» Samenvatting. JAR 2012/185 Gerechtshof 's-hertogenbosch 5 juni 2012, HD ; LJN BW7795. ( mr. Aarts mr. Waaijers mr.

Transcriptie

1 JAR 2012/185 Gerechtshof 's-hertogenbosch 5 juni 2012, HD ; LJN BW7795. ( mr. Aarts mr. Waaijers mr. Walsteijn ) Petrus Martijn Kuipers te Eindhoven, appellant, advocaat: mr. P.J.A. van de Laar, tegen Vici BV te Roosendaal, geïntimeerde, advocaat: mr. B.R.J. Rothuizen. Ontslag niet kennelijk onredelijk, Verlengde opzegtermijn, Geen verdubbeling opzegtermijn voor de werkgever [BW Boek 7-672; BW Boek 7-681]» Samenvatting De werkgever, een ICT-dienstverlener, heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd op bedrijfseconomische gronden. Daarbij is aan de werknemer geen vergoeding toegekend. De werknemer stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat het is gebaseerd op een valse reden en omdat de gevolgen voor hem te ernstig zijn in verhouding tot het belang van de werkgever bij het ontslag. Verder stelt de werknemer dat de werkgever niet de juiste opzegtermijn in acht heeft genomen. In de arbeidsovereenkomst staat dat de opzegtermijn voor beide partijen twee maanden bedraagt. Nu daarmee de opzegtermijn voor de werknemer is verlengd, had de werkgever een dubbele opzegtermijn in acht moeten nemen van vier maanden, aldus de werknemer. De kantonrechter heeft de vorderingen van de werknemer afgewezen. Op het hoger beroep van de werknemer overweegt het hof dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een valse of voorgewende reden voor het ontslag. De werkgever heeft voldoende aangetoond dat aan het ontslag bedrijfseconomische redenen ten grondslag liggen. Dat aan de werknemer geen vergoeding is betaald, maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk, nu de werknemer relatief kort in dienst is geweest (twee jaar en negen maanden), hij geen slechte kansen had op de arbeidsmarkt ten tijde van zijn ontslag, de werkgever van het concurrentiebeding heeft afgezien, de werknemer gedurende ruim twee maanden is vrijgesteld van werk en hij vrij kort na zijn ontslag als zelfstandige is gaan werken. Met betrekking tot de opzegtermijn overweegt het hof dat het feit dat voor beide partijen een opzegtermijn van twee maanden is afgesproken, niet betekent dat de opzegtermijn voor de werkgever vier maanden bedraagt. Het gevolg van het overeenkomen van een langere opzegtermijn die voor beide partijen gelijk is, is slechts dat de werknemer een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de voor hemzelf geldende termijn van opzegging. Het beroep op de vernietigbaarheid leidt er niet toe dat de opzegtermijn van de werkgever wordt verlengd. Het beroep op Hof s- Gravenhage, «JAR» 2006/116, kan niet slagen, omdat daarin is geoordeeld dat, als geen opzegtermijn voor de werkgever is afgesproken, terwijl voor de werknemer een van de wet afwijkende termijn geldt, de arbeidsovereenkomst moet worden aangevuld overeenkomstig de strekking van art. 7:672 lid 6 BW. Deze situatie doet zich in dit geval niet voor. NB. Hof s-hertogenbosch heeft blijkbaar een vaste lijn uitgezet met betrekking tot verlengde opzegtermijnen. Zie ook «JAR» 2012/131. Zie verder «JAR» 2003/43, «JAR» 2007/46 en «JAR» 2006/116.

2 beslissing/besluit» Uitspraak 5. Het tussenarrest van 5 april 2011 (...; red.) 6. Het verdere verloop van de procedure (...; red.) 7. De gronden van het hoger beroep (...; red.) 8. De verdere beoordeling 8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende Vici is een in 1998 opgerichte ICT dienstverlener op het gebied van SAP software en integratie oplossingen. SAP is beheerssoftware die gebruikt wordt op domeinen zoals financiën, human resources en logistiek Kuipers, geboren op 16 augustus 1968, is op 1 januari 2007 bij Vici voor onbepaalde tijd in loondienst getreden in de functie van werknemer Managing SAP BI (Business Intelligence) Architect, functioneringsniveau senior, tegen een salaris van 5.072,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, en emolumenten Nadat Vici reeds eerder van het UWV Werkbedrijf toestemming had verkregen om de arbeidsovereenkomst met een 5-tal medewerkers op te zeggen, heeft zij bij brief van 18 mei 2009 aan het UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomsten met zeven consultants te beëindigen wegens bedrijfseconomische redenen. Die toestemming is verleend. Ten aanzien van Kuipers heeft zij eenzelfde verzoek gedaan op 20 juli Nadat Kuipers verweer had gevoerd, heeft het UWV Werkbedrijf op 13 augustus 2009 de met betrekking tot Kuipers gevraagde toestemming verleend. Vici heeft bij brief van 25 augustus 2009 het dienstverband met Kuipers opgezegd tegen 1 oktober Kuipers heeft Vici in rechte betrokken en gevorderd Vici te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag ad ,=, rente rechtens, met veroordeling van Vici in de proceskosten. Volgens Kuipers is het ontslag kennelijk onredelijk omdat de opzegging van de arbeidsovereenkomst is geschied onder opgave van een valse of voorgewende reden en voorts omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Vici bij de opzegging Nadat Vici verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter te Eindhoven bij vonnis van 16 december 2010 de vordering van Kuipers afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld Kuipers komt tegen dat vonnis op De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat, kort gezegd, geen sprake is geweest van een valse of voorgewende reden voor het ontslag Ter toelichting op die grief heeft Kuipers onder meer het volgende aangevoerd, zakelijk weergegeven. De reden van het ontslag is niet gelegen in de door Vici gestelde bedrijfseconomische omstandigheden, maar in de persoon van Kuipers. Dat blijkt onder meer uit het volgende.

3 Op 10 juli 2009 werd hij, Kuipers, door de directeur van Vici benaderd met de vraag of hij en zijn collega Coen Elbersen geïnteresseerd zouden zijn in een samenwerking met Vici vanuit een eigen nog op te richten besloten vennootschap. Elbersen en hij hebben hierop destijds positief gereageerd en hebben daarop onmiddellijk een bedrijfsplan vervaardigd. Op vrijdag 17 juli 2009 hebben Elbersen en hij een samenwerking met Vici voorgesteld vanaf 1 januari Ook stelden zij voor dat Vici ,= zou investeren in de nieuwe onderneming. De directeur van Vici werd hierop onmiddellijk kwaad. Hij meldde dat de nieuwe onderneming op 1 augustus 2009 opgestart zou moeten worden, terwijl hij ook aangaf dat een investering van Vici ad ,= onbespreekbaar was. De directeur van Vici ging bij dit gesprek door het lint en de verhouding tussen partijen bleek plotseling volledig verstoord te zijn omdat het voorstel van Elbersen en hem volkomen verkeerd viel. Hij, Kuipers, kreeg de daaropvolgende dag te horen dat voor hem een ontslagvergunning zou worden aangevraagd bij het UWV. Aldus Kuipers Het hof verwerpt voormeld betoog. In de eerste plaats verdient overweging dat de directeur van Vici, zoals Vici onweersproken heeft gesteld, rond juli 2009 onverplicht aan Kuipers de kans heeft geboden om met haar een samenwerkingsverband aan te gaan. Kuipers zou alsdan een aparte vennootschap oprichten teneinde de Business Intelligence Unit zelfstandig in de markt te profileren, zonder dat daarmee financiële risico s voor Vici gemoeid zouden zijn. Het hof acht het zeer aannemelijk dat Vici het voorstel van Kuipers heeft afgewezen vanwege het hoge startkapitaal dat Kuipers wenste te ontvangen van Vici. Ook al zou de directeur van Vici in verband met het voorstel van Kuipers in boosheid zijn ontstoken, hetgeen het hof wel wil aannemen, dan nog is dit onvoldoende grond om aan te nemen dat de reden van het ontslag in de persoon van Kuipers was gelegen. Het hof acht het veeleer aannemelijk dat, zoals Vici heeft gesteld, het een uiterste poging van haar kant was om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Kuipers te voorkomen. Het hof neemt hierbij de bedrijfseconomische omstandigheden, die hierna aan de orde zullen komen, in aanmerking alsook het feit dat voor zeven consultants van Vici die op het gebied van de Business Intelligence werkzaam waren, reeds op 18 mei 2009 een ontslagvergunning was aangevraagd en vervolgens verkregen Kuipers heeft voorts ter toelichting op de eerste grief aangevoerd, dat Vici in 2009 een advertentie heeft geplaatst voor een senior specialist/projectmanager waarbij het ging om eenzelfde functie als die hij bij Vici had. Hij heeft daarbij verwezen naar de personeelsadvertentie van Vici die als productie 5 bij inleidende dagvaarding is overgelegd. Voor de desbetreffende vacature heeft zich bij mailbericht van 2 oktober 2009 (productie 1 bij conclusie van repliek) een kandidaat gemeld. Daaruit kan volgens Kuipers niet anders worden geconcludeerd dan dat Vici, toen zij hem, Kuipers, ontslag gaf, reeds de bedoeling had om een andere medewerker op zijn positie te benoemen Naar het oordeel van het hof faalt dit betoog. Als onweersproken is komen vast te staan dat Vici in 2007 vacatures heeft doen plaatsen op een website. Blijkens de door Vici overgelegde van 7 juli 2009 van haar back office manager John Hartog (productie 4 bij conclusie van antwoord) heeft Vici het hostingsite pakket, dat betrekking had bedoelde website, opgezegd. Als onvoldoende weersproken is voorts komen vast te staan dat de door Kuipers gestelde vacature waarvoor hij zelf de profielen heeft opgesteld abusievelijk op die website is blijven staan. Bovendien staat vast dat de

4 functie van Kuipers (en dus ook de functie waarop de vacature betrekking had) is komen te vervallen, zoals hierna (bij de bedrijfseconomische omstandigheden van Vici) aan de orde zal komen. Dat op die vacature een kandidaat in oktober 2009 heeft gereageerd, is dan ook niet van belang Uit het vorenstaande volgt dat de eerste grief faalt In de tweede grief stelt Kuipers dat de kantonrechter ten onrechte ervan is uitgegaan dat bij Vici sprake was van zodanige economische neergang dat tot ontslag van Kuipers kon worden gekomen Ter toelichting op die grief heeft Kuipers onder meer gesteld dat Vici in de procedure bij het UWV onvoldoende en onjuiste informatie heeft verstrekt met betrekking tot haar ondernemingen. Kuipers heeft de indruk dat er aanzienlijke sommen geld naar de moedervennootschap of dochtervennootschap zijn gesluisd. Dit had tot gevolg dat de kosten van Vici in aanzienlijke mate toenamen en de winsten in feite naar de gelieerde vennootschappen vloeiden. Volgens Kuipers moet voor de beoordeling van de economische gronden om tot ontslag te komen, de cijfers van de gelieerde vennootschappen Veni B.V. en Vidi B.V. worden geproduceerd. Voorts heeft Vici als goed onderneemster de plicht om in goede tijden enige reserve te vormen zodat slechtere tijden kunnen worden opgevangen. Kuipers heeft de stellige indruk dat juist de reserves die zouden moeten zijn opgebouwd, naar Veni B.V. en Vidi B.V. zijn gesluisd Het hof is van oordeel dat Kuipers zijn onder weergegeven stelling onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, zodat deze stelling reeds daarom faalt. Kuipers heeft slechts aangevoerd dat hij de indruk heeft dat er aanzienlijke bedragen, waaronder de reserves, naar aan Vici gelieerde vennootschappen zijn gesluisd. Kuipers heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat de door Vici ter beschikking gestelde financiële gegevens niet overeenstemmen met de werkelijkheid. Als onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat Vici (blijkens een door de accountant van Vici opgestelde winst- en verliesrekening over 2008 en 2009, zie productie 8 bij conclusie van dupliek) met een fors teruglopende omzet een negatief bedrijfsresultaat, na belastingen, over het jaar 2009 heeft behaald van ruim ,= en voorts dat in 2009 uiteindelijk 26 van de 52 werknemers, al dan niet gedwongen, zijn vertrokken bij Vici. Daarbij komt dat het de vrijheid en de verantwoordelijkheid van de ondernemer is om de bedrijfsvoering dusdanig in te richten als door hem nodig wordt geacht om het bedrijf voort te zetten. Dit uitgangspunt geldt ook, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, in een situatie van economische neergang waarbij aan het verlies van arbeidsplaatsen niet valt te ontkomen. In dit verband is nog van belang dat Vici vanaf medio 2008 grote klanten (waaronder Philips) heeft verloren en dat in het jaar 2009 vanuit de markt minder of geen vraag naar SAP Business Intelligence consultants was. Ten slotte staat vast dat het voor Vici niet mogelijk was om Kuipers, die op het moment van het verzoek om toestemming om hem te ontslaan al enige tijd zonder opdracht zat, te herplaatsen in een andere, passende, functie in haar bedrijf. Gezien dit een en ander, is het hof van oordeel dat Vici in voldoende mate heeft aangetoond dat haar bedrijfseconomische omstandigheden zodanig waren dat zij haar personeelsbestand, dat de grootste kostenpost vormde binnen Vici, moest inkrimpen, met onder meer als gevolg het ontslag van Kuipers. Het hof acht het gelet op het vorenstaande niet nodig om kennis te nemen van de financiële gegevens met betrekking tot Veni B.V. en Vidi B.V. Daarbij speelt tevens een rol dat Kuipers

5 niet dan wel onvoldoende heeft toegelicht welke rol deze bedrijven in relatie tot Vici feitelijk spelen, anders dan dat Vici een bedrijfspand huurt van Veni Kuipers heeft voorts aangevoerd dat bij de beoordeling van de economische grondslag voor de opzegging door Vici ten onrechte geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst met een aantal andere werknemers op grond van economische omstandigheden reeds was beëindigd en evenmin dat een aantal werknemers inmiddels zelf al vertrokken was. Op de afdeling van Kuipers waren negen zogenoemde bankzitters werkzaam. Toen Kuipers werd ontslagen, waren er nog slechts drie consultants over. Met een beperkt team waren de kosten erg beperkt en was er in feite, doorgerekend, weer een winstsituatie mogelijk. Ook trok de markt al weer aan ten tijde van het ontslag van Kuipers. Aldus Kuipers Dat betoog faalt. Er zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de Business Intelligence Unit, die in haar geheel is opgeheven, in afgeslankte vorm had kunnen blijven bestaan en zelfs winst had kunnen maken. Voor het overige verwijst het hof naar hetgeen onder is overwogen Kuipers heeft tenslotte in de toelichting op grief II aangevoerd dat het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat Vici geen Sociaal Plan waarin door een goed werkgever ook een ontslagvergoeding voor alle werknemers wordt geregeld, heeft opgesteld en hij door Vici zonder vergoeding aan de kant is geschoven Het hof wijst erop dat Kuipers ten onrechte ervan is uitgegaan dat het gebruikelijk is in een Sociaal Plan bepalingen met betrekking tot een ontslagvergoeding op te nemen. Veelal wordt in een Sociaal Plan ernaar gestreefd de werknemers naar ander werk, al dan niet met behulp van outplacement, te begeleiden, zonder vergoeding. Dat Vici geen Sociaal Plan heeft opgesteld en aan Kuipers geen ontslagvergoeding heeft betaald, staat vast. Deze feiten zal het hof in aanmerking nemen bij de beoordeling van de tweede grond het gevolgencriterium waarop Kuipers zijn vordering heeft gebaseerd, maar dit staat los van de vraag of het ontslag vanwege het ontbreken van een deugdelijke reden voor de opzegging kennelijk onredelijk moet worden geacht Een en ander leidt tot de conclusie dat niet kan worden geoordeeld dat Vici onvolledige of onjuiste informatie over haar financiële positie heeft verschaft. Daarmee is komen vast te staan dat het ontslag van Kuipers terecht is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen. Daarom faalt ook de tweede grief De derde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ook op grond van het gevolgencriterium geen sprake is van kennelijk onredelijke opzegging Ter toelichting op die grief heeft Kuipers gesteld dat hij degene is die met de financiële en geestelijke kater is blijven zitten. Bij Vici ontving hij het onder vermelde basissalaris met vakantietoeslag, een jaarlijkse waarderingsbonus van maximaal 6.000,=, een bijdrage in de kosten van kinderopvang en een bijdrage in de collectieve ziektekostenverzekering etc. Daarnaast had hij een auto van de zaak, een computer en een mobiele telefoon in gebruik. Verder nam hij deel aan een spaarloonregeling en aan het collectieve pensioenfonds van Vici. Door het ontslag per 1 oktober 2009 viel dat inkomen weg en moest hij rondkomen van een werkloosheidsuitkering van 1.606,20 per maand waarbij ook alle overige

6 emolumenten wegvielen. Het was voor hem moeilijk om een loondienstbetrekking elders te krijgen, gelet op zijn aanzienlijke loon en zijn leeftijd. In de onderhavige branche zijn jongeren meer in trek, omdat jonge ondernemingen niet bereid zijn om een salaris ter hoogte van dat van Kuipers te betalen. Omdat Kuipers geen baan in loondienst kon krijgen, heeft hij zich als zelfstandig consultant gevestigd en is hij zich vervolgens gaan verhuren tegen een tarief van 90,= per uur. Ook heeft Kuipers ten gevolge van het ontslag psychisch een grote klap gehad. Hij werkte immers bij Vici met grote inzet en hij kreeg ook steeds zeer goede beoordelingen. Hij kon dan ook niet plaatsen waarom hij ontslagen werd en vooral de wijze waarop hij werd ontslagen. De psychische gesteldheid van Kuipers heeft ook in de privé sfeer gevolgen gehad. Ten slotte stelt Kuipers dat Vici hem heeft gedupeerd door vast te houden aan een foutieve opzegtermijn in het arbeidscontract. Op die opzegtermijn is Kuipers nader ingegaan in grief IV. In de toelichting op die grief heeft hij een beroep gedaan op het arrest van het hof s- Gravenhage van 14 april 2006, LJN AX2163. Volgens Kuipers had Vici een opzegtermijn van vier maanden in acht had moeten nemen Vici heeft voormeld betoog gemotiveerd weersproken Het hof stelt voorop, dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen Bij de beantwoording van de vraag of het aan Kuipers gegeven ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium, acht het hof, naast hetgeen is overwogen onder 8.3.2, en 8.3.6, het volgende van belang. De stelling van Kuipers dat zijn vooruitzichten op de arbeidsmarkt ten tijde van de opzegging slecht waren, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Kuipers heeft dat ook verder niet of nauwelijks toegelicht, hoewel het op zijn weg ligt om de kennelijke onredelijkheid van de opzegging vanwege onder meer deze omstandigheid aan te tonen. Daarenboven overweegt het hof nog het volgende. Ten tijde van het ontslag was Kuipers 41 jaar, dus nog relatief jong. Mede gezien zijn opleiding en ervaring, zoals deze blijken uit zijn curriculum vitae (productie bij conclusie van antwoord) en het niveau waarop Kuipers werkzaam was bij Vici, kan niet zonder meer worden aangenomen dat de kansen van Kuipers op de arbeidsmarkt niet groot waren. Daarbij komt dat Vici aan Kuipers heeft aangegeven dat zij geen beroep zal doen op het tussen hen overeengekomen concurrentiebeding. Ten slotte staat vast dat Kuipers vrij kort na zijn uitdiensttreding bij Vici, als zelfstandige is gaan werken (met medeweten van het UWV) en dat hij, na de beëindiging van de WW-uitkering, zijn werkzaamheden als zelfstandige heeft voortgezet. Over zijn inkomsten daaruit heeft Kuipers geen inlichtingen verschaft. Hoewel voldoende vast is komen te staan dat de inkomsten en emolumenten e.a. van

7 Kuipers aanzienlijk zijn afgenomen na zijn ontslag bij Vici, kan niet geoordeeld worden dat Vici, bij welk bedrijf Kuipers slechts twee jaar en negen maanden heeft gewerkt, als goed werkgeefster gehouden was de nadelige gevolgen van het ontslag (gedeeltelijk) voor haar rekening te nemen. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat vaststaat dat Kuipers gedurende ruim twee maanden door Vici is vrijgesteld van werkzaamheden. Met betrekking tot het gevolgencriterium zijn verder onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld dan wel gebleken. Datzelfde geldt voor de psychische problemen die Kuipers als gevolg van het ontslag, en/of de wijze waarop hij is ontslagen, stelt te hebben ondervonden. Ook wat de opzegtermijn valt niet in te zien welk verwijt Vici kan worden gemaakt, zoals blijkt uit het volgende. Het hof stelt voorop dat de wetgever met het bepaalde in artikel 7:672 lid 6 BW een de werknemer beschermende bepaling in het leven heeft geroepen in die zin dat ingeval in een arbeidsovereenkomst voor wat betreft de opzegtermijn ten nadele van de werknemer wordt afgeweken van de wettelijk bepaalde opzegtermijn en deze opzegtermijn wordt verlengd, de geldigheid van die afwijking slechts kan worden aangenomen indien de voor de werkgever geldende opzegtermijn (tenminste) het dubbele bedraagt. In dit geval is in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat voor beide partijen een opzegtermijn geldt van twee maanden, derhalve voor de werknemer (Kuipers) een afwijking van de termijn van één maand als is bepaald in artikel 7:672 lid 2 onder a BW. Kuipers trekt daaruit de conclusie dat daarom de opzegtermijn voor Vici vier maanden bedraagt, maar die conclusie is onjuist. Immers, het gevolg van het opnemen in de arbeidsovereenkomst van een langere opzegtermijn dan de wettelijk bepaalde termijn, waarbij die opzegtermijn voor beide partijen gelijk is, is slechts dat Kuipers een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de voor hem geldende termijn van opzegging, zodat zij in dit geval slechts een opzegtermijn in acht zou behoeven te nemen van één maand. Het beroep op de vernietigbaarheid van die opzegtermijn leidt er echter niet toe dat (daarom) de voor Vici geldende en tussen partijen overeengekomen opzegtermijn van twee maanden van rechtswege moet worden verlengd met twee maanden. Het beroep dat Kuipers daartoe doet op de uitspraak van het hof s- Gravenhage van 14 april 2006 (JAR 2006/116) kan niet slagen. Immers, daarin is geoordeeld dat bij gebreke van een voor de werkgever geldende opzegtermijn, terwijl wél een voor de werknemer van de wet afwijkende opzegtermijn gold, de arbeidsovereenkomst diende te worden aangevuld overeenkomstig de strekking van artikel 7:672 lid 6 BW. Deze situatie doet zich in dit geval niet voor Aan het door Kuipers gedane (algemene) bewijsaanbod wordt, als te vaag en/of niet ter zake dienend, voorbijgegaan Uit het voorgaande volgt dat ook de grieven III en IV falen Tevens volgt daaruit dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Kuipers zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De door Vici gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als na te melden. 9. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Kuipers in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op

8 heden aan de zijde van Vici tot de dag van deze uitspraak worden begroot op 1.769,= aan verschotten en op 2.316,= aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.» Noot De onderhavige zaak heeft betrekking op de vraag wat heeft te gelden indien ten nadele van de werknemer is afgeweken van de voor hem op grond van artikel 7:672 lid 3 BW geldende opzegtermijn van een maand, terwijl niet is voldaan aan de daaraan verbonden voorwaarde dat de opzegtermijn van de werkgever in dat geval twee keer zo lang dient te zijn als die van de werknemer (artikel 7:672 lid 6 BW). Daarbij kan men denken aan de situatie waarin de arbeidsovereenkomst: (1) een verlengde opzegtermijn voor de werknemer bevat, maar niets regelt met betrekking tot de opzegtermijn van de werkgever, of (2) zowel een verlengde opzegtermijn voor de werknemer bevat, als een opzegtermijn voor de werkgever welke laatste termijn korter is dan het dubbele van die van de werknemer. In casu deed zich de tweede situatie voor. Voor beide partijen gold namelijk een contractuele opzegtermijn van twee maanden. Werknemer Kuipers verbond daaraan de conclusie dat voor werkgever Vici een opzegtermijn van vier maanden had te gelden, maar die opvatting is volgens het hof onjuist. Evenals in een eerdere, soortgelijke zaak (Hof s-hertogenbosch 3 april 2012, «JAR» 2012/131) stelt het hof zich op het standpunt dat in dat geval geen sprake is van een nietige, maar van een vernietigbare bepaling (dit in afwijking van het regeringsstandpunt dat uitging van nietigheid; zie Kamerstukken II, , , nr. 7, p. 14). Artikel 7:672 lid 6 BW strekt volgens het hof namelijk uitsluitend tot bescherming van de werknemer, zodat, gezien het bepaalde in artikel 3:40 lid 2 BW, sprake is van een vernietigbare bepaling waarbij alleen de werknemer tot vernietiging mag overgaan (zie overeenkomstig onder meer: de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 15 januari 2003 (LJN AF5515), E. Verhulp, «JAR» Verklaard 17 juni 2003, nr. 1; R.M. Beltzer, «JAR» Verklaard Extra 17 december 2004, nr. 3, G.J.J. Heerma van Voss in: Asser Heerma van Voss, 7-V 2008, nr. 366 en P.W.H.M. Willems, De verlengde opzegtermijn: twee maal twee is vier. Toch?, TAP 2012/5, p. 204 e.v.). De vernietiging van de opzegtermijn leidt er volgens het hof echter niet toe dat (daarom) de voor Vici geldende en tussen partijen overeengekomen opzegtermijn van twee maanden van rechtswege moet worden verlengd met twee maanden. De vernietiging heeft slechts tot gevolg dat voor de werknemer de wettelijke opzegtermijn (van een maand) geldt. Dit oordeel lijkt mij juist. Op het moment dat de werknemer een beroep doet op de vernietigbaarheid van zijn contractuele opzegtermijn, zal namelijk veelal niet duidelijk zijn of partijen indien zij zich op het moment dat zij de arbeidsovereenkomst sloten bewust waren geweest van het vernietigbare karakter daarvan voor de werkgever inderdaad een opzegtermijn zouden zijn overeengekomen die twee keer zo lang was als die van de werknemer, of dat zij in dat geval zouden hebben afgezien van de verlengde opzegtermijn van de werknemer. Aan de voorwaarde voor conversie ex artikel 3:42 BW, dat de strekking van een nietige (of vernietigde) rechtshandeling in

9 een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling voldoet, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, wordt in dit soort zaken dus niet voldaan. Het hof verwerpt voorts het beroep dat Kuipers deed op de uitspraak van het Hof s-gravenhage van 14 april 2006 («JAR» 2006/116), waarin wel een verdubbeling van de opzegtermijn van de werkgever werd aangenomen. In dat arrest ging het volgens het hof namelijk om een andere situatie, te weten een arbeidsovereenkomst waarin alleen een bepaling met betrekking tot de opzegtermijn van de werknemer was opgenomen (zie situatie 1 hierboven). Mij is niet duidelijk waarom dit onderscheid in situaties een verschil in rechtsgevolg rechtvaardigt. In geen van beide gevallen is, zoals gezegd, voldaan aan de voorwaarde die artikel 7:672 lid 6 BW stelt aan de verlenging van de opzegtermijn van de werknemer, zodat dit in beide gevallen mijns inziens slechts kan leiden tot vernietigbaarheid van deze opzegtermijn. Ook in de situatie waarover het Hof s-gravenhage oordeelde, geldt immers dat niet duidelijk was of partijen waren zij zich van de vernietigbaarheid van hun afspraak bewust geweest voor de werkgever inderdaad een opzegtermijn zouden zijn overeengekomen die twee keer zo lang was als die van de werknemer. Daarom ontbreekt naar mijn mening ook in die situatie de rechtsgrondslag voor het aannemen van een dergelijke verlenging van de opzegtermijn voor de werkgever (zie anders o.a. P.W.H.M. Willems, a.w., p. 207). Wordt deze gezocht in de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (en nogmaals, ik zie niet in waarom) dan is in ieder geval geen sprake meer van een vernietigbare opzegtermijn van de werknemer, omdat deze dan niet (meer) in strijd is met artikel 7:672 lid 6 BW. Het door het hof s-gravenhage gehanteerde uitgangspunt dat de werknemer, afhankelijk van wie van beide partijen er opzegt, kan kiezen voor een beroep op de vernietigbaarheid van zijn eigen opzegtermijn, dan wel voor een beroep op een dubbele opzegtermijn voor zijn werkgever op basis van de (aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid, lijkt mij dan ook dogmatisch onjuist. Hoe dit ook zij, ook met het oog op de rechtspraktijk, is het thans gemaakte onderscheid in rechtsgevolgen tussen de twee besproken situaties onwenselijk. Het maakt de toepassing van de regeling met betrekking tot de opzegtermijnen (die toch al niet eenvoudig was) nodeloos complex. Veelzeggend in dat opzicht is, dat in de onlangs door het kabinet aangenomen Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW op dit punt een vereenvoudiging wordt voorgesteld, die (ironisch genoeg) neerkomt op een opzegtermijn van twee maanden voor de werkgever en twee maanden voor de werknemer. mr. dr. G.W. van der Voet,