ECLI:NL:GHSHE:2012:BW7795

Transcriptie

1 ECLI:NL:GHSHE:2012:BW7795 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Gerechtshof 's-hertogenbosch Zaaknummer HD Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Civiel recht Hoger beroep Ontslag ICT-manager niet kennelijk onredelijk, contractueel verlengde opzegtermijn voor werknemer en werkgever Art. 7:681, 7:672 BW Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAR 2012/185 met annotatie van mr. dr. G.W. van der Voet AR-Updates.nl JAR 2012/185 met annotatie van mr. dr. G.W. van der Voet Uitspraak GERECHTSHOF s-hertogenbosch Sector civiel recht zaaknummer HD arrest van de achtste kamer van 5 juni 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. P.J.A. van de Laar, tegen: VICI B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. B.R.J. Rothuizen,

2 als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 april 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank s-hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, onder zaaknummer , rolnummer gewezen vonnis van 16 december Het tussenarrest van 5 april 2011 Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden. 6. Het verdere verloop van de procedure 6.1. De comparitie heeft op 8 juni 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven Bij memorie van grieven, voorzien van producties, heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, kort gezegd, Vici zal veroordelen om aan hem te voldoen de som van ,00, rente rechtens, met veroordeling van Vici in de kosten van beide instanties Bij memorie van antwoord, voorzien van één productie, heeft Vici de grieven bestreden Partijen hebben, nadat zij ieder een akte hadden genomen, de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 7. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 8. De verdere beoordeling 8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende Vici is een in 1998 opgerichte ICT dienstverlener op het gebied van SAP software en integratie oplossingen. SAP is beheerssoftware die gebruikt wordt op domeinen zoals financiën, human resources en logistiek [appellant], geboren op [geboortedatum] 1968, is op 1 januari 2007 bij Vici voor onbepaalde tijd in loondienst getreden in de functie van werknemer Managing SAP BI (Business Intelligence) Architect, functioneringsniveau senior, tegen een salaris van 5.072,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, en emolumenten Nadat Vici reeds eerder van het UWV Werkbedrijf toestemming had verkregen om de arbeidsovereenkomst met een 5-tal medewerkers op te zeggen, heeft zij bij brief van 18 mei 2009 aan het UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomsten met zeven consultants te beëindigen wegens bedrijfseconomische redenen. Die toestemming is verleend. Ten aanzien van [appellant] heeft zij eenzelfde verzoek gedaan op 20 juli Nadat [appellant] verweer had gevoerd, heeft het UWV Werkbedrijf op 13 augustus 2009 de met betrekking tot [appellant] gevraagde toestemming verleend. Vici heeft bij brief van 25 augustus 2009 het dienstverband met [appellant] opgezegd tegen 1 oktober [appellant] heeft Vici in rechte betrokken en gevorderd Vici te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag ad ,00, rente rechtens, met

3 veroordeling van Vici in de proceskosten. Volgens [appellant] is het ontslag kennelijk onredelijk omdat de opzegging van de arbeidsovereenkomst is geschied onder opgave van een valse of voorgewende reden en voorts omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Vici bij de opzegging Nadat Vici verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter te Eindhoven bij vonnis van 16 december 2010 de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld [appellant] komt tegen dat vonnis op De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat, kort gezegd, geen sprake is geweest van een valse of voorgewende reden voor het ontslag Ter toelichting op die grief heeft [appellant] onder meer het volgende aangevoerd, zakelijk weergegeven. De reden van het ontslag is niet gelegen in de door Vici gestelde bedrijfseconomische omstandigheden, maar in de persoon van [appellant]. Dat blijkt onder meer uit het volgende. Op 10 juli 2009 werd hij, [appellant], door de directeur van Vici benaderd met de vraag of hij en zijn collega [collega] geïnteresseerd zouden zijn in een samenwerking met Vici vanuit een eigen nog op te richten besloten vennootschap. [collega] en hij hebben hierop destijds positief gereageerd en hebben daarop onmiddellijk een bedrijfsplan vervaardigd. Op vrijdag 17 juli 2009 hebben [collega] en hij een samenwerking met Vici voorgesteld vanaf 1 januari Ook stelden zij voor dat Vici ,00 zou investeren in de nieuwe onderneming. De directeur van Vici werd hierop onmiddellijk kwaad. Hij meldde dat de nieuwe onderneming op 1 augustus 2009 opgestart zou moeten worden, terwijl hij ook aangaf dat een investering van Vici ad ,00 onbespreekbaar was. De directeur van Vici ging bij dit gesprek door het lint en de verhouding tussen partijen bleek plotseling volledig verstoord te zijn omdat het voorstel van [collega] en hem volkomen verkeerd viel. Hij, [appellant], kreeg de daaropvolgende dag te horen dat voor hem een ontslagvergunning zou worden aangevraagd bij het UWV. Aldus [appellant] Het hof verwerpt voormeld betoog. In de eerste plaats verdient overweging dat de directeur van Vici, zoals Vici onweersproken heeft gesteld, rond juli 2009 onverplicht aan [appellant] de kans heeft geboden om met haar een samenwerkingsverband aan te gaan. [appellant] zou alsdan een aparte vennootschap oprichten teneinde de Business Intelligence Unit zelfstandig in de markt te profileren, zonder dat daarmee financiële risico s voor Vici gemoeid zouden zijn. Het hof acht het zeer aannemelijk dat Vici het voorstel van [appellant] heeft afgewezen vanwege het hoge startkapitaal dat [appellant] wenste te ontvangen van Vici. Ook al zou de directeur van Vici in verband met het voorstel van [appellant] in boosheid zijn ontstoken, hetgeen het hof wel wil aannemen, dan nog is dit onvoldoende grond om aan te nemen dat de reden van het ontslag in de persoon van [appellant] was gelegen. Het hof acht het veeleer aannemelijk dat, zoals Vici heeft gesteld, het een uiterste poging van haar kant was om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] te voorkomen. Het hof neemt hierbij de bedrijfseconomische omstandigheden, die hierna aan de orde zullen komen, in aanmerking alsook het feit dat voor zeven consultants van Vici die op het gebied van de Business Intelligence werkzaam waren, reeds op 18 mei 2009 een ontslagvergunning was aangevraagd en vervolgens verkregen [appellant] heeft voorts ter toelichting op de eerste grief aangevoerd, dat Vici in 2009 een advertentie heeft geplaatst voor een senior specialist/projectmanager waarbij het ging om eenzelfde functie als die hij bij Vici had. Hij heeft daarbij verwezen naar de personeelsadvertentie van Vici die als productie 5 bij inleidende dagvaarding is overgelegd. Voor de desbetreffende vacature heeft zich bij mailbericht van 2 oktober 2009 (productie 1 bij conclusie van repliek) een kandidaat gemeld. Daaruit kan volgens [appellant] niet anders worden geconcludeerd dan dat Vici, toen zij hem, [appellant], ontslag gaf, reeds de bedoeling had om een andere medewerker op zijn positie te benoemen.

4 Naar het oordeel van het hof faalt dit betoog. Als onweersproken is komen vast te staan dat Vici in 2007 vacatures heeft doen plaatsen op een website. Blijkens de door Vici overgelegde van 7 juli 2009 van haar back office manager [back office manager] (productie 4 bij conclusie van antwoord) heeft Vici het hostingsite pakket, dat betrekking had bedoelde website, opgezegd. Als onvoldoende weersproken is voorts komen vast te staan dat de door [appellant] gestelde vacature waarvoor hij zelf de profielen heeft opgesteld- abusievelijk op die website is blijven staan. Bovendien staat vast dat de functie van [appellant] (en dus ook de functie waarop de vacature betrekking had) is komen te vervallen, zoals hierna (bij de bedrijfseconomische omstandigheden van Vici) aan de orde zal komen. Dat op die vacature een kandidaat in oktober 2009 heeft gereageerd, is dan ook niet van belang Uit het vorenstaande volgt dat de eerste grief faalt In de tweede grief stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte ervan is uitgegaan dat bij Vici sprake was van zodanige economische neergang dat tot ontslag van [appellant] kon worden gekomen Ter toelichting op die grief heeft [appellant] onder meer gesteld dat Vici in de procedure bij het UWV onvoldoende en onjuiste informatie heeft verstrekt met betrekking tot haar ondernemingen. [appellant] heeft de indruk dat er aanzienlijke sommen geld naar de moedervennootschap of dochtervennootschap zijn gesluisd. Dit had tot gevolg dat de kosten van Vici in aanzienlijke mate toenamen en de winsten in feite naar de gelieerde vennootschappen vloeiden. Volgens [appellant] moet voor de beoordeling van de economische gronden om tot ontslag te komen, de cijfers van de gelieerde vennootschappen Veni B.V. en Vidi B.V. worden geproduceerd. Voorts heeft Vici als goed onderneemster de plicht om in goede tijden enige reserve te vormen zodat slechtere tijden kunnen worden opgevangen. [appellant] heeft de stellige indruk dat juist de reserves die zouden moeten zijn opgebouwd, naar Veni B.V. en Vidi B.V. zijn gesluisd Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn onder weergegeven stelling onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, zodat deze stelling reeds daarom faalt. [appellant] heeft slechts aangevoerd dat hij de indruk heeft dat er aanzienlijke bedragen, waaronder de reserves, naar aan Vici gelieerde vennootschappen zijn gesluisd. [appellant] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat de door Vici ter beschikking gestelde financiële gegevens niet overeenstemmen met de werkelijkheid. Als onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat Vici (blijkens een door de accountant van Vici opgestelde winsten verliesrekening over 2008 en 2009, zie productie 8 bij conclusie van dupliek) met een fors teruglopende omzet een negatief bedrijfsresultaat, na belastingen, over het jaar 2009 heeft behaald van ruim ,00 en voorts dat in 2009 uiteindelijk 26 van de 52 werknemers, al dan niet gedwongen, zijn vertrokken bij Vici. Daarbij komt dat het de vrijheid en de verantwoordelijkheid van de ondernemer is om de bedrijfsvoering dusdanig in te richten als door hem nodig wordt geacht om het bedrijf voort te zetten. Dit uitgangspunt geldt ook, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, in een situatie van economische neergang waarbij aan het verlies van arbeidsplaatsen niet valt te ontkomen. In dit verband is nog van belang dat Vici vanaf medio 2008 grote klanten (waaronder Philips) heeft verloren en dat in het jaar 2009 vanuit de markt minder of geen vraag naar SAP Business Intelligence consultants was. Ten slotte staat vast dat het voor Vici niet mogelijk was om [appellant], die op het moment van het verzoek om toestemming om hem te ontslaan al enige tijd zonder opdracht zat, te herplaatsen in een andere, passende, functie in haar bedrijf. Gezien dit een en ander, is het hof van oordeel dat Vici in voldoende mate heeft aangetoond dat haar bedrijfseconomische omstandigheden zodanig waren dat zij haar personeelsbestand, dat de grootste kostenpost vormde binnen Vici, moest inkrimpen, met onder meer als gevolg het ontslag van [appellant]. Het hof acht het gelet op het vorenstaande niet nodig om kennis te nemen van de financiële gegevens met betrekking tot Veni B.V. en Vidi B.V. Daarbij speelt tevens een rol dat [appellant] niet dan wel onvoldoende heeft toegelicht welke rol deze bedrijven in relatie tot Vici feitelijk spelen, anders dan dat Vici een bedrijfspand huurt van Veni.

5 [appellant] heeft voorts aangevoerd dat bij de beoordeling van de economische grondslag voor de opzegging door Vici ten onrechte geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst met een aantal andere werknemers op grond van economische omstandigheden reeds was beëindigd en evenmin dat een aantal werknemers inmiddels zelf al vertrokken was. Op de afdeling van [appellant] waren negen zogenoemde bankzitters werkzaam. Toen [appellant] werd ontslagen, waren er nog slechts drie consultants over. Met een beperkt team waren de kosten erg beperkt en was er in feite, doorgerekend, weer een winstsituatie mogelijk. Ook trok de markt al weer aan ten tijde van het ontslag van [appellant]. Aldus [appellant] Dat betoog faalt. Er zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de Business Intelligence Unit, die in haar geheel is opgeheven, in afgeslankte vorm had kunnen blijven bestaan en zelfs winst had kunnen maken. Voor het overige verwijst het hof naar hetgeen onder is overwogen [appellant] heeft tenslotte in de toelichting op grief II aangevoerd dat het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat Vici geen Sociaal Plan waarin door een goed werkgever ook een ontslagvergoeding voor alle werknemers wordt geregeld, heeft opgesteld en hij door Vici zonder vergoeding aan de kant is geschoven Het hof wijst erop dat [appellant] ten onrechte ervan is uitgegaan dat het gebruikelijk is in een Sociaal Plan bepalingen met betrekking tot een ontslagvergoeding op te nemen. Veelal wordt in een Sociaal Plan ernaar gestreefd de werknemers naar ander werk, al dan niet met behulp van outplacement, te begeleiden, zonder vergoeding. Dat Vici geen Sociaal Plan heeft opgesteld en aan [appellant] geen ontslagvergoeding heeft betaald, staat vast. Deze feiten zal het hof in aanmerking nemen bij de beoordeling van de tweede grond - het gevolgencriterium - waarop [appellant] zijn vordering heeft gebaseerd, maar dit staat los van de vraag of het ontslag vanwege het ontbreken van een deugdelijke reden voor de opzegging kennelijk onredelijk moet worden geacht Een en ander leidt tot de conclusie dat niet kan worden geoordeeld dat Vici onvolledige of onjuiste informatie over haar financiële positie heeft verschaft. Daarmee is komen vast te staan dat het ontslag van [appellant] terecht is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen. Daarom faalt ook de tweede grief De derde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ook op grond van het gevolgencriterium geen sprake is van kennelijk onredelijke opzegging Ter toelichting op die grief heeft [appellant] gesteld dat hij degene is die met de financiële en geestelijke kater is blijven zitten. Bij Vici ontving hij het onder vermelde basissalaris met vakantietoeslag, een jaarlijkse waarderingsbonus van maximaal 6.000,00, een bijdrage in de kosten van kinderopvang en een bijdrage in de collectieve ziektekostenverzekering etc. Daarnaast had hij een auto van de zaak, een computer en een mobiele telefoon in gebruik. Verder nam hij deel aan een spaarloonregeling en aan het collectieve pensioenfonds van Vici. Door het ontslag per 1 oktober 2009 viel dat inkomen weg en moest hij rondkomen van een werkloosheidsuitkering van 1.606,20 per maand waarbij ook alle overige emolumenten wegvielen. Het was voor hem moeilijk om een loondienstbetrekking elders te krijgen, gelet op zijn aanzienlijke loon en zijn leeftijd. In de onderhavige branche zijn jongeren meer in trek, omdat jonge ondernemingen niet bereid zijn om een salaris ter hoogte van dat van [appellant] te betalen. Omdat [appellant] geen baan in loondienst kon krijgen, heeft hij zich als zelfstandig consultant gevestigd en is hij zich vervolgens gaan verhuren tegen een tarief van 90,00 per uur.

6 Ook heeft [appellant] ten gevolge van het ontslag psychisch een grote klap gehad. Hij werkte immers bij Vici met grote inzet en hij kreeg ook steeds zeer goede beoordelingen. Hij kon dan ook niet plaatsen waarom hij ontslagen werd en vooral de wijze waarop hij werd ontslagen. De psychische gesteldheid van [appellant] heeft ook in de privé sfeer gevolgen gehad. Ten slotte stelt [appellant] dat Vici hem heeft gedupeerd door vast te houden aan een foutieve opzegtermijn in het arbeidscontract. Op die opzegtermijn is [appellant] nader ingegaan in grief IV. In de toelichting op die grief heeft hij een beroep gedaan op het arrest van het hof s-gravenhage van 14 april 2006, LJN AX2163. Volgens [appellant] had Vici een opzegtermijn van vier maanden in acht had moeten nemen Vici heeft voormeld betoog gemotiveerd weersproken Het hof stelt voorop, dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen Bij de beantwoording van de vraag of het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium, acht het hof, naast hetgeen is overwogen onder 8.3.2, en 8.3.6, het volgende van belang. De stelling van [appellant] dat zijn vooruitzichten op de arbeidsmarkt ten tijde van de opzegging slecht waren, acht het hof onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft dat ook verder niet of nauwelijks toegelicht, hoewel het op zijn weg ligt om de kennelijke onredelijkheid van de opzegging vanwege onder meer deze omstandigheid aan te tonen. Daarenboven overweegt het hof nog het volgende. Ten tijde van het ontslag was [appellant] 41 jaar, dus nog relatief jong. Mede gezien zijn opleiding en ervaring, zoals deze blijken uit zijn curriculum vitae (productie bij conclusie van antwoord) en het niveau waarop [appellant] werkzaam was bij Vici, kan niet zonder meer worden aangenomen dat de kansen van [appellant] op de arbeidsmarkt niet groot waren. Daarbij komt dat Vici aan [appellant] heeft aangegeven dat zij geen beroep zal doen op het tussen hen overeengekomen concurrentiebeding. Ten slotte staat vast dat [appellant] vrij kort na zijn uitdiensttreding bij Vici, als zelfstandige is gaan werken (met medeweten van het UWV) en dat hij, na de beëindiging van de WWuitkering, zijn werkzaamheden als zelfstandige heeft voortgezet. Over zijn inkomsten daaruit heeft [appellant] geen inlichtingen verschaft. Hoewel voldoende vast is komen te staan dat de inkomsten en emolumenten e.a. van [appellant] aanzienlijk zijn afgenomen na zijn ontslag bij Vici, kan niet geoordeeld worden dat Vici, bij welk bedrijf [appellant] slechts twee jaar en negen maanden heeft gewerkt, als goed werkgeefster gehouden was de nadelige gevolgen van het ontslag (gedeeltelijk) voor haar rekening te nemen. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat vaststaat dat [appellant] gedurende ruim twee maanden door Vici is vrijgesteld van werkzaamheden. Met betrekking tot het gevolgencriterium zijn verder onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld dan wel gebleken. Datzelfde geldt voor de psychische problemen die [appellant] als gevolg van het ontslag, en/of de wijze waarop hij is ontslagen, stelt te hebben ondervonden. Ook wat de opzegtermijn valt niet in te zien welk verwijt Vici kan worden gemaakt, zoals blijkt uit het volgende. Het hof stelt voorop dat de wetgever met het bepaalde in artikel 7:672 lid 6 BW een de werknemer beschermende bepaling in het leven heeft geroepen in die zin dat ingeval in een arbeidsovereenkomst voor wat betreft de opzegtermijn ten nadele van de werknemer wordt afgeweken van de wettelijk bepaalde opzegtermijn en deze opzegtermijn wordt verlengd, de geldigheid van die afwijking slechts kan worden aangenomen indien de voor de werkgever geldende opzegtermijn (tenminste) het

7 dubbele bedraagt. In dit geval is in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat voor beide partijen een opzegtermijn geldt van twee maanden, derhalve voor de werknemer ([appellant]) een afwijking van de termijn van één maand als is bepaald in artikel 7:672 lid 2 onder a BW. [appellant] trekt daaruit de conclusie dat daarom de opzegtermijn voor Vici vier maanden bedraagt, maar die conclusie is onjuist. Immers, het gevolg van het opnemen in de arbeidsovereenkomst van een langere opzegtermijn dan de wettelijk bepaalde termijn, waarbij die opzegtermijn voor beide partijen gelijk is, is slechts dat [appellant] een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de voor hem geldende termijn van opzegging, zodat zij in dit geval slechts een opzegtermijn in acht zou behoeven te nemen van één maand. Het beroep op de vernietigbaarheid van die opzegtermijn leidt er echter niet toe dat (daarom) de voor Vici geldende- en tussen partijen overeengekomen - opzegtermijn van twee maanden van rechtswege moet worden verlengd met twee maanden. Het beroep dat [appellant] daartoe doet op de uitspraak van het hof s-gravenhage van 14 april 2006 (JAR 2006/116) kan niet slagen. Immers, daarin is geoordeeld dat bij gebreke van een voor de werkgever geldende opzegtermijn, terwijl wél een voor de werknemer van de wet afwijkende opzegtermijn gold, de arbeidsovereenkomst diende te worden aangevuld overeenkomstig de strekking van artikel 7:672 lid 6 BW. Deze situatie doet zich in dit geval niet voor Aan het door [appellant] gedane (algemene) bewijsaanbod wordt, als te vaag en/of niet ter zake dienend, voorbijgegaan Uit het voorgaande volgt dat ook de grieven III en IV falen Tevens volgt daaruit dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De door Vici gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als na te melden. 9. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Vici tot de dag van deze uitspraak worden begroot op 1.769,00 aan verschotten en op 2.316,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening. Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, E.A.G.M. Waaijers en C.A.M. Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juni 2012.