Inleiding faillissementsrecht

Transcriptie

1 Hoofdstuk 1 Inleiding faillissementsrecht Mr. M.A.L.M. Willems 1.1 Inleiding Algemeen erkend uitgangspunt is dat schulden betaald dienen te worden. Schuldeisers kunnen zich verhalen op het gehele vermogen van de schuldenaar. Dit beginsel van het verhaalsrecht is neergelegd in art. 3:276 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Indien een schuldenaar niet vrijwillig betaalt kan de schuldeiser het vermogen van de schuldenaar op verschillende wijzen uitwinnen. Bijvoorbeeld via een executoriaal beslag, hetgeen wordt geregeld in het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering (Rv); zie art. 430 e.v. Rv. Een dergelijk beslag is mogelijk als de schuldeiser beschikt over een executoriale titel, zijnde een vonnis of een authentieke akte. Dit beslag wordt op een bepaald goed gelegd teneinde dat goed openbaar te verkopen, of in geval van een vordering op een derde deze vordering te innen. Na verkoop worden allereerst de executiekosten voldaan en vervolgens wordt aan de schuldeiser uitgekeerd waar hij recht op heeft. Indien aan de orde verkrijgt de schuldenaar het restant. Een faillissement is hiermee vergelijkbaar. Het wordt wel omschreven als een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar en executie daarvan ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. Het doel van dit faillissementsbeslag is het in beginsel gehele vermogen van de schuldenaar te gelde te maken en de opbrengst te verdelen onder alle schuldeisers. Dit omvangrijke (het gehele vermogen van de schuldenaar omvattende) beslag dient om afzonderlijke beslagen en executies door ieder van de schuldeisers te voorkomen. In plaats daarvan komt van rechtswege een gezamenlijk beslag te rusten op het volledige vermogen van de schuldenaar dat recht doet aan ieders afzonderlijke recht. De basis hiervoor ligt in het beginsel van de paritas creditorum, de gelijkheid van de schuldeisers, welk beginsel is neergelegd in art. 3:277 BW. Om dit te bewerkstelligen is in art. 33 Faillissementswet (Fw) bepaald dat door het vonnis van faillietverklaring alle gerechtelijke tenuitvoerleggingen op het vermogen van de schuldenaar een einde nemen en dat alle gelegde beslagen op Praktijkboek Insolventierecht 1. Inleiding faillissementsrecht 11

2 goederen van de schuldenaar vervallen. In plaats daarvan geldt het faillissementsbeslag ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van wie de vordering bestaat op de dag van faillietverklaring en voor het bedrag van hun vordering op dat tijdstip. 1 Bij de invoering van de Faillissementswet heeft de wetgever enkele uitgangspunten geformuleerd die gelden voor elk faillissement: 1. het faillissement betreft uitsluitend de goederen van de schuldenaar, niet ook diens persoon; 2. het faillissement laat de persoon van de schuldenaar geheel ongemoeid. De schuldenaar blijft handelingsbekwaam en -bevoegd. Hij kan zichzelf binden net zoals vóór het faillissement. De schuldenaar kan echter over het onder het faillissementsbeslag liggende vermogen, de boedel, niet beschikken; 3. het faillissementsbeslag omvat niet bepaalde goederen, maar (in beginsel) het gehele vermogen van de schuldenaar. Deze uitgangspunten komen hieronder uitgebreider aan de orde. Naast het faillissement bevat de Faillissementswet nog twee andere vormen van insolventies, namelijk de surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. In geval van faillissement is uitgangspunt dat het aanwezige vermogen wordt geliquideerd, hetgeen betekent dat de aanwezige activa te gelde worden gemaakt teneinde de opbrengst onder de crediteuren te verdelen met inachtneming van ieders rang. Gaat het hierbij om een rechtspersoon die een onderneming drijft, dan wordt de rechtspersoon niet meer levensvatbaar geacht en zal de rechtspersoon na de afwikkeling van het faillissement worden ontbonden. 2 Dit betekent overigens niet dat de onderneming zelf niet levensvatbaar is. De onderneming kan namelijk vanuit een faillissementssituatie worden doorgestart. Surseance van betaling is uitstel van betaling en is juist bedoeld als redmiddel indien er sprake is van een liquiditeitsprobleem. Hiervan is sprake als de opeisbare schulden niet kunnen worden betaald, maar te voorzien is dat dit op termijn wel weer mogelijk zal zijn. Indien een onderneming in deze situatie altijd automatisch 1. Ten aanzien van het karakter van het faillissement zie Molengraaff/Star Busmann, 1951, p. 31 e.v., Polak-Wessels II, par e.v., A.M.J. van Buchem-Spapens/Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, 2008, p. 1 e.v. 2. Ontbinding van een rechtspersoon na faillietverklaring vindt plaats wegens opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, hetzij door insolventie (zie art. 2:19 lid 1 sub c BW). Een rechtspersoon houdt krachtens art. 2:19 lid 5 en lid 6 BW op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening na ontbinding eindigt. 12 Deel 1. Faillietverklaring, curator en r-c Praktijkboek Insolventierecht

3 zou failleren, zou dat immers door de (gedwongen) tegeldemaking van de activa tot onnodige kapitaalvernietiging leiden. Immers de executiewaarde bij gedwongen verkoop van de activa van een onderneming is in de regel beduidend lager dan de going concern waarde van de onderneming als geheel. Surseance van betaling kan anders dan faillissement niet worden aangevraagd door schuldeisers, doch uitsluitend door de schuldenaar zelf. Surseance van betaling kan evenwel niet door iedere schuldenaar aangevraagd worden. Een natuurlijk persoon die geen beroep of bedrijf uitoefent, heeft slechts de mogelijkheid van faillissement of de wettelijke schuldsaneringsregeling. De schuldsaneringsregeling is in 1998 ingevoerd bij de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (wsnp) omdat het onwenselijk geacht werd dat natuurlijke personen tot aan hun dood door schuldeisers achtervolgd zouden kunnen worden. Dit zou het geval kunnen zijn indien hun faillissement door opheffing bij gebrek aan baten zou eindigen. In dat geval blijven de vorderingen van de schuldeisers zij het verminderd met eventuele uitkeringen uit de boedel door de curator namelijk bestaan. De wetgever achtte dit onwenselijk en heeft om die reden de wsnp ingevoerd. Natuurlijke personen dienen, aldus de wetgever, op enig moment weer met een schone lei te kunnen beginnen. De beperking van de wsnp tot natuurlijke personen ligt voor de hand. Is een faillissement van een rechtspersoon geëindigd, dan zal deze immers ontbonden zijn, maar ontbinding van natuurlijke personen is nu eenmaal niet mogelijk. De ontwikkelingen op het terrein van insolventierecht volgen in elkaar in rap tempo op en tijdens de economische crisis in 2008 en 2009 is eens te meer het belang van een goed functionerend systeem gebleken. In dit kader heeft de Commissie Insolventierecht 3 op 1 november 2007 haar voorontwerp voor een Insolventiewet aan de Minister van Justitie aangeboden. Meest opzienbarende wijziging is de voorgestelde samenvoeging van de drie voornoemde bestaande procedures, faillissement, surseance en schuldsanering natuurlijke personen, tot één insolventieprocedure. Hierdoor is het als het voorontwerp van de Commissie Insolventierecht wet wordt niet langer nodig om te switchen van de ene naar de andere procedure en kunnen regels met betrekking tot de behandeling en opheffing van gelijktijdig aanhangige verzoeken worden geschrapt. Volgens de Commissie Insolventierecht zijn onnodige doublures door het voorontwerp verleden tijd, hetgeen leidt tot een enorme vereenvoudiging van het insolventierecht. Bij het ter perse gaan van dit 3. De Commissie Insolventierecht betreft een tijdelijk adviescollege onder voorzitterschap van prof. mr. S.C.J.J. Kortmann met als taak de wetgever te adviseren op het terrein van insolventierecht. Praktijkboek Insolventierecht 1. Inleiding faillissementsrecht 13

4 boek in 2010 is de internetconsultatie net afgerond. Het is niet duidelijk of en wanneer het voorontwerp in de huidige Faillissementswet zal worden geïmplementeerd, maar duidelijk is wel dat de behandeling van het wetsvoorstel in ieder geval niet door het huidige kabinet (en dus in ieder geval niet voor maart 2011) zal geschieden. 4 In dit katern beperken wij ons tot het faillissement zelf (titel I van de Faillissementswet). Voor een uitgebreidere bespreking van de surseance van betaling (titel II) en de WSNP (titel III) wordt verwezen naar deel 8 respectievelijk deel 9 van deze serie. 1.2 De gefailleerde schuldenaar De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel, aldus art. 68 Fw. Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen, aldus art. 23 Fw. Daarmee is echter niet gezegd dat de faillissementsboedel beperkt is en blijft tot datgene wat de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring bezit. Ingevolge art. 20 Fw omvat het faillissement namelijk het gehele vermogen van den schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Bij dit laatste moet gedacht worden aan inkomen (behoudens indien en voor zover de rechter-commissaris bepaalt dat dit voor het persoonlijk levensonderhoud van de failliet en zijn gezinsleden wordt vrijgelaten ) en bijvoorbeeld erfenissen. Het faillissement maakt de schuldenaar niet handelingsonbekwaam, maar hij kan geen verbintenissen ten laste van de boedel aangaan. In de parlementaire geschiedenis is dat wel aldus omschreven, dat dergelijke handelingen relatief nietig zijn; zij binden niet de faillissementsboedel, maar zijn voor het overige gewoon geldig, mits natuurlijk voldaan is aan alle algemeen vermogensrechtelijke vereisten. Eventuele ten laste van de boedel verrichte prestaties kunnen door de curator van de derde jegens wie deze verricht zijn als zijnde onverschuldigd worden teruggevorderd. 5 Deze relatieve nietigheid ten aanzien van dergelijke handelingen van de gefailleerde wordt aangegeven in art. 24 Fw: voor verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, is de boedel niet aansprakelijk. Op deze regel bestaat een uitzondering, ook door art. 24 Fw gegeven: voor zover de boedel is gebaat bij een verbintenis die door de schuldenaar is aangegaan, is de boedel wel aansprakelijk. 4. Brief van de Minister van Justitie aan prof. mr. S.C.J.J. Kortmann (voorzitter van de Commissie Insolventierecht) d.d. 18 november HR 11 januari 1980, LJN AC1790, NJ 1980, 563 (ABC/Mr Emmeriq q.q.). 14 Deel 1. Faillietverklaring, curator en r-c Praktijkboek Insolventierecht

5 Hieronder vallen niet alleen verbintenissen uit overeenkomst, maar ook die uit de wet. Dat de boedel is gebaat, zal moeten worden bewezen door degene die met de schuldenaar handelde. 6 De boedel is gebaat, indien er meer vermogen in de boedel is gekomen dan er zonder die verbintenis zou zijn geweest. Is dat het geval dan dient uit de boedel te worden teruggegeven datgene waarmee deze ten koste van een derde is verrijkt. Ten hoogste hoeft het bedrag van het door de boedel genoten voordeel te worden terugbetaald; een dergelijke schuld is een boedelschuld (zie hierna onder paragraaf 1.3.1). De gefailleerde en zijn wederpartij zijn aan een na de faillietverklaring verrichte rechtshandeling gebonden. De wederpartij kan zich derhalve verhalen op het zogenaamde vrijgelaten vermogen (dat niet in de boedel valt) of hij kan met zijn verhaal wachten tot na het faillissement als het faillissementsbeslag op het vermogen van de schuldenaar is opgeheven. De schuldenaar verliest de bevoegdheid om de boedel te binden te rekenen van den dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen ; zie art. 23 Fw. De faillietverklaring heeft werking vanaf het begin van de dag waarop zij wordt uitgesproken; vanaf dat moment (om uur), dus met terugwerkende kracht, is de schuldenaar beschikkingsonbevoegd en de na dat moment door hem verrichte rechtshandelingen zijn nietig jegens de boedel. 7 Hiermee wordt bewerkstelligd dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle betrokkenen onveranderlijk wordt, het zogenoemde fixatiebeginsel. De positie van derden die voor de datum van publicatie een goed van de gefailleerde hebben verkregen dient te worden beoordeeld aan de hand van de algemene bepalingen omtrent derdenbescherming van Boek 3 BW. Op grond van art. 8 van de Richtlijn nr. 2002/47/EG van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten (PbEG L 168) geldt een uitzondering op de regel dat een vonnis houdende het faillissement of een beschikking houdende de surseance van betaling terugwerkt tot het tijdstip uur van die dag wat betreft een financiële zekerheidsovereenkomst of een daarop gebaseerd pandrecht of overdracht. Voor het moment waarop de gefailleerde niet langer bevoegd is een financiëlezekerheidsovereenkomst aan te gaan of een overdracht of vestiging van een pandrecht op grond daarvan te laten plaatsvinden, is het tijdstip van het vonnis 6. Van der Feltz I, p Vgl. HR 23 maart 1956, NJ 1956, 252, AA VIII, p. 21 e.v. (m.nt. D.M.). 7. Zie HR 11 januari 1980, LJN AC1790, NJ 1980, 563 (ABC/Mr Emmeriq q.q.), maar ook HR 28 april 2006, LJN AV0653, JOR 2006/223 (m.nt. NEDF; Huijzer q.q./rabobank) en Rb. s-gravenhage 19 augustus 2009, LJN BJ5952, JOR 2009/274. Praktijkboek Insolventierecht 1. Inleiding faillissementsrecht 15

6 doorslaggevend. Om het exacte moment van een faillietverklaring te bepalen, is noodzakelijk dat het tijdstip van de uitspraak tot op de minuut nauwkeurig wordt vermeld in het vonnis. Zoals vermeld wordt de gefailleerde door het faillissement niet handelingsonbekwaam. De gefailleerde blijft handelingsbevoegd en kan dus de hem toekomende hoogstpersoonlijke rechten blijven uitoefenen. Zo kan de schuldenaar familierechten niet zijnde vermogensrechten, zoals het recht op het wijzigen van je geslachtsnaam uitoefenen en staat het hem vrij om arbeid te verrichten. Daarnaast blijft de gefailleerde bevoegd om zijn rechtspersonenrechtelijke bevoegdheden als aandeelhouder of bestuurder van een rechtspersoon uit te oefenen (indien de failliete boedel hierdoor niet wordt gebonden). De gefailleerde heeft in het faillissement een zelfstandige positie en uit dien hoofde heeft de gefailleerde nog een aantal andere bevoegdheden. Zo is de gefailleerde bevoegd om vorderingen te erkennen (art. 121 lid 1 Fw) en te betwisten (art. 126 Fw), almede bevoegd om aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord aan te bieden (art. 138 Fw) en bevoegd om bij de rechter-commissaris bezwaar te maken tegen handelingen van de curator (art. 69 Fw). Naast voornoemde rechten en bevoegdheden brengt het faillissement ook een aantal wettelijke verplichtingen voor de gefailleerde met zich. De Faillissementswet geeft niet een algemene gedragsnorm die de gefailleerde opdraagt om alle medewerking te verlenen bij de afwikkeling van het faillissement. Echter in een paar artikelen wordt aan de schuldenaar een duidelijke verplichting opgelegd. Art. 91 Fw verbiedt de gefailleerde zijn woonplaats te verlaten, behoudens met toestemming van de rechter-commissaris. Deze bepaling is met name geschreven in verband met de inlichtingenplicht van art. 105 Fw. Ook heeft art. 91 Fw de strekking om vluchtgevaar en onttrekking van activa aan de boedel te voorkomen. De rechter-commissaris heeft derhalve de bevoegdheid om het paspoort van de gefailleerde in te nemen. 8 Blijkt de failliet onvindbaar, dan kan zogenaamde signalering uitkomst bieden. Dit betekent dat de gefailleerde (met toestemming van de rechter-commissaris) op de strafrechtelijke signaleringslijst wordt gezet. Wordt hij vervolgens gesignaleerd bijvoorbeeld op Schiphol of bij een verkeerscontrole, dan kan hij direct worden aangehouden. Het hiervoor reeds genoemde art. 105 Fw bepaalt, dat de gefailleerde verplicht is voor de rechter-commissaris, de curator of de commissie van schuldeisers te verschijnen om dezen alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls als hij daartoe wordt opgeroepen. In geval van faillissement van een in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot (of van een persoon die in gemeenschap van goederen een 8. Wessels, Insolventierecht IV, 2008, par e.v. 16 Deel 1. Faillietverklaring, curator en r-c Praktijkboek Insolventierecht

7 geregistreerd partnerschap is aangegaan; hierna wordt deze mede onder de term echtgenoot begrepen) rust die inlichtingenplicht op ieder der echtgenoten voor zover deze heeft gehandeld, aldus het tweede lid. Het bepaalde in het tweede lid betreft degene die ten tijde van de faillietverklaring met de gefailleerde was gehuwd; het artikel verliest zijn toepasselijkheid niet, indien de echtgenoot na de faillietverklaring deze hoedanigheid verliest. 9 Ook art. 116 Fw legt aan de gefailleerde een inlichtingenplicht op: hij dient de verificatievergadering in persoon bij te wonen om aldaar alle inlichtingen over de oorzaken van het faillissement en de staat van de boedel te geven die hem door de rechter-commissaris worden gevraagd. De regels van art. 91, 105 en 116 Fw gelden niet alleen voor de schuldenaar natuurlijke persoon, maar ook voor de rechtspersoon. Tot het geven van inlichtingen zoals vermeld in art. 105 Fw behoort ook het overleggen van de boekhouding van de rechtspersoon. Dit hangt samen met de regel van art. 92 Fw, waarin is bepaald dat de curator onmiddellijk na de aanvaarding van zijn benoeming de bescheiden en andere gegevensdragers, gelden, kleinodiën, effecten en andere papieren van waarde onder zich neemt. Daarnaast rust op de gefailleerde een zelfstandige inlichtingenplicht; hij dient indien hij dit in verband met de aard van de door de rechtercommissaris of curator aan hem gestelde vragen wist of behoorde te weten ook bepaalde inlichtingen te verschaffen waarnaar niet uitdrukkelijk is gevraagd. 10 Het verbod om de woonplaats te verlaten en de inlichtingen- en verschijningsplicht rusten bij rechtspersonen op de bestuurders respectievelijk op bestuurders en commissarissen: zie art. 106 en 117 Fw. De genoemde artikelen zijn toepasselijk op personen die ten tijde van de faillietverklaring bestuurders of commissarissen waren, ook indien zij daarna die hoedanigheid verliezen. 11 Rechtbank Roermond paste art. 106 Fw ook toe op de bestuurder die voor de faillietverklaring was uitgetreden, maar die nog wel bestuurder was ten tijde van het indienen van het faillissementsrekest. 12 Tevens moet als bestuurder worden aangemerkt degene die, hoewel niet als zodanig in het handelsregister ingeschreven, toch feitelijk en in volle omvang de bestuurstaak binnen de vennootschap heeft uitgeoefend HR 17 november 1972, LJN AB5132, NJ 1973, HR 15 februari 2002, LJN AD9144, NJ 2002, HR 17 november 1972, LJN AB5132, NJ 1973, Rb. Roermond 8 maart 1984, LJN AC0262, NJ 1985, Rb. s-hertogenbosch 9 september 1981, LJN AC0998, NJ 1982, 131, TVVS 1982, p. 127 (m.nt. W.J.S.) en Rb. Amsterdam 17 november 1982, LJN AC7771, NJ 1984, 139. Praktijkboek Insolventierecht 1. Inleiding faillissementsrecht 17

8 De sanctie op het niet naleven van de regels van art. 91, 105 en 116 Fw is het in verzekerde bewaring stellen van de gefailleerde (of van haar bestuurders/commissarissen: art. 106 Fw), zoals vastgelegd in art. 87 Fw. In het algemeen kan de rechtbank besluiten tot inbewaringstelling op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de curator of een of meer crediteuren. Het verzoek tot inbewaringstelling van de gefailleerde moet worden toegestaan, indien het is gegrond op het zonder geldige reden opzettelijk niet nakomen van de verplichtingen hem opgelegd in art. 91, 105 en 116 Fw. Overigens staat het ter vrije beschikking van de rechtbank of de verzochte bewaring wordt bevolen; zie art. 87 Fw. 14 Daarnaast heeft de wetgever met het oog op opsporing en bestrijding van faillissementsfraude het niet geven van inlichtingen, het opzettelijk geven van verkeerde inlichtingen en het opzettelijk wegblijven na oproeping van de rechtercommissaris of de curator tot het verstrekken van inlichtingen ook strafbaar gesteld in art. 194 Wetboek van Strafrecht (Sr). De gefailleerde (en diens echtgeno(o)t(e)), bestuurder of commissaris die zich hieraan schuldig maakt wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie, aldus art. 194 Sr. In titel XXVI Sr (Benadeling van schuldeisers, art. 340 t/m 345) zijn diverse vormen van benadeling van schuldeisers door een gefailleerde strafbaar gesteld. Bijkomend voordeel voor de curator is dat een strafrechtelijke veroordeling van een bestuurder of feitelijke leidinggever de curator steunt bij een civiele vordering, waarbij de bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade die ten gevolge van fraude is ontstaan. De curator kan zich overigens als benadeelde partij voegen in de strafrechtelijke procedure De schuldeisers Het faillissement is een algeheel beslag ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De doelstelling is om uit de opbrengst van de boedel de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers zoveel mogelijk te voldoen. Uitgangspunt bij die verdeling is de onderlinge gelijkheid tussen crediteuren. De paritas creditorum is echter niet meer dan een uitgangspunt; zoals het Burgerlijk Wetboek in art. 3:277 aangeeft, kan van de gelijkheid worden afgeweken op basis van door de wet erkende redenen van voorrang. Dit heeft tot gevolg dat de (faillissements)praktijk een verscheidenheid aan crediteuren laat zien. Een indeling in vijf soorten schuldeisers is mogelijk. 14. Rb. Roermond 8 maart 1984, LJN AC0262, NJ 1985, Hof Den Bosch 18 mei 2001, LJN AG39290, JOR 2001/ Deel 1. Faillietverklaring, curator en r-c Praktijkboek Insolventierecht

9 1.3.1 Boedelschuldeisers De eerste categorie schuldeisers betreft de boedelschuldeisers. Boedelschulden zijn die schulden die een onmiddellijke aanspraak op de boedel geven. Zij komen ten laste van de curator in zijn kwaliteit en dienen derhalve door hem onmiddellijk uit de boedel te worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie nodig is. 16 Boedelschulden vinden hun onmiddellijke grondslag in een rechtsverhouding, die eerst ontstaan is door of na het uitspreken van het faillissement. 17 Zij worden gemaakt in het kader van het beheer en de vereffening van de failliete boedel. 18 Boedelschulden worden ook wel aangeduid met de term faillissementskosten. In de literatuur wordt onderscheiden tussen eigenlijke en oneigenlijke boedelschulden. Met oneigenlijke boedelschulden wordt gedoeld op de schulden die ontstaan krachtens art. 39 en 40 Fw (huur-/pacht- respectievelijk arbeidsovereenkomst); oneigenlijk worden zij genoemd, omdat deze schulden, anders dan de eigenlijke boedelschulden, berusten op een reeds vóór het faillissement met de schuldenaar gesloten overeenkomst. Het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden (zoals pensioenpremies) worden vanaf de dag van faillietverklaring beschouwd als boedelschuld. Ook hetgeen de gefailleerde ter zake niet-genoten vakantiedagen aan haar werknemers verschuldigd is vormt een boedelschuld. 19 Het is daarom voor een curator belangrijk om indien de onderneming van de gefailleerde feitelijk is gestaakt en inspanningen van werknemers niet langer nodig zijn de arbeidsovereenkomsten zo spoedig mogelijk na de faillietverklaring op te zeggen. Eigenlijke boedelschulden zijn daarentegen schulden die pas na faillissementsdatum door de curator in zijn hoedanigheid worden aangegaan. Te denken valt hierbij aan de kosten van een door de curator ingeschakelde taxateur of externe adviseurs. Let wel; het salaris van de curator zelf vormt de hoogst gerangschikte boedelschuld. De curator treedt immers op ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren en zijn salaris wordt uitsluitend voldaan uit het aanwezige actief. De boedelschuldeiser kan zijn vordering op normale wijze op de boedel verhalen; de curator moet daartoe worden aangesproken. 20 De boedelschuldeiser moet worden 16. Van der Feltz I, p HR 25 februari 1932, NJ 1932, 301 (m.nt. P.S.). 18. Hof s-gravenhage 26 oktober 1960, LJN AC4577, NJ 1961, 294; Hof s-gravenhage 21 mei 1965, NJ 1966, HR 3 december 1999, LJN AA3819, NJ 2000, Zie art. 25 Fw. Praktijkboek Insolventierecht 1. Inleiding faillissementsrecht 19

10 voldaan voor alle andere schuldeisers. Verificatie hoeft niet te worden gevraagd. Indien de curator een boedelschuld niet vrijwillig betaalt, kan de boedelschuldeiser beslag leggen op bestanddelen van de boedel. Art. 33 Fw verzet zich daar niet tegen nu het in dit geval niet betreft schulden van de gefailleerde, maar wel schulden waarvoor de boedel aansprakelijk is. 21 Wanneer de opbrengst van de verkoop van de activa in de boedel niet voldoende is om alle boedelschulden te voldoen, moeten die schulden na voldoening van de kosten van executie en vereffening, zijnde in elk geval het salaris van de curator in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. 22 Voor zover de boedelschulden niet betaald kunnen worden uit de boedel, is de schuldenaar na faillissement daarvoor aansprakelijk Separatisten Met de term separatist worden aangeduid de hypotheek- en de pandhouder. Zij kunnen hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement was; art. 57 lid 1 Fw. Verificatie van hun vordering is niet nodig. Zij hoeven hun vordering dus niet ter verificatie in te dienen en op uitkering door de curator te wachten, maar hebben het recht van parate executie; zij kunnen het goed waarop hun zekerheidsrecht rust, verkopen zonder dat daarvoor medewerking van de schuldenaar is vereist. De bevoegdheid tot verkoop en de wijze waarop dit dient te geschieden is voor pandhouders geregeld in art. 3:250 e.v. BW en voor hypotheekhouders in art. 3:268 e.v. BW. In beginsel geschiedt de verkoop in het openbaar, tenzij de voorzieningenrechter instemt met een verzoek van de separatist om onderhands te mogen verkopen (zie art. 3:251 respectievelijk art. 3:268 lid 2 BW). In geval van faillissement kan de curator met toestemming van de rechter-commissaris het goed waarop het zekerheidsrecht rust onderhands verkopen. Op grond van art. 58 Fw kan de curator de pand- en hypotheekhouder een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van hun rechten als separatist over te gaan. Indien de pand- of hypotheekhouder het goed waarop het zekerheidsrecht rust niet binnen de door de curator gestelde termijn verkocht heeft is de curator bevoegd om het betreffende goed op te eisen en te verkopen. De pand- of hypotheekhouder kan zich in dat geval bij voorrang op de opbrengst van die goederen verhalen, maar dient zijn 21. HR 28 november 1930, NJ 1931, 253 (m.nt. E.M.M.), W (m.nt. Mff.); Rb. Leeuwarden 9 december 1970, LJN AB4299, NJ 1971, HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991, 305 (m.nt. PvS), Adv.blad 1990, p. 590 e.v. (m.nt. E.B. Rank-Berenschot). 23. Rb. Utrecht 6 januari 1926, W Deel 1. Faillietverklaring, curator en r-c Praktijkboek Insolventierecht

11 vordering wel ter verificatie in te dienen en hij deelt mee in de omslag van de algemene faillissementskosten. 24 Separatisten die hun recht op parate executie uitoefenen, hoeven niet bij te dragen in de faillissementskosten; zie art. 182 lid 1 Fw. Dit is anders indien de separatist zijn rechten als separatist niet uitoefent en instemt met onderhandse verkoop door de curator; in dat geval ontvangt hij het hem toekomende via de uitdelingslijst en moet hij derhalve bijdragen in de omslag van de algemene faillissementskosten (art. 182 Fw). 25 Indien de curator zelf materiële verkoopinspanningen verricht ter zake van de onderhandse verkoop van activa zal hij hiervoor van de separatist bovendien een vergoeding voor de boedel ontvangen conform een percentageregeling, welke is vastgelegd in de zogenoemde separatistenregeling. De separatistenregeling betreft een regeling waarin regels ten aanzien van onderhandse verkoop van activa door de curator zijn vastgelegd. In de separatistenregeling staan bepalingen ten aanzien van onderhandse verkoop van verpande of met hypotheek bezwaarde goederen en de percentages van de verkoopopbrengst waar de curator aanspraak op kan maken ter vergoeding van de verrichte verkoophandelingen Wettelijk preferente schuldeisers Het Burgerlijk Wetboek verbindt aan een aantal vorderingen voorrang. Het maakt daarbij onderscheid tussen algemene voorrechten en bijzondere voorrechten: algemeen is een voorrecht wanneer de schuldeiser zijn vordering met voorrang kan verhalen op alle goederen van de schuldenaar, in geval van een bijzonder voorrecht is dat verhaal slechts mogelijk op een bepaald goed. De algemene voorrechten beschreven in art. 3:288 en 3:289 BW betreffen bijvoorbeeld vorderingen ter zake van kosten van de aanvaag van het faillissement, vorderingen van werknemers uit hoofde van vervallen pensioentermijnen en geldvorderingen van werknemers uit hoofde van een arbeidsovereenkomst (over het lopende en voorafgaande kalenderjaar). Onder deze laatste categorie vallen ook vorderingen ter zake van een overeengekomen afvloeiingsregeling. 27 In de literatuur wordt betoogd dat een ter zake van een kennelijk onredelijk ontslag overeengekomen bedrag ook een algemeen bevoorrechte vordering betreft, maar een bedrag dat door de werknemer bij beëindiging op initiatief van de werknemer zelf is bedongen 24. Zie art. 182 Fw. 25. HR 3 december 1993, LJN ZC1172, NJ 1994, Separatistenregeling, Bijlage E bij Recofa-richtlijnen faillissementen, Tekst en Commentaar Insolventierecht, 2008, p HR 23 mei 1980, LJN AC6898, NJ 1980, 502 (Nebig/Nolen). Praktijkboek Insolventierecht 1. Inleiding faillissementsrecht 21

12 waarschijnlijk niet. 28 Overigens is het voorgaande enkel van toepassing op vorderingen uit hoofde van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Vorderingen uit hoofde van stagevergoedingen zijn derhalve in de regel niet bevoorrechte vorderingen. De bijzondere voorrechten staan omschreven in art. 3: BW. Dit betreffen vorderingen ter zake van kosten tot behoud van een goed (art. 3:284 BW), vorderingen uit hoofde van een overeenkomst tot aanneming van werk (art. 3:285 BW), vorderingen ter zake van een schuld van een appartementseigenaar, zoals achterstallige servicekosten aan de vereniging van eigenaars (art. 3:286 BW) en vorderingen ter zake vergoeding van schade op een verzekeraar (art. 3:287 BW). Ook andere wetten dan het Burgerlijk Wetboek roepen preferenties in het leven, bijvoorbeeld de Invorderingswet 1990 in art. 21, waarin is bepaald dat s Rijks schatkist een voorrecht heeft op alle goederen van de belastingschuldige. Dit betreft een algemeen voorrecht van de fiscus. Doordat de bevoorrechte vorderingen niet op één plaats in de wet zijn geregeld, maar zijn opgenomen in verschillende wetten ontstaat een vrij onoverzichtelijke lappendeken van preferenties. Voor een helder overzicht van de bestaande preferenties en hun onderlinge rangorde wordt verwezen naar deel 7 van deze serie. De preferente schuldeiser moet zijn vordering ter verificatie indienen. De curator moet vervolgens bekijken of de vordering en de gepretendeerde voorrang ook daadwerkelijk bestaat. Komt de vordering met het voorrecht op de lijst van erkende schuldvorderingen, dan verkrijgt de schuldeiser een voorrangspositie bij de verdeling van de opbrengst van het betreffende goed (indien sprake is van een bijzonder voorrecht) of van alle goederen (indien sprake is van een algemeen voorrecht). De preferente schuldeisers dienen wel bij te dragen aan de algemene faillissementskosten; art. 182 lid 1 Fw Feitelijk preferente schuldeisers Een preferentie kan ook ontstaan op een andere wijze dan onder 3 genoemd. Op basis van een door de wet gelegitimeerde feitelijke machtspositie heeft een schuldeiser in een faillissementssituatie een bevoorrechte positie. Tot een feitelijke preferentie leiden bijvoorbeeld: 28. Asser/Van Mierlo, Goederenrecht III, 2003, nr Zie ook uitdrukkelijk HR 5 november 1993, LJN ZC1127, NJ 1994, Deel 1. Faillietverklaring, curator en r-c Praktijkboek Insolventierecht

13 a. Het recht van reclame. De verkoper van een roerende, aan de koper afgeleverde zaak, kan, indien de prijs niet (geheel) is betaald en in verband daarmee aan de vereisten voor een ontbinding van art. 6:265 BW is voldaan, de zaak terugvorderen; art. 7:39 lid 1 BW. Reclameren kan via een tot de koper gerichte schriftelijke verklaring. Deze bevoegdheid behoudt de niet-betaalde verkoper ook indien de koper failliet is verklaard. Het inroepen van het recht van reclame heeft in dat geval geen gevolg, wanneer de curator de koopprijs betaalt of daarvoor zekerheid stelt. De verkoper kan daartoe in zijn verklaring een redelijke termijn stellen; art. 7:40 BW. Door te reclameren verkrijgt de verkoper, die geheel geen betaling heeft ontvangen, zijn zaak in het geheel terug. Voor het geval van gedeeltelijke betaling bevatten de leden 2 en 3 van art. 7:39 BW een regeling. In dat geval kan de verkoper een evenredig deel van het verkochte terugvorderen, dan wel indien het verkochte niet deelbaar is het geheel terugvorderen tegen teruggave van het reeds betaalde. Van belang te vermelden is dat het recht van reclame van de verkoper niet vervalt door het faillissement van de koper. De verkoper kan zich in geval van een faillissement van de koper tot de curator wenden om het verkochte terug te vorderen. b. Verrekening. Art. 53 Fw geeft aan dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld in bepaalde gevallen met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen. Zonder verrekening zou betaling van de gehele schuld aan de curator plaats moeten vinden, terwijl de eigen vordering ter verificatie zou moeten worden ingediend (met veelal hooguit slechts het uitzicht op uitkering van een klein percentage). Gelet hierop kan het ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn dat de curator zich op een verrekeningsverbod beroept dat is opgenomen in algemene voorwaarden. Het voordeel van verrekening is evident. Voor verrekening is vereist dat beide vorderingen zijn ontstaan voor de faillietverklaring of (rechtstreeks 30 ) voortvloeien uit handelingen, die vóór faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. Anders dan buiten faillissement (zie art. 6:127 BW) is binnen faillissement niet vereist dat de vordering van degene die zich op verrekening beroept, afdwingbaar is. Het is derhalve mogelijk een vordering onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling te verrekenen. Art. 53 Fw geldt niet voor boedelschulden. 31 Verrekening is krachtens art. 54 Fw niet mogelijk, indien degene die een schuld aan of een vordering op de gefailleerde voor de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet te goeder trouw was bij de overneming. Kwade trouw in 30. HR 27 januari 1989, LJN AD0606, NJ 1989, 422; HR 22 december 1989, LJN AD0995, NJ 1990, 661; HR 25 mei 1991, LJN AD1279, NJ 1991, HR 27 mei 1988, LJN AD0343, NJ 1988, 964. Praktijkboek Insolventierecht 1. Inleiding faillissementsrecht 23

14 deze zin is aanwezig, indien degene die de schuld of vordering overneemt, bij die overneming weet dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat zijn faillietverklaring te verwachten is. 32 Schuldeisers die verwachten dat hun schuldenaar op korte termijn in staat van faillissement komt te verkeren zouden in de verleiding kunnen komen om voor zichzelf een verrekeningsmogelijkheid te creëren door overname van een schuld van een derde aan de toekomstige gefailleerde. Met een dergelijke handelwijze bevoordeelt de schuldeiser zich ten opzichte van de overige schuldeisers. De bepaling van art. 54 Fw beoogt dergelijke opzettelijk gecreëerde verrekeningsmogelijkheden te voorkomen. De curator zal de kwade trouw moeten bewijzen. Na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden kunnen overigens nooit verrekend worden. c. Het retentierecht. Dit recht geeft aan de schuldeiser de bevoegdheid om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat zijn vordering door de schuldenaar wordt voldaan: zie art. 3:290 BW. Heeft een schuldeiser een retentierecht, dan verliest hij dat recht niet door de faillietverklaring, zoals blijkt in art. 60 lid 1 Fw. In faillissementssituaties is het retentierecht derhalve een waarborg tegen insolventie van de debiteur, omdat de retentor met voorrang verhaal kan nemen op de teruggehouden zaak. De curator kan krachtens lid 2 van art. 60 Fw de zaak echter wel opeisen en verkopen,in welk geval de retentor zijn voorrang (neergelegd in art. 3:292 BW) behoudt. Ook kan de curator de vordering, waarvoor het retentierecht wordt uitgeoefend, voldoen en afgifte van de zaak vorderen. Indien de curator de zaak niet binnen een door de schuldeiser gestelde redelijke termijn heeft verkocht, kan de schuldeiser haar zelf verkopen, zoals blijkt uit art. 60 lid 3 Fw. De schuldeiser verkrijgt in dat geval derhalve feitelijk een recht van parate executie en een bijdrage in de faillissementskosten hoeft dan niet te worden geleverd (zie art. 182 Fw). Een bijzondere positie hebben crediteuren die een qua waarde nutteloos goed onder zich houden, terwijl verkrijging of kennisneming van de inhoud van dat goed voor de curator van belang kan zijn in verband met het verkrijgen van actief dan wel het verminderen van het passief. Te denken valt aan accountants, advocaten, fiscalisten en architecten die dossiers van gefailleerde clienten onder zich houden. Ten aanzien van advocaten heeft de Hoge Raad in 1994 geoordeeld dat een advocaat in beginsel een retentierecht heeft ter zake van zijn honorarium en kosten in de zaak waarvoor hij een dossier onder zich heeft. 33 Uit dit arrest kan afgeleid worden dat het retentierecht zich uitstrekt over het gehele dossier 32. HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 (m.nt. Ph.AN.H.); HR 5 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989, 449 (m.nt. JBMV), AA 38 (1989) 3, p. 217 e.v. (m.nt. S.C.J.J. Kortmann; Amro/curatoren THB). 33. HR 15 april 1994, LJN ZC1334, NJ 1995, 640 (m.nt. WMK; Middendorf/Kouwenberg). 24 Deel 1. Faillietverklaring, curator en r-c Praktijkboek Insolventierecht

15 van de beroepsbeoefenaar, maar de lagere rechtspraak oordeelde ook wel eens anders, in die zin dat het retentierecht alleen betrekking heeft op stukken die de advocaat bewerkt heeft, zoals adviezen, conclusies, akten, pleitnota s en dergelijke. 34 Of een advocaat ook met succes een beroep kan doen op een retentierecht hangt af van de feitelijke omstandigheden van het geval. Gekeken dient te worden of het inroepen van het retentierecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Van belang is of de curator over middelen beschikt om de vordering waarvoor het retentierecht wordt uitgeoefend te voldoen. Indien dit niet het geval is valt de belangenafweging uit in het voordeel van de curator, aldus de Hoge Raad. d. Dwangcrediteuren. Deze categorie feitelijk preferente schuldeisers is een bijzondere. De preferente positie van de dwangcrediteuren vloeit namelijk niet voort uit de wet, maar is het gevolg van hun feitelijke positie ten opzichte van de schuldenaar. Dwangcrediteuren zijn doorgaans monopolisten, zoals energieleveranciers. Blijkens HR 20 maart 1981, LJN AG4169, NJ 1981, 640 (Veluwse nutsbedrijven) zijn zij gerechtigd in geval van faillissement verdere levering van energie (welke niet bedoeld is te voorzien in de eerste levensbehoeften van de gefailleerde) op te schorten, ook als daarmee beoogd wordt betaling te verkrijgen van eerdere leveranties vóór de faillissementsdatum. Het desbetreffende energiebedrijf verschaft zich aldus een feitelijke preferentie (zie verder paragraaf ) Concurrente schuldeisers Deze schuldeisers hebben geen enkel recht van voorrang. Zij moeten hun vordering ter verificatie indienen. Van de gehele groep van schuldeisers hebben concurrente schuldeisers in beginsel de laagste rang en zij komen derhalve als laatste aan bod bij de verdeling van de opbrengsten van de boedel. Nadat alle boedelcrediteuren en crediteuren met een recht van voorrang zijn voldaan, wordt onder de concurrente crediteuren het restant verdeeld naar evenredigheid van ieders vordering. In de praktijk betekent dit veelal dat zij (nagenoeg) niets ontvangen. Een pleister op de wonde vormt in dat geval de btw, althans in het geval dat de concurrente crediteur een btw-plichtige ondernemer is. Zodra namelijk een crediteur een factuur met btw stuurt aan de schuldenaar, dient hij de btw aan te geven en af te dragen aan de fiscus. Gaat de schuldenaar failliet en staat vast dat geen uitkering zal volgen dus dat de crediteur geen betaling zal ontvangen op de 34. Zie bijvoorbeeld Rb. Middelburg 29 september 1982, LJN AG 9749, KG 1982/175 en NJ 1983, 302. Praktijkboek Insolventierecht 1. Inleiding faillissementsrecht 25

16 factuur dan kan hij de reeds afgedragen btw weer terugvorderen van de fiscus. In de regel verlangt de Belastingdienst een schriftelijke bevestiging van de curator dat waarschijnlijk geen uitkering zal plaatsvinden. Krijgt de crediteur een deel van zijn vordering betaald, dan kan hij de btw slechts gedeeltelijk (namelijk het deel dat evenredig is aan het niet betaalde deel van de factuur) terugvragen. In de vorige alinea is opgemerkt dat de concurrente crediteuren in beginsel de laagste rang hebben. In beginsel, omdat er nog een categorie schuldeisers (in feite dus een zesde categorie) is, die zelfs nog achtergesteld is bij de concurrente crediteuren. Deze crediteuren worden dan ook wel post concurrente crediteuren genoemd. Hierbij kan gedacht worden aan aandeelhouders (die eigenlijk geen crediteuren zijn, maar gerechtigd zijn tot een eventueel restant na voldoening van de crediteuren) of verstrekkers van een achtergestelde lening. Zij ontvangen immers pas een uitkering indien alle overige crediteuren volledig voldaan zijn. Het zal duidelijk zijn dat dit een situatie is die zich hoogst zelden zal voordoen. Ten slotte is er nog een categorie crediteuren die in het geheel geen verhaal heeft op het boedelactief, namelijk de crediteuren met een niet-verifieerbare vordering. Een niet-verifieerbare vordering is een vordering die ofwel (i) ontstaan is na faillietverklaring en die niet onder de kwalificaties faillissementsschuld of boedelschuld valt, of (ii) een vordering waarvan de wet expliciet bepaalt dat het een niet-verifieerbare vordering is. Tot de eerste groep niet-verifieerbare vorderingen behoren bijvoorbeeld vorderingen voor leveringen na faillissement zonder instemming van de curator of vorderingen uit overeenkomsten die schuldeisers na faillissement met de gefailleerde zijn aangegaan zonder instemming van de curator. Een voorbeeld uit de tweede categorie betreft rente die na datum faillissement is ontstaan; krachtens art. 128 Fw betreft een dergelijke rentevordering een niet-verifieerbare vordering. 1.4 De rechtbank en de rechter-commissaris Voor de rechtbank is in een faillissement een belangrijke rol weggelegd. Om enkele voorbeelden te geven: de rechtbank beslist op het verzoek tot het failliet verklaren van de schuldenaar (art. 2 Fw), zij oordeelt in hoger beroep over beschikkingen van de rechter-commissaris (art. 67 Fw) en zij beslist omtrent inbewaringstelling van de gefailleerde (art. 87 e.v. Fw). Daarnaast benoemt de rechtbank de curator (art. 14 Fw), stelt zij het salaris van de curator vast (art. 71 Fw) en kan zij de curator vervangen of ontslaan indien de rechter-commissaris hiertoe een voordracht heeft gedaan, dan wel indien de rechtbank hiertoe een verzoek van de schuldeisers of de gefailleerde heeft ontvangen (resp. art. 14, 71 en 73 Fw). 26 Deel 1. Faillietverklaring, curator en r-c Praktijkboek Insolventierecht