetsontwerper mede geldt ten gunste van de houder van een in blanco geëndosseerd bewijsstuk. Daarvoor pleit ook dat de MvT 1986, p. 14 (Parl. 38 Pagina 9/18

39 Gesch. 7.17, p. 44), vermelding van deze stukken in de wet nodig acht, omdat zij evenals de aan toonder en order gestelde bewijsstukken noodzakelijk zijn om verhandeling van verzekerde zaken en de financiering daarvan door achtereenvolgende banken vlot te doen verlopen. Het zal immers duidelijk zijn dat de toepasselijkheid van de genoemde verweermiddelenregel daarbij van veel betekenis kan zijn. Zoals wij in nr. 394 reeds zagen, gaat DORHOUT MEESIII* 1987, nr. 158, indien de polis bij een verzekering voor wie het aangaat in blanco wordt geëndosseerd, ook van toepasselijkheid van deze regel uit. F.R. SALOMONS, diss. 1996, p. 201 e.v., neemt aan dat de wetsontwerper uit 1986 ervan uitgaat dat een blanco endossement buiten de verzekeraar om de polis tot een waardepapier maakt, maar dat de ontwerper de consequenties daarvan niet heeft overzien. Hij acht dat uitgangspunt van de wetsontwerper dat meebrengt dat art. 6:146 BW bij de in blanco geëndosseerde polis toepasselijk is, niet juist. HILLEBRAND, Verzekering en Maatschappij 2000, p , gaat er eveneens vanuit dat de wetsontwerper de in blanco geëndosseerde polis als een waardepapier beschouwt, ook nadat de NvW 2000 was verschenen. Hij acht die zienswijze evenmin juist. FRENK en SALOMONS, VA 2001, p , zijn echter van oordeel dat de wetsontwerper in de NvW 2000 van deze zienswijze afstand heeft genomen, hetgeen zou blijken uit een voorgestelde wijziging van art a (thans art. 7:935 BW) lid 1, dat de mogelijkheid van verrekening door de verzekeraar van verschuldigde uitkering met opeisbare premie voor dezelfde verzekering regelt. In de tweede zin van dit lid 1 was namelijk bepaald dat deze verrekening niet plaats vond bij verzekeringen als bedoeld in art a lid 4, tweede zin (thans art. 7:932 lid 3, tweede zin BW), welke uitzondering bij de nota van wijziging echter beperkt is tot verzekeringen die aan toonder of order zijn gesteld. In deze nota, p , wordt daarbij als toelichting gegeven dat: ( ) bij verzekering van zaken die door middel van documenten plegen te worden verhandeld en waarbij de polis niet door de verzekeraar van een order- of toonderclausule is voorzien, ( ) de uitgever niet geacht (kan) worden afstand te hebben gedaan van zijn relatieve verweermiddelen, zoals verrekening. Daarom is de tweede volzin van de onderhavige bepaling beperkt tot verzekeringen die aan toonder of order zijn gesteld. Geheel overtuigend achten wij deze uitleg niet. In nr. 406 vermeldden wij het arrest HR 19 april 2002, NJ 2002/456(Zürich/Lebosch), waarin sprake was van een door de makelaar uitgegeven assurantiecertificaat dat berustte op een contractpolis die ten behoeve van de verzekeringnemer en belanghebbende derden was gesloten, en welk certificaat door de makelaar aan toonder was gesteld. Deze makelaar was door verzekeraars bij voorbaat gemachtigd zowel ten name van zichzelf als van anderen assurantiecertificaten af te geven met welker vorm en tekst zij zich volkomen bekend verklaren. Toen zich een schade voordeed, weigerde de tot schadevergoeding aangesproken verzekeraar met een beroep op door de verzekeringnemer gepleegde verzwijging tot uitkering over te gaan. De houder van het certificaat beriep zich echter met succes op art. 6:146 lid 1 BW. Het hof had, aldus de Hoge Raad, uitvoerig gemotiveerd waarom het onderhavige certificaat als een toondercertificaat dient te worden aangemerkt, althans dat de houder ervan mocht uitgaan met een toondercertificaat van doen te hebben. Het hof had er in zijn motivering mede op gewezen dat in de verzekeringsbranche niet ongebruikelijk is dat een certificaat alleen door de makelaar wordt ondertekend. Het oordeel van het hof dat de houder ervan mocht uitgaan dat het certificaat een in naam van de assuradeuren afgegeven certificaat is, achtte de Hoge Raad enerzijds zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het verder niet op juistheid kon worden getoetst, maar anderzijds alleszins begrijpelijk. Zie r.o Gelet op dit arrest kan derhalve tegenover de verzekeraar ook beroep worden gedaan op een bewijsstuk van verzekering indien dit bewijsstuk niet door de verzekeraar, maar door een ander, met goedvinden van de verzekeraar, van een toonder- of orderclausule is voorzien. Zie ook KAMPHUISEN, 39 Pagina 10/18

40 AV&S 2003, p Hij is van oordeel dat, indien de verzekeraar in de polis of anderszins geen enkele aanleiding heeft gegeven om de makelaar te doen geloven dat hij certificaten aan toonder mocht afgeven, de verzekeraar niet gebonden zal mogen worden geacht. Er is dan geen enkele vertegenwoordigheidsbevoegdheid. Zodra dat maar enigszins anders is, zal snel de situatie ontstaan dat de verzekeraar gebonden raakt, met verhaal op de makelaar die zonder bevoegdheid daartoe een document heeft afgegeven. De houder van een certificaat die niet over de polis heeft kunnen beschikken zal naar zijn oordeel in elk geval niet van de gebondenheid van de verzekeraar mogen uitgaan, indien het certificaat naar de letter ervan slechts een verklaring van de makelaar bevat en het certificaat is afgegeven met betrekking tot een polis, waarop het afgeven van certificaten niet frequente praktijk is. Is sprake van een bewijsstuk dat door de verzekeraar of een daartoe gemachtigde makelaar is afgegeven en vervolgens in blanco wordt geëndosseerd, dan zal het stuk, naar wij aannemen, vanaf dat ogenblik ten opzichte van de endossant en eventueel volgende houders aan wie het stuk, tezamen met de andere documenten, wordt afgegeven, als een toonder- of orderpapier kunnen worden aangemerkt. Dat de aanduiding aan toonder of aan order op het stuk ontbreekt, behoeft daaraan niet in de weg te staan. Aangenomen wordt dat het gebruik van deze termen niet beslissend is voor het antwoord op de vraag of een papier een waardepapier is. Zie daarover ZWITSER 2006, nr. 5, die overigens van mening is dat de bedoeling van partijen om het papier gemakkelijk overdraagbaar te maken, niet voldoende is. Voldoende duidelijk moet naar zijn mening zijn dat de debiteur zijn persoonlijke verweermiddelen heeft opgegeven. Het komt ons voor dat degene die een polis of certificaat in blanco endosseert, ervan uit zal gaan dat hij daarmee zijn rechten uit de verzekering aan de verkrijger van het stuk levert en overdraagt, en dat deze verkrijger en opvolgende houders ervan uit zullen gaan dat die rechten voortaan uitsluitend door afgifte van het stuk op een ander kunnen overgaan. Neemt men dat aan, dan zal in hun onderlinge verhouding art. 6:146 BW in beginsel van toepassing zijn. De volgende vraag die onzes inziens dan kan worden gesteld, is of de verzekeraar het stuk dat door een daartoe niet gemachtigde makelaar, de verzekeringnemer of een verzekerde in blanco is geëndosseerd, zal beschouwen als het stuk waarmee de belanghebbende derde zich tegenover hem moet legitimeren. Met andere woorden zou hij bewijs van de belanghebbende derde, buiten het in blanco geëndosseerde stuk om, niet accepteren? Zou dat het geval zijn dan aanvaardt hij het geëndosseerde stuk kennelijk als een waardepapier en zal de derde belanghebbende die houder van het bewijsstuk is, eventueel een beroep op art. 6:146 BW kunnen doen. Of de verzekeraar inderdaad het in blanco geëndosseerde stuk als waardepapier beschouwt of althans redelijkerwijs geacht moet worden dit stuk als zodanig te beschouwen, zou de houder die een beroep op art. 6:146 BW doet, dan eventueel moeten aantonen. Van belang zou daarbij kunnen zijn of aannemelijk kan worden gemaakt dat daarvan in de praktijk bij de verhandeling van zaken door middel van documenten wordt uitgegaan. HILLEBRAND, Verzekering en maatschappij 2000, p , wijst erop dat indien de verkrijger van een in blanco geëndosseerd bewijsstuk van verzekering niet op grond van art. 6:146 BW zou worden beschermd tegen een beroep op verzwijging door de verzekeraar, het zeer goed mogelijk is dat een beroep op verzwijging door de rechter uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid niet wordt toegestaan. Bijvoorbeeld wanneer de verzwegen omstandigheden alleen de verzekeringnemer persoonlijk betreffen en zich niet voordoen ten aanzien van de nieuwe verzekerde. Zie daarover ook nr Zie over bewijs van de order/toonderpolis ook VAN TIGGELE-VAN DER VELDE, diss. 2008, p. 248 e.v. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Pagina 11/18

41 410 De verzekerde som. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering art. 7:955 BW De verzekerde som is, aldus art. 7:955 lid 1 BW, het hoogste bedrag van de schadevergoeding tot uitkering waarvan de (schade)verzekeraar als gevolg van eenzelfde voorval kan worden verplicht, behoudens het bij art. 7:959 BW bepaalde. Ingevolge art. 7:955 lid 2 BW wordt de verzekerde som door een uitkering, als bedoeld in lid 1 niet verminderd. Wanneer een verzekering bij schade recht geeft op vergoeding in geld, zal de polis meestal een maximum bedrag vermelden dat de verzekeraar aan uitkering verschuldigd kan worden. Dit bedrag pleegt te worden aangeduid als de verzekerde som. Niet iedere schadeverzekering leidt echter bij schade tot een uitkering in geld en kent een verzekerde som. Zo zijn er schadeverzekeringen waarbij de verzekeraar de schade krachtens de verzekeringsvoorwaarden in natura vergoedt. Dit komt bijvoorbeeld wel voor bij de glasverzekering. De verzekeraar heeft zich dan verplicht tot het laten herstellen van gebroken ramen e.d. Bij de rechtsbijstandverzekering pleegt de door de verzekeraar verschuldigde rechtsbijstand in eerste instantie geboden te worden door bij hem in loondienst zijnde juristen of door juristen in dienst van een aparte stichting aan wie de verzekeraar de uitvoering van de verzekering heeft opgedragen. Van een verzekerde som kan sprake zijn in de gevallen dat een advocaat en/of andere externe deskundigen mogen worden ingeschakeld en de verzekering hun kosten in beginsel vergoedt. Er zijn ook verzekeringen die in beginsel dekking bieden tegen bepaalde kosten zonder dat daarbij een verzekerde som een rol speelt. Dat geldt bijvoorbeeld voor veel posten bij de gebruikelijke ziektekostenverzekeringen. Bij de verzekering van zaken tegen het risico van verlies of beschadiging zal meestal sprake zijn van vergoeding in geld en van een verzekerde som die daarbij als maximum geldt. Ook bij aansprakelijkheidsverzekeringen zal in de regel een verzekerde som gelden tot welk bedrag de verzekeraar de schade maximaal vergoedt. 411 Het systeem van art. 7:955 BW kent een automatische reinstatement, hetgeen wil zeggen dat achtereenvolgende schades telkens tot ten hoogste de verzekerde som worden vergoed. Daarmee breekt de bepaling met de benadering van de Hoge Raad van 25 juni 1915, NJ 1915, p. 937, waarin hij van oordeel was dat een (brand)verzekering voor een bepaalde duur een einde neemt indien de verzekerde som volledig wordt uitgekeerd. Werd daarentegen bij een gedeeltelijke schade een gedeelte van de verzekerde som uitgekeerd, dan bleef de verzekering voor het resterend gedeelte van de verzekerde som bestaan en moest de verzekeraar een volgende schade met betrekking tot de verzekerde zaak vergoeden tot maximaal de verzekerde som, verminderd met de reeds eerder uitbetaalde schadevergoeding. 41 Pagina 12/18

42 Art. 7:955 BW breekt als gezegd met die benadering door in lid 1 uit te gaan van een verzekerde som per schadegeval, terwijl in lid 2 uitdrukkelijk wordt bepaald dat de verzekerde som niet door een gedane uitkering wordt verminderd. De MvT 1986, p. 27 (Parl. Gesch. 7.17, p. 171), tekent bij (het toen nog voorgestelde) lid 2 aan dat deze bepaling het systeem bevestigt: (...) dat in de huidige praktijk in de meeste branches wordt gevolgd. Achtereenvolgende schaden worden telkens tot ten hoogste de verzekerde som vergoed. Het totaal aan schade-uitkeringen kan in een verzekeringsperiode ook meer bedragen dan de verzekerde som. Een beschadigde of verloren gegane zaak kan immers worden hersteld of vervangen en opnieuw schade oplopen. De polisvoorwaarden kunnen echter anders bepalen en begrenzingen aan de te vergoeden schaden stellen. Zo kunnen zij bijvoorbeeld een maximum bedrag per schadevoorval inhouden, gecombineerd met een maximum bedrag aan schadevergoedingen per verzekeringsperiode. Zie over de begrenzingen van de verzekerde bedragen die bij de aansprakelijkheidsverzekeringen voorkomen WANSINK 2006, nr De MvT 1986, p. 27 (Parl. Gesch. 7.17, p. 171), wijst erop dat de werking van het indemniteitsbeginsel mee kan brengen dat de verzekerde bij een maximale schade niet het volle bedrag van de verzekerde som krijgt uitgekeerd. Zie art. 7:960 BW en nr. 428 e.v. 412 Art. 7:955 lid 1 BW maakt een voorbehoud ten aanzien van het bepaalde in art. 7:959 BW. Ingevolge lid 1 van dit laatste artikel komen de vergoeding voor de gemaakte bereddingskosten, bedoeld in art. 7:957, en de kosten gemaakt tot het vaststellen van de schade ten laste van de verzekeraar, ook al zou de verzekerde som daardoor, tezamen met de vergoeding van de schade, worden overschreden. Is evenwel de zaak waarvoor de bereddingskosten zijn gemaakt niet ten volle verzekerd, dan komt de vergoeding voor bereddingskosten ingevolge lid 2 van art. 7:959 slechts voor een evenredig deel ten laste van de verzekeraar. De expertisekosten komen daarentegen, aldus de MvT 1986, p. 31(Parl. Gesch. 7.17, p. 191), bij te lage verzekering geheel ten laste van de verzekeraar omdat zij alleen met het oog op de verzekering plegen te worden gemaakt. Zie over de bereddingskosten nr. 550 e.v. De verzekeraar die in verzuim is met de betaling van de door hem aan de verzekerde verschuldigde uitkering zal krachtens art. 6:119 BW wettelijke rente zijn verschuldigd, ongeacht de vraag of daarmee de verzekerde som wordt overschreden. Hetzelfde geldt wanneer een WAM-verzekeraar in verzuim is met de betaling van de schadevergoeding die hij op grond van art. 6 WAM rechtstreeks aan de benadeelde is verschuldigd. Zie HR 29 april 1977, NJ 1978/99. Zie over de vraag of, indien in geval van een particuliere of bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering de benadeelde tegenover de verzekerde recht op wettelijke rente kan doen gelden, de verzekeraar deze rente, onverminderd moet vergoeden, WANSINK 2006, nr Hij beantwoordt deze vraag voor het geval waarin de polisvoorwaarden niet anders bepalen bevestigend. Voorts gaat hij in op de situatie waarin de polisvoorwaarden daaromtrent een beperking inhouden en de vraag kan rijzen wanneer of in hoeverre een beroep op die beperking in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht. Moet de aansprakelijkheidsverzekeraar ook boven de verzekerde som de buitengerechtelijke kosten vergoeden die de benadeelde heeft gemaakt? Het Benelux-Gerechtshof had in zijn arrest van 26 juni 1996, NJ 1997/526, met betrekking tot de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen overwogen dat het antwoord op de vraag of de verzekeraar boven het bedrag van de verzekerde som, naast vergoeding van proceskosten, ook gehouden is tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, moet worden gegeven aan de hand van het op de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor de door het motorrijtuig veroorzaakte schade toepasselijke recht. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 oktober 42 Pagina 13/18

43 1997, NJ 1998/131, deze vraag vervolgens voor het geval dat het gaat om een verzekering ingevolge de WAM, bevestigend beantwoord. Een verplichting tot een dergelijke vergoeding boven de verzekerde som voor andere aansprakelijkheidsverzekeraars achtte STADERMANN, Vrb 1997, p , ervan uitgaande dat de Hoge Raad met betrekking tot de verzekering ingevolge de WAM aldus zou beslissen, niet aanwezig. De redelijkheid en billijkheid kunnen onzes inziens echter met zich brengen dat, afhankelijk van de wijze waarop de verzekeraar de schade heeft behandeld, hij toch geheel of gedeeltelijk voor deze kosten moet opkomen. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Vergoeding van schade. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering art. 7:958 BW De verzekerde som is beslissend voor de vraag of de verzekerde bij verzekeringen van zaken, gelet op de waarde van die zaken, voldoende verzekerd, onderverzekerd of oververzekerd is. De verzekerde som is bij veel verzekeringen mede bepalend voor de hoogte van de verschuldigde premie. Uitgaande van een verzekering voor de volle waarde van de verzekerde zaken regelt art. 7:958 BW (voor het geval dat de polis daarin niet of onvoldoende voorziet) wanneer er sprake is van totaal verlies en welke schade in dat geval wordt vergoed (lid 2), en voorts welke schade bij de verzekering tegen vervangings-, herbouw- of nieuwwaarde in geval van gedeeltelijke schade (lid 4) wordt vergoed. Lid 3 betreft de situatie dat de verzekeraar bij verlies van een zaak de schade heeft vergoed en het daarna mogelijk wordt de verloren zaak te herkrijgen. In het geval van onderverzekering wordt bij gedeeltelijke schade de schadevergoeding in beginsel naar evenredigheid verminderd. Zie art. 7:958 lid 5 BW. De premie zal bij de verzekering van zaken vaak gerelateerd zijn aan de verzekerde som. Zie over de premie nr. 25 en 255. Komen de verzekerde som en de waarde van de verzekerde zaken met elkaar overeen, dan is er sprake van een voldoende verzekering. De verzekerde krijgt, wanneer zich een schade voordoet, de schade die hij lijdt, in beginsel volledig vergoed. De verzekerde som kan echter aanvankelijk in overeenstemming met de waarde van de verzekerde zaak zijn en naderhand onvoldoende blijken te zijn omdat de verzekerde zaak in waarde is gestegen. Bij verzekeringen van huizen en gebouwen en van inboedels kan hiervoor gewaakt worden door de verzekerde som percentueel bepaalde indexcijfers, zoals prijsindexcijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek, te laten volgen. De verschuldigde premie zal dan op soortgelijke wijze worden geïndexeerd Pagina 14/18

44 Ingevolge art. 7:958 lid 1 BW is sprake van totaal verlies wanneer een zaak: a) is tenietgegaan; b) zo is beschadigd dat zij heeft opgehouden een zaak van de verzekerde soort te zijn; of c) buiten de macht van de verzekerde is geraakt en herkrijging niet is te verwachten. Lid 2 bepaalt vervolgens dat de verzekeraar bij totaal verlies de waarde van het verzekerde belang bij de zaak vergoedt. Deze bepaling heeft dus ook betrekking op een ander belang dan het eigenaarsbelang en heeft in dat opzicht mede betekenis voor het bepaalde inzake de onderverzekering in lid 5. Zie de NvW 2002, p. 6 (Parl. Gesch. 7.17, p. 188). 415 Art. 7:958 lid 4 BW regelt voor de gevallen waarin sprake is van verzekering van vervangings-, herbouwof nieuwwaarde zie over deze begrippen nr. 420 de vergoeding van gedeeltelijke schade. De bepaling geeft de verzekeraar de keuze tussen vergoeding van de kosten van herstel en de waardevermindering naar verkoopwaarde ondanks herstel, of vergoeding van de verzekerde waarde van de onbeschadigde zaak verminderd met de verkoopwaarde van de restanten. De MvT 1986, p. 30 (Parl. Gesch. 7.17, p. 187), merkt hierbij op dat een aftrek nieuw voor oud niet wordt voorgeschreven: primair is verzekerd het belang dat de verzekerde heeft bij voortzetting van het gebruik dat hij van de zaak maakte en de aftrek zou hem dwingen tot het bijpassen van eigen middelen om dat gebruik te continueren. Overigens is art. 7:958 BW niet van dwingend recht. Over de zgn. rafactiemethode die in art. 709 lid 3 WvK oud werd vermeld, wordt in art. 7:958 lid 4 BW niet gesproken. Zie daarover nr Met name bij de verzekering van diefstal, waarop art. 7:958 lid 3 jo. lid 1 aanhef en onder c BW mede betrekking heeft, kan het voorkomen dat de gestolen zaak wordt teruggevonden nadat de verzekeraar de schade reeds heeft vergoed. Aangezien de verzekeraar niet wordt gesubrogeerd in het eigendomsrecht van de bestolen verzekerde, geeft lid 3 voor deze situatie een aparte regeling waarbij de verzekerde kan kiezen tussen terugbetaling van de ontvangen vergoeding of overdracht van de teruggevonden zaak aan de verzekeraar. Zie ook MIJNSSEN 2007, nr Zie over subrogatie ook onder nr. 570 e.v. 417 Is de verzekerde som lager dan de waarde van de verzekerde zaak of zaken, dan is sprake van onderverzekering. Is daarvan sprake ten tijde van een schadevoorval, dan is het gevolg dat bij een volle schade niet meer dan de te (lage) verzekerde som wordt uitgekeerd en dat bij een gedeeltelijke schade de schadevergoeding naar evenredigheid van hetgeen te weinig is verzekerd, wordt verminderd. Zie art. 7:958 lid 5 BW. Deze bepaling ziet op verzekeringen van zaken, derhalve op verzekeringen met een gevaarsobject. (Zie voor de term gevaarsobject nr. 373.) Bij de verzekering kan worden overeengekomen dat, ongeacht de vraag of er sprake is van onderverzekering, de schade zolang zij onder het bedrag van de verzekerde som blijft, volledig wordt vergoed. Dit is het zgn. premierrisquebeding. Art. 253 lid 3 WvK oud vermeldde deze mogelijkheid apart. Een dienovereenkomstige bepaling is in het BW niet opgenomen, maar ook art. 7:958 lid 5 BW is van regelend recht en laat voor het premier-risquebeding alle ruimte. Het beding vervult onder meer een functie indien het niet 44 Pagina 15/18

45 waarschijnlijk is dat het verzekerd risico zich gelijktijdig met betrekking tot alle verzekerde zaken zal voltrekken. Ook wanneer het niet goed mogelijk is bij voorbaat een juiste verzekerde som vast te stellen kan het beding van belang zijn. Voorts kan de verzekeraar niet bereid zijn bepaalde risico's boven een bepaald bedrag te verzekeren, maar wel bereid zijn deze risico's tot dat bedrag zonder toepassing van art. 7:958 lid 5 BW te verzekeren. Art jo. art. 4 NBUG 2006 somt een aantal vergoedingen op, waaronder bijvoorbeeld de vergoeding voor opruimingskosten, welke op basis van premier risque worden verleend. 418 Indien de verzekerde som de waarde van de verzekerde zaak of zaken overtreft, is sprake van oververzekering en is de verzekeraar in beginsel geen hogere vergoeding dan die waarde verschuldigd. Zie nr. 428 e.v. Bij samenloop van twee of meer verzekeringen die hetzelfde gevaarsobject dekken, kunnen de daarbij verzekerde sommen, gelet op de volle waarde van het object, tezamen tot oververzekering leiden. Zie nr. 483 e.v. Is geen sprake van een gevaarsobject, zoals bij aansprakelijkheidsverzekeringen, dan zal ook geen sprake kunnen zijn van oververzekering van de volle waarde van een object. Zie WANSINK 2006, nr Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Eigen risico/franchise. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering De omvang van het krachtens de polis(voorwaarden) maximaal verzekerd bedrag kan ook aan de onderkant zijn beperkt, en wel hetzij door een eigen risico hetzij door een franchise. Bij bepaalde verzekeringen plegen verzekeraars te bedingen dat bij een schade ten minste een bepaald gedeelte van de schade voor rekening van de verzekerde blijft, het zgn. eigen risico. Dit is bijvoorbeeld veelal het geval bij de cascoverzekering voor motorrijtuigen en vaak bij ziektekostenverzekeringen. Vaak zal aan de verzekeringnemers de mogelijkheid worden geboden een eigen risico van een bepaalde omvang naar eigen keuze te bedingen. Hoe hoger het eigen risico, hoe lager in de regel de premie. Van het eigen risico moet worden onderscheiden de zgn. franchise. Hierbij verbindt de verzekeraar zich eerst tot vergoeding van schade indien de schade een bepaald bedrag overschrijdt, met dien verstande dat hij alsdan de volledige schade inclusief het franchisebedrag tot maximaal de verzekerde som moet vergoeden. Door het hanteren van een franchise kan de verzekeraar voorkomen dat hij geringe schaden in behandeling moet nemen. 45 Pagina 16/18

46 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Verzekerde waarde. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering art. 7:956 BW Betreft het verzekerd belang een recht op een bepaalde stoffelijke zaak, dan zal de verzekering gericht zijn op het geheel of gedeeltelijk behoud van de waarde van die zaak. Er vallen verschillende waardebegrippen te onderscheiden. Art. 7:956 BW stelt voorop dat een gebouw naar zijn herbouwwaarde en andere zaken naar hun vervangingswaarde zijn verzekerd. Het artikel is van regelend recht. Uit de (polis)voorwaarden zal blijken of en in hoeverre de verzekering de wettelijke regeling volgt dan wel (mede) van andere waardebegrip(pen) uitgaat. De vraag welke waarde een zaak bezit, zal ten opzichte van de verzekerde afhangen van de functie(s) die de zaak voor hem vervult. Uit de verzekeringsvoorwaarden zal vaak blijken welk begrip waarde voor de verzekering van de zaak wordt gehanteerd, maar daarover kan ook onduidelijkheid bestaan. Een fraaie illustratie van het belang van de vraag om welke waarde het gaat, levert Hof Arnhem 1 april 1983, S&S 1984/49. Verzekerd waren naar antiquarische of zeldzaamheidswaarde een paar oude schilderijen en kleden. Bij een inbraak werden die zaken gestolen. Experts stelden de waarde van de zaken op ƒ indien zij zouden zijn verkocht op een openbare veiling, en op ƒ indien zij zouden zijn aangekocht in een erkende kunsthandel. De verzekeraar meende de eerstvermelde waarde te kunnen aanhouden. De verzekerde ging van de laatstvermelde waarde uit. Ook rechtbank en hof namen aan dat deze laatste waarde de verzekerde waarde was, waarbij het hof overwoog: De opbrengst op een openbare veiling is reeds daarom niet van belang omdat de verzekerde met de verzekering beoogt het vermogen in stand te houden, niet om het te liquideren. Van de meest bekende waardebegrippen worden hier de volgende genoemd: vervangingswaarde, door art. 7:956 BW omschreven als het bedrag benodigd voor het verkrijgen van naar soort, kwaliteit, hoeveelheid, staat en ouderdom gelijkwaardige zaken. (Bij de hieronder vermelde waarden volgen wij de aanduidingen van KREMER, diss. 1988, p. 94 e.v.); nieuwwaarde, de waarde die het bedrag vertegenwoordigt dat nodig is voor het verkrijgen van nieuwe zaken van dezelfde soort en kwaliteit in vergelijking met de verloren gegane zaken; herbouwwaarde, een afleiding van het begrip nieuwwaarde en wel in het bijzonder met betrekking tot onroerende zaken; in feite wordt hiermee op de herbouwkosten gedoeld; dagwaarde, de nieuwwaarde te verminderen met een aftrek wegens waardevermindering door ouderdom of slijtage; verkoopwaarde, de waarde in het economisch verkeer van het verzekerde object vlak vóór het schademoment; innerlijke waarde, een term die, naar KREMER, t.a.p., p. 138 e.v., laat zien, wisselend van 46 Pagina 17/18

47 inhoud is. Naar zijn mening gaat het met name om de waarde die een onroerende zaak voor de verzekerde heeft. Zo zou het bij een definitieve sloopbestemming gaan om de sloopwaarde en bij het vaste voornemen van de verzekerde om de zaak te verkopen om de verkoopwaarde. Art. 7:956 BW stelt voor de verzekering van gebouwen de herbouwwaarde en voor die van andere zaken de vervangingswaarde voorop. Dit is, aldus de MvT 1986, p. 27 (Parl. Gesch p. 172), geschied omdat het regelmatig voorkomt dat partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst onvoldoende rekenschap hebben gegeven van de vraag naar welke waarde de verzekering wordt gesloten, waardoor achteraf onzekerheid ontstaat. Terwijl het artikel het begrip vervangingswaarde wel nader omschrijft, doet het dit niet met het begrip herbouwwaarde. Art. 1.7 NBUG 2006 omschrijft het begrip herbouwwaarde als het bedrag dat benodigd is voor herbouw van het verzekerde gebouw op dezelfde locatie en naar constructie en indeling gelijkwaardig onmiddellijk na de gebeurtenis. 47 Pagina 18/18

48 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Open of getaxeerde polis. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering Goederenrecht / Bijzondere onderwerpen Partijen bij een verzekeringsovereenkomst kunnen de waarde van de verzekerde zaak of zaken bij en na het sluiten van de verzekering in het midden laten, zelf taxeren of (mede) door deskundigen laten taxeren. In het eerste geval is sprake van een zgn. open polis; in het tweede geval en derde geval van een getaxeerde polis. Bij de getaxeerde polis gaat het om taxatie van de verzekerde zaken voorafgaand aan de verwezenlijking van het risico. Anders dan de art WvK oud kent het BW geen bepalingen die apart zijn gewijd aan de niet getaxeerde polis en aan de verschillende vormen waarin de getaxeerde polis zich kan voordoen. Of sprake is van een open polis, een partijentaxatie of een deskundigen(voor)taxatie is echter van belang voor de vraag of het in art. 7:960, eerste zin BW neergelegde indemniteitsbeginsel de verplichting tot uitkering van de verzekeraar kan beïnvloeden. Bij de zgn. open polis, waarin de waarde niet in de polis is vermeld, zal de verzekerde in geval van schade moeten aantonen wat de waarde van de verloren gegane of beschadigde zaak onmiddellijk vóór het schadevoorval was en wat uitgaande van die waarde zijn schade is. In hoeverre die schade voor vergoeding in aanmerking komt, zal mede afhangen van de vraag of er al dan niet sprake is van onderverzekering. Zie nr Bij de getaxeerde polis staat in beginsel tussen partijen vast wat de waarde van de verzekerde zaak is waarvan in geval van schade moet worden uitgegaan. Komen getaxeerde waarde en verzekerde som met elkaar overeen, dan zal bij volledige schade in beginsel een bedrag overeenkomend met de getaxeerde waarde en de verzekerde som worden vergoed. Bij partiële schade zal bij de vaststelling van de schade eveneens moeten worden uitgegaan van de getaxeerde waarde vóór het voorval en zal de vergoeding naar evenredigheid moeten worden verminderd. Zie art. 7:958 lid 5 BW. Bij de getaxeerde polis levert de vermelding van de waarde in het door de verzekeraar ondertekende stuk ten behoeve van de wederpartij, de verzekeringnemer, dwingend bewijs op (art. 157 lid 2 Rv). Het is aan de verzekeraar indien hij tegen de voortaxatie wil opkomen, aan te tonen dat de voortaxatie niet in orde is. Daarbij maakt het echter verschil of het om partijentaxatie dan wel deskundigentaxatie gaat. Zie nr. 423 e.v. Ontkent de verzekerde dat de in de polis vermelde voortaxatie tussen partijen is overeengekomen, dan ligt de bewijslast daaromtrent eveneens bij de verzekeraar. Van de voortaxatie moet worden onderscheiden de taxatie van de omvang van de schade ten gevolge van het schadevoorval. Zie daarover nr. 439 e.v. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Pagina 1/19

49 422 Indemniteitsbeginsel. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering Goederenrecht / Bijzondere onderwerpen art. 7:960 BW Art. 7:960, eerste zin BW welke, naast art. 7:944 BW, het indemniteitsbeginsel weergeeft, is van betekenis bij een open polis en bij een door partijen getaxeerde polis. Art. 7:960 is blijkens art. 7:963 lid 1 BW van dwingend recht. Ingevolge art. 7:960, eerste zin, BW zal de verzekerde krachtens de verzekering geen vergoeding ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. Met die bepaling wordt een belangrijk aspect van het zgn. indemniteitsbeginsel weergegeven. Is sprake van voortaxatie door partijen, dan is de verzekeraar daaraan niet gebonden indien hij in geval van schade kan aantonen dat de verzekerde ten gevolge van de voortaxatie in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. Art. 274 WvK oud bood de verzekeraar de mogelijkheid indien de verzekerde waarde in de polis was vastgelegd, de bovenmatigheid van die uitgedrukte waarde in rechte te bewijzen. Deze bepaling werd algemeen gezien als een uitvloeisel van het indemniteitsbeginsel. Van bovenmatigheid in de zin van art. 274 WvK oud was dan ook niet reeds sprake zodra de uitgedrukte getaxeerde waarde de werkelijke waarde overschreed, maar alleen wanneer een mede daarop gebaseerde uitkering de verzekerde in een duidelijk voordeliger positie zou brengen. Gaat het bij de in de polis vastgelegde waarde om een door partijen gezamenlijk vastgestelde waarde van de verzekerde zaak, dan ligt het voor de hand deze voortaxatie te beschouwen als berustend op een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW, nu het partijen hierbij zal gaan om onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt te voorkomen. Zie VAN HUIZEN WEZEMAN VAN EIJK-GRAVELAND 2006, nr. 56; VAN HUIZEN, Verzekeringsrecht praktisch belicht 2008, p en WERY/MENDEL 2010, p. 71. SCHELTEMA/MIJNSSEN 1998, nr , beschouwt de voortaxatie door partijen, waarbij hij kennelijk de vermelding van een waardebedrag door de verzekeraar in de polis op het oog heeft, als een bewijsovereenkomst. Is sprake van een contractueel door beide partijen gefixeerde waarde, dan gaat hij ook uit van een vaststellingsovereenkomst. De omstandigheid dat de verzekeraar bij bovenmatigheid van de door partijen getaxeerde waarde daar op grond van het dwingendrechtelijk indemniteitsbeginsel tegenop kan komen, behoeft aan het karakter van de voortaxatie als een taxatie berustend op een vaststellingsovereenkomst niet af te doen. Art. 7:902 BW bepaalt wel dat een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig is indien zij in strijd is met dwingend recht en niet tevens in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde, maar bij de voortaxatie gaat het niet om beëindiging doch om voorkoming van onzekerheid of geschil. Zie in die zin ook MvT 1986, p. 32 (Parl. Gesch. 7.17, p. 194), als ook A-G Asser in zijn conclusie voor HR 14 februari 1992, NJ 1992/245; VAN HUIZEN WEZEMAN VAN EIJK-GRAVELAND 2006, t.a.p. en VAN TIGGELE-VAN DER VELDE, diss. 2008, p Pagina 2/19

50 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Voortaxatie door deskundigen prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering Goederenrecht / Bijzondere onderwerpen art. 7:960 BW Is sprake van voortaxatie door deskundigen welke met instemming van partijen zijn benoemd, dan is de verzekeraar daaraan in geval van schade in beginsel ook gebonden indien de verzekerde ten gevolge van de voortaxatie in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. Zie art. 7:960, tweede zin, BW. De door partijen overeengekomen taxatie door deskundigen wordt als een beslissing krachtens een vaststellingsovereenkomst beheerst door de art. 7:900 BW e.v. Indien gebondenheid aan een deskundigentaxatie in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is de deskundigentaxatie vernietigbaar. Zie art. 7:904 BW. Art. 275 WvK oud bepaalde dat bij voortaxatie door deskundigen die daartoe door partijen zijn benoemd, de verzekeraar daar niet tegenop kan komen tenzij in geval van bedrog en behoudens bijzondere wettelijke bepalingen. De Hoge Raad verwoordde in zijn arrest van 14 februari 1992, NJ 1992/245 (Aegon/CSF), het verschil met art. 274 WvK oud aldus: De taxatie bedoeld in art. 275 verschilt daarin van de in art. 274 bedoelde, dat in geval van eerstgenoemde de verzekeraar daartegen niet kan opkomen dan in geval van bedrog, dus niet, zoals bij die van art. 274, in geval van beweerde bovenmatigheid van de waardering door de deskundigen. Daarbij is onverschillig of die bovenmatigheid al dan niet samenhangt met de hantering van een andere waarderingsgrondslag dan die welke bij een voortaxatie vlak voor het ontstaan van de schade zou zijn gevolgd. Met deze regeling strookt niet aan te nemen dat tegen een taxatie als bedoeld in art. 275 in bepaalde gevallen van bovenmatigheid toch zou kunnen worden opgekomen, nl. wanneer deze ertoe zou leiden dat de verzekerde door een met inachtneming daarvan vastgestelde uitkering in een duidelijk voordeliger positie zou komen. VAN DAM, Van Wassenaer-bundel 1993, p. 145, concludeert daaruit dat met een voortaxatie door deskundigen derhalve niet alleen de waarde van het object maar ook het belang van de verzekerde daarbij is gegeven. Zie ook HR 17 december 1993, NJ 1994/243(Van Marle/Wereldhave), waarin de Hoge Raad zegt dat de in art. 275 WvK oud bedoelde taxatie die mede bepalend is voor de hoogte van de premie niet slechts (strekt) tot bepaling van de waarde van het verzekerd voorwerp, maar (...) zij naar haar aard tevens (beoogt) elke andere discussie uit te sluiten over de vraag of de verzekerde na (algeheel) tenietgaan van het verzekerde, recht heeft op uitkering van het verzekerde bedrag, met name ook voor zover deze discussie haar grond zou vinden in de vraag of en in hoeverre de verzekerde op enig in dit verband mogelijkerwijs relevant tijdstip belang bij het verzekerde had. 50 Pagina 3/19

51 424 Art. 7:960 BW bepaalt in de tweede zin dat de regel dat de verzekerde geen vergoeding zal ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken, toepassing mist bij voorafgaande taxatie van de waarde van de zaak krachtens een aan een deskundige opgedragen beslissing of krachtens een beslissing van partijen overeenkomstig het advies van een deskundige. Dat betekent dat de verzekeraar aan een te hoge voortaxatie is gebonden en in geval van totaal verlies gehouden is tot uitkering van het volledige bedrag van de voortaxatie. STADERMANN, AV&S 2010 (nr. 9), p. 52 heeft de vraag opgeworpen hoe te handelen in geval van te hoge voortaxatie indien slechts sprake is van een partiële beschadiging van de verzekerde zaak die niet herstelbaar is, maar wel waardemindering oplevert. Steun verdient zijn voorstel om in dat geval een zgn. proportionele oververzekeringsregel toe te passen: eerst wordt vastgesteld het percentage van de werkelijke waardevermindering ten opzichte van de werkelijke waarde en op basis van dat percentage wordt vervolgens een deel van de voorgetaxeerde (te hoge) verzekerde waarde uitgekeerd. Zie ook in nr In de MvT 1986, p. 32 (Parl. Gesch. 7.17, p. 195), wordt opgemerkt dat niet vereist is dat de deskundige niet in enige maatschappelijke betrekking tot een der partijen mag staan. In het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 2001, NJ 2001/176 (Liszkay), ging het om een verzekering van een klavecimbel waarvan de waarde door de verzekeringnemer, een taxateur in klavecimbels en antieke toetsinstrumenten, met instemming van verzekeraars was vastgesteld. De taxateur had in het taxatierapport verklaard niet de verzekerde te zijn noch tot deze in dienstbetrekking te staan. Verzekeraars achtten naderhand de voortaxatie geen deskundigentaxatie in de zin van art. 275 WvK oud, omdat daarvoor ten minste vereist zou zijn dat de deskundige in dier voege onpartijdig en onafhankelijk is dat hij niet tevens zelf de verzekeringnemer en/of de (mede)verzekerde is. De Hoge Raad achtte deze opvatting in haar algemeenheid niet juist en overwoog onder meer in r.o. 3.4: Omdat een taxatie in de zin van art. 275 K alleen kan geschieden met instemming van beide partijen, kan de verzekeraar vooraf beoordelen of hij zodanig vertrouwen heeft in de persoon (en de bekwaamheid) van de aan te wijzen deskundige dat hij bereid is de aan diens taxatie verbonden gevolgen te aanvaarden, ook in gevallen waarin de deskundige niet geheel vrij staat met betrekking tot de verzekerde of enig eigen belang heeft bij het verzekerde voorwerp. In een arrest van 20 juni 1924, NJ 1924, p. 888, oordeelde de Hoge Raad dat een taxatie waarvan de assuradeuren in de polis verklaarden dat zij geschiedde evenals of die overeenkomstig art. 275 WvK door daartoe bestemde deskundigen vooraf ware gemaakt niet een werkelijke waardering door deskundigen is en derhalve niet als een zodanige taxatie kan gelden. Een dergelijke taxatie mag ook niet beschouwd worden als een taxatie in de zin van art. 7:960 lid 2 BW. Zie over dit arrest Spier in zijn conclusie, nr , vóór HR 19 januari 2001, NJ 2001/176. Aangezien de voortaxatie na verloop van tijd niet meer in overeenstemming met de werkelijkheid behoeft te zijn, kan het van belang zijn dat periodiek opnieuw wordt getaxeerd. Zo bepaalt de NBUG 2006 in art. 6 dat, afgezien van de verdere in het artikel gestelde voorwaarden, een voortaxatie door deskundigen gedurende drie jaren en in het geval op de verzekering van getaxeerde gebouwen de indexclausule van toepassing is, gedurende zes jaren geldig is Pagina 4/19

52 De door partijen overeengekomen deskundigentaxatie wordt algemeen als een beslissing berustend op een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 lid 1 BW beschouwd. Zie MvT 1986, p. 32 (Parl. Gesch p. 195), HR 17 december 1993, NJ 1994/243(Van Marle/Wereldhave); SCHELTEMA/MIJNSSEN 1998, nr. 6.43; Hof s-gravenhage 4 februari 2003, NJ 2003/682; VAN HUIZEN WEZEMAN VAN EIJK-GRAVELAND 2006, nr. 57; VAN HUIZEN, Verzekeringsrecht praktisch belicht 2008, p ; MIJNSSEN 2007, nr. 30.4; VAN TIGGELE-VAN DER VELDE, diss. 2008, p. 234; WERY/MENDEL 2010, p. 71, DRION, VA 2010, p. 108 e.v. en laatstelijk HR 4 februari 2011, RAV 2011/52, besproken door DORHOUT MEES, AV&S 2011 (nr. 22), p. 196 e.v. Anders: STADERMANN, NTHR 2009, p. 241 e.v. die op door ons niet gedeelde gronden van oordeel is dat bij een deskundigentaxatie niet wordt voldaan aan de kenmerken van een vaststellingsovereenkomst. Hij ziet de vermelding van de verzekerde waarde, gebaseerd op een deskundigentaxatie, in de polis als een verklaring van de verzekeraar als bedoeld in art. 3:35 BW. Met deze verklaring wekt de verzekeraar bij de verzekerde het gerechtvaardigd vertrouwen dat hij in geval van schade de oorspronkelijke waarde van het getroffen object als uitgangspunt zal nemen. Een verklaring waaraan de verzekeraar alleen dan niet kan worden gehouden indien de verzekerde ten aanzien van de opgegeven waarde niet te goeder trouw was. De aard van de vaststellingsovereenkomst brengt mee dat partijen zich in beginsel niet op dwaling kunnen beroepen wanneer deze betrekking heeft op omstandigheden waaromtrent onzekerheid of geschil bestond (art. 7:900 lid 1 BW jo. art. 6:228 lid 2 BW). Dat geldt dus ook voor de vaststellingsovereenkomst die ten grondslag ligt aan een deskundigentaxatie. Betreft de dwaling omstandigheden die door partijen ten onrechte als vaststaand zijn beschouwd, dan kan een vaststellingsovereenkomst eventueel wel op grond van dwaling worden vernietigd. Zie ASSER/HARTKAMP & SIEBURGH6-II* 2010/243; ASSER VAN SCHAICK5-IV 2004/280 en 281. Zie ook hierna nr Art. 275 WvK oud noemde het geval van bedrog waarbij de verzekeraar tegen de deskundigentaxatie kan opkomen. Vgl. ook HR 14 februari 1992, NJ 1992/245(Aegon/CSF). In de huidige regeling wordt niet meer over de mogelijkheid van bedrog gesproken. Indien door een der partijen bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst bedrog is gepleegd, zal de wederpartij de overeenkomst met een beroep op art. 3:44 lid 1 en 3 BW kunnen vernietigen. Indien het bedrog na de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst heeft plaatsgevonden een der partijen heeft bijvoorbeeld aan de deskundige die ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst is ingeschakeld, opzettelijk onjuiste informatie omtrent relevante omstandigheden verschaft dan zal gebondenheid aan de taxatie in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in beginsel onaanvaardbaar zijn en de taxatie op grond van art. 7:904 lid 1 BW vernietigbaar zijn. Zie over art. 7:904 BW: ASSER/VAN SCHAICK5-IV 2004/283 e.v.; VAN ROSSUM, Vaststellingsovereenkomst 2001, nr. 23 onder b. Art. 6.1, laatste zin NBUG 2006 bepaalt dat indien verzekeraars bewijzen dat sprake is van bedrog, de deskundigentaxatie haar geldigheid verliest. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Pagina 5/19

53 428 Aspecten van indemniteit. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering art. 7:944 BW Schadeverzekering is de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden, aldus art. 7:944 BW. De verzekerde zal krachtens de verzekering geen vergoeding ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken, aldus art. 7:960, eerste zin BW. Met deze twee bepalingen worden de twee aspecten aangegeven die de Hoge Raad kenmerkend acht voor het zogenaamde indemniteitsbeginsel dat aan het schadeverzekeringsrecht ten grondslag ligt. In het arrest van 17 februari 1978, NJ 1978/577(Kraaijbeek) spreekt de Hoge Raad over het zogenaamde indemniteitsbeginsel dat aan het Nederlandse schadeverzekeringsrecht, zoals ook de omschrijving van die verzekering in art. 246 WvK doet uitkomen, ten grondslag ligt, en welk beginsel meebrengt dat de verzekeringsovereenkomst behoort te zijn gericht op de vergoeding van de schade welke de verzekerde zal lijden als gevolg van het onzeker voorval waartegen de verzekering dekking geeft, en niet de strekking mag hebben dat de verzekerde als gevolg van het intreden van dat voorval in een duidelijk voordeliger positie geraakt. Ook zonder deze laatste strekking mag de verzekerde feitelijk door de door de verzekeraar uit te keren vergoeding in beginsel niet in een duidelijk voordeliger positie geraken. Dat laatste was impliciet reeds gebleken in HR 3 maart 1972, NJ 1972/339(Maring/Assuradeuren) waarin de Hoge Raad het indemniteitsbeginsel op bijna dezelfde wijze had omschreven als naderhand in het arrest van 17 februari Hier was wel als niet toegestane strekking genoemd het ten gevolge van het schadevoorval in een zonder toevoeging van het woordje duidelijk voordeliger positie geraken, maar verderop in de uitspraak was van de mogelijkheid uitgegaan dat indien de verzekerde door de uitkering feitelijk in een duidelijk voordeliger positie zou geraken, het indemniteitsbeginsel zou kunnen meebrengen dat de verzekeraar de uitkering een dienovereenkomstige vermindering mag doen ondergaan. De Hoge Raad herhaalt zijn omschrijving van het indemniteitsbeginsel, zoals in 1978 gegeven, in zijn arrest van 15 november 1991, NJ 1992/473. De wetgever in de negentiende eeuw heeft het schadevergoedingsaspect in de regeling van de schadeverzekering met name essentieel geacht omdat hiermee voorkomen moest worden dat verzekering zou ontaarden in spel en weddenschap. In de huidige literatuur wordt deze gedachte door de meeste auteurs evenwel niet meer als de ratio van het dwingendrechtelijk karakter van dit schadevergoedingsaspect beschouwd. De Hoge Raad merkte in het arrest van 3 maart 1972 op dat de wetgever met verschillende bepalingen in het Wetboek van Koophandel in overeenstemming met het zogenaamde indemniteitsbeginsel getracht heeft te voorkomen dat de verzekerde door de uitkering, waarop de verzekering bij het intreden van het onzeker voorval aanspraak geeft, zou worden bevoordeeld en daardoor bij het intreden van dat voorval belang zou kunnen krijgen. SCHELTEMA/MIJNSSEN 1998, nr. 4.18, en WERY/MENDEL 2010, par. 2.1, beschouwen het door de Hoge Raad genoemde oogmerk eveneens als de grond die thans voor het indemniteitsbeginsel moet 53 Pagina 6/19

54 worden aangehouden. VAN DER BURG 1990, nr. 10, en MAEIJER in zijn noot onder het arrest van 1972, AA 1972, p. 331 e.v., zien de grond van het beginsel mede gelegen in de maatschappelijke functie van de verzekering. Ook KREMER, diss. 1988, p. 18 e.v., denkt kennelijk in deze richting. Wij sluiten ons daarbij aan. Het is van belang dat schadeverzekeringen, die dankzij de financiële offers van velen hun belangrijke maatschappelijke functie kunnen vervullen, ook alleen met het oog op die functie worden gesloten. De door de Hoge Raad genoemde grond voor het indemniteitsbeginsel laat zich daarmee overigens goed verenigen. 429 Wil er sprake zijn van schadeverzekering in de zin van het BW dan is daartoe blijkens art. 7:944 BW vereist dat de verzekeringsovereenkomst strekt tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden. Door deze strekking onderscheidt de schadeverzekering zich van de sommenverzekering. Zie nr. 44 e.v. Ontbreekt aan de overeenkomst de strekking vermogensschade van de verzekerde te vergoeden volledig, dan is geen sprake van een schadeverzekering in de zin van titel Is noch van een schadeverzekering noch van een sommenverzekering sprake, dan is de overeenkomst geen overeenkomst van verzekering in de zin van het BW en zijn de bepalingen van titel 7.17 BW niet op haar van toepassing. Of de overeenkomst nietig is, zegt titel 7.17 BW niet. Denkbaar zou zijn dat sprake is van een overeenkomst van spel en weddenschap. Zie nr Art. 7:960 BW bepaalt dat de verzekerde geen vergoeding zal ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken, althans indien (bij een zaakverzekering) geen sprake is geweest van een voorafgaande taxatie van de zaak door een deskundige. Zie over deze voortaxatie nr. 421 e.v. Krachtens art. 7:963 lid 1 BW is art. 7:960 BW van dwingend recht. Indien geen sprake is van een deskundigentaxatie en de verzekeraar kan aantonen dat de verzekerde door de uitkering in een duidelijk voordeliger positie zal geraken, zal hij het bedrag van de uitkering dienovereenkomstig kunnen verminderen. Zie op het punt van het bewijs nader VAN TIGGELE-VAN DER VELDE, diss. 2008, p. 289 e.v. 430 Voor de geldigheid van de schadeverzekering is voldoende dat zij de strekking heeft vermogensschade van de verzekerde te vergoeden. Zo mag bij een zgn. ongedekte belangen -verzekering, een vorm van aanvullende verzekering die ertoe strekt dat de (brand)verzekeraar een gefixeerde (percentuele) aanvulling op de vergoeding van de schade verstrekt, in het midden blijven welke niet met name genoemde belangen mede zijn gedekt, mits de strekking van de verzekering tot schadevergoeding maar aanwezig is. Vgl. HR 19 juni 1992, NJ 1992/691, en Hof Amsterdam 7 november 1991, NJ 1993/16, r.o Voor zover de verzekering evenwel de strekking mocht hebben de verzekerde bij schade in een duidelijk voordeliger positie te brengen, zal zij niet geldig zijn. Een dergelijke niet toegestane strekking zou eventueel kunnen blijken uit een te hoog vastgestelde verzekerde som met betrekking tot de ongedekte belangen. Bij de goederentransportverzekering kan, indien de vergoeding van schade overeenkomstig de zgn. rafactiemethode moet worden vastgesteld, een te hoge verzekerde som eventueel ook strijd met het indemniteitsbeginsel opleveren. Krachtens deze methode, die in art. 709 lid 3 WvK oud was neergelegd, moet de waarde van de bij aankomst beschadigde goederen worden vergeleken met de waarde die de goederen in onbeschadigde staat zouden hebben gehad. Vervolgens wordt de geleden schade 54 Pagina 7/19

55 uitgedrukt in een percentage van de verzekerde som en vormt het aldus berekende bedrag (tezamen met de kosten van begroting van de schade en eventueel verwacht wordende winst; zie art. 709 lid 3 en 4 WvK oud) de door de verzekeraar te vergoeden schade. Dit zou, aldus HR 6 oktober 1978, NJ 1980/534, slechts anders zijn, voorzover de overeenkomst door de bepaling van de verzekerde som de strekking zou hebben de verzekerde als gevolg van het intreden van het voorval, waartegen de verzekering dekking geeft, in een duidelijk voordeliger positie te doen geraken. Zie voor het vervolg van deze procedure HR 4 februari 1983, NJ 1983/626, en over de rafactiemethode VAN HUIZEN, diss. 1988, p. 278 e.v. STADERMANN, AV&S 2010 (nr. 9), p. 52 e.v., bepleit toepassing van de rafactiemethode bij een te hoge voortaxatie. Zie hierover nr Heeft de verzekering, zoals in de regel het geval zal zijn, niet de strekking de verzekerde als gevolg van het onzeker voorval in een duidelijk voordeliger positie te doen geraken, dan kan zij er desondanks eventueel toch toe leiden dat de verzekerde door de uitkering in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. Te denken valt aan het geval dat sprake is van een partijentaxatie van een verzekerde zaak en de waarde van deze zaak ten tijde van het schade-evenement sterk is gedaald. De verzekeraar kan dan met een beroep op art. 7:960 lid 1, eerste zin BW, de verzekerde uitkering dienovereenkomstig verminderen. Zie over de voortaxatie door partijen nr. 421 en 422. Zie voor een overeenkomstige buitenlandse regeling art C.ass (Fr) en art. 39 lid 1 Wet op de landverzekeringsovereenkomst van 25 juni De Duitse wetgeving kent geen expliciete regeling. In de PEICL ligt het indemniteitsbeginsel vast in par. 8:101. Zie DRION, AV&S 2009 (nr. 32), p. 246 e.v. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Het onderscheid tussen het vermogensbelang en de gebruikswaarde. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering art. 7:944 BW Vooral bij de verzekering van roerende zaken en bij die van gebouwen speelt het onderscheid tussen enerzijds het zgn. vermogensbelang dat een verzekerd object voor de verzekerde vertegenwoordigt en anderzijds het gebruiksbelang dat het object voor hem kan hebben. Bij de verzekering van roerende zaken naar nieuwwaarde en bij de verzekering van gebouwen naar herbouwwaarde speelt de vraag of en in hoeverre het indemniteitsbeginsel zich tegen vergoeding overeenkomstig deze waarden verzet. Beoogt de verzekerde na een tenietgaan van de verzekerde zaak of van het verzekerd gebouw met behulp van de assurantiepenningen een zaak respectievelijk gebouw te herkrijgen met eenzelfde functie als die welke het tenietgegane object voor hem bezat, dan zal vergoeding naar nieuwwaarde respectievelijk herbouwwaarde getuige het hieronder te bespreken Maring-arrest niet spoedig in strijd komen met het indemniteitsbeginsel, ook al zou de vergoeding de waarde van het verzekerd object vóór het schadevoorval aanmerkelijk overtreffen. Vergoeding naar herbouwwaarde zonder verplichting tot herbouw kan, afhankelijk van de omstandigheden, waaronder de bestemming van de assurantiepenningen gelet op de functie van het 55 Pagina 8/19

56 tenietgegane gebouw, eveneens met het indemniteitsbeginsel verenigbaar zijn. De polis zal op dit punt doorgaans een regeling kennen. Sedert HR 4 november 1994, NJ 1995/399(Ronvast), behoeft bij de verzekering van een bedrijfsgebouw naar herbouwwaarde in geval van herbouw de functie van het tenietgegane gebouw niet meer onder alle omstandigheden van betekenis te zijn voor de vraag of en in hoeverre vergoeding naar de herbouwwaarde strijdigheid met het indemniteitsbeginsel meebrengt. Zie nr In het Maring-arrest van 3 maart 1972, NJ 1972/339 motiveerde de Hoge Raad waarom een verzekering naar nieuwwaarde of herbouwwaarde niet in strijd met het indemniteitsbeginsel behoeft te zijn, aldus: (...) dat zich immers zeer wel gevallen kunnen voordoen, waarin slechts door een vergoeding op die grondslag de schadelijke gevolgen van het voorval voor de verzekerde kunnen worden weggenomen; dat dit ten aanzien van gebouwde eigendommen in het bijzonder het geval zal zijn indien de functie die het gebouw voor de verzekerde heeft, meebrengt dat dit bij tenietgaan door brand of anderszins moet worden herbouwd, terwijl, hoewel de herbouwkosten de waarde van het gebouw vóór het evenement overtreffen, de economische betekenis die het nieuwe gebouw voor de verzekerde zal hebben, niet beduidend zal verschillen van die welke het oude gebouw voor hem had. In het Kraaijbeek-arrest van 17 februari 1978, NJ 1978/577, stelde de Hoge Raad dat het indemniteitsbeginsel zich niet verzet tegen verzekering van een opstal naar herbouwwaarde zonder verplichting tot herbouw. De opvatting dat het indemniteitsbeginsel niet zou toelaten bij een zodanige verzekering de schade naar herbouwwaarde te vergoeden wanneer de verzekerde niet herbouwt, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Of in dat geval vergoeding naar herbouwwaarde verenigbaar is met het indemniteitsbeginsel zal van de omstandigheden afhangen: Denkbaar is dat de verzekerde voor het behoud van de functie die het tenietgegane gebouw voor hem had, op andere wijze offers moet brengen, bijv. door het aanschaffen van vervangende gebouwen, in welk geval zijn schade in de koopprijs tot uitdrukking komt, of, zoals in het onderhavige geval is geschied, door verkoop van het terrein waarop het tenietgegane gebouw stond, aan een koper die na herbouw die functie herstelt, in welk geval die schade tot uitdrukking komt in de lagere verkoopprijs die hij ontvangt. In beide gevallen is van onverenigbaarheid met het indemniteitsbeginsel geen sprake zolang de verzekerde door vergoeding naar herbouwwaarde niet in een duidelijk voordeliger positie geraakt. Uit dit laatste arrest blijkt dat in geval de verzekerde niet tot herbouw overgaat, vergoeding naar herbouwwaarde toch aanvaardbaar kan zijn indien de assurantiepenningen worden bestemd voor een of meer aan te schaffen gebouwen welke de functie die het verloren gegane gebouw bezat, kunnen overnemen. In casu had verzekerde voor vervangende voorzieningen gezorgd en had zijn verzekeraar geen vergoeding op basis van de herbouwwaarde van het verloren gegane gebouw, maar op basis van de innerlijke waarde daarvan verstrekt. Na verkoop van het terrein aan een koper tegen een te lage prijs ten einde deze in staat te stellen de functie waarvoor het verloren gegane gebouw had gediend, te herstellen, vorderde de verzekerde van de verzekeraar een aanvulling op de reeds ontvangen uitkering zodat de totale uitkering overeenkwam met een vergoeding op basis van de herbouwwaarde van het verloren gegane gebouw. Zolang de verzekerde dientengevolge niet in een duidelijk voordeliger positie zou geraken, achtte de Hoge Raad dat dus niet in strijd met het indemniteitsbeginsel. Zie over dit arrest ook KREMER, diss. 1988, p. 75 e.v. In HR 10 december 1993, NJ 1994/686(Bruinisse), ging het om een verzekering naar nieuwwaarde van machines en zaken die tot de inventaris behoorden. Hier rees de vraag of vergoeding naar nieuwwaarde niet in strijd met het indemniteitsbeginsel komt indien de dagwaarde van de verzekerde zaken minder dan 40% van de nieuwwaarde bedraagt. (Zie voor het begrip dagwaarde nr. 320.) De Hoge Raad acht dat niet noodzakelijk: 56 Pagina 9/19

57 Ook wanneer de dagwaarde van de verzekerde zaken voor het evenement 40% van de kosten van vervanging nadien of minder bedroeg, is immers goed mogelijk dat de schadelijke gevolgen van het evenement voor de verzekerde slechts kunnen worden weggenomen door een uitkering op basis van nieuwwaarde. Dat zal zich met name voordoen in geval de functie welke de machines en bedrijfsinventaris voor de verzekerde hebben, meebrengt dat zij bij tenietgaan of beschadiging noodzakelijkerwijs moeten worden vervangen, ook al overtreffen de kosten daarvan hun dagwaarde zeer aanzienlijk, terwijl de economische betekenis welke de vervangende zaken voor de verzekerde hebben, niet beduidend verschilt van die welke de oude voor hem hadden. 432 In de in nr. 431 vermelde arresten uit 1972, 1978 en 1993 wordt de vraag of vergoeding naar nieuwwaarde of herbouwwaarde strijd met het indemniteitsbeginsel oplevert, primair beoordeeld vanuit het gezichtspunt of de vergoeding voor de tenietgegane zaken bestemd is en gebruikt wordt voor het verkrijgen van nieuwe zaken ten behoeve van de voortzetting van het bedrijf of de huishouding waarvan de verloren gegane zaken deel uitmaakten. Is dat het geval, dan is de verzekering in beginsel verenigbaar met het indemniteitsbeginsel. Afgaande op arresten als die van 3 maart 1972 en 10 december 1993 behoeft de rechter niet spoedig aan te nemen dat van een duidelijk voordeliger positie van de verzekerde ten gevolge van de uitkering sprake zal zijn. In het geval waarover het arrest uit 1972 handelde, kon de verzekerde op kosten van verzekeraars een boerderij laten herbouwen die bijna 50% meer waard zal zijn geweest dan de oude boerderij. In het geval dat in het arrest van 1993 aan de orde was, wordt een vergoeding voor verloren gegane zaken van tweeënhalf maal de waarde van die zaken vóór het schadevoorval of zelfs nog meer mogelijk geacht. Hoewel in de benadering van de Hoge Raad in deze gevallen geen sprake is van het in een duidelijk voordeliger positie geraken van de verzekerde, zal het duidelijk zijn dat de vermogenspositie van de verzekerde desondanks ten gevolge van de uitkering naar nieuwwaarde of herbouwwaarde sterk kan verbeteren. 433 KREMER, diss. 1988, p , en VA 1992, p. 342, maakt in dit verband een verhelderend onderscheid tussen het vermogensbelang dat een verzekerd object voor de verzekerde vertegenwoordigt, en het gebruiksbelang dat het object voor hem bezit. Uitgaande van het vermogensbelang betekent het tenietgaan van een verzekerd gebouw het verlies van de waarde die het gebouw als vermogensbestanddeel bezit. Uitgaande van het gebruiksbelang betekent het tenietgaan van de verzekerde zaak echter dat de verzekerde een bedrag nodig heeft om het tenietgegane gebouw te herbouwen en dat bedrag zal doorgaans hoger zijn dan de waarde die het gebouw als vermogensbelang bezat. Het indemniteitsbeginsel verzet zich er nu in beginsel niet tegen dat het gebruiksbelang wordt verzekerd. Is echter bij een verzekering naar nieuwwaarde of herbouwwaarde geen gebruiksbelang (meer) aanwezig, dan kan vergoeding naar nieuwwaarde of herbouwwaarde in strijd komen met het indemniteitsbeginsel. Zie Hof s-gravenhage 20 februari 1987, NJ 1988/1047, over een geval waarin vaststond dat het verzekerd pand door de hypotheekhoudster executoriaal zou worden verkocht en het pand twee weken vóór de datum waarop de executoriale verkoop zou plaatsvinden, afbrandde. Vergoeding naar herbouwwaarde zou hier strijd met het indemniteitsbeginsel hebben opgeleverd. Zie ook Hof Amsterdam 14 december 1989, S&S 1991/34, in welke zaak het hof aannam dat de verzekerde 57 Pagina 10/19

58 niet tot herbouw van het bedrijfspand zou overgaan. Zie voor de vraag wanneer de vordering tot schadevergoeding op basis van de herbouwwaarde opeisbaar is Rb. Rotterdam 18 juli 2007, S&S 2008/137. Zie voor nadere beschouwingen over de vraag wanneer bij verzekeringen naar nieuwwaarde of naar herbouwwaarde sprake kan zijn van strijd met het indemniteitsbeginsel, behalve KREMERS, diss. 1988; VAN HUIZEN in de Mendel-bundel 2003, p. 57 e.v.; de preadviezen van KREMER & HAMAKER in VA 1992, p. 339 e.v.; VAN HUIZEN WEZEMAN VAN EIJK-GRAVELAND 2006, nr VAN HUIZEN hanteert het begrip functiewaarde van het object. Zolang een schadeverzekeringsovereenkomst gericht is op het vergoeden van de opofferingen, die de verzekerde moet getroosten om de schade weg te nemen die hij lijdt als gevolg van het verlies van deze functie, is er geen strijd met het indemniteitsbeginsel. Zie overigens ook HR 4 november 1994, NJ 1995/399(Ronvast), dat in nr. 434 wordt besproken. Meestal zullen de huidige polissen van brandverzekering een nadere regeling inhouden omtrent de vraag wanneer de schade op basis van herbouwwaarde of nieuwwaarde dan wel op basis van een andere waarde wordt afgerekend. Zie nr Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Bedrijfsgebouw en herbouwwaarde prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering Bij de verzekering van een bedrijfsgebouw naar herbouwwaarde acht de Hoge Raad in zijn arrest van 4 november 1994, NJ 1995/399(Ronvast), anders dan in het Maring-arrest van 1972 (waarover nr. 431) niet meer van belang of het te herbouwen gebouw eenzelfde functie herkrijgt als het oude gebouw. Beslissend is in beginsel of de met de herbouw gemoeide kosten voor rekening komen van de verzekerde. In het geval waarover de Hoge Raad in het Ronvast-arrest van 4 november 1994 moest oordelen, ging het kortweg gesteld om het volgende. De verzekerde had een bedrijfspand in gebruik, maar was van plan het daarin uitgeoefende bedrijf te verplaatsen. Het pand stond gedurende een half jaar te koop voor een bedrag van ƒ toen het door brand verloren ging. Op dat tijdstip was het nog bij de verzekerde in gebruik, maar na de brand wordt het bedrijf verplaatst. De verzekerde herbouwt het pand wel, maar bestemt het thans voor verhuur als kantoorpand. Het pand was verzekerd naar herbouwwaarde, zonder verplichting tot herbouw. Op de verzekerde rustte echter krachtens de van toepassing zijnde erfpachtsvoorwaarden een verplichting tot herbouw. Verzekeraars vergoeden de schade uitgaande van de vastgestelde verkoopwaarde. Verzekerde vordert vergoeding naar herbouwwaarde, hetgeen neerkomt op een aanvulling van ruim twee miljoen gulden op het reeds uitgekeerde bedrag. De rechtbank wijst de vordering af omdat de verzekerde aan het gebouw vlak vóór de brand niet meer een zodanige functie toekende dat het bij het tenietgaan door brand of 58 Pagina 11/19

59 anderszins tot het behoud van die functie zou moeten worden herbouwd (Rb. Amsterdam 13 maart 1991, S&S 1992/90). In hoger beroep gaat het hof er echter van uit dat de verzekerde vóór de brand nog niet daadwerkelijk besloten had het pand af te stoten en niet meer te blijven gebruiken in het kader van zijn bedrijfsuitoefening. Mede hierop gelet komt het hof tot zijn oordeel dat de verzekerde door een uitkering naar herbouwwaarde niet in een duidelijk voordeliger positie geraakt. Opvallend is vervolgens dat, terwijl rechtbank en hof van belang achten of de verzekerde vóór de brand wel of niet van plan was de functie van het gebouw te wijzigen (welke vraag de beide rechters verschillend beantwoordden), de Hoge Raad dit aspect in het geheel niet van belang oordeelt. Hij overweegt namelijk: 3.3 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende voorop worden gesteld. Verzekering van een gebouw naar herbouwwaarde biedt in beginsel dekking tegen de schade die de verzekerde kan lijden wanneer, nadat het gebouw door brand of een andere oorzaak tegen de gevolgen waarvan de verzekering dekking biedt, verloren is gegaan, de kosten die met de herbouw zijn gemoeid voor zijn rekening komen. Bij verzekering van een bedrijfsgebouw naar herbouwwaarde is daarbij, tenzij anders overeengekomen, niet van belang of het gebouw na te zijn herbouwd een zelfde functie in de bedrijfsvoering van de verzekerde herkrijgt als die welke het had vóór het plaatsvinden van de gebeurtenis waardoor het is beschadigd of verloren is gegaan. In r.o. 3.6 voegt de Hoge Raad daaraan nog toe dat de opvatting dat in geval van verlies van een bedrijfspand door brand nog slechts de verkoopwaarde ervan in aanmerking kan komen bij begroting van de te vergoeden schade indien de verzekerde vóór de brand had besloten het pand te vervreemden en dus voornemens is het gebruik waartoe hij het had bestemd, te beëindigen, niet als juist kan worden aanvaard. Kenmerkend voor een verzekering van een gebouw naar herbouwwaarde acht de Hoge Raad dus dat zij in beginsel dekking biedt voor de kosten van herbouw die voor rekening van de verzekerde komen. Het in eerdere arresten van belang geachte aspect dat de verzekeringspenningen moeten dienen voor het herkrijgen van een gebouw met eenzelfde functie als het tenietgegane gebouw, acht de Hoge Raad bij de verzekering van bedrijfspanden kennelijk niet meer relevant. Althans indien niet anders is overeengekomen. Mendel, er in zijn noot onder het arrest op wijzend dat het arrest spreekt over bedrijfsgebouwen, neemt aan dat de Hoge Raad ten aanzien van andere dan bedrijfsgebouwen die na herbouw hun oorspronkelijke functie niet herkrijgen de handen heeft willen vrijhouden. Blijft de vraag of en zo ja, in hoeverre de verzekerde, indien de assurantiepenningen gebruikt worden voor het herbouwen van een pand, met welke functie dan ook, dientengevolge toch in een duidelijk voordeliger positie kan geraken, waartegen het indemniteitsbeginsel zich verzet. De Hoge Raad overwoog in r.o. 3.8 van het arrest dat het hof voor zijn oordeel dat de verzekerde niet in een duidelijk voordeliger positie was geraakt, kon volstaan met de vaststelling dat hij volgens de erfpachtsvoorwaarden tot herbouw verplicht was en het pand ook heeft herbouwd. Zou het geval anders hebben kunnen liggen indien de verzekerde onverplicht tot herbouw was overgegaan, terwijl had vastgestaan dat hij reeds vóór de brand had besloten het pand te vervreemden? R.o. 3.8 laat voor een bevestigend antwoord op die vraag ruimte. De eerder reeds vermelde r.o. 3.3 en r.o laten zich daarmede minder goed rijmen, maar r.o. 3.3 spreekt zich uit over de dekking die een verzekering naar herbouwwaarde in beginsel biedt. Zie over het arrest ook VAN HUIZEN WEZEMAN VAN EIJK- GRAVELAND 2006, nr. 43.1, die de verplichting tot herbouw krachtens de erfpachtsvoorwaarden een mede bepalende factor achten voor het oordeel dat de uitkering naar herbouwwaarde hier geen strijd opleverde met het indemniteitsbeginsel. Wellicht blijft een benadering mogelijk als bedoeld door A-G Ten Kate in zijn conclusie vóór HR 17 februari 1978, NJ 1978/577(Kraaybeek): Denkbaar zou bijv. zijn, dat verzekeraar de herbouwkosten 59 Pagina 12/19

60 voor zijn rekening neemt doch daarop in mindering brengt het waardevoordeel dat de verzekerde in het nieuwe gebouw vindt, verondersteld dat de economische betekenis die dit gebouw voor de verzekerde heeft, beduidend verschilt van die, welke het afgebrande gebouw, zoals het daar stond, voor hem had, of anders gezegd voor verzekerde een duidelijk voordeliger positie zou betekenen. Vgl. voorts WACHTER in zijn noot onder hetzelfde arrest: Het valt dan ook toe te juichen, dat niet ieder financieel voordeel in strijd met het indemniteitsbeginsel geacht wordt. Indien zich derhalve een geval voordoet, waarbij de verzekerde door vergoeding naar herbouwwaarde in een duidelijk voordeliger positie geraakt, zou hem m.i. niet het gehele voordeel onthouden dienen te worden, doch slechts het deel, dat te boven gaat het maatschappelijk aanvaardbaar voordeel, dat inherent is aan iedere herbouw of aanschaf van vervangende gebouwen. Zie in die zin ook WANSINK, Vrb 1998, p. 114 e.v. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Regeling op polisniveau. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering art. 7:956 BW Polissen van brandverzekering zullen vaak een nadere regeling inhouden met betrekking tot de vraag op welke basis de schade wordt vergoed en onder welke voorwaarden. Zoals wij in nr. 420 zagen, zijn er bij de schadeverzekering verschillende waardebegrippen te onderscheiden en stelt art. 7:956 BW voorop dat een gebouw naar zijn herbouwwaarde en andere zaken naar hun vervangingswaarde zijn verzekerd. Het artikel is van regelend recht en vaak zullen de polisvoorwaarden aparte bepalingen omtrent de aangehouden waardebegrippen en het gebruik daarvan inhouden. Bekend bij de verzekering van huizen en gebouwen zijn de keuzeclausules waarbij de verzekerde na een schadevoorval onder bepaalde voorwaarden kan opteren voor schadevergoeding uitgaande van de verkoopwaarde dan wel van de herbouwwaarde, indien hij ook daadwerkelijk gaat herbouwen. Gebruikelijk zijn ook clausules die betrekking hebben op de uitkering naar sloopwaarde of die herbouw binnen een bepaalde termijn verbinden aan een uitkering naar herbouw. 436 De keuzeclausules hebben tot problemen geleid in de situatie dat de verzekerde het gebouw vóór de brand had verkocht maar nog niet had geleverd, terwijl de levering van het gebouw na de brand plaatsvond. Zie HR 15 november 1991, NJ 1992/473(Interkes) en HR 20 maart 1992, NJ 1992/474(Wittevrouwen). In de beide zaken vorderde de koper aan wie na de brand ook de rechten uit de verzekering waren gecedeerd, vergoeding naar herbouwwaarde. In beide zaken wees het hof de vordering af, omdat het niet de verzekerde zelf was die tot herbouw was overgegaan of zou overgaan. In de eerstgenoemde zaak had de koper in cassatie in zoverre succes dat de Hoge Raad de uitleg van 60 Pagina 13/19

61 de clausule door het hof welke erop neerkwam dat alleen indien de verzekerde zelf tot herbouw overging, de schadevergoeding op basis van herbouw moest geschieden, niet voldoende gemotiveerd achtte. De polisvoorwaarden hielden ook geen uitdrukkelijke bepaling in volgens welke de verzekerde zelf moest herbouwen om recht op vergoeding naar herbouwwaarde te verkrijgen. Wel merkte de Hoge Raad op dat een vergoeding op basis van herbouwwaarde ten gunste van de koper in strijd zou komen met het indemniteitsbeginsel in zoverre deze daardoor in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. Of en in hoeverre dat het geval was, werd door Hof Amsterdam in een tweetal arresten van 27 mei 1993 en 6 april 1995, NJ 1996/95 beslist. Zie daarover Vrb 1996, p. 53 e.v. in de Mendel-bundel 2003, p In de tweede zaak (Wittevrouwen) had de koper in cassatie geen succes omdat het hof de clausule hier naar het oordeel van de Hoge Raad niet op onbegrijpelijke wijze aldus had uitgelegd dat de verzekerde zelf tot herbouw of herstel moest overgaan, wilde van een aanspraak op vergoeding naar herbouwwaarde sprake zijn, en het de koper was die tot herbouw was overgegaan. Zie voor een geval van een afgebrande opstal waarin de keuzeclausule in de verzekering recht op vergoeding van de schade op basis van herbouwwaarde gaf indien herbouw met dezelfde bestemming op dezelfde plaats of op de bij het gebouw behorende gronden zal plaatsvinden, en de nieuw gebouwde opstal naar het oordeel van het hof hier niet aan de oude bestemming voldeed: Hof s- Gravenhage 16 mei 2000, VR 2001/150. In dit geval verkreeg de verzekerde in een procedure tegen de voor de brand aansprakelijke personen vervolgens echter wel recht op het verschil tussen de verzekerde herbouwwaarde en de door de brandverzekeraar vergoede verkoopwaarde van de opstal. Zie HR 7 mei 2004, RvdW 2004/71, besproken door TOLMAN, AV&S 2005 (nr. 16), p. 93 e.v. 437 In een aantal zaken is aan de orde geweest de (uitleg van de) bepaling waarin uitkering op basis van sloopwaarde dient te geschieden indien verzekerde voor de brand al het voornemen had het verzekerde gebouw af te breken (art. 8 NBUG 2006). Zie Rb. Rotterdam 28 april 2010, LJN BN0897, en Rb. Rotterdam 5 juli 2010, LJN BN0298. De lijn die te onderkennen is, is dat de rechtbank een concreet voornemen tot sloop eist en onvoldoende acht het bestaan van enig voornemen om het gebouw in de toekomst af te breken. Daarbij geldt dat uitgangspunt is uitkering op basis van herbouwwaarde en dat een uitkering van de sloopwaarde alleen aan de orde is wanneer het gebouw ten tijde van de brand zijn functie niet meer vervulde of op zeer korte termijn niet meer zal (kunnen) vervullen. Het enkele feit van het aanvragen en verkrijgen van een sloopvergunning is niet voldoende, zolang daaruit niet kan worden afgeleid het daadwerkelijk voornemen om daarvan gebruik te maken. In die zin ook Hof s-gravenhage 18 september 2007, RAV 2007/65, en Rb. Alkmaar 29 december 2010, LJN BP Gebruikelijk bij brandverzekering voor opstallen is een clausule dat bij woningen als schade geldt de herbouwwaarde (onder aftrek van de waarde van de restanten) als de verzekerde binnen drie jaar na de schadedatum de herbouw in dezelfde omvang heeft voltooid. A-G Spier heeft er in zijn conclusie voor HR 21 januari 2011 (NJ 2011/176 en RAV 2011/35) in een vlammend betoog op gewezen dat naar ook verzekeraars behoren te begrijpen verzekerden in de regel niet over voldoende eigen middelen beschikken om te herbouwen en doorgaans evenmin in de positie zijn om die middelen door het afsluiten van leningen te verkrijgen indien de verzekeraar dekking weigert. De vraag rijst of, en zo ja 61 Pagina 14/19

62 wanneer, onder die omstandigheden een beroep op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een onaanvaardbare uitkomst in de zin van art. 6:248 BW leidt. Anders dan Spier betoont de Hoge Raad zich in het voorliggende geval waarin de verzekerde kort na de brand failliet wordt verklaard en de verzekerde dekking weigert met een beroep op het feit dat de claimant geen verzekerde in de zin van de polis is, terughoudend op dit punt: het enkele feit dat verzekerden niet de middelen voor herbouw hebben, is een ontoereikende motivering en ook de overweging van het hof dat het gebrek aan middelen aan de weigering tot uitkering door de verzekeraar te wijten is, maakt zonder nadere motivering niet duidelijk waarom die weigering met een beroep op de polisvoorwaarden niet gerechtvaardigd was. Onzes inziens verdient de opvatting steun dat indien in de procedure de afwijzing van dekking wordt verworpen en overigens blijkt dat de verzekerde zonder een uitkering door de verzekeraar financieel niet in staat moest worden geacht tot herbouw over te gaan, een (later) beroep op de onderhavige clausule op basis van art. 6:248 BW moet worden afgewezen. Dat geldt a fortiori indien een afwijzing van dekking op grond van merkelijke schuld/brandstichting in de procedure wordt verworpen. Zie ook uitvoerig hierover VLOEMANS, NTHR 2011, p. 157 e.v. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Schadebepaling na evenement als vaststellingsovereenkomst. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering art. 7:900 BW De vaststelling van de schade na een evenement door partijen of door experts die daartoe krachtens de verzekeringsvoorwaarden zijn aangewezen, zal vaak als één krachtens een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW moeten worden aangemerkt. Is dat het geval en zou de verzekerde op grond van die vaststelling een uitkering verkrijgen die hem in een duidelijk voordeliger positie brengt, dan zal de verzekeraar daar in beginsel niet tegen kunnen opkomen met een beroep op strijdigheid met het indemniteitsbeginsel. Zie HR 5 april 1991, NJ 1992/244(Mangnus); HR 14 februari 1992, NJ 1992/245(CSF) en HR 12 september 1997, NJ 1998/382(Confood); HR 11 september 1998, NJ 1998/851. In nr. 422 e.v. is ter sprake gekomen de voortaxatie van de verzekerde zaak of zaken door partijen en de voortaxatie door of met hulp van deskundigen, veelal berustend op een tussen partijen geldende vaststellingsovereenkomst. De schadebepaling kan eveneens plaatsvinden nadat een schade is voorgevallen; ook deze vaststelling van de schade door partijen of deskundigen wordt veelal als één krachtens een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW aangemerkt. Krachtens art. 7:900 lid 1 BW, immers, binden partijen zich bij een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Die vaststelling kan blijkens art. 7:900 lid 2 BW geschieden 62 Pagina 15/19

63 door een beslissing van partijen gezamenlijk of krachtens een aan een van hen of aan een derde opgedragen beslissing. Met een vaststellingsovereenkomst staat voorts gelijk een bewijsovereenkomst voor zover zij een uitsluiting van tegenbewijs meebrengt (lid 3). Terwijl het bij de voortaxatie met name zal gaan om het voorkomen van onzekerheid en geschil, zal het bij de overeenkomst die moet leiden tot vaststelling van de (omvang van de) schade met name gaan om het beëindigen van onzekerheid of geschil. Niet iedere schadevaststelling zal echter krachtens een vaststellingsovereenkomst geschieden. Partijen moeten zich bij de overeenkomst aan de vaststelling hebben willen binden ook voor zover die vaststelling leidt tot afwijking van de anders bestaande rechtstoestand. Of dat het geval is, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst door de rechter in feitelijke instantie(s). Zie onder vermelding van vindplaatsen A-G Huydecoper in een heldere conclusie (in een niet-verzekeringsrechtelijke art. 81 RO-zaak) voor HR 21 december 2007, LJN BB9236. Van belang is op welke schade en schadeposten de vaststelling betrekking heeft. De vaststelling waaraan partijen zich hebben gebonden, behoeft geen betrekking te hebben op alle schadeposten welke voor vergoeding in aanmerking komen. Zie Hof s-gravenhage 25 mei 1989, S&S 1990/79, en hetzelfde hof 20 juni 1995, VR 1996/35. In de zaak die tot het CSF-arrest van de Hoge Raad van 14 februari 1992 leidde, hielden de verzekeringsvoorwaarden een clausule in krachtens welke als uitsluitend bewijs van de hoegrootheid van de schade zal gelden een taxatie opgemaakt door twee door partijen benoemde schatters. Vaststelling van de in beginsel gedekte schade ingevolge een dergelijk schaderegelingsbeding strekt, aldus de Hoge Raad, naar haar aard ertoe onzekerheid of geschil omtrent de hoegrootheid van de door de verzekeraar te vergoeden schade te beëindigen. VAN SCHILFGAARDE denkt hier in zijn noot onder het arrest enigszins anders over. Naar zijn mening zou een schadevaststelling krachtens een dergelijk beding slechts dan binnen de termen van de vaststellingsovereenkomst vallen indien het beding pas toepassing vindt wanneer gebleken is dat partijen er in onderling overleg niet uitkomen. Een mening die door de minister in Kamerstukken I , nr. 95b, p. 4, werd onderschreven. Naar onze mening vloeit dit uit de art. 7:900 e.v. BW echter niet voort. Zodra er onzekerheid bij partijen omtrent (de omvang van) de schade bestaat, zal daaraan krachtens een vaststellingsovereenkomst een einde kunnen worden gemaakt. Zie ook VAN DAM, preadvies 1995, p. 96, en VR 2006, p Overigens betekent dit nog niet dat iedere akkoordverklaring van de ene partij met de vaststelling van de schade door de andere partij op een vaststellingsovereenkomst wijst. Zie ASSER VAN SCHAIJCK5-IV 2004, aangehaald in nr Zie over de arresten van 5 april 1991 (Magnus) en 14 februari 1992 (CSF) voorts BUIJZE, VA 1995, p ; VAN DAM, Van Wassenaer-bundel, p. 142 e.v.; VAN ROSSUM, Vaststellingsovereenkomst, Deventer 2001, nr. 21; ZEVENBERGEN, WPNR 1993/6084; over het arrest van 14 februari 1992 (CSF) HAMAKER, VA 1993, p. 385 e.v.; VAN ZIJST, diss. 2001, p ; over dat van 5 april 1991 VAN ZIJST & F.C.E. SCHOORDIJK, WPNR 1992/6036 en over het arrest van 12 september 1997 (Confood) DOMMERING-VAN DONGEN, Vrb 1997, p ; VAN ROSSUM, t.a.p. nr. 23 onder b; VAN ZIJST, t.a.p., p. 112 e.v. Zie over de vaststellingsovereenkomst en de schadebehandeling door experts bij technische verzekeringen in het beursbedrijf P.J.M. DRION, Vrb 1997, p en FRANKEN/MEIJER in Bundel Verzekering ter beurze, 2011 p. 294 e.v. 440 Art. 7:902 BW bepaalt dat een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. Uit deze 63 Pagina 16/19

64 bepaling volgt dat, wanneer men van oordeel is dat het dwingendrechtelijk karakter van het indemniteitsbeginsel zijn grond niet (meer) vindt in de goede zeden of openbare orde, een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot een krachtens een verzekering te vergoeden schade, niet zal kunnen worden aangetast wanneer de verzekerde door die vergoeding in een duidelijk voordeliger positie geraakt. Dit oordeel over het karakter van het indemniteitsbeginsel is blijkens de in nr. 439 vermelde arresten kennelijk ook het oordeel van de Hoge Raad. Hij acht met de aard van de vaststellingsovereenkomst niet verenigbaar dat aldus het arrest van 14 februari 1992 de vaststelling als ongeldig zou dienen te worden beschouwd wanneer uitkering van het vastgestelde bedrag in strijd met het indemniteitsbeginsel zou komen doordat zij de verzekerde in een duidelijk voordeliger positie zou doen geraken. Zie over de toepassing van art. 7:902 BW ook HR 21 april 1995, NJ 1997/570, in welk arrest de Hoge Raad mede verwees naar zijn arresten van 5 april 1991 en 14 februari Zie ook HR 12 september 1997, VR 1998/44(Confood). Zie ook VERHEIJ, Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2010, nr VAN SCHILFGAARDE is in zijn noten bij het Magnus-arrest onder punt 4 en bij het CSF-arrest van onder punten 4 en 7 van mening dat wanneer het beding inzake de schadetaxatie de niet toegestane strekking zou hebben de verzekerde in een duidelijk voordeliger positie te brengen, het beding nietig is omdat het alsdan in strijd met de goede zeden of de openbare orde moet worden geacht. Een dergelijke strekking lijkt in de praktijk nauwelijks denkbaar omdat de verzekeraar niet de bedoeling zal hebben de verzekerde in een duidelijk voordeliger positie te brengen. De eventuele strekking van de overeenkomst om de verzekerde in een duidelijk voordeliger positie te brengen behoeft voorts op zich niet tot nietigheid van de verzekering te leiden. Zie VAN DAM, preadvies 1995, p , en voor de vraag of de overeenkomst nietig is indien de strekking om vermogensschade te vergoeden ontbreekt, nr. 374 en 375. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Aantastbaarheid beslissing. prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) Wetingang prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering art. 7:904 BW Een vaststelling van een schade die is geschied krachtens een vaststellingsovereenkomst of -beding kan onder omstandigheden vernietigbaar zijn. Zo met name op grond van art. 7:904 lid 1 BW, art. 3:44 BW of art. 6:228 BW. Art. 7:904 BW bepaalt dat, indien gebondenheid aan een beslissing van één partij of van een derde in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, die beslissing vernietigbaar is. Zie ook lid 2. Hof s-gravenhage 20 februari 1996, Vrb 1996, p. 97 e.v., achtte in een geval, waarin de taxateurs van een onjuiste uitleg van de polis zouden zijn uitgegaan en dientengevolge de 64 Pagina 17/19

65 schadevergoeding ten onrechte op basis van herbouwwaarde zouden hebben vastgesteld, verzekeraar niet gebonden aan de schadevaststelling. Gebondenheid aan de schadevaststelling zou hier in verband met de inhoud en de wijze van totstandkoming daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De Hoge Raad vernietigde deze uitspraak echter bij zijn arrest van 12 september 1997, NJ 1998/382(Confood). Het hof had blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de in art. 6:248 lid 2 en art. 7:904 lid 1 BW gegeven maatstaven. In een geval als het onderhavige, waarin partijen zijn overeengekomen dat zij zich binden aan een door derden in opdracht van partijen te geven beslissing, kunnen alleen ernstige gebreken in de beslissing gebondenheid eraan naar maatstaven van redelijkheid en onbillijkheid onaanvaardbaar maken. Aldus de Hoge Raad die vervolgens oordeelde dat hetgeen het hof had vastgesteld, niet de gevolgtrekking wettigde dat hier van zodanig ernstige gebreken sprake was. Zie over het arrest ook DOMMERING-VAN DONGEN, Vrb 1997, p In het oog dient steeds gehouden te worden dat de ruimte voor betwisting van de uitkomst van de vaststelling beperkt dient te zijn. Dat minimum aan ruimte moet geboden worden om bij uitkomsten die inderdaad onaanvaardbaar zouden zijn, een veiligheidsklep te vormen; maar deze ruimte moet niet verder worden opgerekt dan met het oog op die noodzaak gewettigd is. A-G Huydecoper in een heldere conclusie (in een niet-verzekeringsrechtelijke art. 81 RO-zaak) voor HR 21 december 2007, LJN BB9236, wijst erop dat de overwegingen voor aantastbaarheid voor een belangrijk deel parallel lopen met die, die aandringen tot terughoudende toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid bij overeenkomsten in het algemeen, maar dat zij die terughoudendheid bij de vaststellingsovereenkomst een extra accent geven. Een vaststellingsovereenkomst kan ook vernietigbaar zijn op grond van bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW). Eveneens op grond van dwaling (art. 6:228 BW). Zo kan gedwaald zijn omtrent omstandigheden waarvan partijen bij de vaststellingsovereenkomst zijn uitgegaan of waarvan bijvoorbeeld een der partijen de ander ten onrechte niet op de hoogte had gesteld. Zie HR 29 september 1995, NJ 1998/81; Hof s-gravenhage 21 februari 1995, VR 1996/34; Hof Arnhem 20 januari 1998, NJ 2001/538, r.o. 5.4; Rb. Zutphen 30 juli 2003, NJF 2003/25 (een geval van verzwijging door verzekerde). Een beroep op dwaling is in beginsel niet mogelijk indien de dwaling betrekking heeft op omstandigheden waaromtrent onzekerheid of geschil bestond waaraan partijen met de vaststellingsovereenkomst juist een einde wilden maken. Zie ook nr Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/ Vaststelling van schade en finale kwijting prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde, actueel tot Actueel tot Auteur Vakgebied(en) prof. mr. J.H. Wansink, prof. mr. N. van Tiggele-van der Velde Verzekeringsrecht / Schadeverzekering Vaak zullen verzekeraars degene die recht op uitkering heeft eerst een stuk ter ondertekening toezenden dat een finale kwijting inhoudt en waarin de rechthebbende verklaart ter zake van het schadegeval niets meer van de verzekeraar te vorderen te hebben. Een dergelijke finale kwijting kan het sluitstuk van de vaststelling van de schade krachtens een vaststellingsovereenkomst zijn, maar behoeft 65 Pagina 18/19

66 dat niet te zijn. Bij de vaststellingsovereenkomst binden partijen zich tegenover elkaar aan een door hen of één van hen beiden of een derde verrichte of te verrichten vaststelling van een of meer punten ten einde onzekerheid of geschil omtrent die punten te beëindigen of te voorkomen. Ook bij de finale kwijting in het geval van een tot uitkering komende verzekering kan van een vaststellingsovereenkomst sprake zijn, maar de eerste vraag die zal rijzen, is of uit de ondertekening van het stuk met de finale kwijting mag worden afgeleid dat de verzekerde daarmee tevens verklaart dat er sprake is van een vaststellingsovereenkomst. Naar onze mening zal dat van de omstandigheden van het geval afhangen. Indien sprake is van een schadevaststelling door de verzekeraar waarmee de verzekerde zich zonder of na discussie kan verenigen, mag onzes inziens uit de ondertekening in beginsel niet worden afgeleid dat er sprake is van een vaststellingsovereenkomst. Zie ook ASSER/VAN SCHAICK5-IV 2004/269, die concludeert dat er geen vaststellingsovereenkomst is als een partij bij overeenkomst simpelweg de juistheid van het standpunt van de wederpartij erkent, al dan niet onder verklaring dat zij afstand doet van haar eigen standpunt of berust in het standpunt van de wederpartij. Dat geldt zijns inziens ook indien de schuldeiser een kwitantie afgeeft voor de delging van een schuld nadat hij eerder heeft gesteld dat de schuldenaar zijn schuld niet of niet volledig voldeed. Ontdekt hij vervolgens dat zijn oorspronkelijk standpunt toch juist was, dan kan hij de overeenkomst vernietigen. Deze vernietiging is, aldus de auteur, (pas) uitgesloten als de kwijting deel uitmaakt van een vaststellingsovereenkomst waarbij ook de wederpartij iets op haar oorspronkelijk standpunt heeft ingeleverd. Naar onze mening zal de verzekeraar die aan de uitkeringsgerechtigde een door hem opgesteld stuk met een finale kwijting ter ondertekening toezendt, zich voorts moeten afvragen en eventueel moeten onderzoeken, welk gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW de uitkeringsgerechtigde aan het stuk mag ontlenen. Bij de parlementaire behandeling van art. 3:35 BW, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p , kwam ook de schadekwitantie ter sprake en onderschreef de minister dat een zwaardere onderzoeksplicht moet worden aanvaard van degene die de door de wederpartij af te leggen verklaring zelf heeft opgesteld, zoals in het geval van de schadekwitantie. Of hij er in het geval dat sprake kan zijn van een vaststellingsovereenkomst, vanuit mag gaan dat de wederpartij na ondertekening van het stuk met de finale verklaring redelijkerwijs ook van een vaststellingsovereenkomst en niet van een andersoortige overeenkomst mocht uitgaan, zal blijkens art. 3:35 BW mede van de gegeven omstandigheden van het geval afhangen. Zie ook de uitspraak RvT nr. 2005/029 Mo, VR 2005, p Zie voorts VERHEIJ, Bijzondere overeenkomsten 2010, nr Pagina 19/19

67 NJ 1992, 473 HR, , nr : Interkes/Nieuw Rotterdam HR , ECLI:NL:HR:1991:ZC0414, m.nt. M.M. Mendel (Interkes/Nieuw Rotterdam) Instantie Hoge Raad Datum 15 november 1991 Magistraten Royer, De Groot, Hermans, Bloembergen, Boekman Zaaknummer Conclusie Noot LJN Roepnaam Vakgebied(en) A-G Asser M.M. Mendel ZC0414 Interkes/Nieuw Rotterdam Voorlopig (V) Verzekeringsrecht (V) Onbekend (V) Brondocumenten ECLI:NL:HR:1991:ZC0414, Uitspraak, Hoge Raad, ; Wetingang WvK art. 246 Essentie Brandverzekering. Indemniteitsbeginsel. Keuzeclausule. Samenvatting Ingevolge het aan het Nederlandse schadeverzekeringsrecht ten grondslag liggende indemniteitsbeginsel behoort de verzekeringsovereenkomst te zijn gericht op de vergoeding van de schade welke de verzekerde zal lijden als gevolg van het onzeker voorval waartegen de verzekering dekking geeft. Zij mag niet de strekking hebben dat de verzekerde als gevolg van het intreden van dat voorval in een duidelijk voordeliger positie geraakt. Het voormelde beginsel verzet zich niet ertegen dat een opstal wordt verzekerd tegen brandschade naar herbouwwaarde zonder verplichting tot herbouw (HR 17 febr. 1978, NJ 1978, 577). In casu treedt brandschade aan het verzekerde pand op nadat dit reeds door de verzekeringnemer aan een derde is verkocht maar nog niet geleverd. Volgens de keuzeclausule in de polis komt aan de verzekerde zelf niet aan derden de vrijheid tot in geval van schade te kiezen voor schadevergoeding op basis van herbouw of op basis van niet herbouwen. Het daarop steunende oordeel van het hof dat indien de verzekerde (zoals in casu) voor het eerste kiest assuradeuren alleen Link: 67 Pagina 1/29

68 dan tot vergoeding van de herbouwkosten gehouden zijn wanneer de verzekerde zelf tot herbouw overgaat, is in het licht van de vaststaande feiten onbegrijpelijk. [1] Partij(en) Interkes BV, te Breda, eiseres tot cassatie, adv. Mr. E. Grabandt, tegen 1. Nieuw Rotterdam Schade NV, te Rotterdam en veertien andere assuradeuren, verweersters in cassatie, adv. mr. J.L.W. Sillevis Smitt. Voorgaande uitspraak Hof: ( ) 2 In haar grieven I en II richten assuradeuren zich tegen de bewoordingen van het door de rechtbank sub 2 onder 3 en sub 2 onder 5 gestelde, welke niet geheel juist en onvolledig zouden zijn geweest. Deze grieven kunnen buiten beschouwing blijven. Naar uit de hierna volgende overwegingen zal blijken, zijn zij namelijk naar het oordeel van het hof niet van relevante betekenis. Het hof is van oordeel dat uit de processtukken blijkt, dat het de universiteit is die het ten processe bedoelde onroerend goed (als verzekerde) verzekerd heeft opgehouden, zomede dat de universiteit het verzekerd bedrag (bij herbouw) op 1 september 1985 heeft doen verhogen van ƒ naar ƒ In haar grieven III tot en met VII richten assuradeuren zich tegen een aantal (rechts)overwegingen welke de rechtbank tot haar bestreden beslissing hebben gebracht, in grief VIII opponeren assuradeuren tegen het feit dat de rechtbank het bewijsaanbod dat assuradeuren deden heeft gepasseerd en in grief IX bestrijden assuradeuren de beslissing van de rechtbank in haar algemeenheid. 4 In grief V richten assuradeuren zich tegen de overweging van de rechtbank welke kort samengevat zeggen dat assuradeuren gehouden waren op basis van herbouwwaarde met de universiteit af te rekenen en Interkes in de desbetreffende rechten van de universiteit is getreden. Deze grief treft doel. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel, dat ingevolge de polisvoorwaarden, in het bijzonder art. 6, assuradeuren alleen dan tot vergoeding van de herbouwkosten gehouden zijn wanneer de verzekerde zelf tot herbouw overgaat. In art is aan verzekerde zelf, niet aan derden, de vrijheid Link: 68 Pagina 2/29

69 gegeven om in geval van schade te kiezen om de schaderegeling te doen plaatsvinden op basis van herbouw of niet herbouwen. Dit is in overeenstemming met de strekking van schadeverzekering ten doel hebbende de eventuele schade van de verzekerde, niet van derden, te vergoeden. Het hof is derhalve van oordeel dat wanneer de verzekerde zelf niet tot herbouw overgaat de schaderegeling plaats vindt op basis van verkoopwaarde. Aangezien in casu op het moment waarop Interkes zich de eigendom van het litigieuze onroerend goed door de universiteit deed overdragen, tot herbouw van de opstal (nog) niet was overgegaan, is hoe dan ook het recht van de universiteit op vergoeding op basis van herbouwwaarde daargelaten wat verder al van dat recht zou kunnen worden gezegd op het moment van die overdracht komen te vervallen. Interkes, pas na de overdracht gecedeerd in de rechten van de universiteit, kan daarom op die vergoeding geen aanspraak maken. 5 Het hof merkt nog op dat het voormelde vervallen geraken van het (eventuele) recht van de universiteit op vergoeding op basis van herbouwwaarde, een definitief tenietgaan van dat recht is, en dat assuradeuren niet gehouden zijn om, na de eigendomsoverdracht en na de cessie, aan de universiteit (of Interkes) opnieuw de vrijheid te geven te kiezen tussen verkoopwaarde en herbouwwaarde. Het feit dat de universiteit geen finale kwijting heeft verleend aan assuradeuren (teneinde de positie van Interkes niet te schaden) betekent niet dat de keuzevrijheid herleeft. 6 In grief VII opponeren assuradeuren tegen de overweging van de rechtbank welke haar brachten tot het oordeel dat de universiteit en op grond van de cessie Interkes onder de polis recht had op vergoeding van de opruimingskosten. Naar het oordeel van het hof is (ook) dit bezwaar tegen het vonnis terecht aangevoerd. Vast staat immers dat de universiteit op het moment waarop zij de eigendom van het onroerend goed aan Interkes overdroeg (nog) niet tot opruiming was overgegaan. Op dat moment verviel dan ook het eventuele recht om van assuradeuren vergoeding van de (niet gemaakte) opruimingskosten te claimen. 7 Het vorenstaande brengt mee dat het voorgaande reeds tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank moet leiden, zodat de overige grieven geen bespreking meer behoeven. Het bewijsaanbod van Interkes wordt als niet terzake dienend gepasseerd. 8 Het hof acht, opnieuw rechtdoende, op de hiervoor reeds aangevoerde gronden de vorderingen van Interkes niet voor toewijzing vatbaar. Interkes zal als verliezende partij de kosten van de procedure in eerste aanleg moeten dragen. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen, redenen: 1. In r.o. 4 overweegt het hof onder meer 'Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel, dat ingevolge de polisvoorwaarden, in het Link: 69 Pagina 3/29

70 bijzonder artikel 6, assuradeuren alleen dan tot vergoeding van de herbouwkosten gehouden zijn wanneer de verzekerde zelf tot herbouw overgaat. In artikel is aan verzekerde zelf, niet aan derden, de vrijheid gegeven om ingeval van schade te kiezen om de schaderegeling te doen plaatsvinden op basis van herbouw of niet herbouw. Dit is in overeenstemming met de strekking van de schadeverzekering ten doel hebbende de eventuele schade van de verzekerde, niet van derden, te vergoeden. Het hof is derhalve van oordeel dat wanneer de verzekerde zelf niet tot herbouw overgaat de schaderegeling plaatsvindt op basis van verkoopwaarde.' Indien 's hofs oordeel aldus moet worden gelezen dat daarin besloten ligt de rechtsopvatting dat schadevergoeding op basis van herbouw eerst (respectievelijk slechts) dan kan plaatsvinden indien de verzekerde zelf tot herbouw van de opstal is overgegaan, respectievelijk overgaat, is 's hofs overweging en beslissing rechtens onjuist. Ook in het geval dat niet de verzekerde zelf tot herbouw van de opstal overgaat, is schaderegeling op basis van herbouw mogelijk, althans is zulks niet zonder meer en zonder nadere motivering in strijd met het indemniteitsbeginsel, welk beginsel assuradeuren (mede) ten grondslag hebben gelegd aan de door het hof in r.o. 4 behandelde grief V. 2. Uit hetgeen het hof in de in onderdeel 1 geciteerde passage, alsmede overigens in de bestreden uitspraak, overweegt en beslist, blijkt niet (althans niet voldoende gemotiveerd) van feiten en omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat in casu schadevergoeding op basis van herbouw in strijd zou komen met het indemniteitsbeginsel. 3. Indien aangenomen moet worden dat het hof met de in onderdeel 1 geciteerde passage wel is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, is de in onderdeel 1 geciteerde overweging en beslissing van het hof evenzeer onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het hof wijst erop dat in art van de polisvoorwaarden aan verzekerde zelf, niet aan derden, de vrijheid is gegeven om ingeval van schade te kiezen om de schaderegeling te doen plaatsvinden op basis van herbouw of niet herbouw. Voor zover in de zinsnede 'aan verzekerde zelf, niet aan derden' besloten ligt de opvatting dat in casu een derde (in casu Interkes) de keuze heeft gemaakt, en niet de verzekerde (de universiteit) is zulks onbegrijpelijk; uitgangspunt in deze procedure is immers dat de universiteit heeft geopteerd voor herbouw (vgl. r.o. 2 sub 11 vonnis rechtbank, welke vaststelling in hoger beroep niet is bestreden). 4. Voorts geldt dat het onjuist is, althans onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet met redenen omkleed, dat uit het feit dat in art van de polisvoorwaarden is bepaald dat de verzekerde de vrijheid is gegeven om ingeval van schade te kiezen om de schaderegeling te doen plaatsvinden op basis van herbouw of niet herbouw, zou volgen (het hof heeft het in de laatste zin van de in onderdeel 1 geciteerde passage over 'derhalve') dat de schaderegeling plaatsvindt op basis van de verkoopwaarde wanneer de verzekerde zelf niet tot herbouw overgaat. Ook wanneer het ingevolge de polisvoorwaarden aan de verzekerde is de door het hof bedoelde keuze te maken (welke keuze in casu door de verzekerde is gemaakt, en wel voor herbouw), verzet zich geen rechtsregel in zijn algemeenheid tegen schaderegeling naar herbouwwaarde indien het niet de verzekerde is die tot herbouw overgaat, en omstandigheden die (in casu) tot een ander oordeel zouden (kunnen) leiden zijn door het hof niet (voldoende duidelijk) vastgesteld. 's Hofs oordeel is derhalve in dit opzicht onjuist, althans niet concludent en mitsdien, respectievelijk althans, onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Link: 70 Pagina 4/29

71 5. Indien 's hofs oordeel nog immer als vervat in de in onderdeel 1 geciteerde passage aldus moet worden begrepen dat afgezien van art van de polisvoorwaarden nog andere elementen van art. 6 van die voorwaarden het oordeel van het hof dragen, is 's hofs oordeel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, allereerst omdat uit 's hofs beslissing niet blijkt welke (andere) elementen van art. 6 dan wel het oordeel dat assuradeuren alleen dan tot vergoeding van de herbouwkosten gehouden zijn wanneer de verzekerde zelf tot herbouw overgaat, rechtvaardigen, en voorts omdat in art. 6 als geheel niet valt te lezen dat assuradeuren alleen dan tot vergoeding van de herbouwkosten gehouden zijn wanneer de verzekerde zelf tot herbouw overgaat. 6. In r.o. 4 overweegt het hof voorts: 'Aangezien in casu op het moment waarop Interkes zich de eigendom van het litigieuze onroerend goed door de universiteit deed overdragen, tot herbouw van de opstal (nog) niet was overgegaan, is hoe dan ook het recht van de universiteit op vergoeding op basis van herbouwwaarde daargelaten wat verder al van dat recht zou kunnen worden gezegd op het moment van die overdracht komen te vervallen. Interkes, pas na de overdracht gecedeerd in de rechten van de universiteit, kan daarom op die vergoeding geen aanspraak maken.' Deze passage geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de passage onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Geen rechtsregel verzet zich in zijn algemeenheid tegen schaderegeling na herbouwwaarde indien het niet de verzekerde is die tot herbouw overgaat, respectievelijk op het moment van een overdracht als in casu aan de orde nog niet tot herbouw was overgegaan. Omstandigheden die in het onderhavige geval tot een ander oordeel zouden (kunnen) leiden zijn door het hof niet (voldoende duidelijk) vastgesteld. 's Hofs beslissing is derhalve onjuist, respectievelijk onvoldoende gemotiveerd. Overigens dienen hier de in de onderdelen 1 t/m 5 geformuleerde klachten als herhaald en ingelast te worden beschouwd, met dien verstande dat die klachten zich in het kader van het in dit onderdeel aan de orde zijnde onderwerp richten tegen het oordeel dat het recht van de universiteit op vergoeding op basis van herbouwwaarde op het moment van de overdracht van het onroerend goed aan Interkes is vervallen omdat op dat moment tot herbouw van de opstal (nog) niet was overgegaan. 7. Al het voorgaande vitieert ook de laatste zin van de in onderdeel 6 geciteerde passage. Voorts valt niet in te zien waarom het feit dat Interkes pas na de overdracht van het onroerend goed is gecedeerd in de rechten van de universiteit met zich zou brengen dat Interkes daarom op de litigieuze vergoeding geen aanspraak kan maken; in dit opzicht is de beslissing van het hof ook rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. 8. Al het voorgaande vitieert hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in r.o. 5. Voorts geldt dat voor zover in de hier bedoelde passage besloten ligt dat wordt miskend dat de universiteit de bedoelde keuze reeds voor de overdracht als verzekerde heeft gemaakt, het bedoelde oordeel van het hof onbegrijpelijk is (vgl. onderdeel 3). Voor zover in de besloten passage moet worden geacht besloten te liggen het oordeel dat door de overdracht van het onroerend goed en de cessie na die overdracht de door de universiteit voor de overdracht gemaakte keuze niet meer relevant is in die zin dat geen aanspraak meer kan worden gemaakt op vergoeding op basis van herbouwwaarde, is het oordeel van het hof rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet met redenen omkleed, een en ander op grond van de eerder in dit middel aangevoerde klachten. Link: 71 Pagina 5/29

72 9 Hetgeen eerder in dit middel is aangevoerd vitieert ook r.o. 6, waarin grief VII van assuradeuren gegrond wordt bevonden. Voorts is onbegrijpelijk het oordeel dat nog niet tot opruiming zou zijn overgegaan, en dat de opruimingskosten niet gemaakt zouden zijn. Door de universiteit zijn de bedoelde opruimingskosten voor de overdracht wel gemaakt (vgl. conclusie van repliek in prima, sub 15 b). Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie verder te noemen Interkes heeft bij exploot van 8 januari 1987 verweersters in cassatie te zamen met ABN Assurantien BV, gevestigd te Amsterdam, M. van Marle BV, gevestigd te Rotterdam, en Ennia Schadeverzekering NV, gevestigd te 's-gravenhage, gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam en gevorderd: 1 de gedaagden, hoofdelijk des dat de een betaald hebbende de anderen zullen zijn bevrijd, althans naar rato van hun aansprakelijkheid te dezen, te veroordelen om aan Interkes te voldoen de helft van de op basis van het in de dagvaarding genoemde rapport van schatting vastgestelde in de dagvaarding genoemde brandschade naar herbouwwaarde minus de reeds uitbetaalde schadeuitkering ad ƒ , zijnde de somma van ƒ te vermeerderen met de opruimingskosten ad ƒ , derhalve ƒ in totaal met de wettelijke rente daarover vanaf 17 november 1986 tenzij mocht komen vast te staan dat Interkes aanspraak heeft op vergoeding van de wettelijke rente vanaf een eerdere datum, tot aan de dag der algehele voldoening, en 2 te verklaren voor recht dat de gedaagden op eerste verzoek aan Interkes dienen te voldoen de andere helft van voornoemde brandschade ad ƒ zodra de herbouw van de door brand verwoeste opstallen is voltooid. Nadat de gedaagden tegen de vorderingen verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 9 september 1988 de vorderingen van Interkes tegen ABN Assurantien BV en M. van Marle BV afgewezen en de vorderingen ten aanzien van de overige gedaagden toegewezen. Tegen dit vonnis hebben de evengenoemde overige gedaagden hierna te noemen assuradeuren hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-gravenhage. Bij arrest van 16 januari 1990 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van Interkes alsnog afgewezen. ( ) 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. Interkes heeft bij overeenkomst van 31 juli 1985 van de Stichting Katholieke Universiteit te Nijmegen (hierna: KUN) gekocht het onroerend goed (grond en opstallen), gelegen aan de Burgemeester Van Schaeck Mathonsingel 4 te Nijmegen, genaamd Stella Maris, voor ƒ De 'levering in Link: 72 Pagina 6/29

73 economische zin' zou plaatsvinden tussen 1 november 1985 en 2 januari 1986; de juridische levering diende te geschieden op eerste verlangen van Interkes, doch uiterlijk op 2 januari De koopovereenkomst hield in dat het risico van het verkochte tot het moment van de levering in juridische zin bij KUN bleef; zij bevatte dienaangaande onder meer de volgende bepalingen: Artikel II: risico, verzekeringen 2. Indien de verkoper door overmacht wegens schade aan het verkochte zijn verplichtingen slechts gedeeltelijk kan nakomen, blijft de koopovereenkomst van kracht, doch kan de koper de koopsom verminderen met het bedrag van die schade alsdan vast te stellen als in lid 7 bepaald, (speciaal met inachtneming van het in de laatste zin van dat lid bepaalde), onverminderd het bepaalde in lid De verkoper is verplicht de koper deze schade te vergoeden voor zover deze de koopsom te boven gaat. Het in de vorige zin bepaalde is niet van toepassing in geval de schade door verkoper niet verhaald kan worden op zijn verzekeringsmaatschappij, mits dit niet kunnen verhalen niet het gevolg is van kwade trouw van de zijde van verkoper. 5. Indien de verkoper krachtens een overeenkomst van verzekering een schadeloosstelling ontvangt, wordt tussen partijen de schade geacht gelijk te zijn aan het bedrag van de verzekeringsuitkering. 7. Indien het verkochte schade heeft geleden door een onheil, waartegen de verkoper geen overeenkomst van verzekering heeft gesloten, wordt de schade door partijen in onderling overleg vastgesteld. Indien partijen daaromtrent niet tot overeenstemming komen, zal de schade worden vastgesteld door drie deskundigen, die op verzoek van de meest gerede partij door de kantonrechter binnen wiens ressort het verkochte is gelegen, zullen worden benoemd. Het door verkoper alsdan te vergoeden bedrag zal, behoudens indien sprake is van kwade trouw van verkoper, nimmer meer bedragen dan de koopsom verminderd met de residu-waarde van de grond met inachtneming van de last van sloop van de resterende opstallen; residuwaarde en de last van sloop te bepalen zoals hierboven bedoeld. KUN had het onroerend goed onder meer tegen brand verzekerd bij assuradeuren. Het aanvankelijk verzekerde bedrag van ƒ heeft zij per 19 september 1985 doen verhogen tot ƒ De verzekering is geschied op basis van herbouwwaarde. De verzekeringsovereenkomst houdt onder meer de volgende voorwaarden in: Artikel 1 Begripsomschrijvingen In deze polis wordt verstaan onder: 1.2. Verzekerd belang: het belang van verzekerde bij het behoud van de verzekerde zaak uit hoofde van eigendom of een ander zakelijk recht, dan wel het dragen van het risico voor het behoud of de aansprakelijkheid daarvoor Herbouwwaarde: het bedrag benodigd voor herbouw van het verzekerde gebouw onmiddellijk na het voorval op dezelfde plaats en met dezelfde bestemming Link: 73 Pagina 7/29

74 Verkoopwaarde: de waarde van het gebouw bij verkoop na aftrek van de waarde van de grond. Artikel 6 Schade, omvang van de vergoeding 6.1. De verplichting van verzekeraars tot schadevergoeding omvat: Het verschil tussen de waarde van de verzekerde zaken onmiddellijk voor en onmiddellijk na het voorval of naar keuze van verzekeraars de herstelkosten onmiddellijk na het voorval van die zaken, die naar het oordeel van de expert(s) voor herstel vatbaar zijn Als waarde onmiddellijk voor het voorval zal worden aangehouden: ( ) in geval niets anders is overeengekomen: de herbouwwaarde. Bij de vaststelling van de waarde onmiddellijk na het voorval zal waar mogelijk met deze waarden rekening worden gehouden Verzekerde heeft behoudens in de hierna genoemde situaties de vrijheid in geval van schade te kiezen om de schaderegeling te doen plaatsvinden op basis van herbouw of niet herbouwen. Deze beslissing omtrent de keuze dient kenbaar te worden gemaakt aan verzekeraars binnen twaalf maanden na de schadedatum. Indien de verzekerde zijn keuze niet binnen de gestelde termijn kenbaar heeft gemaakt vindt de schaderegeling plaats op basis van niet herbouwen. Bij herbouw wordt de helft van de naar herbouw berekende schadevergoeding onmiddellijk uitgekeerd en de andere helft nadat de herbouw of het herstel is voltooid, met dien verstande dat de schadevergoeding niet meer zal bedragen dan de werkelijk bestede kosten. Bij niet herbouwen wordt de schadevergoeding vastgesteld naar de verkoopwaarde op het moment van de schade. Bij overeenkomst van 4 september 1985 heeft Interkes het onroerend goed verkocht aan de stichting Luxor Academy voor ƒ Op 2 oktober 1985, voor de levering aan Interkes, zijn de tot het onroerend goed behorende opstallen door brand grotendeels verloren gegaan. KUN heeft krachtens art van de verzekeringsvoorwaarden jegens assuradeuren geopteerd voor herbouw. Zij is niet tot herbouw overgegaan. Met inachtneming van de polisvoorwaarden is de brandschade vastgesteld op ƒ De opruimingskosten zijn vastgesteld op ƒ Op 20 februari 1986 is het pand in economische zin door KUN aan Interkes overgedragen; op 26 februari 1986 is de juridische levering geschied. Assuradeuren hebben zich op het standpunt gesteld dat het verzekerd belang van KUN niet was de herbouwwaarde maar de verkoopwaarde. Zij hebben dienovereenkomstig ter zake van de brandschade aan KUN betaald ƒ , zijnde het bedrag van de door KUN bedongen verkoopprijs van ƒ , verminderd met het bedrag van de door experts op ƒ vastgestelde waarde van de grond. Opruimingskosten zijn zij naar hun mening niet Link: 74 Pagina 8/29

75 verschuldigd: KUN heeft geen opruimingskosten gemaakt en op vergoeding daarvan geen aanspraak gemaakt. Bij acte van cessie van 3 november 1986, die aan assuradeuren is betekend, heeft KUN haar vordering onder de verzekeringsovereenkomst ter zake van de brandschade aan Interkes verkocht en gecedeerd; daarbij is het door KUN van assuradeuren ontvangen bedrag met het door Interkes aan KUN ter zake van de koop van het onroerend goed verschuldigde verrekend. 3.2 In dit geding heeft Interkes, door cessie getreden in de rechten van KUN, met een beroep op art van de verzekeringsvoorwaarden betaling van assuradeuren gevorderd van de helft van de naar herbouwwaarde op ƒ berekende schadevergoeding alsmede de opruimingskosten ad ƒ , onder aftrek van het door assuradeuren betaalde bedrag van ƒ De rechtbank heeft de vordering toegewezen. De overwegingen die haar daartoe hebben geleid komen, samengevat, voor zover het de in cassatie relevante punten betreft, op het volgende neer: KUN was op grond van de koopovereenkomst tegenover Interkes verplicht de schade door brand te vergoeden, ook voor zover deze de koopsom te boven ging; het in deze verplichting gelegen risico voor het behoud van de verzekerde zaak of de aansprakelijkheid daarvoor, als bedoeld in art. 1.2 van de verzekeringsvoorwaarden, was na het sluiten van de koopovereenkomst het verzekerde belang; de door KUN te vergoeden schade moet, gelet op de omvang ervan, worden gelijkgesteld met de herbouwkosten; nu verzekerd was op basis van herbouwwaarde en KUN haar keuze daarvoor kenbaar had gemaakt, waren assuradeuren gehouden de herbouwkosten te vergoeden; de verzekeringsvoorwaarden stellen het recht op uitkering niet afhankelijk van de voorwaarde dat de verzekerde zelf tot herbouw dient over te gaan, terwijl ook niet valt in te zien waarom dit voor een juiste uitvoering van de overeenkomst vereist zou zijn; KUN had dus recht op uitkering van de herbouwkosten; Interkes is in haar rechten getreden; de vordering van de helft van de schadevergoeding op basis van herbouw wordt niet pas opeisbaar op het moment dat de herbouw daadwerkelijk aanvangt, maar 'bij herbouw ( ) onmiddellijk', hetgeen wil zeggen zodra de verzekerde zijn keuze voor herbouw heeft kenbaar gemaakt; in de polis is evenmin steun te vinden voor de stelling dat de opruimingskosten pas bij de aanvang van de herbouw behoeven te worden vergoed. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Interkes alsnog afgewezen. De in cassatie bestreden oordelen betreffen a. de vraag of assuradeuren schadevergoeding op basis van herbouwwaarde moeten betalen en b. de vraag of zij een vergoeding voor opruimingskosten moeten betalen. Wat betreft vraag a heeft het hof geoordeeld: 'ingevolge de polisvoorwaarden, in het bijzonder art. 6', zijn assuradeuren alleen dan tot vergoeding van herbouwkosten gehouden wanneer de verzekerde zelf tot herbouw overgaat; in art is aan verzekerde zelf, niet aan derden, de vrijheid gegeven om te kiezen tussen schaderegeling op basis van herbouw dan wel niet herbouwen, hetgeen in overeenstemming is met de strekking van schadeverzekering, nl. vergoeding van schade van de verzekerde, niet van derden; gaat de verzekerde dus niet zelf tot herbouw over, dan vindt de schaderegeling plaats op basis van verkoopwaarde; nu aan Interkes de eigendom van het onroerend goed door KUN is overgedragen op een moment dat nog niet tot herbouw was overgegaan, is hoe dan ook het recht van KUN op vergoeding op basis van herbouwwaarde op het moment van die overdracht vervallen; Interkes is pas na de overdracht in de rechten van KUN tegen assuradeuren getreden en kan daarom op die vergoeding geen aanspraak maken; het vervallen van het recht op schadevergoeding op Link: 75 Pagina 9/29

76 basis van herbouwwaarde is definitief: assuradeuren zijn niet gehouden na de eigendomsoverdracht en na de cessie aan KUN of Interkes opnieuw de voormelde keuzevrijheid te geven. Wat betreft vraag b heeft het hof geoordeeld dat assuradeuren geen opruimingskosten behoeven te vergoeden, omdat KUN op het moment waarop zij het onroerend goed aan Interkes overdroeg, (nog) niet tot ontruiming was overgegaan; op dat moment verviel het eventuele recht op vergoeding van de (niet gemaakte) opruimingskosten. 3.4 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende vooropgesteld worden. Ingevolge het aan het Nederlandse schadeverzekeringsrecht ten grondslag liggende indemniteitsbeginsel behoort de verzekeringsovereenkomst te zijn gericht op de vergoeding van de schade welke de verzekerde zal lijden als gevolg van het onzekere voorval waartegen de verzekering dekking geeft; zij mag niet de strekking hebben dat de verzekerde als gevolg van het intreden van dat voorval in een duidelijk voordeliger positie geraakt. Het voormelde beginsel verzet zich niet ertegen dat een opstal wordt verzekerd tegen brandschade naar herbouwwaarde zonder verplichting tot herbouw (HR 17 febr. 1978, NJ 1978, 577). 3.5 De onderdelen 1 en 2 van het middel gaan ervan uit dat aan 's hofs oordeel omtrent vraag a de rechtsopvatting ten grondslag ligt dat schadevergoeding op basis van herbouw alleen dan niet in strijd komt met het indemniteitsbeginsel indien de verzekerde zelf tot herbouw is overgegaan of overgaat. Voor die opvatting bevatten de overwegingen van 's hofs arrest evenwel geen aanknopingspunt. 's Hofs oordeel berust louter op zijn uitleg van art. 6 van de polisvoorwaarden (met name van art ) en sluit niet het oordeel in dat een polisvoorwaarde die voorziet in vergoeding van de herbouwwaarde ook ingeval het niet de verzekerde is die herbouwt, in zoverre steeds in strijd zou zijn met voormeld beginsel. De onderdelen falen dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. 3.6 Het hof doet zijn oordeel dat assuradeuren alleen dan tot vergoeding van de herbouwkosten gehouden zijn wanneer de verzekerde zelf tot herbouw overgaat, steunen op de in art van de polisvoorwaarden vervatte bepaling dat aan de verzekerde zelf niet aan derden de vrijheid toekomt in geval van schade te kiezen of hij de schadevergoeding wil doen geschieden op basis van herbouw of op basis van niet herbouwen, en bezigt daarvoor als argument dat dit in overeenstemming is met de strekking van de verzekeringsovereenkomst: vergoeding van de eventuele schade van de verzekerde, niet van derden. Deze gedachtengang wordt, mede tegen de achtergrond van de door de rechtbank vastgestelde feiten waarvan het hof in r.o. 1 zegt uit te gaan, door de motiveringsklacht van onderdeel 4 terecht bestreden. Daarbij zijn de volgende factoren van betekenis: de vaststelling van de rechtbank dat het door assuradeuren verzekerde belang (mede) omvat het dragen van het risico voor het behoud van de verzekerde zaak of de aansprakelijkheid daarvoor (art. 1 lid 1.2 van de polisvoorwaarden), zulks in verband met haar vaststelling dat krachtens de koopovereenkomst het risico van het door KUN aan Interkes verkochte onroerend goed tot het moment van de juridische levering bij KUN bleef (r.o. 2) en dat de koopovereenkomst onder het opschrift 'artikel II: risico, verzekeringen' de hiervoor onder 3.1 Link: 76 Pagina 10/29

77 weergegeven bepalingen bevat, die omtrent dit risico een nadere regeling behelzen; de omstandigheid dat de polisvoorwaarden niet een uitdrukkelijke bepaling bevatten, volgens welke de verzekerde zelf moet herbouwen, wil hij recht op vergoeding naar herbouwwaarde hebben; de overweging dat, nu verzekering op basis van herbouwwaarde zonder verplichting tot herbouw geldig is, niet valt in te zien waarom het indemniteitsbeginsel zich onder alle omstandigheden zou verzetten tegen een verzekering die voorziet in vergoeding naar herbouwwaarde aan de verzekerde in het geval dat degene die het verzekerde object voor het evenement van hem heeft gekocht, het herbouwt en de verzekerde verplicht is hem deswege tot het beloop van de door assuradeuren verschuldigde schadevergoeding schadeloos te stellen. Dit alles in aanmerking genomen, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom uit de omstandigheid dat de polisvoorwaarden alleen aan de verzekerde de voormelde keuzevrijheid geven, zou volgen dat vergoeding van herbouwkosten niet kan plaatsvinden in het evenbedoelde geval, dat zich naar het door het hof onbesproken gelaten oordeel van de rechtbank hier voordoet. 3.7 Nu onderdeel 4 van het middel gegrond is, behoeven de overige onderdelen geen behandeling. Hetgeen door deze onderdelen is aangevoerd kan na verwijzing alsnog aan de orde komen. 3.8 Na verwijzing zullen de hierboven onder 3.3 geformuleerde vragen opnieuw moeten worden beantwoord en de grieven van assuradeuren, voor zover door het hof niet behandeld en voor zover dan nog van belang, aan de orde moeten komen. Opmerking verdient tenslotte dat een vergoeding, door assuradeuren op basis van herbouwwaarde uit te keren wegens aansprakelijkheid van hun verzekerde KUN jegens Interkes voor het behoud van het onroerend goed, in strijd zou komen met het indemniteitsbeginsel in zoverre als Interkes door ontvangst daarvan in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. In dat geval is de vergoeding in zoverre niet verschuldigd. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Hof 's-gravenhage van 16 januari 1990; verwijst het geding naar het Hof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt assuradeuren in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van Interkes begroot op ƒ 6925,40 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. Conclusie Conclusie 1 Link: 77 Pagina 11/29

78 Inleiding 1.1 In cassatie kan voor zover thans van belang van de volgende, door de rechtbank vastgestelde en ook door het hof tot uitgangspunt genomen feiten worden uitgegaan Eiseres tot cassatie Interkes heeft bij overeenkomst van 31 juli 1985 van de Stichting Katholieke Universiteit de universiteit gekocht het onroerend goed, bestaande uit grond en opstallen, aan de Burgemeester van Schaeck Mathonsingel 4 te Nijmegen, genaamd Stella Maris, voor de koopsom van ƒ De levering in economische zin zou plaatsvinden tussen 1 nov en 2 jan en de juridische levering diende te geschieden op eerste verlangen van Interkes doch uiterlijk op 2 jan Krachtens het koopcontract bleef het risico van het verkochte bij de universiteit tot het moment van de levering in juridische zin De universiteit heeft het onroerend goed bij verweerders in cassatie assuradeuren verzekerd gehouden. Zij heeft het verzekerd bedrag in de polis per 19 sept doen verhogen van ƒ naar ƒ (Zie over deze vaststellingen r.o. 2 van het arrest van het hof.) Bij overeenkomst van 4 sept heeft Interkes het onroerend goed verkocht aan de stichting Luxor Academy voor ƒ De tot het ten processe bedoelde onroerend goed behorende opstallen zijn voor de levering aan Interkes op 2 okt door brand grotendeels verloren gegaan De universiteit heeft krachtens art van de toepasselijke polisvoorwaarden jegens gedaagden geopteerd voor herbouw van het door brand verwoeste pand Conform de polisvoorwaarden is de brandschade vastgesteld op ƒ , terwijl de opruimingskosten zijn vastgesteld op ƒ De universiteit is niet tot herbouw overgegaan Link: 78 Pagina 12/29

79 Op 20 febr is het pand in economische zin door de universiteit aan Interkes overgedragen, terwijl de juridische levering op 26 febr is geschied Assuradeuren hebben zich jegens de universiteit wegens brandschade voor een bedrag van ƒ schuldig erkend en dit bedrag aan de universiteit voldaan zonder dat deze te dier zake finale kwijting heeft verleend Bij akte van cessie van 3 nov. 1986, die aan assuradeuren is betekend, heeft de universiteit haar op grond van de verzekeringsovereenkomst bestaande vordering op assuradeuren ter zake van brandschade gecedeerd aan Interkes De verzekeringsovereenkomst tussen de universiteit en assuradeuren houdt o.m. het volgende in (De polisvoorwaarden zijn overgelegd bij conclusie van antwoord in eerste aanleg.): 'ARTIKEL 1 Begripsomschrijvingen In deze polis wordt verstaan onder ( ) 1.2. Verzekerd belang: het belang van verzekerde bij het behoud van de verzekerde zaak uit hoofde van eigendom of een ander zakelijk recht, dan wel het dragen van het risico voor het behoud of de aansprakelijkheid daarvoor. ( ) 1.8. Herbouwwaarde: het bedrag benodigd voor herbouw van het verzekerde gebouw onmiddellijk na het voorval op dezelfde plaats en met dezelfde bestemming Verkoopwaarde: de waarde van het gebouw bij verkoop na aftrek van de waarde van de grond. ARTIKEL 6 Schade, omvang van de vergoeding 6.1. De verplichting van verzekeraars tot schadevergoeding omvat: Het verschil tussen de waarde van de verzekerde zaken onmiddellijk voor en onmiddellijk na het voorval of naar keuze van de verzekeraars de herstelkosten onmiddellijk na het voorval van die zaken, die naar het oordeel van de expert(s) voor herstel vatbaar zijn Als waarde onmiddellijk voor het voorval zal worden aangehouden: ( ) ingeval niets anders is overeengekomen: de herbouwwaarde. Link: 79 Pagina 13/29

80 Bij de vaststelling van de waarde onmiddellijk na het voorval zal waar mogelijk met deze waarden rekening worden gehouden Verzekerde heeft behoudens in de hierna genoemde situaties de vrijheid in geval van schade te kiezen om de schaderegeling te doen plaatsvinden op basis van herbouw of niet herbouwen. Deze beslissing omtrent de keuze dient kenbaar te worden gemaakt aan verzekeraars binnen twaalf maanden na de schadedatum. Indien de verzekerde zijn keuze niet binnen de gestelde termijn kenbaar heeft gemaakt vindt de schaderegeling plaats op basis van niet herbouwen. Bij herbouw wordt de helft van de naar herbouwwaarde berekende schadevergoeding onmiddellijk uitgekeerd en de andere helft nadat de herbouw of het herstel is voltooid, met dien verstande dat de schadevergoeding niet meer zal bedragen dan de werkelijk bestede kosten. Bij niet herbouwen wordt de schadevergoeding vastgesteld naar de verkoopwaarde op het moment van de schade.' Het koopcontract van 31 juli 1985 tussen de universiteit en Interkes (Het is overgelegd als produktie F bij repliek in eerste aanleg.) houdt o.m. de volgende bepalingen in: 'ALGEMENE BEPALINGEN ( ) ARTIKEL II: RISICO, VERZEKERINGEN ( ) 2. Indien de verkoper door overmacht wegens schade aan het verkochte zijn verplichtingen slechts gedeeltelijk kan nakomen, blijft de koopovereenkomst van kracht, doch kan de koper de koopsom verminderen met het bedrag van die schade alsdan vast te stellen als in lid 7 bepaald (speciaal met inachtneming van het in de laatste zin van dat lid bepaalde), onverminderd het bepaalde in lid De verkoper is verplicht de koper deze schade te vergoeden voor zover deze de koopsom te boven gaat. Het in de vorige zin bepaalde is niet van toepassing ingeval de schade, door verkoper niet verhaald kan worden op zijn verzekeringsmaatschappij, mits dit niet kunnen verhalen niet het gevolg is van kwade trouw van de zijde van verkoper. ( ) 5. Indien de verkoper krachtens een overeenkomst van verzekering een schadeloosstelling ontvangt, wordt tussen partijen de schade geacht gelijk te zijn aan het bedrag van de verzekeringsuitkering. ( ) 7. Indien het verkochte schade heeft geleden door een onheil, waartegen de verkoper geen overeenkomst van verzekering heeft gesloten, wordt de schade door partijen in onderling overleg vastgesteld. ( ) Het door verkoper alsdan te vergoeden bedrag zal, behoudens indien sprake is van kwade trouw van de verkoper, nimmer meer bedragen dan de koopsom verminderd met de residu-waarde van de grond met inachtneming van de last van sloop van de resterende opstallen; residu-waarde en de last van sloop te bepalen zoals hierboven bedoeld.' Link: 80 Pagina 14/29

81 1.2 In eerste aanleg heeft Interkes assuradeuren voor de Rotterdamse Rechtbank gedaagd en gevorderd hun veroordeling tot betaling van de helft van de schade minus de reeds betaalde uitkering, zijnde ƒ te vermeerderen met de opruimingskosten van ƒ , dus in totaal ƒ en voorts een verklaring voor recht dat assuradeuren op eerste verzoek aan Interkes dienen te voldoen de andere helft van de schade ad ƒ zodra de herbouw van de verwoeste opstallen is voltooid. Interkes stelde daartoe, voor zover thans van belang en kort samengevat (Zie voor de samenvatting van de stellingen van partijen in eerste aanleg r.o. 3 van het vonnis van de rechtbank.), dat assuradeuren zijn gehouden aan haar uit te keren op basis van herbouw, nu op die basis is verzekerd en door de universiteit in wier rechten zij is getreden uitdrukkelijk is geopteerd voor herbouw en dat dit voortvloeit uit art van de polisvoorwaarden. 1.3 Het verweer van assuradeuren hield, voor zover thans van belang en kort samengevat, in dat hun schadevergoedingsverplichting niet verder reikte dan de vergoeding van de verkoopwaarde op het moment van de schade, aangezien de universiteit niet tot herbouw is overgegaan; dat op grond van art. 1.9 van de polisvoorwaarden de verkoopwaarde bedroeg de verkoopprijs van ƒ verminderd met de grondwaarde ad ƒ , dus ƒ zodat door betaling daarvan de schade van de brand is vergoed; dat het verzekerd belang van de universiteit was beperkt tot de verkoopwaarde en de herbouwkosten niet het verzekerd belang waren; dat de achterliggende rechtsverhoudingen en feiten assuradeuren niet regarderen; dat de opruimingskosten deel uitmaken van de schadevergoeding bij herbouw en de universiteit geen opruimingskosten heeft gemaakt, althans op vergoeding daarvan geen aanspraak heeft gemaakt. 1.4 Ter bestrijding van dit verweer stelde Interkes nog o.m. dat het verzekerd belang van de universiteit was de (lees:) herbouwkosten, nu zij de verplichting had aan Interkes grond en opstallen te leveren; dat op grond van de polis de universiteit niet verplicht was zelf te herbouwen en dat Interkes in de rechten van de universiteit was getreden; dat uitkering van de herbouwkosten niet in strijd is met het indemniteitsbeginsel; dat Interkes opruimingskosten heeft gemaakt en dat deze los staan van de herbouwkosten; dat gelet op de omschrijving van verzekerde in het bij de polis behorende clausuleblad nr. 197 'Katholieke universiteit en/of wie het moge aangaan' mede het belang van Interkes was gedekt; dat de universiteit, toen zij te kennen had gegeven te willen herbouwen, recht had op onmiddellijke uitkering van de helft van de naar herbouwwaarde berekende schadevergoeding, in de polis niet de eis wordt gesteld dat de herbouw aangevangen moet zijn en overigens Interkes bouwplannen heeft die zij echter niet kan uitvoeren zolang assuradeuren niet uitkeren. 1.5 Link: 81 Pagina 15/29

82 Assuradeuren stelden zich hiertegenover op het standpunt dat uit de bewoordingen en strekking van de keuzeclausule (Dat is art van de polisvoorwaarden.) volgt dat slechts aanspraak kan worden gemaakt op schadevergoeding op basis van herbouwwaarde als de verzekerde, in casu de universiteit, zelf tot herbouw overgaat. 1.6 Aldus in het kort het debat van partijen, voor zover dat in cassatie nog van belang is. Voor de beoordeling van de houding van assuradeuren verdient overigens wel vermelding dat zij in de procedure Interkes en met name de persoon die daarin een centrale rol speelt, betichtten van het oogmerk van verzekeringsfraude, in welk verband zij op grond van o.m. de omstandigheid dat de onderhavige brand gesticht was en strafrechtelijke gegevens uit het verleden, de moraliteit van die persoon ter discussie stelden. Deze kwestie speelt thans echter geen rol. Bij vonnis van 9 sept stelde de rechtbank Interkes in het gelijk en wees zij de vorderingen tegen assuradeuren toe. 1.7 Zij overwoog daartoe o.m. dat op grond van de koopovereenkomst tussen Interkes en de universiteit laatstgenoemde tegenover Interkes verplicht was alle schade ten gevolge van een evenement als het onderhavige te vergoeden, ook de schade die de koopsom te boven ging. 'Deze verplichting is', aldus de rechtbank, 'het dragen van het risico voor het behoud of de aansprakelijkheid daarvoor van de verzekerde zaak als bedoeld in artikel 1.2 van de verzekeringsvoorwaarden en was derhalve na het sluiten van de koopovereenkomst het verzekerd belang'. Voorts overwoog zij: 'De door de universiteit in het onderhavige geval te vergoeden schade moet gelet op de omvang van de aan het verzekerde object overkomen schade gelijk gesteld worden met de herbouwkosten. Tussen partijen staat vast dat de verzekering er een was op basis van herbouwwaarde, zodat gedaagden ( ) op grond van de verzekeringsovereenkomst gehouden waren tot vergoeding van de herbouwkosten over te gaan, toen de universiteit haar keuze daarvoor bekend maakte. In de polis is niet de voorwaarde te vinden dat de verzekerde zelf tot herbouw dient over te gaan om recht op uitkering te krijgen c.q. te houden, terwijl ook niet valt in te zien waarom dit voor een juiste uitvoering van de overeenkomst vereist zou zijn. De universiteit had derhalve recht op uitkering van de herbouwkosten en tussen partijen staat vast dat eiseres in de rechten van de universiteit is getreden. Uit de tekst van artikel van de verzekeringsvoorwaarden valt niet af te leiden dat de vordering tot uitkering van de helft van de naar herbouw berekende schadevergoeding eerst opeisbaar wordt, indien de herbouw daadwerkelijk een aanvang neemt. Het artikel bepaalt dat bij herbouw onmiddellijk wordt uitgekeerd en 'bij herbouw' kan in het kader van dit artikel moeilijk anders worden gelezen dan als 'zodra de verzekerde zijn keuze voor herbouw heeft kenbaar gemaakt.' In de polis is ook geen steun te vinden voor de stelling van gedaagden dat de opruimingskosten eerst bij aanvang van de herbouw behoeven te worden vergoed.' 1.8 Hiermee ontevreden gingen assuradeuren in appel bij het Haagse Hof en met succes, want bij arrest van 16 jan vernietigde het hof het bestreden vonnis en wees het de vorderingen alsnog af. Over de gronden die het hof daartoe bezigde kom ik nog te spreken. Link: 82 Pagina 16/29

83 1.9 Tegen dat arrest is Interkes tijdig in cassatie gekomen met een uit negen onderdelen opgebouwd middel. Assuradeuren hebben het middel bestreden. 2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 De centrale vraag in deze zaak is of de universiteit en thans haar rechtsopvolgster Interkes aanspraak heeft op uitkering van de schadepenningen op basis van herbouwwaarde nu de universiteit wel heeft gekozen voor herbouw doch daartoe zelf niet is overgegaan maar het pand aan Interkes heeft verkocht en in eigendom overgedragen. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. 2.2 In cassatie wordt in het bijzonder de vraag opgeworpen of het hof bij zijn oordeel heeft blijk gegeven van een onjuiste opvatting aangaande het indemniteitsbeginsel. 2.3 Laat ik vooropstellen dat het in deze zaak thans in cassatie uitsluitend gaat om Interkes als rechtsopvolgster van de universiteit ingevolge de hiervoor genoemde cessie. Dat betekent dat als gesproken wordt over de verzekerde, wij kunnen uitgaan van de universiteit als verzekerde. Het gaat dus ook over het verzekerde belang en de schade van de universiteit, niet van Interkes. 2.4 Het indemniteitsbeginsel (Zie daarover in het algemeen vooral Kremer, Het indemniteitsprincipe, een juridische (her)waardering, Serie Verzekeringsrecht, 1988, vooral de hoofdstukken 2 en 6 met literatuur en rechtspraak. Zie ook de bespreking door Pennink in Het Verzekerings-Archief 65, 1988, p Van de rijke literatuur noem ik hier slechts Maeijer, Juridische aspecten van het indemniteitsbeginsel bij schadeverzekering, in: Het Verzekerings-Archief XLIV, 1967, p ; Dorhout Mees, Ned. handelsen faillissementsrecht, III, 1980, nrs e.v.; III* Het nieuwe verzekeringsrecht, 1987, nrs. 214 e.v.; Van der Feltz, Haalt het zgn. indemniteitsprincipe het NBW?, in: Gratia commercii (Van Oven-bundel) 1981, p ; Scheltema/Mijnssen, 1986, p en de nieuwste drukken van: Clausing, Inleiding verzekeringsrecht, 1989, p ; Van der Burg, Schade- en sommenverzekeringsrecht, 1990, nrs. 10 en 23; Wery, Hoofdzaken verzekeringsrecht, p ) houdt kort gezegd in dat het de door de verzekerde als gevolg van het door de verzekering gedekte evenement geleden schade is, die uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst dient te worden vergoed. De verzekerde wordt dus schadeloosgesteld, hetgeen in de huidige wet o.m. in art. 246K wordt uitgedrukt. Aan dit beginsel zijn twee aspecten te onderscheiden (Aldus Wery, p ; conclusie OM (mr. Hartkamp) sub 5 voor 5 april 1991, RvdW 1991, 93.), te weten als eerste dat de verzekeringsovereenkomst dient te strekken tot vergoeding van de schade dit is een geldigheidsvereiste van de verzekeringsovereenkomst en als tweede dat de uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst uitgekeerde vergoeding ook werkelijk alleen de schade van de verzekerde vergoedt, met dien verstande dat de verzekerde door de uitkering niet in Link: 83 Pagina 17/29

84 een duidelijk voordeliger positie (Ik kom daarover nog te spreken.) mag komen te verkeren dan hij verkeerde voordat het evenement waartegen verzekerd was, plaatsgreep. Bij dit tweede aspect gaat het dus om de uitvoering van de overeenkomst. Meestal zal ook dan pas, dat wil zeggen als de schade is geleden en de vraag naar de omvang daarvan in verband met de waarde van het object waaraan schade is geleden zich aandient, het indemniteitsbeginsel zich, indien nodig, laten gelden. Een bij voorbaat als in strijd met het indemniteitsbeginsel nietige overeenkomst is waarschijnlijk slechts in zeer sprekende gevallen denkbaar. (In deze zin Maeijer, VA 1967, p , die betoogt dat in de regel eerst op het tijdstip waarop ten gevolge van het evenement de verplichting tot schadeuitkering van de verzekeraar ontstaat, kan worden beoordeeld of het indemniteitsprincipe dreigt te worden geschonden. 'In het eerdere stadium van het verzekeringscontract is', aldus deze auteur, 'een sanctie op een dergelijke schending eerst mogelijk en zinvol, wanneer het gesloten contract bij voorbaat de objectief te beoordelen duidelijke strekking heeft om de eerst later aan de dag tredende werking van het indemniteitsbeginsel te ontduiken.') 2.5 Met betrekking tot de vraag waaruit de schade van de verzekerde bestaat, of liever: welke schade in aanmerking komt voor vergoeding uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst, heeft het beginsel dus de functie dat het verhindert dat de verzekerde door uitkering van de verzekeringspenningen er beter van wordt ten opzichte van zijn vermogenspositie voor het gedekte evenement. Over de ratio hiervan zal ik hier niet uitweiden; ik moge daartoe verwijzen naar de hierboven genoemde literatuur. (Zie voor een overzicht Kremer, diss., p. 18 e.v.) Aangestipt zij slechts dat verschillende overwegingen een rol spelen of speelden: de verzekeringsovereenkomst mag niet ontaarden in een kansspel, de verzekerde mag niet in de verleiding worden gebracht om het gedekte evenement te realiseren, of, simpelweg en ontdaan van ethische noties, de verzekering moet zoveel mogelijk blijven bij wat haar strekking is: een vergoeding van geleden schade. 2.6 In veel gevallen valt niet steeds te voorkomen en is ook niet steeds onaanvaardbaar dat de verzekerde er wel iets op vooruit gaat (Zie hierover de conclusie OM (mr. Ten Kate) voor het hieronder te noemen Kraaybeek-arrest, NJ 1978, p rechts-1915 links; Wachter in zijn noot onder het arrest sub 6.) men denke aan schadeuitkering op basis van nieuwwaarde of herbouwwaarde, waaraan inherent is dat het nieuwe altijd wel meer waard zal zijn dan het oude. Er zijn methoden om dat voordeel in te dammen, bijv. de aftrek 'wegens nieuw voor oud' (Zie daarover o.m. Kremer, diss. p met verdere literatuur. Kremer vindt deze aftrek niet nodig en bepleit dat de problematiek aan de orde komt bij de acceptatie van de verzekering. Scheltema/Mijnssen, p , levert kritiek op de toepassing van deze aftrek bij toepassing van de vervangingswaarde, omdat dan sprake is van het werken met twee verschillende waardebegrippen. 'Wie meent dat aftrek moet plaatsvinden wegens de vervanging van nieuw voor oud, gaat aldus uit van het beginsel dat de verkoopwaarde moet worden vergoed', aldus deze auteurs.) en de wettelijke beperking van de uitkering in het ingevolge het aanstonds te noemen Maring-arrest als obsoleet buiten werking geraakte art. 289 lid 3K. (Zie over deze bepaling en art. 288K o.m. Kremer, diss., p ; Van der Burg, p ) In gevallen waarin kan en ook daadwerkelijk pleegt te worden afgeschreven op het verzekerde object, is zo'n aftrek misschien niet onredelijk. (Wery, p. 78: 'Deze oplossing lijkt met name dan redelijk, wanneer het zoals bij de meeste in een bedrijf gebruikte goederen normaal is dat wordt afgeschreven, een 'vernieuwingsreserve' wordt gevormd, Link: 84 Pagina 18/29

85 want dan zou verzekerde door uitkering van de volledige nieuwwaarde inderdaad worden bevoordeeld'.) Maar veelal is van zo'n afschrijving geen sprake denk aan de huishouding van de consument die niet pleegt af te schrijven (Pennink, VA 1988, p. 262, merkt op dat de motorrijtuigenverzekeringsbranche niet is ontkomen 'aan het op het eerste gezicht wat opzij schuiven van het indemniteitsbeginsel met name bij de nieuwwaarderegeling van personenauto's'. 'Ook hier hebben',aldus deze auteur, 'de maatschappelijke ontwikkelingen de weg vrijgemaakt naar de 'ruime' vorm van schadevergoeding. In vele polissen wordt bepaald dat men bij een schade total loss na een jaar nog de nieuwwaarde ontvangt. Continuiteit moet worden gewaarborgd door middel van de verzekering en de afschrijving die zou moeten worden voorzien binnen een jaar is bijvoorbeeld voor de auto zeer omvangrijk. Het is het consumentenbelang dat aanpassing van het indemniteitsbeginsel in de verzekeringsvoorwaarden verlangt'.) of wordt in een bepaalde periode de getroffen reservering door inflatie ernstig aangetast. In die gevallen behoeft het indemniteitsbeginsel geen geweld aangedaan te worden door uitkering van de volle vervangingswaarde. 2.7 Om nu een zekere grens aan te geven heeft uw Raad in twee standaardarresten (Zie over deze arresten vooral Van der Feltz in Van Oven-bundel, p. 75 e.v.; Kremer, diss., p met o.m. een bespreking van de daarover verschenen literatuur.) het Maring-arrest van 1972 (HR 3 maart 1972, NJ 1972, 339 (m.nt. Hijmans van den Bergh); AA 1972, p. 328, m.nt. J.M.M. Maeijer. Zie de overweging m.b.t. onderdeel c van het middel.) en het Kraaybeek-arrest van 1978 (HR 17 febr. 1978, NJ 1978, 577 (m.nt. B. Wachter); SenS 1978, 52.) uitgesproken dat de verzekeringsovereenkomst niet de strekking mag hebben, noch ook dat de vergoeding het gevolg mag hebben (In beide arresten komen de beide, hierboven gesignaleerde, aspecten naar voren. Aldus ook Wery, p. 20.), dat de verzekerde als gevolg van het intreden van het gedekte evenement in een duidelijk voordeliger positie geraakt. Hetzelfde criterium, dat nadien een paar maal is herhaald (HR 6 okt. 1978, NJ 1980, 534 (m.nt. B. Wachter), t.a.v. transportverzekering; HR 5 april 1991, NJ 1992, 244 (m.nt. PvS).), is terug te vinden in art ontwerp NBW (Tekst ontwerp Vaststellingswet, wetsontwerp Het indemniteitsbeginsel komt, voor wat betreft het eerste, hierboven aangegeven aspect de strekking van de overeenkomst vooral tot uitdrukking in art : 'Schadeverzekering is de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden'.): 'De verzekerde zal krachtens de verzekering geen vergoeding ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken.' Het gevolg van deze formulering is dat er een marge van voordeel bestaat waarbinnen het indemniteitsbeginsel geen geweld wordt aangedaan. 2.8 Hierboven heb ik terloops al enige waarderingsmaatstaven genoemd, op basis waarvan de schade die de verzekerde heeft geleden als gevolg van het intreden van het evenement waartegen verzekerd is, kan worden berekend te weten: de nieuwwaarde (gehanteerd bij roerende zaken) en de herbouwwaarde (bij onroerende zaken). (Zie over de verschillende waarden Struik, Het indemniteitsprincipe een economische (her)waardering, diss. EUR 1988, p. 19 e.v. Op p. 20 noemt hij ruim vijftig verschillende waardebegrippen.) Het gaat hierbij om waardebegrippen die als basis hebben dat het beschadigde verzekerde voorwerp door een ander, soortgelijk object dient te worden vervangen, door inkoop elders c.q. door herstel of nieuwbouw, vandaar dat ook wel gesproken wordt over Link: 85 Pagina 19/29

86 vervangingswaarde. (Zie Scheltema/Mijnssen, p. 172 e.v. Struik, diss. p , gebruikt een enger begrip vervangingswaarde: 'het bedrag benodigd voor het verkrijgen van naar soort, kwaliteit en ouderdom gelijkwaardige zaken', waarbij dit begrip feitelijk grotendeels met 'dagwaarde' overeenkomt, zij het dat laatstgenoemd begrip geldt bij niet-continuiteit van het gebruik van het object en 'vervangingswaarde' bij continuiteit.) De grond voor de toepassing van die maatstaf zal zijn gelegen in de door de verzekerde beoogde continuiteit van het gebruik van het verzekerde voorwerp in zijn huishouding of bedrijfsvoering. Een andere veel voorkomende maatstaf is de verkoopwaarde: wat zou verkoop aan derden van het gevaarsobject voor het gedekte evenement de verzekerde hebben opgeleverd. (Zie over dit begrip o.m. Kremer, diss., p. 95 en in verband met het begrip 'innerlijke waarde', omtrent de betekenis waarvan in de literatuur geen eenstemmigheid blijkt te bestaan en waarvan Kremer in elk geval aantoont dat het niet steeds samenvalt met 'verkoopwaarde', p Zie ook Struik, diss., p , die verkoopwaarde onder het begrip 'dagwaarde' lijkt te brengen. Zie verder nog Scheltema/Mijnssen, p. 172; Wery, p ) Deze waarderingsmaatstaf zal gewettigd zijn in de gevallen dat het verzekerde voorwerp een verkoopbestemming had. 2.9 Uit het voorgaande blijkt dat de vraag welke maatstaf dient te worden gehanteerd niet kan worden beantwoord zonder daarbij te betrekken, zoals Mijnssen het uitdrukt (Scheltema/Mijnssen, p. 174.), de functie van het voorwerp van de verzekering (Dat is in die terminologie niet: het verzekerde voorwerp in de zin van gevaarsobject, bijv. het verzekerde gebouw.), of anders gezegd, het verzekerde belang te betrekken. Men zou dit belang kunnen omschrijven als de betrokkenheid van het vermogen van de verzekerde bij de schade die als gevolg van het gedekte evenement kan optreden, welke betrokkenheid meebrengt dat de verzekerde er belang bij heeft dat de schade uitblijft. (Zie over het begrip belang ook wel: voorwerp van verzekering (i.t.t. verzekerd voorwerp ofte wel gevaarsobject) o.a. Dorhout Mees, III, nrs e.v.; III*, nrs. 138 e.v.; Scheltema/Mijnssen, p ; Wery, p ; Kremer, diss., p , Van der Burg, p ) Daarop wijst Kremer, die in dit verband spreekt van de indemniteitstrias belang, waarde en schade. (Zie p. 19.) 2.10 Dat belang wordt bij verzekeringen als de onderhavige bepaald door de verhouding tussen de verzekerde en het verzekerde object (gevaarsobject), met name door de bestemming die de verzekerde aan dat object gaf. Zo heeft de eigenaar van een tot de verkoop of sloop bestemd pand een ander belang dan de eigenaar van een huis dat hem en de zijnen tot woning dient Het moge hiermee duidelijk zijn dat de te hanteren waardemaatstaf niet meer los gezien kan worden van de economische betekenis die het verzekerde voorwerp voor de verzekerde heeft. Gaat het om gebruiksgoederen dan zal meestal de continuiteit van de huishouding of de bedrijfsvoering van de verzekerde daarbij centraal staan. Daarmee is, naar mag worden aangenomen, in zeer veel gevallen van schadeverzekering de waardeberekening op basis van vervanging (vervangingswaarde c.q. nieuwwaarde of herbouwwaarde) eerder als maatstaf geindiceerd dan bijv. verkoopwaarde. (Maeijer, VA 1967, p toont zich een voorstander van hantering van de vervangingswaarde als maatstaf; zo ook Scheltema/Mijnssen, p. 174, waar wordt gezegd dat partijen meestal bedoeld zullen hebben de vervangingswaarde te verzekeren. Zo ook art ontwerp NBW.) Link: 86 Pagina 20/29

87 2.12 Het indemniteitsbeginsel komt echter wel om de hoek kijken als ten tijde van het optreden van de schade die aanvankelijk bestaande continuiteit ten opzichte van het getroffen goed niet meer bestond, bijv. omdat het object van de bedrijfsvoering was losgemaakt en bestemd was om te worden afgestoten, bijv. door verkoop of sloop. Vooral bij duurzame gebruiksgoederen zoals gebouwen kan zich dit voordoen. (Zie over de ontwikkeling van het waardebegrip bij de verzekering van gebouwen Kremer, diss., p ; zie ook p ) 2.13 Daarom kan, ook als partijen bij de verzekeringsovereenkomst (in verband met de aard van het verzekerde belang) een waarderingsmaatstaf hebben vastgelegd, de vraag rijzen of het doen van een uitkering welke op basis van die maatstaf is berekend, in strijd komt met het indemniteitsbeginsel, dat immers, naar algemeen wordt aangenomen, een dwingendrechtelijk karakter heeft. (Zie m.i. impliciet het Maring-arrest en het Kraaybeek-arrest ('de overeenkomst mag niet de strekking hebben enz.') en de conclusie OM (mr. Ten Kate) voor laatstgenoemd arrest, NJ 1978, p links, laatste alinea; voorts Scheltema/Mijnssen, p. 35 bovenaan, vgl. ook p. 160 i.v.m. art. 250 en 254K; Wery, p. 23; Van der Burg, p. 30; Kremer, p Aldus ook in titel 7.17 van het ontwerp NBW waarin art. 2.25a afwijking van art uitsluit. In het buitenland geldt het indemniteitsbeginsel ook als (in beginsel) dwingend principe, Maeijer, VA 1967, p. 315; Kremer, diss., p ) 2.14 In het geval dat het gaat om een opstalverzekering waarin als waarderingsmaatstaf de herbouwwaarde geldt, is ingevolge het Maring-arrest en het Kraaybeek-arrest uitgangspunt dat die maatstaf op zichzelf niet in strijd is met het indemniteitsbeginsel (Maring), ook niet zonder meer wanneer de verzekerde niet tot herbouw verplicht is (Kraaybeek). (Zie ook art ontwerp NBW, waarin voor gebouwen wordt uitgegaan van verzekering naar herbouwwaarde.) In dit laatste geval zal het van de omstandigheden afhangen of uitkering op basis van de herbouwwaarde zonder dat de verzekerde zelf overgaat tot herbouw onverenigbaar zou zijn met het indemniteitsbeginsel In het Kraaybeek-arrest, waarin dus de herbouwwaardemaatstaf en de herbouwplicht in zekere zin worden losgekoppeld, worden voorbeelden gegeven waarmee de Hoge Raad kennelijk duidelijk wilde maken dat de uitkering op basis van herbouwwaarde wel moet strekken ter compensatie van vermogensnadeel dat de verzekerde lijdt als gevolg van het tenietgaan van de verzekerde opstal. Overwogen werd nl.: 'Denkbaar is dat de verzekerde voor het behoud van de functie die het tenietgegane gebouw voor hem had, op andere wijze offers moet brengen, bijvoorbeeld door het aanschaffen van vervangende gebouwen, in welk geval zijn schade in de koopprijs tot uitdrukking komt, of, zoals in het onderhavige geval is geschied, door verkoop van het terrein waarop het tenietgegane gebouw stond, aan een koper die na herbouw die functie herstelt, in welk geval die schade tot uitdrukking komt in de lagere verkoopprijs die hij ontvangt. In beide gevallen is van onverenigbaarheid met het indemniteitsbeginsel geen sprake zolang de verzekerde door vergoeding naar herbouwwaarde niet in een duidelijk Link: 87 Pagina 21/29

88 voordeliger positie geraakt.' 2.16 Van der Feltz (Van Oven-bundel, p. 80.), die de beslissing in de zaak op zichzelf onderschrijft, zet grote vraagtekens bij de juridische aanvaardbaarheid van de hier gevolgde redenering en oordeelt haar economisch onjuist en niet houdbaar: 'Wanneer een verzekerde zich gedwongen ziet na een brand in plaats van de teniet gegane opstal een ander gebouw te kopen, waarvan de prijs hoger is dan de waarde van het verloren gegane, lijdt hij geen schade, want hij verkrijgt een gebouw dat een hogere waarde heeft. ( ) Ook wanneer de verzekerde het terrein, waarop het tenietgegane gebouw stond, verkoopt aan een koper, die na herbouw de oorspronkelijke functie van het gebouw herstelt, zal de koopprijs van de grond niet meer of minder zijn dan de marktprijs.' Volgens hem moet de conclusie zijn dat de Hoge Raad zich in allerlei bochten heeft moeten wringen om met handhaving van het indemniteitsbeginsel de vordering toe te wijzen Ik denk dat Van der Feltz, wiens argumentatie op zichzelf genomen steek houdt, bij zijn oordeel over de beslissing van de Hoge Raad te veel uit het oog verliest dat in de opvatting van de Hoge Raad de continuiteit van het gebruik van het verloren gegane pand een centrale rol speelt. Het belang dat door het evenement geraakt is en dat in de waarderingsmaatstaf herbouwwaarde is verdisconteerd, is het belang bij het gecontinueerde gebruik. Bovendien moet bij het voorbeeld van de verkoop van de grond aan een derde die de functie van het gebouw herstelt worden bedacht dat in de casus van het arrest het landgoed in kwestie aan een stichting was overgedragen teneinde herbouw te kunnen realiseren om de functie (bejaardeninrichting) te continueren Uit dit arrest zou men kunnen afleiden dat als het huis waarin de verzekerde woont afbrandt, deze, bij verzekering op basis van herbouwwaarde, uitkering op die grondslag kan claimen ongeacht of hij zelf herbouwt of niet, omdat zijn belang gelegen is in de continuering van de woonfunctie van het huis en de mindere verkoopprijs die hij verkrijgt omdat de koper die woonfunctie dient te herstellen, het offer is dat hij moet brengen voor het verlies van het pand als woonhuis voor hem. Dit evenwel binnen de grens die wordt gesteld door het indemniteitsbeginsel. Hij mag immers niet in een duidelijk voordeliger positie geraken. En dat kan zich voordoen indien de verkoopwaarde van het pand aanmerkelijk lager ligt dan de herbouwwaarde Hiermee zou dan de grens zijn gemarkeerd met het geval dat het gebouw voor het evenement al geen andere functie meer had dan vermogensobject, bijv. omdat het door de verzekerde niet meer in zijn oude functie werd gebruikt en alleen nog maar bestemd was voor verkoop. Het belang van de verzekerde is dan niet meer gelegen in de continuering van het gebruik maar in de opbrengst bij verkoop. (Kremer, diss., p , onderscheidt hier gebruiksbelang resp. vermogensbelang; zie ook p. 98, waar hij meedeelt tot dit onderscheid te zijn geinspireerd door Guepin, Proeve eener vergelijking van Nederlandsch en Duitsch brandverzekeringsrecht, 1934.) Bij dan optredende schade aan het object zou Link: 88 Pagina 22/29

89 men kunnen verdedigen dat vergoeding van de herbouwwaarde in strijd zou komen met het indemniteitsbeginsel omdat de schade die de verzekerde lijdt door zijn vermogensbelang wordt bepaald. (Aldus Kremer, diss., p. 122, sprekende over de opvatting van Zeelenberg (VA 1959, p. 271) dat vergoeding van herbouwkosten slechts plaats mag vinden, als het gaat om een vergoeding, welke de continuiteit van het gebruik moet waarborgen, maar dat als van herbouw geen sprake is, de waarde voor de verzekerde ook een andere is en daardoor de uitkering eveneens: 'Er wordt dus een relatie gelegd tussen het waardecriterium bij de uitkering en de continuiteit van het verzekerde belang. In het kader van het indemniteitsprincipe (en art. 246K) acht ik dit een zeer relevante relatie. Dit moet dan ook tot gevolg hebben dat in die gevallen waarin verzekerde deze continuiteit heeft opgeheven (..) nooit een uitkering kan plaatsvinden op basis van herbouwwaarde ( ). Dit klemt temeer, nu het verschil tussen de herbouwwaarde en de verkoopwaarde de laatste tijd zo groot is geworden'. Zie ook p. 42 e.v. en p. 83 waar wordt betoogd dat het gebruiksbelang doorgaans een hogere verzekerde waarde impliceert dan het vermogensbelang. Zie voor andere, vergelijkbare, praktijkgevallen Kremer, diss., p ) 2.20 Het ontwerp titel 7.17, afdeling 2, NBW gaat in art. 13 uit van verzekering van een gebouw naar herbouwwaarde, tenzij anders is overeengekomen. De uitkeringsplicht op die basis wordt evenwel begrensd door het al genoemde art. 24, waarin uitgesloten wordt de vergoeding waardoor de verzekerde in een duidelijk voordeliger positie zou geraken Ik zou dit op basis van het Maring-arrest en het Kraaybeek-arrest ook voor het huidige recht willen aannemen, waarbij dan zou gelden dat het antwoord op de vraag of de verzekerde door uitkering op genoemde basis in een duidelijk voordeliger positie zou komen te verkeren mede wordt bepaald door de economische betekenis die het object voor de verzekerde had onmiddellijk voordat het gedekte evenement zich voordeed Bij een polis waarin een keuzeclausule voorkomt (Zie over deze clausule Kremer, diss., p ), zoals in het onderhavige geval, ligt het in principe niet anders. Is gekozen voor herbouw dan zal die keuze niet tot gevolg mogen hebben dat de vergoeding op die basis onverenigbaar is met het indemniteitsbeginsel doordat de verzekerde als gevolg van de vergoeding in een duidelijk voordeliger positie komt te verkeren. Dit laatste kan het geval zijn ik zeg niet: is steeds het geval indien de verzekerde, na weliswaar voor herbouw te hebben gekozen, nochtans niet tot herbouw overgaat maar de restanten van de hand doet aan een derde Kremer (Diss., p. 101.) betoogt dat de strekking van de keuzeclausule is dat de verzekerde primair de herbouwkosten ontvangt, mits hij echter ook daadwerkelijk tot herbouw overgaat. Doet hij dat niet dan wordt de schade vastgesteld op de verkoopwaarde. Kremer schrijft (Zie p Zie ook het op p door hem vermelde eerste Ontwerp-Schadeverzekering van de Commissie Dorhout-Mees, genoemd door Van der Burg, thans p , waarvan art. 23 uitging van verkoopwaarde behoudens afwijkend beding en art. 35 o.m. bepaalde dat indien een opstal is verzekerd op basis van Link: 89 Pagina 23/29

90 herbouwwaarde doch de verzekerde niet herbouwt, hij vergoeding ontvangt op basis van verkoopwaarde en dat daarvan niet kan worden afgeweken. Zie daarover nader Van der Burg, t.a.p.) overigens over de meer recente achtergrond van de keuzeclausule in het algemeen nog het volgende: 'Mede veroorzaakt door de concurrentiestrijd tussen verzekeraars (en 'gestimuleerd' door het intermediair, met name de beursmakelaar) is de keuzeclausule in de zeventiger jaren enigszins op de achtergrond geraakt. Zeker na het Kraaybeek-arrest, waar de Hoge Raad een loskoppeling van dekking op basis van herbouwwaarde en herbouwplicht in zijn algemeenheid niet in strijd acht met het indemniteitsprincipe, was een keuzeclausule in feite onverkoopbaar. In de tachtiger jaren heeft er zich echter duidelijk een kentering voorgedaan. Eind 1984 heeft de Vereniging van Brandassuradeuren een Clausule Schaderegeling aan haar leden geadviseerd, waarbij ten aanzien van gebouwen (met name in de particuliere sfeer) wordt geregeld dat los van de tevens geadviseerde keuzeclausule de schade altijd op basis van verkoopwaarde zal worden afgewikkeld indien reeds voor de schade: de verzekerde het voornemen had het gebouw af te breken; het gebouw bestemd was voor afbraak of onteigening; het gebouw onbewoonbaar of onbruikbaar was verklaard; het gebouw leeg stond of al langer dan twee maanden buiten gebruik was en het gebouw bovendien te koop was; het gebouw geheel of gedeeltelijk gekraakt was. In januari 1987 is deze advies-clausule in zoverre gewijzigd dat in de laatste twee vermelde gevallen de schade toch op herbouwwaardebasis zal worden afgewikkeld, indien verzekerde een herbouwplicht heeft en/of het gebouw uitsluitend een woonbestemming heeft.' Kremer wil zelfs zover gaan dat de herbouwwaarde slechts wordt gehanteerd als de verzekerde voor eigen gebruik herbouwt. (Zie p. 103.) Hij ziet voorts (Zie p. 116.) de keuzeclausule als 'een expliciet aan de verzekerde gebonden clausule', met als gevolg dat als de verzekerde zelf niet herbouwt, hij opteert voor de verkoopwaarde. (Zie ook zijn ontwerp voor een keuzeclausule op p. 223, waarin dit tot uitdrukking wordt gebracht.) In het geval van cessie door de verzekerde aan de koper (van de grond) van polisrechten gaat volgens Kremer dan ook slechts (het recht op) deze verkoopwaarde over. Het belang dat de koper heeft bij eigen herbouw moet hijzelf verzekeren, aldus deze auteur Het wordt tijd terug te keren naar het arrest van het hof. Wat het hof als redengeving voor zijn in cassatie bestreden oordeel in r.o. 4 gaf, kan als volgt worden weergegeven: i. ingevolge de polisvoorwaarden, in het bijzonder art. 6, zijn assuradeuren alleen dan tot vergoeding van de herbouwkosten gehouden wanneer de verzekerde zelf tot herbouw overgaat; ii. in art is aan verzekerde zelf, niet aan derden, de vrijheid gegeven om in geval van schade te kiezen om de schaderegeling te doen plaatsvinden op basis van herbouw of niet herbouwen; iii. dit is in overeenstemming met de strekking van schadeverzekering ten doel hebbende de eventuele schade van verzekerde, niet van derden, te vergoeden; iv. wanneer de verzekerde zelf niet tot herbouw overgaat vindt derhalve de schaderegeling plaats op basis van verkoopwaarde; v. aangezien in casu op het moment waarop Interkes zich de eigendom van het litigieuze onroerend goed door de universiteit deed overdragen, tot herbouw van de opstal (nog) niet was Link: 90 Pagina 24/29

91 vi. overgegaan, is hoe dan ook op dat moment het recht van de universiteit op vergoeding op basis van herbouwwaarde komen te vervallen; Interkes, pas na de overdracht gecedeerd in de rechten van de universiteit, kan daarom op die vergoeding geen aanspraak maken Het hof legt hier art. 6 van de polisvoorwaarden uit. De uit (i) (v) blijkende gedachtengang is m.i. deze, dat het aan de verzekerde zelf in art. 6 gegeven recht om ten aanzien van de grondslag voor de schaderegeling met assuradeuren te kiezen tussen herbouw of niet herbouwen alsmede het indemniteitsbeginsel, te weten dat het alleen de schade van de verzekerde zelf is die vergoed dient te worden, meebrengen dat alleen als de verzekerde zelf tot herbouw overgaat assuradeuren gehouden zijn tot vergoeding van de schade op basis van herbouwwaarde en dat zij anders slechts tot regeling op basis van verkoopwaarde verplicht zijn Het hof neemt dus aan dat als de verzekerde ingevolge deze clausule heeft gekozen voor herbouw hij ook zelf daadwerkelijk tot herbouw moet overgaan wil hij op schadevergoeding op die basis aanspraak kunnen maken. Aldus ziet het hof keuze voor herbouw in feite als een keuze voor vergoeding van de kosten van herbouw en het sluit daarmee aan bij de opvatting van o.m. Kremer. (Deze verwijst, p. 101, ook naar Koster, VA 1940, p. 59 e.v. die daar deze vorm van verzekering noemt 'verzekering in herbouwkosten (of herbouwwaarde) subsidiair in waarde'.) Anders gezegd brengt die keuze in 's hofs uitleg een herbouwplicht mee voor de verzekerde, die, indien hij aan die plicht niet voldoet, in elk geval aanspraak heeft op vergoeding op basis van de verkoopwaarde. (Gelijk ook het stelsel B van art. 35 van het eerste Ontwerp van de Commissie Dorhout Mees, zie hierboven in noot 35.) 2.27 Ik zou menen dat het hof bij deze uitleg van art. 6 van de polisvoorwaarden, en met name van art geen blijk heeft gegeven van een miskenning van het indemniteitsbeginsel. Dat in het Kraaybeek-arrest de mogelijkheid wordt erkend dat ook bij het ontbreken van een herbouwplicht en het niet herbouwen door de verzekerde nochtans vergoeding van de herbouwwaarde niet in strijd behoeft te zijn met het idemniteitsbeginsel, doet daaraan m.i. niet af. Die uitspraak, die anders dan in dit geval, uitging van het ontbreken van een herbouwplicht, dwong het hof niet om de onderhavige keuzeclausule zo uit te leggen dat de verzekerde die voor herbouw heeft geopteerd maar daartoe zelf niet is overgegaan doch het verzekerde object aan een derde in eigendom heeft overgedragen, toch aanspraak heeft op een vergoeding van de herbouwwaarde Voor het overige acht ik, mede in het licht van de tekst van de clausule, niet onbegrijpelijk of met enige rechtsregel in strijd 's hofs uitleg van de clausule dat kort gezegd het gaat om herbouw door de verzekerde zelf. Ik geloof niet dat gezegd moet worden dat de universiteit de clausule niet in die zin behoefde te begrijpen. In ieder geval is mij niet gebleken dat de clausule in de branche of in bredere kring in andere zin wordt opgevat Link: 91 Pagina 25/29

92 Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen 1 7 falen. Ik loop de onderdelen nog kort na In het bijzonder mist onderdeel 1 feitelijke grondslag voor zover het het hof de rechtsopvatting toedicht dat schadevergoeding op basis van herbouw eerst (of slechts) dan kan plaatsvinden indien de verzekerde zelf tot herbouw van de opstal is overgegaan (overgaat). Het hof heeft de onderhavige polisbepaling uitgelegd Onderdeel 2 mist eveneens feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat in casu schadevergoeding op basis van herbouw in strijd zou komen met het idemniteitsbeginsel, doch dat volgens de onderhavige polisclausule die schadevergoeding slechts plaatsvindt indien de verzekerde zelf tot herbouw overgaat Ook onderdeel 3 kan bij gemis aan feitelijke grondslag niet slagen omdat uit niets blijkt dat het hof zou hebben miskend dat de universiteit heeft gekozen voor herbouw. In 's hofs gedachtengang was echter niet deze keuze maar de omstandigheid dat de universiteit niet zelf tot herbouw is overgegaan, beslissend Onderdeel 4 stuit af op 's hofs feitelijk en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel omtrent de onderhavige polisclausule en het daarin neergelegde keuzerecht. Ik moge daartoe verwijzen naar wat ik daarover al hierboven heb gezegd. Hetzelfde geldt ten aanzien van de klachten in onderdeel Onderdeel 5 mist feitelijke grondslag, want niet blijkt dat 'afgezien van art van de polisvoorwaarden nog andere elementen van art. 6 van die voorwaarden het oordeel van het hof dragen' Onderdeel 7 miskent dat het hof in de laatste zin van de in onderdeel 6 geciteerde passage slechts tot uitdrukking brengt dat nu de ten processe bedoelde cessie aan Interkes eerst plaatsvond op het moment dat, als gevolg van de eigendomsoverdracht aan Interkes alvorens de universiteit tot herbouw was overgegaan, de universiteit geen aanspraak meer kon maken op vergoeding van de schade op basis van herbouwwaarde, die cessie niet kon bewerkstelligen dat Interkes die aanspraak wel kreeg. Dit ingevolge het beginsel dat niemand meer rechten aan een ander kan overdragen dan hij zelf heeft. In zijn eerste zin volgt het middelonderdeel het lot van de voorgaande. Onderdeel 8 volgt in zijn eerste twee zinnen het lot van de voorgaande onderdelen en faalt voor het overige omdat de aangevallen r.o. 5 berust op een aan het hof voorbehouden, niet onbegrijpelijke, uitleg van de betrokken polisclausule Onderdeel 9 tenslotte volgt in zijn eerste zin het lot van de voorgaande onderdelen en mist voor het Link: 92 Pagina 26/29

93 overige feitelijke grondslag. In eerste aanleg heeft Interkes niet op de in het onderdeel genoemde plaats gesteld dat de universiteit opruimingskosten had gemaakt. De rechtbank heeft het daar gestelde ook uitgelegd in de zin dat Interkes zelf die kosten had gemaakt. (Zie r.o., p. 12: 'Eiseres heeft opruimingskosten gemaakt. Deze staan los van de bouwkosten'.) In appel is Interkes daar niet op teruggekomen. (Vgl. de memorie van antwoord ad grief VII.) Daarom heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niet in de stukken gelezen een stelling dat de universiteit opruimingskosten heeft gemaakt. Dit laatste kan dus in cassatie niet als vaststaand worden aangenomen Nu het middel naar mijn mening niet kan slagen bereik ik de volgende conclusie. 3 Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep. Noot Auteur: M.M. Mendel Noot 1 Vergeleken met de verzekerde som (ƒ , ongeveer twee weken voor de brand verhoogd tot ƒ op basis van herbouwwaarde), en de naar herbouwwaarde vastgestelde schade van ƒ , was de tussen KUN en koper Interkes afgesproken koopprijs van ƒ erg laag. Ook hadden assuradeuren wel enige reden voor hun in eerste instantie geuite vermoeden dat de brand door mensen uit Interkeskring opzettelijk was gesticht. Dat kon echter ook na justitieel onderzoek niet worden bewezen. 2 Het ging in cassatie om de vraag of juist en begrijpelijk was het oordeel van het hof dat de betrokken verzekeraars niet tot vergoeding op basis van herbouw verplicht waren wanneer de verzekerde niet zelf tot herbouw overging. De behandeling van deze vraag gaf de Hoge Raad de gelegenheid te demonstreren dat strijd met het indemniteitsbeginsel bij de uitvoering van een verzekeringsovereenkomst niet zonder zorgvuldig onderzoek van alle omstandigheden mag worden aangenomen. Het arrest leert dat al is een gebouw voor de brand reeds verkocht (zij het nog niet geleverd) tegen een prijs die aanzienlijk lager is dan de verzekerde som op basis van herbouwwaarde, dit nog niet betekent dat een uitkering van de verzekeraar op basis van de herbouwwaarde onder alle omstandigheden in strijd is met het indemniteitsbeginsel. Bij de vraag of die strijd er is, spelen meerdere factoren een rol, o.a. of het risico van het verkochte gebouw tot het moment van de juridische levering bij de verkoper (verzekerde) blijft, of deze omstandigheid valt onder het door assuradeuren verzekerd Link: 93 Pagina 27/29

94 belang en of de koper herbouwt. Vgl. Van der Burg, Schade en sommenverzekeringsrecht (1990), p. 128, volgens wie bij de herbouwwaarde-problematiek slechts sprake is van strijd met het indemniteitsbeginsel bij persoonlijke verrijking van de verzekerde. Enige dingen vallen om te beginnen op. In het Maringarrest (HR 3 maart 1972, NJ 1972, 339, m.nt. HB, A.Ae. 1972, 328, m.nt. Maeijer) werd met name van belang geacht (cursivering van mij) dat de functie die het gebouw voor de verzekerde heeft, meebrengt dat dit bij teniet gaan door brand of anderszins moet worden herbouwd. In de Interkes-procedure is dit aspect niet uit de verf gekomen. Verder betekent dit arrest op twee manieren een doortrekken van de Kraaijbeek-lijn (HR 17 febr. 1978, NJ 1978, 577, m.nt. BW). Daar ging het om de verkoop van een verbrand gebouw (bejaardentehuis) aan een stichting na de brand, in het Interkesarrest om verkoop voor de brand; in het Kraaijbeek-geval was voorts de verzekerde nauw verbonden met de koper terwijl van een dergelijke verbondenheid in het Interkes-geval niets blijkt. Verder spreekt de Hoge Raad thans over het indemniteitsbeginsel en niet, zoals in genoemde eerdere arresten, over het zogenaamde indemniteitsbeginsel. Materiele betekenis heeft dit m.i. niet. 3 Nieuws brengt vooral r.o Gezegd wordt daar (cursivering van mij): Opmerking verdient tenslotte dat een vergoeding, door assuradeuren op basis van herbouwwaarde uit te keren wegens aansprakelijkheid van hun verzekerde KUN jegens Interkes voor het behoud van het onroerend goed, in strijd zou komen met het indemniteitsbeginsel in zoverre als Interkes door ontvangst daarvan in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. In dat geval is de vergoeding in zoverre niet verschuldigd. Interkes, niet: de verzekerde KUN; de tegenstelling met r.o. 2.3 (slot) van de advocaat-generaal valt op. De Hoge Raad heeft het hof waarnaar de zaak wordt verwezen hiermee alvast laten weten dat hij niet voelt voor de redenering: de verzekerde KUN gaat er niets op vooruit en dus is van strijd met het indemniteitsbeginsel geen sprake. De uitbreiding van de werking van het indemniteitsbeginsel tot Interkes, degene die de schade lijdt, is begrijpelijk omdat het bij verzekering van aansprakelijkheid per definitie uiteindelijk gaat om vergoeding van schade van de benadeelde derde. In de onderhavige zaak lag het toepassen van het indemniteitsbeginsel op de door Interkes te ontvangen vergoeding te meer voor de hand omdat het bedrag waarvoor KUN jegens Interkes contractueel aansprakelijk was voor schade aan het verkochte, nog niet geleverde gebouw, in belangrijke mate afhankelijk was gesteld van de door KUN van haar verzekeraars te ontvangen uitkering. Er was dus in zoverre een grote betrokkenheid van Interkes bij de overeenkomst tussen KUN en haar assuradeuren. 4 Het is niet mogelijk volledig en scherp aan te geven wanneer er sprake is van een duidelijk voordeliger positie als o.a. bedoeld in het Kraaijbeekarrest en in r.o. 3.8 van bovenstaand arrest. Toch valt er over dit aspect van het indemniteitsbeginsel in het geval dat op basis van herbouwwaarde is verzekerd, meer in het algemeen wel iets te zeggen. 1. Zoals in het vorenstaande reeds werd opgemerkt, neemt de rechter de gehele positie van de verzekerde (c.q., naar men mag aannemen, van een benadeelde als Interkes) in ogenschouw. Er is niet reeds sprake van strijd met het indemniteitsbeginsel als de verzekerde maar in enig opzicht door de uitkering (duidelijk) wordt bevoordeeld. Vgl. ook de MvT op art lid 4 NBW: Anderzijds wordt een aftrek nieuw voor oud niet voorgeschreven: primair is verzekerd het belang dat de verzekerde heeft bij voortzetting van het gebruik dat hij van de zaak maakte Link: 94 Pagina 28/29

95 en de aftrek zou hem dwingen tot het bijpassen van eigen middelen om dat gebruik te continueren. In onze tijd is het indemniteitsbeginsel een waakhond die zich tegen onraad keert en niet een keffertje dat bij het minste of geringste aan ieders broekspijpen hangt. 2. Aan de andere kant zou ook te ver gaan de stelling dat het criterium van de duidelijk voordeliger positie bij een verzekering op basis van herbouwwaarde uitsluitend moet worden gerelateerd aan het gebruiksbelang, zodat het er niet toe zou doen hoeveel meer waard het gebouw afgezien daarvan, louter als vermogensbestanddeel na herbouw is geworden. Op deze wijze lijkt bijv. A.C. van Empel het Maring-arrest te interpreteren, WPNR nr (1975), p. 345 en 346. De algemene bewoordingen van het criterium geven geen steun aan deze opvatting. Ook moet worden bedacht dat spoedige verkoop door de verzekerde van het na herbouw in verkoopwaarde eventueel enorm gestegen gebouw niet is uitgesloten. Vgl. Koster, Het Verzekerings-Archief 1940, p. 57 en Kremer, Het indemniteitsbeginsel (1988), p Voorop moet worden gesteld dat zowel in het geval dat het herbouwde en door de verzekerde opnieuw gebruikte gebouw wel als vermogensbestanddeel maar niet of nauwelijks qua gebruiksfunctie in waarde is gestegen, als in het geval dat bedoeld gebouw (ook) qua gebruiksfunctie in waarde is toegenomen, een royale marge passend is. t Gaat om een duidelijk voordeliger positie. Daarvan uitgaande past de indemniteitswaakhond m.i. in het eerste geval nog een aanzienlijk grotere terughoudendheid dan in het tweede geval. Hoe nauwer het verband is tussen enerzijds verbeteringen als gevolg van herbouw en anderzijds de gebruiksfunctie, des te eerder zal als regel van een duidelijk voordeliger positie van de verzekerde sprake zijn. Men denke bijv. aan een hotel dat bij herbouw is voorzien van een zwembad of aan een boerderij die na herbouw tien stallen telt in plaats van een. Tenzij de verzekerde daarvoor een adequaat offer heeft gebracht en zich bijv. tevreden heeft gesteld met een kleiner hotel of een kleinere boerderij. 5 Verzekeraars die het eerste deel van de op basis van herbouw berekende schadevergoeding pas willen betalen zodra daadwerkelijk met de herbouw is begonnen en niet eerder, doen er goed aan dit duidelijk in hun polissen te formuleren. Hetzelfde geldt voor assuradeuren die hun uitkeringsplicht afhankelijk willen stellen van herbouw door hun verzekerden zelf, dus niet van herbouw door latere kopers. MMM Voetnoten [1] (Zie ook VR 1992, 87 (m.nt. HAB); red. Link: 95 Pagina 29/29

96 96

97 97

98 98

99 99

100 100

101 101

102 102

103 103

104 104

105 105

106 106

107 107

108 108

109 109

110 110

111 111

112 112

113 113

114 114