ECLI:NL:GHLEE:2012:BW9081 Gerechtshof Leeuwarden Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer /01

Transcriptie

1 ECLI:NL:GHLEE:2012:BW9081 Instantie Gerechtshof Leeuwarden Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer /01 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Civiel recht Hoger beroep Arbeidsrecht, ketenregeling. Vraag of werknemer aanspraak heeft op loon over niet-gewerkte uren, nu achteraf komt vast te staan dat hij geruime tijd geleden voor onbepaalde tijd in dienst is gekomen. Ander geval dan in HR 27 april 2012, LJN: BW0017. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 610b Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek 7 668a Vindplaatsen Uitspraak Rechtspraak.nl JAR 2012/205 AR-Updates.nl RAR 2012/125 JAR 2012/205 Arrest d.d. 19 juni 2012 Zaaknummer /01 (zaaknummer rechtbank CV EXPL ) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. L. Sandberg, kantoorhoudende te Groningen,

2 tegen Stichting Hanzehogeschool Groningen, gevestigd te Groningen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Hanzehogeschool, advocaat: mr. G. Ham, kantoorhoudende te Groningen. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 19 januari 2011 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter). Het geding in hoger beroep Bij exploot van 15 april 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Hanzehogeschool tegen de zitting van 17 mei De conclusie van de memorie van grieven luidt: "het vonnis ( ) te vernietigen en de vorderingen van appellant alsnog integraal toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van dit hoger beroep, één en ander uitvoerbaar bij voorraad." Bij memorie van antwoord is door Hanzehogeschool verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in zijn vordering in appel nietontvankelijk te verklaren, althans het vonnis ( ) - zo nodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden - te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de onderhavige procedure, met bepaling dat indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na wijzen van het arrest zijn voldaan, [appellant] de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd." Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft negen grieven opgeworpen. De beoordeling De feiten 1. Tegen de door de kantonrechter onder 1.1 tot en met 1.14 vastgestelde feiten is geen grief gericht en evenmin is anderszins van bezwaar gebleken, zodat ook het hof van die feitenvaststelling kan uitgaan. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, komen deze feiten op het volgende neer. 1.1 [appellant] drijft onder de handelsnaam [appellant] Advies & Training een eenmanszaak die zich

3 bezighoudt met het geven van managementtrainingen en opleidingen. Tot 15 november 2003 heeft [appellant] via zijn eenmanszaak in opdracht van Hanzehogeschool werkzaamheden verricht, waarvoor zijn bedrijf facturen stuurde. 1.2 [appellant] is per 17 november 2003 voor bepaalde tijd tot 1 september 2004 als docent in dienst getreden bij Hanzehogeschool. Deze overeenkomst is aansluitend tweemaal verlengd. De derde arbeidsovereenkomst eindigde op 28 februari De toepasselijke CAO-HBO bepaalt in artikel D-5 lid 4 dat in afwijking van art. 7:668a BW arbeidsovereenkomsten als bedoeld in art. D-4 (over de 'gewone' arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, anders dan die in art. D-3 waarbij uitzicht is op onbepaalde tijd - hof) een onbeperkt aantal malen verlengd of aangegaan kunnen worden binnen de in lid 1 van dit artikel bedoelde termijn (van drie jaar, of een langere periode indien zich een uitzondering voordoet als in dat artikellid genoemd onder a tot en met d - hof). 1.4 In de periode tussen 1 maart 2006 en 3 juli 2006 heeft [appellant] in opdracht van Hanzehogeschool werkzaamheden verricht ter afronding van een cursus, waarvoor de eenmanszaak facturen met een gezamenlijke hoogte van 2.000,- voor in totaal 50 uur à 40,- heeft gestuurd aan HanzeConnect. 1.5 Met ingang van 11 september 2006 hebben [appellant] en Hanzehogeschool een arbeidsovereenkomst gesloten voor bepaalde tijd tot 4 december 2006 met een arbeidsomvang van 0,9403 normbetrekking. Hierna hebben partijen nog 3 aansluitende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten (van 4 december 2006 tot 1 september 2007 voor 0,7266 normbetrekking; van 1 september 2007 tot 1 september 2008 met 0,8 normbetrekking; van 1 september 2008 tot 1 september 2009 met 0,7 normbetrekking). 1.6 In verband met tijdelijke extra werkzaamheden die [appellant] verrichtte, heeft Hanzehogeschool een aantal keren de betrekkingsomvang van [appellant] tijdelijk en met terugwerkende kracht uitgebreid. Bij brief van 22 maart 2007 bevestigde Hanzehogeschool een tijdelijke uitbreiding met 0,1289 fte over de periode van 1 september 2006 tot 1 juni 2007; met een brief van 4 december 2007 werd een overeengekomen uitbreiding bevestigd van 0,1587 fte over de periode van 1 mei 2007 tot 1 juli 2007, en bij brief van 2 oktober 2007 werd bevestigd dat de betrekkingsomvang met 0,1 fte werd uitgebreid over de periode van 1 september 2007 tot 1 september Bij mail van 23 april 2009 heeft Hanzehogeschool aan [appellant] meegedeeld om financiële redenen niet voornemens te zijn "je tijdelijke aanstelling, die van rechtswege eindigt per 1 september aanstaande, om te zetten in een vast dienstverband." 1.8 [appellant] heeft tegen de beslissing om zijn dienstverband niet voort te zetten beroep ingesteld bij de Commissie van Beroep HBO (hierna: de Commissie), die op 30 november 2009 het beroep gegrond heeft verklaard, omdat er reeds een vast dienstverband was ontstaan. Blijkens de overwegingen van de Commissie was dat het geval vanaf 17 november 2006, omdat de onder 1.3 bedoelde werkzaamheden van [appellant] naar het oordeel van de Commissie moeten worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst tot 3 juli 2006, die binnen een kortere termijn dan drie maanden weer werd gevolgd door de reeks onder Hanzehogeschool heeft [appellant] vervolgens met terugwerkende kracht tot 1 september 2009 salaris uitbetaald op basis van een betrekkingsomvang van 0,7 fte, gelijk aan de periode voor die datum. Ook heeft zij [appellant] voor dat percentage weer tewerk gesteld. Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg 2. Partijen gaan er thans allebei van uit dat [appellant] vanaf 17 november 2006 voor onbepaalde tijd in dienst is bij Hanzehogeschool, maar zij twisten over de vraag wat vanaf die datum als arbeidsomvang heeft te gelden en of [appellant] recht heeft op achterstallig loon vanaf die datum, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, en op afdracht van achterstallige pensioenpremies. Aanvankelijk stelde [appellant] zich op het standpunt dat hij op 17 november 2006 een arbeidsomvang had van 1,0692 fte (0,9403 normbetrekking en 0,1289 fte uitbreiding) en dat hij met

4 terugwerkende kracht tot die datum recht had op salariëring op basis van die arbeidsomvang. Bij repliek in eerste aanleg heeft hij zijn vorderingen verminderd tot het salaris c.a. bij een aanstelling op basis van een volledige normbetrekking (1 fte), en onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat tussen partijen sinds 17 november 2006 een arbeidsovereenkomst bestaat voor onbepaalde tijd met een omvang van 1 fte. 3. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en de proceskosten gecompenseerd, na te hebben overwogen dat [appellant] weliswaar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft verkregen tegen 1 fte per 17 november 2006, maar dat een verklaring voor recht [appellant] niet kan baten bij verdere loonaanspraken nu hij steeds het salaris heeft ontvangen dat in overeenstemming was met de nadien afgesproken omvang van zijn aanstellingen. De beoordeling van de grieven 4. Met grief I wijst [appellant] op een kennelijke verschrijving in een overweging van de kantonrechter, waar de kantonrechter bij de weergave van het standpunt van [appellant] het achterstallige loonbedrag noemt waarop [appellant] na vermindering van eis aanspraak maakt. Hoewel het hof waardeert dat het vonnis, waarvan beroep, nauwkeurig wordt gelezen, is het opwerpen van een grief in dit geval misplaatst omdat herstel van deze typefout niet tot een ander dictum leidt. 5. Het hof zal de grieven III tot en met VIII gezamenlijk bespreken. Deze grieven richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] het salaris heeft gekregen waarop hij recht had en tegen de daaraan ten grondslag gelegde motivering. 6. Het hof constateert dat de CAO-HBO, zoals weergegeven onder 1.3, afwijkt van de dwingendrechtelijke regeling in art. 7:668a lid 1 onder b BW, hetgeen echter in het vijfde lid van dit wetsartikel wordt toegestaan. Het hof neemt, gelet op de CAO en art. 7:668a lid 1 onder a BW, evenals partijen tot uitgangspunt dat in dit geval na het verstrijken van 36 maanden en dus per 17 november 2006 sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. 7. Doordat er op 17 november 2006 sprake was van een dienstverband van 1,0692 fte, is er sinds die datum sprake van een dienstverband voor onbepaalde tijd met die omvang, aldus [appellant] bij dagvaarding in eerste aanleg. Dat standpunt heeft hij bij repliek alleen in die zin verlaten dat hij zich kan vinden in de opmerking van Hanzehogeschool, inhoudende dat zij nimmer arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd aangaat met een omvang van meer dan 1 fte (de normbetrekking), waarna [appellant] zijn vorderingen tot aanspraken behorende bij die omvang heeft beperkt. 8. Het gegeven dat ingevolge het eerste lid van art. 7:668a BW een tijdelijk arbeidscontract wordt geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, brengt naar het oordeel van het hof niet automatisch met zich mee dat dan de arbeidsomvang van het conversiemoment heeft te gelden als overeengekomen arbeidsduur voor onbepaalde tijd. Zo zou in het onderhavige geval, wanneer de CAO niet van toepassing zou zijn geweest, het conversiemoment 1 maart 2006 zijn geweest: de eerste dag van de onder 1.4 bedoelde periode die -naar tussen partijen vast staat- als vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft te gelden. Het hof kan zich voorstellen dat [appellant] niet gelukkig zou zijn met een arbeidsomvang van ongeveer 12 uur per maand (50 uur gedeeld door ruim 4 maanden), ook al was dat dan voor onbepaalde tijd. Met een beroep op het rechtsvermoeden omtrent de arbeidsomvang, neergelegd in art. 7:610b BW, zou dan in beginsel kunnen worden uitgegaan van het gemiddelde aantal arbeidsuren in de drie maanden voor 1 maart 2006, hetgeen op basis van de gegevens in bijlage 4 bij dagvaarding in eerste aanleg neer zou komen op 0,6055 fte. Op diezelfde wijze zou bedoeld rechtsvermoeden ook uitkomst kunnen bieden bij de vraag van welke

5 arbeidsomvang uitgegaan moet worden bij een conversiemoment op 17 november Hanzehogeschool heeft zich daar evenwel niet op beroepen, voor zover een werkgever al een beroep op dit vermoeden toekomt. 9. Volgens Hanzehogeschool moet, indien het uitgangspunt van [appellant] juist zou zijn -hetgeen zij betwist-, worden uitgegaan van een betrekkingsomvang van 0,9403 fte op 17 november De aanvulling daarop was tijdelijk. Zij sluit ook nimmer arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met een omvang van meer dan 1 fte (normbetrekking). Hanzehogeschool is echter van mening dat het ongemotiveerde standpunt van [appellant] onjuist is. Partijen hebben immers nadien meer dan eens nieuwe afspraken gemaakt over de arbeidsomvang (hetgeen volgens haar ook gebruikelijk is bij docenten met een aanstelling voor onbepaalde tijd, wat onder meer samenhangt met het studentenaanbod voor een bepaald vak) en [appellant] heeft die contracten zonder protest getekend. Aldus heeft [appellant] afstand gedaan van zijn recht op meer uren, althans zijn recht daarop verwerkt, dan wel hebben partijen met wederzijds goedvinden de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk beëindigd. Hanzehogeschool biedt aan te bewijzen dat [appellant] bij de zitting van de Commissie heeft gezegd dat hij wist dat hij inmiddels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had, maar dit argument achter de hand hield. Dat [appellant] geen recht op nabetaling heeft, geldt eens te meer nu [appellant] zich bovendien nimmer beschikbaar heeft gesteld voor meer dan die contractueel overeengekomen uren, aldus Hanzehogeschool. Hanzehogeschool acht de vordering van [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Bovendien handelt [appellant] in strijd met zijn verplichtingen als goed werknemer, aldus Hanzehogeschool. 10. Indien Hanzehogeschool beoogt te stellen dat ook docenten met een vast dienstverband van een bepaalde omvang zonder meer hebben te accepteren dat hun vaste normuren -anders dan op eigen verzoek van de docent- naar beneden worden bijgesteld, mist die stelling, mede gelet op het verweer van [appellant], de noodzakelijke onderbouwing. Voor zover Hanzehogeschool slechts bedoelt te stellen dat de arbeidsomvang van docenten met een arbeidovereenkomst voor onbepaalde tijd een fluctuerend aantal (les-)uren per jaar kan hebben omdat, afhankelijk van het studentenaantal, extra uren kunnen worden afgesproken bovenop de normbetrekking, is dat naar het oordeel van het hof geen argument dat Hanzehogeschool kan hanteren ter rechtvaardiging van de verlaging van de normbetrekking van [appellant] na 17 november Voor de vraag of [appellant], door na 17 november 2006 akkoord te gaan met neerwaartse bijstellingen van zijn normuren, afstand heeft gedaan van zijn recht op het meerdere, is vereist dat [appellant] kennis had van het recht dat hij liet varen (HR 19 december 1975, NJ 1978,366 en HR 18 oktober 2002, LJN: AE7008). Mocht Hanzehogeschool met haar verwijzing naar de uitlating van [appellant] bij de mondelinge behandeling op 1 oktober 2009 door de Commissie -welke uitlating [appellant] ontkent te hebben gedaan- bedoelen dat uit die opmerking blijkt dat [appellant] wist dat hij inmiddels voor onbepaalde tijd in dienst was, dan is dat onvoldoende, nu daaruit nog niet volgt dat [appellant] hiervan reeds op de hoogte was op de momenten waarop hij na 17 november 2006 de onder 1.5 bedoelde arbeidsovereenkomsten accepteerde en Hanzehogeschool dit laatste ook niet (onderbouwd) heeft gesteld. Het hof passeert daarom het bewijsaanbod. Voor gedeeltelijke beëindiging met wederzijds goedvinden geldt, naar oordeel van het hof, dezelfde toets omdat dit kennis veronderstelt van wat men beëindigt. 12. Hanzehogeschool heeft voorts niet toegelicht op grond waarvan [appellant] zijn recht op een normbetrekking van grotere omvang dan de 0,7, die hij had in de periode van 1 september 2008 tot 1

6 september 2009, zou hebben verwerkt. Daarvoor zijn naar vaste rechtspraak immers bijzondere omstandigheden vereist en de stelplicht daarvan berust bij Hanzehogeschool (o.a. HR 29 september 1995, NJ 1996,89). Het enkele feit dat [appellant] de verlengingen voor bepaalde tijd heeft geaccepteerd, brengt niet mee dat Hanzehogeschool onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat [appellant] zich bewust was van het prijsgeven van een aanspraak op meer uren. 13. Gelet op de verwerping van het beroep op afstand van recht en rechtsverwerking, dan wel op partiële beëindiging met wederzijds goedvinden, blijft van belang op welke arbeidsomvang [appellant] vanaf 17 november 2006 voor onbepaalde tijd aanspraak mocht maken. Naar het oordeel van het hof is dat de toen geldende normurenomvang van 0,9403. [appellant] heeft niet onderbouwd waarom de tijdelijke uitbreiding van dat moment in redelijkheid tot structurele ophoging zou moeten leiden (tot 1 fte). 14. Dat [appellant] vanaf 17 november 2006 aanspraak heeft op een overeenkomst voor onbepaalde tijd met een arbeidsomvang van 0,9403 fte betekent evenwel niet, dat [appellant] aanspraak kan maken op achterstallig loon c.a. over een periode waarin hij zich niet uitdrukkelijk beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van meer arbeid. De daarvoor relevante feiten van dit geval onderscheiden zich van die in het recente arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012, LJN: BW0017, doordat hier, anders dan in de zaak waarover de Hoge Raad oordeelde, geen sprake is van een arbeidscontract voor een gemiddeld aantal uren per periode maar van een vastgesteld aantal uren, terwijl [appellant] ook niet meer gewerkt heeft dan de afgesproken uren. Het hof trekt in dit geval een parallel met de jurisprudentie in gevallen van een loonvordering na ontslag, waarvan de vernietigbaarheid wordt ingeroepen. Ook dan kan de werknemer niet volstaan met het uitbrengen van een juridische verklaring, maar moet hij zich ook uitdrukkelijk bereid verklaren de werkzaamheden te verrichten. [appellant] heeft bij repliek weliswaar gesteld dat hij voortdurend bij zijn leidinggevende heeft aangedongen op uitbreiding van zijn betrekkingsomvang van 0,7 fte, maar Hanzehogeschool heeft zulks betwist. [appellant] heeft ook in hoger beroep geen concreet, gespecificeerd bewijsaanbod gedaan van zijn stelling. Met een uitdrukkelijk aanbod om meer uren te werken dan de aangeboden uren staat naar het oordeel van het hof niet gelijk dat [appellant] een keer heeft gesolliciteerd naar een functie voor 0,4 fte bij een ander instituut binnen Hanzehogeschool, welke functie bij nader inzien niet vacant bleek te komen. [appellant] heeft niet gesteld uit welke andere verklaringen of gedragingen van hem Hanzehogeschool had moeten begrijpen dat hij zich voor meer uren beschikbaar wilde stellen dan waarvoor hij werd ingezet. Een concreet aanbod heeft [appellant] wel gedaan met zijn brief van 4 december 2009, waarover hij rept in zijn memorie van grieven en waarvan de ontvangst niet door Hanzehogeschool is betwist. Dit was derhalve nadat de Commissie tot haar oordeel was gekomen dat inmiddels sprake was van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Het hof ziet daarom geen reden om de aanspraak van [appellant] op het loon c.a. dat past bij een normbetrekking van 0,9403 fte eerder in te laten gaan dan 5 december 2009, de datum waarop Hanzehogeschool de brief van de dag ervoor redelijkerwijs moet hebben ontvangen. Tot die datum dient [appellant] genoegen te nemen met het loon c.a. dat hem voor gewerkte uren is betaald. 15. Het hof vermag niet in te zien waarom de aanspraak op aanvullend loon c.a. vanaf 5 december 2009, zoals in de vorige overweging bedoeld, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dan wel strijdig met eisen van goed werknemerschap. 16. De grieven 3 tot en met 8 zijn derhalve gedeeltelijk gegrond. Hanzehogeschool heeft nog een beroep gedaan op matiging van de wettelijke verhoging tot nihil. Het hof ziet aanleiding voor een forse matiging, nu de te late loonbetaling veroorzaakt is door een juridisch verschil van inzicht over de arbeidsomvang zonder dat het standpunt van Hanzehogeschool van redelijke grond ontbloot was,

7 maar geen matiging tot nihil. Het hof beperkt de wettelijke verhoging in dit geval tot een totaalbedrag van 1.000,- bruto, mede omdat [appellant] spoedig na de uitspraak van de Commissie is doorbetaald overeenkomstig het normuurpercentage dat tot 1 september 2009 werd gehanteerd. 17. Met grief II betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft verzuimd de toegewezen verklaring voor recht in het dictum op te nemen. Gelet op het voorgaande kan de gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen met enigszins geringere arbeidsomvang dan gevorderd. Dat heeft evenwel, zoals uit overweging 14 volgt, niet tot gevolg dat de onder II en V van het petitum genoemde loonbedragen (ten volle) toewijsbaar zijn, en ook zal het bedrag waarover alsnog pensioenpremie moet worden afgedragen (petitum sub IV), moeten worden aangepast. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen om, aan de hand van hetgeen hiervoor is overwogen, zijn vorderingen II, IV en V bij akte aan te passen op basis van een inzichtelijke herberekening, over welke herberekening Hanzehogeschool zich vervolgens bij antwoordakte mag uitlaten. 18. Hoewel partijen zich hierover niet hebben uitgelaten, sluit het hof niet uit dat Hanzehogeschool na 5 december 2009 nog tijdelijke uitbreidingen kan hebben toegekend aan [appellant]. Mocht daarvan sprake zijn, dan dient die arbeidsomvang per loonperiode te worden opgeteld bij de 0,7 fte waarvan Hanzehogeschool is uitgegaan en komt in die periode het tekort tussen het betaalde bedrag en het loon bij 0,9403 voor nabetaling in aanmerking. Zou de optelling in enige periode tot een hogere factor leiden dan 0,9403, dan behoeft het meerdere niet in mindering gebracht te worden op de loonvordering. 19. Bespreking van grief IX (ten onrechte aangeduid als IV- hof), waarmee wordt opgekomen tegen de compensatie van proceskosten in eerste aanleg, wordt aangehouden tot eindarrest. De beslissing Het gerechtshof: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 17 juli 2012 teneinde [appellant] in de gelegenheid te stellen bij akte zijn petita sub II, IV en V aan te passen zoals hiervoor bedoeld onder overweging 14 en 17, waarbij een inzichtelijke berekening dient te worden gevoegd; houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, A.M. Koene en E.C. Smits, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 juni 2012 in bijzijn van de griffier.