ECLI:NL:RBROT:2013:11276

Transcriptie

1 ECLI:NL:RBROT:2013:11276 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie cao, inlenersbeloning, toeslagen Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl AR 2016/3286 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: \ CV EXPL en \ CV EXPL uitspraak: 12 juli 2013 vonnis van de kantonrechter, zittinghoudende te Rotterdam in de zaak met nummer [eiser 1], woonplaats: [plaatsnaam] 2. [eiser 2], woonplaats: Rotterdam 3. [eiser 3], woonplaats: [plaatsnaam] 4. [eiser 4], woonplaats: [plaatsnaam] 5. [eiser 5], woonplaats: [plaatsnaam] 6. [eiser 6]

2 woonplaats: [plaatsnaam], 7. [eiser 7], woonplaats: [plaatsnaam], 8. [eiser 8], woonplaats: [plaatsnaam], 9. [eiser 9], woonplaats: [plaatsnaam], eisers bij exploot van dagvaarding van 29 mei 2012, gemachtigde: mr. B.M. Voogt te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Transcore Rotterdam B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, gemachtigde: mr. J.J.W. van Ladesteijn te Rotterdam, en in de zaak met nummer [eiser 10], woonplaats: [plaatsnaam], eiser bij exploot van dagvaarding van 25 juni 2012, gemachtigde: mr. B.M. Voogt te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Transcore Rotterdam B.V. gevestigd te Rotterdam,

3 gedaagde, gemachtigde: mr. J.J.W. van Ladesteijn te Rotterdam. Eisers worden hierna afzonderlijk aangeduid als [eiser 1], [eiser 2], [eiser 3], [eiser 4], [eiser 5], [eiser 6], [eiser 7], [eiser 8], [eiser 9], [eiser 10] en gezamenlijk als eisers. Gedaagde wordt hierna aangeduid als Transcore. 1 Het verloop van de procedure 1.1 Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen. in de zaak met nummer het exploot van dagvaarding van 29 mei 2012; de akte overlegging producties, tevens wijziging van eis; de conclusie van antwoord met producties; de conclusie van repliek met producties de conclusie van dupliek met producties. in de zaak met nummer het exploot van dagvaarding van 25 juni 2012; - de akte overlegging producties; - het verzoek tot rolvoeging van bovengenoemde zaken door [eiser 10]; - de conclusie van antwoord met producties; - de conclusie van repliek met producties; - de conclusie van dupliek met producties. 1.2 De kantonrechter heeft de uitspraak van het vonnis nader bepaald op heden. 2 De vaststaande feiten in beide zaken De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten. 2.1 Transcore is een uitzendbureau voor havenwerkers. Het personeel van Transcore verricht vooral de werkzaamheden van stackerdraaier en systeemsjorder. 2.2 Eisers zijn in dienst bij Transcore in de functie van Operationeel Medewerkers (in de regel sjorder genoemd). Zij worden vrijwel altijd uitgeleend aan Matrans Marine Services B.V. (hierna: Matrans). 2.3 In artikel 1 van de tussen partijen geldende uitzendovereenkomst staat het volgende: De uitzendkracht treedt bij de uitzendonderneming met ingang van ( ) voor onbepaalde tijd in dienst. De uitzendkracht zal in de functie van Operationeel medewerker (I), bij de opdrachtgevers de navolgende werkzaamheden verrichten: stacker draaien, eenvoudig stuwadoorswerk (aan- en afhoeken) en het systeem sjorren. De overeenkomst wordt aangegaan voor een arbeidsduur van minimaal 31 en maximaal 38,75 uur per week. De werkzaamheden zullen

4 respectievelijk in de containersector en in de overige sectoren in dag, avond en nachtdienst op zowel werk als zon -en feestdagen in wisselende diensten worden uitgevoerd. Op aanwijzing van de uitzendonderneming zal de uitzendkracht, indien deze niet voor arbeid is ingedeeld, zich beschikbaar houden voor indeling. Partijen verklaren uitdrukkelijk bekend te zijn met piek en dal vraag in de haven, en beogen met deze min max clausuele uitdrukkelijk op voorhand het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW te weerleggen. 2.4 Op de uitzendovereenkomst is de ABU-CAO voor uitzendkrachten van toepassing. Artikel 19, vijfde lid, sub b van de ABU-CAO bepaalt: In afwijking van het bepaalde in de leden 2, 3 en 4a en 4b wordt nadat de uitzendkracht in 26 weken voor dezelfde uitzendonderneming arbeid heeft verricht ten behoeve van dezelfde opdrachtgever, onafhankelijk van de aard van de werkzaamheden, de rechtens geldende beloning van de werknemer, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van de inlenende onderneming toegekend aan de uitzendkracht. Het feitelijk loon bij de toepassing van de inlenersbeloning dient indien de uitzendkracht werkzaam is in fase C minimaal gelijk te zijn aan het terugvalloon. Deze inlenersbeloning is samengesteld uit de navolgende elementen, overeenkomstig de bepalingen, zoals die gelden in de inlenende onderneming: 1. uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal; 2. de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting per week/maand/jaar/periode. Deze kan dit ter keuze van de uitzendonderneming gecompenseerd worden in tijd en/of geld; 3. toeslagen over overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder feestdagentoeslag) en ploegentoeslag; 4. initiële loonsverhoging, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald; 5. kostenvergoeding (voor zover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing en premies kan uitbetalen; reiskosten, pensionkosten en andere kosten noodzakelijk vanwege de uitoefening van de functie). 6. periodieken, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald. De in dit lid bedoelde telling van 26 weken herbegint na een onderbreking van de verblijfsduur bij desbetreffende opdrachtgever van 26 weken of meer. 2.5 Bij Matrans was met ingang van 1 januari 2006 tot en met 30 juni 2009 de sector-cao voor werknemers in dienst van de sjorbedrijven in het havengebied van Rotterdam (hierna: sjor-cao) van toepassing. Tot de definitieve ondertekening van de sjor-cao waren een aantal afspraken vastgelegd in een onderhandelingsresultaat (hierna: het Onderhandelingsresultaat). Vanaf 1 juli 2009 tot en met 30 september 2012 gold de Matrans Marine Services B.V. CAO (hierna: Matrans- CAO). 2.6 De sjor-cao onderscheidde in artikel B2 drie tewerkstellingsvormen: I) de dagdienst van 7,75 uur per etmaal en 38,75 uur per week, liggende tussen maandag en vrijdag, II) de 2 weken dag- en 1 week avonddienst van 7,75 uur per etmaal en 38,75 uur per week, liggende tussen maandag en zaterdag en III) de vijfploegendienst of volcontinudienst van 7,75 uur per etmaal en gemiddeld 32,55 uur per week. Artikel 20 van de Matrans-CAO geeft een vergelijkbaar onderscheid. 2.7 In artikel B6 van de sjor-cao zijn de salarissen en functielijsten opgenomen. Daarin staat onder meer: Groep I (dat betreft de operationeel medewerkers, ktr) is van toepassing voor medewerkers die vanaf in dienst treden, medewerkers uit groep I die op reeds in dienst waren, behouden hun salaris volgens de oude tabel. 2.8 In bijlage II van de sjor-cao (en artikel 16 van het Onderhandelingsresultaat) is onder andere het volgende opgenomen: Inleen van werknemers van Transcore zal in principe geschieden voor arbeid volgens de functie I uit de functielijst. 2.9 In bijlage V van de sjor-cao (en artikel 16 van het Onderhandelingsresultaat) is onder meer het volgende geregeld:

5 Transcore dient bij het uitlenen van werknemers aan de sjorbedrijven aan de uitzendkrachten het loon conform het bepaalde in artikel B6 van de sector -CAO voor de sjorbedrijven te betalen. Dit betekent per een basisuurloon van tenminste 10,49 (laagste loon functie I = 1.767,98 / 168,5 uren per maand; in functie I is per het hoogste basisuurloon 12,91). 3 Het geschil in beide zaken Eisers hebben na wijziging van eis gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet dat toelaat te verklaren voor recht dat 1. eisers met ingang van 1 januari 2007 betaald dienen te worden op grond van loonschaal B1, zoals bij Matrans gebruikelijk, en dat [eiser 1], [eiser 3], [eiser 5], [eiser 6], [eiser 7], [eiser 8] en [eiser 10] op dat moment in de eindtrede van loonschaal B1 zaten, de [eiser 4] op die datum op trede 5, [eiser 9] op trede 4 en [eiser 2] op trede 3 zaten en dat [eiser 4] in augustus 2007 de eindtrede van loonschaal B1 bereikte, [eiser 9] op 15 februari 2008 de eindtrede van loonschaal B1 bereikte en [eiser 2] op 22 september 2009 de eindtrede van loonschaal B1 bereikte; 2. eisers met ingang van 1 januari 2012 betaald dienen te worden op basis van functiebalk 4, zoals bij Matrans gebruikelijk, en dat [eiser 1], [eiser 3], [eiser 4], [eiser 5], [eiser 6], [eiser 7], [eiser 8] en [eiser 10] op dat moment in de eindtrede van deze functiebalk zaten, [eiser 9] in trede 8 en Ballootje in trede 7; 3. primair, eisers vijfploegendienst lopen en dat aan dit feit is verbonden dat het uursalaris wordt bepaald door het maandsalaris door 142,14 te delen, dat uren gewerkt na 32,55 uur per week als overwerk betaald moeten worden op de wijze van het tweede lid van artikel B7 sjor-cao tot 1 januari 2012 en artikel 37 Matrans-CAO met ingang van 1 januari 2012, dat een schematoeslag van 30% betaald moet worden en dat per jaar drie correctiedagen toegekend moeten worden en subsidiair, voorzover de kantonrechter eisers in hun primaire standpunt niet kan volgen, eisers geen vijfploegendienst lopen en dat aan dat feit is verbonden dat aan [eiser 1], [eiser 5], [eiser 6], [eiser 7] en [eiser 8] de vermenigvuldigingsfactor betaald moet worden en dat eisers per jaar 6 ADV-dagen en 3 correctiedagen toegekend moeten worden; 4. eisers recht hebben op het loon bij arbeidsongeschiktheid, zoals gebruikelijk op grond van de sjoren Matrans-CAO, derhalve gedurende het eerste ziektejaar 100% van het schemamaandsalaris; 5. eisers recht hebben op de vergoedingen die horen bij de bij Matrans geldende carpoolregeling, op het bij Matrans geldende belgeld en op de vergoedingen van artikel 33 Matrans-CAO; 6. Transcore eisers 28 dagen van te voren moet meedelen wanneer zij hun onafgebroken wekelijkse rusttijd en hun zondagsrust zullen genieten; 7. Transcore eisers 4 dagen van te voren het tijdstip moet meedelen waarop zij arbeid moet verrichten en dat in indien na deze mededeling op dat tijdstip geen werk beschikbaar is, dat dan dat feit in de risicosfeer van Transcore ligt en dat Transcore aan eisers voor de op deze wijze niet gewerkte uren wel loon is verschuldigd; 8. Transcore door eisers niet 28 dagen van te voren mee te delen wanneer zij hun onafgebroken wekelijkse rusttijd en zondagsrust zullen genieten en door eisers niet vier dagen van te voren het tijdstip mee te delen waarop zij arbeid moeten verrichten het derde lid 3 van artikel 4:2 ATW overtreedt;

6 9. op grond van artikel 7:610b BW de omvang van de arbeidsovereenkomst van eisers primair de normale werkweek van 32,55 uur is en subsidiair, voorzover de kantonrechter meent dat eisers geen vijfploegendienst lopen, 38,75 uur; 10. primair, voorzover de kantonrechter de stelling van eisers volgt dat zij vijfploegendienst lopen en dat op grond van artikel 7:610 b BW hun normale werkweek 32,55 uur is, vanwege de overtreding door Transcore van het derde lid van artikel 4:2 ATW het in enige week niet werken van 32,55 uur in de risicosfeer van Transcore ligt en dat Transcore derhalve voor de op die grond niet gewerkte tijd wel loon is verschuldigd, dat subsidiair, voor zover de kantonrechter van mening is dat eisers geen vijfploegendienst lopen, maar dat op grond van artikel 7:610 b BW hun normale werkweek 38,75 uur is, vanwege de overtreding door Transcore van het derde lid van artikel 4:2 ATW het in enige week niet werken van 38,75 uur in de risicosfeer van Transcore ligt en dat Transcore derhalve voor de op die grond niet gewerkte tijd wel loon is verschuldigd, dat, meer subsidiair, vanwege de overtreding door Transcore van het derde lid van artikel 4:2 ATW het in enige week niet werken van 31 uur in de risicosfeer van Transcore ligt en dat Transcore derhalve voor de op die grond niet gewerkte tijd wel loon is verschuldigd; en Transcore te veroordelen 1. hetgeen in het vonnis voor recht wordt verklaard na te leven direct nadat het vonnis aan Transcore bekend is geworden, met een dwangsom van 1.000,- voor elke dag dat hetgeen in dit vonnis voor recht wordt verklaard niet wordt nageleefd; 2. om op grond van hetgeen in het vonnis voor recht wordt verklaard per eiser een inzichtelijke berekening te maken van hetgeen te weinig is betaald aan [eiser 2] en [eiser 7] met ingang van 26 januari 2007, aan [eiser 1], [eiser 4], [eiser 5] en [eiser 8] met ingang van 2 februari 2007, aan [eiser 3] met ingang van 3 april 2007 en aan [eiser 6] en [eiser 9] met ingang van 16 mei 2007 tot de dag dat het vonnis aan Transcore bekend is geworden; 3. tot betaling van het aldus berekende bedrag dat per eiser aldus verschuldigd is, vermeerderd met de verhoging van artikel 7:625 BW en vermeerderd met de wettelijke rente over zowel de hoofdsom als de verhoging; 4. om op grond van hetgeen in het vonnis voor recht wordt verklaard per eiser een inzichtelijke berekening te maken van hoeveel vrije tijd nog verschuldigd is terzake van ten onrechte verrekende vakantie-uren en ten onrechte niet toegekende correctiedagen en ADV-dagen aan [eiser 2] en [eiser 7] met ingang van 26 januari 2007, aan [eiser 1], [eiser 4], [eiser 5] en [eiser 8] met ingang van 2 februari 2007, aan [eiser 3] met ingang van 3 april 2007 en aan [eiser 6] en [eiser 9] met ingang van 16 mei 2007 tot de dag dat het vonnis aan Transcore bekend is geworden; 5. en toekenning van de aldus berekende vrije tijd; met veroordeling van Transcore in de kosten van dit geding, een bedrag aan salaris voor gemachtigde daarin begrepen. 3.2 Aan deze vorderingen hebben eisers - kort samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van de ABU-CAO komen eisers aanspraak toe op de zogenaamde inlenersbeloning. Gelet hierop wordt door Transcore het maandloon, de arbeidsuurverkorting (ADV), de betaling bij arbeidsongeschiktheid en kilometervergoeding op onjuiste wijze toegepast. Ook krijgen eisers ten onrechte geen belgeld. Daarnaast wordt betoogd dat Transcore in strijd handelt met de arbeidstijdenwet. Eisers stellen verder met een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW dat sprake is van een grotere omvang van hun arbeidsovereenkomsten.

7 3.3 Door Transcore is verweer gevoerd. 3.4 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling in beide zaken Inlenersbeloning 4.1 Partijen strijden in de eerste plaats over de vraag of de regeling van de inlenersbeloning als opgenomen in artikel 19 lid 5 sub b van de ABU-CAO op eisers van toepassing is en zij op grond daarvan recht hebben op een beloning die gelijk is aan die van de werknemer van Matrans. Eisers hebben in dat verband naar voren gebracht dat zij 26 of meer weken werkzaamheden hebben verricht voor Matrans en dat het daarbij ging om vervulling van gelijke of gelijkwaardige functies als van werknemers in dienst bij Matrans. Door Transcore is aangevoerd dat eisers ook voor andere opdrachtgevers werken. Verder betwist Transcore dat het gaat om gelijke of gelijkwaardige functies, gelet op het verschil in inhoud, werkwijze en opleidingsvereisten. 4.2 De kantonrechter overweegt dat als onvoldoende gemotiveerd weersproken, kan worden vastgesteld dat eisers hebben voldaan aan de voorwaarde dat zij tenminste 26 weken voor Matrans als opdrachtgever hebben gewerkt. Voor wat betreft het andere twistpunt wordt in aanmerking genomen dat eisers de functie van operationeel medewerker uitoefenen en dat Matrans ook werknemers als operationeel medewerker in dienst heeft. Het kan zijn dat deze werknemers anders dan eisers multifunctioneel inzetbaar zijn, werken op basis van een volcontinurooster en over meer diploma s moeten beschikken. Niet gesteld of gebleken is echter dat die werknemers niet ook dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden verrichten als eisers. Een en ander brengt de kantonrechter tot het oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat binnen Matrans op z n minst gelijkwaardige functies als die van operationeel medewerker bestaan. Hoogte salaris 4.3 Het voorgaande betekent dat de regeling van de inlenersbeloning op eisers van toepassing is. De volgende vraag die zich aandient, is of Transcore in overeenstemming met die regeling eisers beloont. Volgens eisers is dat niet het geval. Zij bepleiten dat zij vanaf 1 januari 2007 conform loonschaal B1 van de ECT-CAO uit 2000 en vanaf 1 januari 2012 conform functiebalk 4 van de Matrans-CAO betaald dienen te worden. Transcore ziet dit anders en stelt dat eisers dienen te worden betaald op basis van de tabel van artikel B6 van de sjor-cao. 4.4 De kantonrechter kan het betoog van eisers niet volgen. Bijlage II en bijlage V van de sjor-cao en artikel 16 van het Onderhandelingsresultaat, zoals hierboven weergegeven, kunnen bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat werknemers van Transcore vallen onder groep I van de salarisen functielijst als opgenomen in artikel B6 van de sjor-cao en dat zij dienovereenkomstig moeten worden betaald. Voor zover eisers betogen dat oude tabel in artikel B6 verwijst naar een loonschaal in de ECT-CAO is die redenering evenmin te volgen. Met Transcore is de kantonrechter van oordeel dat wordt gedoeld op de tabel in de vorige sjor-cao. Daartoe wordt overwogen dat met in achtneming van de volgens vaste rechtspraak te hanteren norm bij uitleg van een CAO geen aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor de door eisers verdedigde interpretatie. Niet valt in te zien in hoeverre de bewoordingen oude tabel in het licht van de CAO waarin deze zijn opgenomen en de rechtsgevolgen die ermee zijn beoogd, zouden kunnen verwijzen naar een tabel of schaal in een andere, niet nader genoemde CAO. 4.5 Vastgesteld moet dan ook worden dat de voor eisers toepasselijke hoogte van de inlenersbeloning is gebaseerd op de (oude) tabel van artikel B6 van de sjor-cao. Dat Transcore hieraan niet zou hebben voldaan, is gesteld noch gebleken. Ten aanzien van de periode na 1

8 januari 2012 hebben eisers evenmin geconcretiseerd dat Transcore nalatig zou zijn gebleven. Alle vorderingen die betrekking hebben op de gestelde onjuiste loonbetalingen komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking. Arbeidsduurverkorting en toeslagen 4.6 Een ander onderdeel van de in artikel 19 lid 5 sub b van de ABU-CAO geregelde inlenersbeloning dat door eisers ter discussie is gesteld, betreft de arbeidsduurverkorting en de toeslagen. Door eisers is (primair) aangevoerd dat zij zich op grond van hun arbeidsovereenkomsten 7 dagen per week en 24 uur per dag beschikbaar moeten houden en dat dat volgens de sjor-cao en de Matrans-CAO overeenkomt met een vijfploegendienst. Eisers betogen daarom dat zij recht hebben op een hoger uurloon, een schematoeslag van 30%, drie correctiedagen en uitbetaling van overwerkuren. 4.7 Bij antwoord heeft Transcore gemotiveerd betwist dat eisers vijfploegendienst lopen. Zij stelt dat Transcore als uitzendonderneming enkel niet-volcontiunudiensten kent en dat er per dienst 7,75 uur wordt gewerkt. Zij verwijst daarbij naar artikel 1 van de uitzendovereenkomst waarin het volgende staat: De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor een arbeidsduur van minimaal 31 en maximaal 38,75 uur per week (ofwel minimaal 4 en maximaal 5 diensten per week). De werkzaamheden zullen respectievelijk in de containersector en in de overige sectoren in dag, avond en nachtdienst op zowel werk- als zon- en feestdagen in wisselende diensten worden uitgevoerd. Dat het is toegestaan met uitzendkrachten een afwijkend arbeidspatroon overeen te komen volgt, aldus Transcore, uit artikel 34 lid 1 van de ABU-CAO. 4.8 Door de kantonrechter wordt overwogen dat de enkele omstandigheid dat de dagen en tijdstippen waarop eisers volgens hun uitzendovereenkomsten te werk kunnen worden gesteld, passen binnen het kader van een vijfploegendienst, onvoldoende is om vast te kunnen stellen dat daarvan ook feitelijk sprake is. Gelet op het verweer van Transcore had het daarom op de weg van eisers gelegen om hun standpunt nader te concretiseren. Zij hebben dit echter nagelaten, zodat de daarop gegronde vorderingen als onvoldoende onderbouwd zullen worden afgewezen. Subsidiair hebben eisers het standpunt ingenomen dat zij recht hebben op een vermenigvuldigingsfactor, 6 ADV-dagen en 3 correctiedagen. Daargelaten dat eisers hiervoor geen grondslag hebben aangedragen, is door Transcore onweersproken naar voren gebracht dat eisers conform de sjor-cao een variable schema- en onregelmatigheidstoeslag ontvangen. Eisers hebben hierop niet meer gereageerd. Daarom kan ook niet worden vastgesteld hoe die toeslagen zich verhouden tot het gevorderde. Een en ander leidt tot het oordeel dat ook deze (subsidiaire) vordering niet voldoende is onderbouwd. In de summiere stellingname van eisers ziet de kantonrechter geen aanleiding hen toe te laten tot nadere bewijslevering. Loon bij arbeidsongeschiktheid 4.9 Eisers stellen verder dat de regeling van de inlenersbeloning meebrengt dat ook bij arbeidsongeschiktheid de sjor-cao en Matrans-CAO moet worden gevolgd en dat Transcore op grond daarvan in het eerste ziektejaar 100% in plaats van 91% loon moet betalen. Transcore stelt hiertegenover dat dat niet blijkt uit de in de ABU-CAO benoemde elementen van de inlenersbeloning De kantonrechter onderschrijft deze laatste opvatting. Ook hier geldt dat met in achtneming van de volgens vaste rechtspraak te hanteren norm bij uitleg van een CAO geen aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor het standpunt van eisers. Niet valt in te zien dat en in hoeverre betaling bij arbeidsongeschiktheid moet worden begrepen onder in de ABU-CAO vastgelegde definitie van inlenersbeloning. De tekst, opsomming en plaatsing van de bepaling binnen de CAO geven daaraan geen steun. Dit deel van de vorderingen ligt daarom voor afwijzing gereed. Kostenvergoeding, belgeld en artikel 33 Matrans-CAO 4.11 Eisers maken, ten slotte, onder verwijzing naar de toepasselijkheid van de

9 inlenersbeloningsregeling aanspraak op een hogere kilometervergoeding, belgeld en daarnaast op een telefoonvergoeding, een maandelijkse vergoeding als zij inzetbaar zijn op alle terminals en overige werkgebieden en een ongemakkentoeslag per gewerkte dag. De verschuldigdheid van deze laatste drie posten wordt gegrond op artikel 33 van de Matrans-CAO Door Transcore is ten aanzien van de kilometervergoeding gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft daartoe betoogd dat met de werknemers is overeengekomen dat zij een vergoeding ontvangen van 0,14 per kilometer zonder carpoolverplichting en dat zij daarom ook nooit gecarpoold hebben, anders dan de werknemers van Matrans. Nu eisers daarop enkel hebben gereageerd met een ontkenning, wordt in rechte uitgegaan van de juistheid van het betoog van Transcore. Hieruit volgt dat niet kan worden vastgesteld op grond waarvan eisers aanspraak op een hogere vergoeding per kilometer zouden toekomen, zodat dit onderdeel van de vordering niet toewijsbaar is Voor wat betreft de overige aanspraken heeft te gelden dat Transcore deze als zodanig onbesproken heeft gelaten. Wel heeft Transcore erop gewezen dat artikel 22 lid 7 van de ABU-CAO in de weg staat aan enig beroep op de Matrans-CAO, waaronder artikel 33. In genoemd artikel staat dat de toepassing van de inlenersbeloning is gebaseerd op de informatie van de opdrachtgever en dat voornoemde toepassing nooit zal worden aangepast met terugwerkende kracht. Dat deze bepaling, zo begrijpt de kantonrechter het betoog van Transcore, zou meebrengen dat inlenersbeloning niet met terugwerkende kracht kan worden toegepast of gevorderd, kan niet worden gevolgd. Nog afgezien dat het artikel spreekt over aanpassen in plaats van toepassen, verdraagt die uitleg zich niet met het bepaalde in artikel 22 lid 6 (nu: lid 7) van de ABU-CAO waarin is opgenomen dat de inlenersbeloning wordt toegepast vanaf de eerste dag van de verblijfsduur bij de opdrachtgever. Nu voor het overige niet is weesproken dat eisers recht hebben op belgeld van 10,00 bruto tot 1 januari 2012 en de vergoedingen en toeslagen als genoemd in artikel 33 Matrans-CAO en zij een en ander in voldoende mate hebben onderbouwd, zullen de daarop gerichte vorderingen worden toegewezen als nader vermeld. Artikel 4:2 Arbeidstijdenwet (ATW) 4.14 Eisers stellen dat Transcore artikel 4:2 lid 3 ATW overtreedt en dat zij daarom onrechtmatig loon en vakantie-uren bij eisers hebben ingehouden. Indien, zo wordt betoogd, minder dan 31 uren is gewerkt, ligt dat vanwege het niet voldoen aan de bepalingen van de ATW, in de risicosfeer van Transcore. Op grond van die bepalingen is Transcore, aldus eisers, gehouden het arbeids- en rusttijdenpatroon tijdig, ten minste 28 dagen van te voren, aan eisers mee te delen en 4 dagen van te voren het tijdstip waarop eisers het werk moeten verrichten. Transcore betwist het standpunt van eisers. Daartoe is naar voren gebracht dat eisers met inachtneming van de werkinstructies en de uitzendovereenkomst vrij zijn te bepalen wanneer zij zich beschikbaar stellen en daarmee in de wijze waarop zij invulling geven aan hun diensten, dat Transcore handelt in de zin van artikel 4:2 lid 1 ATW en dat daarom niet wordt toegekomen aan een beoordeling van de leden 2 en 3 van die bepaling De kantonrechter overweegt het volgende. In artikel 4:2 lid 1 ATW is bepaald dat bij collectieve regeling een mededelingstermijn voor een arbeids- en rusttijdenpatroon kan worden afgesproken. Indien geen collectieve regeling van toepassing is of een bestaande collectieve regeling niet in een mededelingstermijn voorziet, kan deze met de betrokken werknemer worden overeengekomen. Pas als dat er niet is, geldt de vangnetregeling van artikel 4:2 leden 2 en 3 TW, waarin onder andere staat dat de werkgever de werknemer 28 dagen tevoren moet informeren. Onderdeel 3 van de werkinstructies luidt al volgt: Als een medewerker niet beschikbaar wil/kan zijn, dient men dit, in geval van een doordeweekse dagen tussen 8:30-9:30 uur aan de planning gemeld te hebben. De planning gaat er anders van uit dat hij elke dienst beschikbaar is. Op grond van de uitzendovereenkomst moeten eisers zich minimaal 31 uur per week beschikbaar te stellen Uit het voorgaande volgt dat eisers hun beschikbaarheid zelf kunnen bepalen en dat zij grote

10 vrijheid hebben ten aanzien van de wijze van invulling van hun diensten, onder de voorwaarde dat zij zich tenminste 31 uur per week beschikbaar stellen. Mede in het licht van het bepaalde in artikel 4:2 lid 1 ATW valt dan ook niet in te zien op grond waarvan Transcore nog gehouden zou zijn arbeids- en rusttijden vast te stellen in de door eisers verdedigde zin als zij op de voet van de met hen in de uitzendovereenkomst en de daarop toepasselijke werkinstructies gemaakte afspraken zelf invulling kunnen geven aan hun werktijden en daarmee ook hun rusttijden. De kantonrechter is daarom van oordeel dat geen sprake is van de gestelde overtredingen van de ATW, zodat de daarop gerichte vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen. Aan de vraag of Transcore ten onrechte vakantie-uren of loon heeft ingehouden, wordt dan ook niet meer toegekomen. Nog daargelaten dat eisers op geen enkele wijze hebben geconcretiseerd dat, bij wie en wanneer dat zou zijn gebeurt en dat Transcore - anders dan eisers lijken te betogen - onweersproken heeft aangevoerd dat als een werknemer zich voldoende beschikbaar heeft gesteld, maar onvoldoende wordt tewerkgesteld, dit binnen haar risicosfeer valt. Arbeidsomvang 4.17 Tot slot hebben eisers met een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW gevorderd voor recht te verklaren dat hun normale werkweek primair, in het geval van een vijfploegendienst, 32,55 uur dan wel subsidiair 38,75 uur bedraagt. In dat verband is aangevoerd dat dit de normale werkweken zijn op basis van de sjor-cao en de Matrans-CAO en dat eisers veel periodes van drie maanden hebben gewerkt waarbij de feitelijke omvang zich op of boven de 38,75 uur per week bevond Vooropgesteld wordt dat, zoals hierboven al overwogen, eisers niet kunnen worden gevolgd in hun standpunt dat zij een vijfploegendienst lopen, zodat de daarop gegronde (primaire) vordering verder onbesproken kan blijven. Ten aanzien van het subsidiair betoogde wordt het volgende overwogen In de wetsgeschiedenis bij artikel 7:610b BW is te lezen dat de bepaling beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau ligt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur (zie o.a. MvT II, 1996/1997, , nr. 3, p. 22/23). Voor zover eisers zich op het standpunt stellen dat de met hun overeengekomen arbeidsduur van minimaal 31 en maximaal 38,75 uur per week niet als eenduidig kan worden aangemerkt, kunnen zij daarin niet zonder meer worden gevolgd. Nu zij dit gemotiveerd weersproken standpunt op geen enkele wijze nader hebben onderbouwd, gaat de kantonrechter daaraan dan ook voorbij De volgende vraag is of zich een situatie voordoet waarin de feitelijke arbeidsomvang van eisers structureel hoger ligt dan de overeengekomen arbeidsduur. Dat hiervan sprake zou zijn, blijkt volgens eisers uit de zeer vele periodes van drie maanden dat zij 38,75 uur of meer per week hebben gewerkt. De kantonrechter gaat bij de beoordeling van deze stellingname er vanuit dat het eisers te doen is om de uren die de 38,75 te bovengaan. Niet valt namelijk in te zien dat en in hoeverre werkweken met een omvang van 38,75 uur hoger liggen dan de overeengekomen arbeidsduur als hiervoor weergegeven, zodat in zoverre geen aanleiding bestaat voor toepassing van artikel 7:610b BW Volgens genoemd artikel moet aan de hand van een referentieperiode van drie voorafgaande maanden worden getoetst of structureel meer uren zijn gewerkt dan 38,75 per week. Door eisers is geen concrete referentieperiode aangedragen, terwijl dat ook gelet op de aard en de omvang van de vordering - anders dan zij menen - zonder meer van hen verwacht had mogen worden. Ook bij repliek zijn eisers niet dan wel onvoldoende concreet ingegaan op het gemotiveerde en onderbouwde verweer van Transcore. Het enkel inbrengen van overzichten van [eiser 6] en [eiser 8] uit 2006 en 2007 is, wat hiervan verder ook zij, daartoe bij het ontbreken van nadere tekst en uitleg in ieder geval niet voldoende. Het had op de weg van eisers gelegen om ten minste aan te

11 geven dat en hoe uit die overzichten blijkt dat structureel meer dan 38,75 uur is gewerkt en waarom deze als een representatieve referentieperiode kunnen en moeten worden aangemerkt. Door dit alles na te laten, hebben eisers naar het oordeel van de kantonrechter in onvoldoende mate voldaan aan hun stelplicht, waardoor aan eventuele bewijslevering niet wordt toegekomen Hierbij komt bovendien dat Transcore onweersproken heeft aangevoerd dat zij de overwerkregeling van artikel B7 van de sjor-cao op eisers heeft toegepast in die zin dat zij de meer dan 38,75 per week gewerkte uren kregen uitbetaald en dat uit de rechtspraak en literatuur volgt dat een dergelijke overwerkregeling het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW kan weerleggen. Dit brengt, nog los van het hiervoor overwogene, alleen al mee dat de vorderingen die betrekking hebben op de arbeidsomvang niet voor toewijzing in aanmerking kunnen komen. Conclusie 4.23 Alles overziend, zal de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot het belgeld van 10,00 bruto tot 1 januari 2012 en de vergoedingen en toeslagen als genoemd in artikel 33 Matrans-CAO worden toegewezen. Daaraan zal geen dwangsom worden verbonden, nu eisers de vordering daartoe in geen enkel opzicht hebben onderbouwd. Ditzelfde geldt voor de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW. Gesteld noch gebleken is de hiervoor genoemde vergoedingen en toeslagen onder het loonbegrip van deze bepaling vallen Eisers zullen als de in zeer overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Transcore vastgesteld op 800,00 aan salaris voor de gemachtigde (2 punten x tarief 400,00). Hierbij is in acht genomen dat Transcore niet afzonderlijk heeft geconcludeerd in beide zaken. 5 De beslissing De kantonrechter: in de zaak met nummer verklaart voor recht dat [eiser 1], [eiser 2], [eiser 3], [eiser 4], [eiser 5], [eiser 6], [eiser 7], [eiser 8] en [eiser 9] recht hebben op het bij Matrans tot 1 januari 2012 geldende belgeld en op de vergoedingen van artikel 33 Matrans-CAO; veroordeelt Transcore om daartoe per eiser een inzichtelijke berekening te maken van hetgeen te weinig is betaald aan [eiser 2] en [eiser 7] met ingang van 26 januari 2007, aan [eiser 1], [eiser 4], [eiser 5] en [eiser 8] met ingang van 2 februari 2007, aan [eiser 3] met ingang van 3 april 2007 en aan [eiser 6] en [eiser 9] met ingang van 16 mei 2007, tot de dag dat het vonnis aan Transcore bekend is geworden; wijst het meer of anders gevorderde af; in de zaak met nummer

12 verklaart voor recht dat [eiser 10] recht heeft op het bij Matrans tot 1 januari 2012 geldende belgeld en op de vergoedingen van artikel 33 Matrans-CAO; veroordeelt Transcore om daartoe een inzichtelijke berekening te maken van hetgeen te weinig is betaald aan [eiser 10] met ingang van vijf jaar voor de dag der dagvaarding tot de dag dat het vonnis aan Transcore bekend is geworden; wijst het meer of anders gevorderde af; in beide zaken veroordeelt eisers in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Transcore vastgesteld op 800,00 aan salaris voor de gemachtigde; verklaart het vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. V.F. Milders en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 403