De rol van vennootschappelijk belang en strategie bij het beschermen van beursvennootschappen

Transcriptie

1 Prof. Mr. L. Timmerman De rol van vennootschappelijk belang en strategie bij het beschermen van beursvennootschappen 1. Inleiding Ik heb van de leiding van Eumedion een leuk, maar ook enigszins paradoxaal onderwerp toebedeeld gekregen. Het gaat in de uitleg die ik aan mijn opdracht heb gegeven in de kern om de kwestie of bescherming van beursvennootschappen tegen vijandelijke overnames of lastige aandeelhouders zonder bescherming onder het Nederlandse vennootschapsrecht mogelijk is. Ik bespreek eerst vier preliminaire punten. Daarna kom ik bij des Pudels Kern. Het gaat bij de voorbeschouwing om de volgende kwesties: a. Wat betekent het, als de aandeelhoudersvergadering in de wet of de statuten een bepaalde bevoegdheid heeft toebedeeld gekregen? Anders gezegd: Kun je die bevoegdheid in een vergadering zomaar uitoefenen? b. Wat houdt het vennootschappelijk belang in? c. Wat is strategie? d. Wat betekent art. 6 van de EG-aandeelhoudersrichtlijn voor het agenderingsrecht? 2. Het uitoefenen van een aandeelhoudersbevoegdheid Om als aandeelhoudersvergadering een aan haar toekomende bevoegdheid te kunnen uitoefenen moeten er een paar hordes worden genomen. Eerste horde: In beginsel hebben alleen het bestuur en de raad van commissarissen de bevoegdheid een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen. Dat bijeenroepingsrecht is geregeld in art. 2:109 BW. Het bestuur en de raad van commissarissen kunnen weigeren van deze bevoegdheid gebruik te maken. Correctiemiddel: Aandeelhouders die tenminste een tiende 1

2 van het aandelenkapitaal vertegenwoordigen kunnen door de voorzieningenrechter worden gemachtigd een vergadering bijeen te roepen (art. 2:110 BW). De betrokken aandeelhouders zijn wel afhankelijk van het oordeel van de rechter of een vergadering gewenst is. Zij moeten een redelijk belang hebben (art. 2:111 BW). Die rechter zal goed luisteren naar het bestuur en de raad van commissarissen. De machtiging wordt door de rechter niet zomaar verleend 1. Tweede horde: het bestuur en de raad van commissarissen hebben de bevoegdheid de agenda van de aandeelhoudersvergadering te bepalen (art. 2:114, lid 1 onder a BW). Als gevolg daarvan kunnen zij weigeren een onderwerp dat een aandeelhouder aandraagt op die agenda te plaatsen. Ook hier een correctiemogelijkheid. Deze is te vinden in art. 2:114a BW. Als tenminste driehonderdste deel van het kapitaal daarom verzoekt, moet een onderwerp op de agenda worden geplaatst. Maar het bestuur en de raad van commissarissen kunnen weigeren deze verplichting na te komen, bij voorbeeld omdat zij van mening zijn dat zo n weigering in het belang van een goede gang van zaken van de vennootschap is. Er zit dan voor de aandeelhouders niets anders op dan het maken van een gang naar de rechter. Er is nog iets en dat is de derde horde: die heeft te maken met het begrip plaatsen op de agenda 2. Dat is in het Nederlandse vennootschapsrecht (overigens ook in andere Europese rechtsstelsels) geen eenduidig begrip. Het kan betekenen dat het bestuur en de raad van commissarissen een onderwerp ter bespreking op de vergadering geven en dit ook zo op de agenda plaatsen. Er kan dan over dat onderwerp geen besluitvorming of zoiets als een standpuntbepaling op de aandeelhoudersvergadering plaatsvinden. Het gaat hier om het bespreekrecht. Ook kan het plaatsen op de agenda inhouden dat een onderwerp wel ter besluitvorming op de agenda wordt gegeven 3. Opmerking verdient dat dit geven ter besluitvorming slechts mogelijk is voor een aangelegenheid waartoe de 1 Illustratief is het oordeel van de voorzieningenrechter in Rb Amsterdam, 10 augustus 2017, JOR 2017, 260 in de Akzo-zaak. Die rechter weigerde om uiteenlopende redenen de machtiging. 2 Art. 2:114a BW spreekt plaatsen op de oproeping. Dat is hetzelfde als plaatsen op de agenda. 3 Vergelijk ook par van de Code Corporate Governance. 2

3 aandeelhoudersvergadering bevoegd is. 4 Over kwesties die met de manier van inrichting van de agenda verband houden gaan bestuur en raad van commissarissen. Een gevolg hiervan is dat, ingeval een aandeelhoudersvergadering over een aangelegenheid waartoe het bestuur en niet de aandeelhoudersvergadering bevoegd is een standpunt waarover volgens de aandeelhouders een stemming op de vergadering zou dienen plaats te vinden wil innemen, bestuur en raad van commissarissen kunnen besluiten dat zij de agenda zo opstellen dat alleen een discussie en geen stemming mogelijk is. Ook dit is geen typisch Nederlandse regel. Veel Europese stelsels kennen juist voor beursvennootschappen dit onderscheid 5. Conclusie: Het beeld dat uit het voorafgaande oprijst is duidelijk: een aandeelhoudersvergadering kan haar bevoegdheid niet zomaar uitoefenen. Er is in het Nederlandse systeem samenspel met het bestuur nodig. Als dat ontbreekt, kan het uitoefenen van een bevoegdheid op een aandeelhoudersvergadering op complicaties stuiten 6. En die kunnen besluitvorming op de aandeelhoudersvergadering vertragen. Voor de (grote) rol van het bestuur en de raad van commissarissen bij het organiseren van een aandeelhoudersvergadering bestaat een goede grond: zij dragen verantwoordelijkheid voor kwalitatief goede besluitvorming in de beursvennootschap. Zorgvuldige, goed voorbereide besluitvorming is voor belangrijke maatschappelijke instituties, zoals beursvennootschappen, zeer gewenst. Als besluitvorming 4 Zie hierover uitvoerig met interessante voorbeelden: R. Abma en anderen, De algemene vergadering van aandeelhouders van beursvennootschappen, p , Zie bij voorbeeld Belgisch recht: F. Hellemans en M. Wauters, in Naar een algemene vergadering met meer rechten? Een bespreking van de Wet Aandeelhoudersrechten van 20 december 2010 in Overzicht van nieuwe wetgeving vennootschappen , p. 206: Het voorafgaande neemt niet weg dat slechts agendapunten kunnen worden toegevoegd die aansluiten bij de bevoegdheden van de algemene vergadering ; Duits recht: Karsten Schmidt e.a., Aktg, p Die Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung ist.auszurichten, insbesondere nur als Forum für Gesellschaftsangelegenheiten im Zuständigkeitsbereich der Hauptversammlung, nicht dagegen für Weltanschauungen oder politischen Ansichten.Zie voor het Duitse recht ook de citaten op p. 457 van het proefschrift van F. G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen, Het Engelse recht is ruimer dan bij voorbeeld het Duitse en het Belgische (Zie Gower, Principles of modern company law, tenth edition, 2016, p. 431), maar de Britten stappen dan ook uit de Europese Unie. De achtergrond van dit verschil is dat het Engelse recht geen bestuursautonomie kent. Dan is er geen behoefte scherpe grenzen te trekken tussen bestuur en aandeelhoudersvergadering op het punt van de bevoegdheidsverdeling. 6 Die hordes ziet J.H.M. Willems, Mogen aandeelhouders strategische onderwerpen agenderen? Ondernemingsrecht 2017, p over het hoofd. Er is in Nederland anders dan in Engeland geen onbegrensd agenderingsrecht, wel een onbegrensd bespreekrecht. 3

4 niet zorgvuldig verloopt, dreigen sancties als nietigheid. Het gaat hier echt om andere entiteiten dan bij voorbeeld de ijsvereniging met 83 leden in Eexterveen, het dorp waar ik woon. 3. Vennootschappelijk belang De Hoge Raad heeft in een vaste lijn 7 in 2014 een tweeledig begrip vennootschappelijk belang voor de bestuurders van een beursvennootschap uitgedacht: het wordt in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de door de vennootschap gedreven onderneming (eerste element). Het tweede element bestaat erin dat de bestuurders bij het bevorderen hiervan zorgvuldigheid dienen te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming betrokken zijn 8. Het tweede element verwijst naar het bekende belangenpluralisme. Van belang is op te merken dat het bevorderen van het vennootschappelijk belang autonomie van het bestuur ten opzichte van de aandeelhoudersvergadering veronderstelt. De bestuursautonomie geeft het bestuur ruimte om het plurale vennootschappelijk belang dat niet samenvalt met het aandeelhoudersbelang te bevorderen. 4. Strategie Tussen het vennootschappelijk belang en strategie bestaat verband 9. Om het bestendige succes van een onderneming te bevorderen heb je behoefte aan een strategie. Strategie is een plan om het succes van een onderneming op lange termijn te bevorderen. Strategisch 7 De contouren van de latere tweeledige invulling van het vennootschappelijk belang zijn al in de RNAbeschikking van 18 april 2003, NJ 2003, 286, rov. 3.7 en in de Asmi-beschikking van HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544, rov te vinden. 8 Zie HR 4 april 2014, NJ 2014, 286 (Cancun). 9 Zie hierover ook: B.F. Assink, Familievennootschappen en vennootschappelijk belang, over de trits vennootschap, vennootschappelijk belang en bestuursautonomie, In Familievennootschappen, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 107, p (2017). 4

5 denken vereist vooruit denken en ook bij voorbeeld het onderkennen van het bijzondere in een bepaalde situatie teneinde daarop gepast te kunnen reageren. Strategie beoogt een onderneming met succes van de ene situatie naar een andere situatie te loodsen in een complexe, instabiele omgeving. Het gaat om the art of creating power 10. Voor een succesvolle strategie is naast deskundigheid vaak geluk nodig. Het is een soort art, een kunst. De Hoge Raad heeft zich uitgesproken over de bevoegdheid tot het vaststellen van een strategie: De te volgen strategie is een aangelegenheid van het bestuur en het is aan het bestuur onder toezicht van de raad van commissarissen te beoordelen of en in hoeverre het wenselijk is daarover in overleg te treden met aandeelhouders. Het bestuur van een vennootschap dient weliswaar aan de aandeelhoudersvergadering verantwoording af te leggen van zijn beleid, maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire verplichtingen, niet verplicht de aandeelhoudersvergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken, als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is 11. Ik wil nog op één punt uw aandacht vestigen: als de aandeelhoudersvergadering op grond van de wet of statuten een bevoegdheid heeft die aan de strategie van de vennootschap raakt (ik noem het ontslag van de president-commissaris), dan hebben zij die bevoegdheid ondanks dat de vergadering die bevoegdheid inzet als breekijzer om de strategie te wijzigen 12. Wel kunnen het bestuur en de raad van commissarissen door het opwerpen van de door mij zojuist genoemde hordes het uitoefenen van die bevoegdheden bemoeilijken en vertragen. Ook kan het bestuur de in de Corporate Governance Code geregelde responstijd van 180 dagen inroepen. Bij het succesvol inroepen van de responstijd (ik neem aan dat dit in ieder geval mogelijk is wanneer de aandeelhouders zelf in de statuten akkoord zijn gegaan 10 Zie hierover Lawrence Freedman, Strategy, A history, p. XII en p. 607 (2013). 11 Zie rov van de Asmi-beschikking. 12 De Ondernemingskamer lijkt hierover in Akzo-beschikking misschien enigszins anders te oordelen. Ik verwijs naar haar uitspraak van 29 mei 2017, JOR 2017, 261, rov waarin de Ondernemingskamer het voorstel van een aantal aandeelhouders tot ontslag van de president-commissaris naar mijn mening op een wat hybride wijze bespreekt. 5

6 met de responstijd, anders voorzie ik complicaties; ik ga hierop verder niet in) schuift de besluitvorming over het ontslag een half jaar op Art. 6 van de EG-Aandeelhoudersrichtlijn 14 Over het agenderingsrecht gaat art. 6 van de uit 2007 stammende Aandeelhoudersrichtlijn. De Nederlandse wetgever dient zich naar dat artikel te richten. Dat artikel regelt twee punten: a. Het recht om onderwerpen op de agenda te plaatsen, dit betreft dus het eerder genoemde bespreekrecht; niets bijzonders. In art. 6 is niets te lezen over een recht van de aandeelhouders om via stemming standpunten in te nemen over aangelegenheden die niet tot de bevoegdheid van aandeelhoudersvergadering behoren; mijns inziens geeft de Richtlijn dat recht niet. b. Het recht om op de agenda voorstellen te plaatsen voor besluiten over aangelegenheden waartoe de aandeelhoudersvergadering wel bevoegd is. Ook niets bijzonders. Beide rechten gelden in beginsel. Ik verwijs naar overweging 7 die aan de eigenlijke tekst van de Richtlijn voorafgaat. Afwijking van die regels is dus mogelijk. De door mij aangeduide hobbels zijn onder de Richtlijn toelaatbaar. Ik maak mij anders dan enkele andere Nederlandse auteurs geen zorgen over gevolgen van deze Richtlijn voor het Nederlandse recht 15. Ons art. 2:114a BW met zijn mitsen en maren loopt in de pas met art. 6 van de Richtlijn Hof Amsterdam 6 september 2013, JOR 2013, 272(Cryo-Save). 14 Richtlijn 2007/36/EG betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen. 15 Zie bij voorbeeld F.M. Peters en F.Eikelboom, De strijd over het agenderingsrecht tussen Eliot en Akzo, WPNR 2017, Ter adstructie wijs ik op een citaat uit de parlementaire geschiedenis behorend bij het wetsvoorstel tot uitvoering van de aandeelhoudersrichtlijn (Tweede kamer, vergaderjaar , , nr. 7, p. 12: 6

7 6. Vennootschappelijk belang en strategie bij beschermde vennootschappen Ik kom nu bij mijn eigenlijke onderwerp, des Pudels Kern dus 17. Ik maak een onderscheid tussen twee situaties: beschermde beursvennootschappen en niet-beschermde beursvennootschappen. Ik behandel eerst de beschermde vennootschappen. Met beschermde vennootschappen doel ik vooral op vennootschappen die beschermd worden met de in Nederland veel toegepaste preferente aandelen-constructie tegen een vijandelijke overname of aandeelhouder die een wijziging van de strategie van de vennootschap via besluitvorming of standpuntbepaling op de aandeelhoudersvergadering wil afdwingen. Wat is de betekenis van het vennootschappelijk belang en de strategie voor dergelijke vennootschappen? De Hoge Raad heeft in de RNA-beschikking 18 beslist dat een beschermingsmaatregel gerechtvaardigd kan zijn als de maatregel noodzakelijk is met het oog op de continuïteit van (het beleid) van de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn. Onder beleid van de vennootschap valt mijns inziens de strategie. De Hoge Raad heeft in de RNA-beschikking dus uitgemaakt dat het bestuur door het (doen) treffen van een beschermingsmaatregel zijn strategie mag beschermen tegen een vijandelijke overname en een aandeelhouder die de strategie wil wijzigen. Bedreiging van de strategie en daarmee van het vennootschappelijk belang is mijns inziens een voldoende basis voor het beschermen van de vennootschap 19. Daarbij moet nog bedacht worden dat de Nederlandse rechter het inzetten en het gedurende een zekere termijn handhaven van een beschermingsmaatregel doorgaans beperkt zal toetsen. Het bestuur heeft het voordeel van Wanneer de aandeelhouder een onderwerp wil agenderen en het punt op de agenda wordt geplaatst, kan hierover een beraadslaging plaatsvinden. Wanneer de vergadering echter geen bevoegdheid bezit om over het onderwerp te besluiten, zal de voorzitter het onderwerp niet in stemming brengen. 17 Even terzijde: U weet toch wel dat deze uitdrukking ontleend is aan de Faust van Goethe. Het gaat om de episode waarin een poedel in een mens verandert. Na die verandering ontdek je de ware aard van de poedel, de kern van de poedel dus, de mens. 18 HR 18 april 2003, JOR 2003, 110, rov Zie in deze zin ook: M.J. van Ginneken, Vijandige overnames, de rol van de vennootschapsleiding in Nederland en de Verenigde Staten, diss. UvA 2010, p

8 de twijfel. De Nederlandse rechtspraak is naar mijn indruk tolerant voor beschermde vennootschappen, voor zover zij over goed verdedigbare strategie beschikken. 7. Niet-beschermde beursvennootschappen Hoe zit het met bescherming van niet-beschermde vennootschappen? Ik laat dingen daar, zoals de mogelijke bescherming via structuurregime en medezeggenschapsrecht (dat zijn oude koeien die ik niet uit de sloot ga halen). Ik neem aan dat een beursvennootschap geen enkele beschermingsconstructie kent en deze vervolgens bij dreiging van de kant van een vijandelijke bieder of een dwarse aandeelhouder ook niet treft 20. Ik ben van oordeel dat het bestuur en de raad van commissarissen de besluitvorming in aangelegenheden waartoe de aandeelhoudersvergadering bevoegd is kunnen vertragen door bijeenroeping van een aandeelhoudersvergadering te weigeren of de betrokken aangelegenheid niet op de agenda te plaatsen. In dergelijke gevallen lijkt het bewerkstelligen van een zeker uitstel van besluitvorming vooral kansrijk als bestuur en commissarissen zich op een goed verdedigbare strategie kunnen beroepen. Wanneer men bijeenroepings- en agenderingsrecht zo hanteert, hebben momenteel populaire ideeën, zoals een wettelijk geregelde responstijd 21, weinig toegevoegde waarde. Van de bijeenroepings- en de agendaregels gaat mijns inziens al een zekere beschermende werking uit. Als de aandeelhoudersvergadering een standpuntbepaling wenst af te geven over een aangelegenheid waartoe de aandeelhoudersvergadering niet bevoegd is, zoals zich bij een gewenste wijziging van de strategie kan voordoen, kunnen het bestuur en de raad van 20 De Hoge Raad heeft in RNA-beschikking van 18 april 2003, JOR 2003, 110, rov. 3.7 uitgemaakt dat een onbeschermde beursvennootschap alsnog bij een dreiging een beschermingsmaatregel mag treffen, voor zover de wet en de statuten van de desbetreffende vennootschap daarvoor ruimte bieden. RNA was niet een beschermde vennootschap. Zij trof alsnog een beschermingsmaatregel. Een ander voorbeeld van een nietbeschermde vennootschap is Cryo Save (zie voetnoot 12).Die trof geen beschermingsmaatregel, maar riep de responstijd in. 21 Voor zover geoorloofd onder art. 6, lid 3 van de Aandeelhoudersrichtlijn. 8

9 commissarissen zonder meer weigeren een stemming hierover op de agenda te plaatsen. Nergens in Boek 2 BW (en ook niet in art. 6 van de aandeelhoudersrichtlijn) is aan de aandeelhouders een dergelijk recht gegeven 22. Wel kunnen bestuur en commissarissen een stemming over zo n punt toestaan. Dat is in de praktijk een aantal malen gebeurd. Ik noem de Stork-zaak en de ABN-Amro-zaak. In beide zaken ging het om een motie van een groep aandeelhouders tot splitsing van de betrokken ondernemingen 23. Tenslotte kan de belaagde vennootschap zich door het aan de Ondernemingskamer in het kader van enqueterecht vragen van onmiddellijke voorzieningen, zoals een verzoek tot opschorting van een vergadering, vertraging van besluitvorming op de aandeelhoudersvergadering met de zegen van de Ondernemingskamer proberen te bewerkstelligen. 8. Een conclusie in de vorm van twee stellingen Ik kom aan het slot van mijn betoog tot twee stellingen: a. Bescherming zonder bescherming is binnen zekere grenzen mogelijk via de uitleg die ik aan het bijeenroepings- en agenderingsrecht heb gegeven. b. Ik ben meer een voorstander van een beter uitgewerkte wettelijke regeling van het bijeenroepings- en agenderingsrecht met afhankelijk van de omstandigheden wat langere termijnen dan van een wettelijke responstijd. Art. 6 van de aandeelhoudersrichtlijn laat het bijeenroepingsrecht vrij. Art. 6 lid 3 schrijft geen uniforme termijn voor het opvoeren van agendapunten ter bespreking dan wel ter besluitvorming. 22 Vergelijk de HBG-zaak waarin het bestuur weigerde het gevoelen van de aandeelhouders te peilen over het voornemen tot het aangaan van een joint venture. (zie HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182). Dat mag mijns inziens. 23 Zie rov van Hof Amsterdam 17 januari 2007, JOR 2007, 42 en HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434, rov. 3, XXV. 9