Door: Femke Mommers, Scriptie Rechtsgeleerdheid, accent strafrecht

Transcriptie

1 De wijziging van artikel 37a Wetboek van Strafrecht in het licht van huidige wettelijke bepalingen die toezien op de bescherming van medische persoonsgegevens. Door: Femke Mommers, Scriptie Rechtsgeleerdheid, accent strafrecht In het openbaar te verdedigen ten overstaan van de examencommissie van de faculteit Rechtswetenschappen aan de Universiteit van Tilburg. Scriptiebegeleidster: Mr. S.R.B. Walther Tweede afstudeerdocent(e): Mr. M.E.W. Muskens Datum verdediging:

2 Inhoudsopgave 1.INLEIDING ONDERZOEKSDOEL THEORETISCH KADER METHODEN VAN ONDERZOEK MAATSCHAPPELIJKE EN WETENSCHAPPELIJKE RELEVANTIE INDELING ONDERZOEK 6 2. DE MOGELIJKHEDEN VAN DE RECHTER MET BETREKKING TOT HET OPLEGGEN VAN EEN TBS MAATREGEL SOORTEN TBS HET ONDERZOEK PRO JUSTITIA WEIGERENDE OBSERVANDI AFNAME TBS-OPLEGGINGEN CONCLUSIE HET WETSVOORSTEL HET VOORSTEL DE MULTIDISCIPLINAIRE COMMISSIE DE MACHTIGING DE PERSOONSGEGEVENS BIJ DE RECHTER CONCLUSIE ARTIKEL 8 EVRM IN VERHOUDING TOT HET WETSVOORSTEL ARTIKEL 8, LID 2 EVRM BIJ WET VOORZIEN NOODZAKELIJKHEID IN EEN DEMOCRATISCHE SAMENLEVING DE RECHTMATIGHEID VAN HET WETSVOORSTEL IN HET LICHT VAN ARTIKEL 8 EVRM SCHENDING ARTIKEL 8, LID 1 EVRM DE EISEN VAN ARTIKEL 8, LID 2 EVRM DE GERECHTVAARDIGDHEID VAN DE INMENGING Conclusie 30 2

3 5. HET MEDISCH BEROEPSGEHEIM IN VERHOUDING TOT HET WETSVOORSTEL HET MEDISCH BEROEPSGEHEIM DE ZWIJGPLICHT HET VERSCHONINGSRECHT UITZONDERINGEN OP HET BEROEPSGEHEIM TOESTEMMING VAN DE PATIËNT WETTELIJKE BEPALINGEN DE RECHTSTREEKS BETROKKEN HULPVERLENERS, VERVANGERS EN VERTEGENWOORDIGERS CONFLICT VAN PLICHTEN EN ZWAARWEGEND BELANG WETENSCHAPPELIJK ONDERZOEK JUSTITIE HET WETSVOORSTEL EN HET BEROEPSGEHEIM CONCLUSIE AFSLUITING BRONVERMELDING ADVIEZEN KAMERSTUKKEN JURISPRUDENTIE LITERATUUR 52 GEBRUIKTE AFKORTINGEN 57 BIJLAGEN 58 3

4 1.Inleiding De aanleiding van dit onderzoek is een wetsvoorstel op het gebied van de forensische zorg. 1 In dit wetsvoorstel wordt gepleit voor meerdere wijzigingen in het forensische zorgstelsel. Eén van deze wijzigingen stuit op ontzettend veel weerstand van zowel politieke partijen als instanties, namelijk de wijziging van artikel 37a Wetboek van Strafrecht (Sr). Dit onderzoek zal zich dan ook richten op deze voorgestelde wijziging. Momenteel is het zo dat een rechter een psychiatrisch onderzoek kan laten verrichten naar de verdachte. Op basis van deze onderzoeksverslagen en de rest van het strafdossier kan hij vervolgens de verdachte (gedeeltelijk) ontoerekeningsvatbaar verklaren en de Terbeschikkingstelling (TBS) maatregel opleggen. De verdachte kan echter weigeren aan het onderzoek mee te werken en dan moet de rechter zijn oordeel baseren op het strafdossier, waardoor het een stuk moeilijker wordt te bepalen of iemand (geheel of gedeeltelijk) ontoerekeningsvatbaar is. 2 Van de zeventig weigerende verdachten, heeft deze weigering volgens Teeven in ongeveer de helft van de gevallen tot gevolg gehad dat de rechter geen TBS maatregel op kan leggen. 3 Volgens Teeven is dit een onwenselijke situatie die indruist tegen het rechtvaardigheidsgevoel van de maatschappij en is een wetswijziging noodzakelijk. 4 In de voorgestelde wetswijziging wordt dan ook een verandering voorgesteld. Er zullen nieuwe leden aan het artikel worden toegevoegd op basis waarvan gebruik kan worden gemaakt van het medisch dossier van de verdachte. Hulpverleners worden verplicht gesteld om de medische gegevens te delen met een hiervoor speciaal ingeroepen commissie en kunnen zich niet meer beroepen op hun verschoningsrecht. Persoonlijke gegevens van de verdachte worden gedeeld zonder dat toestemming van de verdachte is vereist. 5 Het probleem waar we tegenaan lopen wanneer we kijken naar de voorgestelde wetswijziging van artikel 37a SR is dat er mogelijk een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en op het beroepsgeheim van de hulpverlener. Zowel de bescherming van de persoonlijke levenssfeer als het beroepsgeheim zien toe op de bescherming van medische persoonsgegevens. 1 Kamerstukken II 2012/13, , nr Advies Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming betreft weigerende verdachten pro justitia onderzoek (advies van 1 februari 2012), Den Haag Teeven, staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, Brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Stater- Generaal, 17 februari Teeven, staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, Brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Stater- Generaal, 17 februari Advies Tweede Nota van Wijziging van Wet Forensische Zorg (3 december 2012), Den Haag

5 1.1 Onderzoeksdoel In dit onderzoek wil ik analyseren of er strijdigheden ontdekt kunnen worden tussen het wetsvoorstel en huidige nationale en internationale regelgeving. Ik wil me hierbij richten op één artikelwijziging, namelijk de wijziging van artikel 37a Sr. Wanneer deze analyse is gemaakt, kan ik een eigen mening vormen en een antwoord formuleren op de hoofdvraag: Levert de in het wetsvoorstel Wet forensiche zorg (32 398) voorgestelde wijziging van artikel 37a Sr strijd op met huidige wettelijke bepalingen die toezien op de bescherming van medische gegevens? 1.2 Theoretisch kader Het wetsvoorstel met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens dient op internationaal niveau te voldoen aan het recht op privacy, neergelegd in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Daarbij zijn er op nationaal niveau enkele regelingen die overkoepelend het beroepsgeheim genoemd kunnen worden. Deze zijn terug te vinden in artikel 7:457 Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 88 van de Wet beroepen individuele gezondheidszorg (Wet BIG). Deze 3 artikelen vormen dan ook het theoretische kader van dit onderzoek. 1.3 Methoden van onderzoek Het onderzoek heeft plaatsgevonden door middel van bronnenonderzoek. Hiervoor zijn onder meer wetsartikelen, kamerstukken, artikelen, boeken en richtlijnen bestudeerd om allereerst een beschrijvend onderzoek te kunnen schrijven. Na afloop van het beschrijvende onderzoek was ik goed in staat om mijn eigen mening te vormen en met een kritische blik naar het wetsvoorstel in samenhang met andere wetgeving te kijken. 1.4 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Het recht op privacy- en daarmee het recht op bescherming van medische gegevens- wordt als een fundamenteel recht beschouwd. Wanneer het wetsvoorstel een inbreuk op het recht op privacy of het beroepsgeheim blijkt op te leveren, wordt inbreuk gemaakt op essentiële rechten van burgers. Het is voor de maatschappij van belang te weten of het wetsvoorstel inderdaad strijd oplevert met huidige bepalingen die toezien op de bescherming van persoonsgegevens. 5

6 Het wetenschappelijk belang van dit onderzoek is te bekijken of het wetsvoorstel doorgevoerd kan worden zonder dat het in strijd is met huidige nationale en internationale bepalingen. Wanneer blijkt dat de voorgestelde wetswijziging bijvoorbeeld een niet gerechtvaardigde schending van artikel 8 EVRM oplevert, zal het wetsvoorstel moeilijk in praktijk gebracht kunnen worden. Het onderzoek draagt dus bij aan de discussie die momenteel gaande is omtrent de bescherming van medische persoonsgegevens. 1.5 Indeling onderzoek Het onderzoek is opgebouwd rondom vier deelvragen, die afzonderlijk in vier hoofdstukken worden behandeld, waarna in het laatste hoofdstuk een antwoord op de hoofdvraag geformuleerd wordt. De hoofdstukken twee en drie zijn voornamelijk beschrijvende hoofdstukken. Hoofdstuk twee beschrijft de huidige mogelijkheden van de rechter omtrent de oplegging van een TBS maatregel. Hoofdstuk drie geeft aan welke wijzigingen het wetsvoorstel met zich mee brengt. De hoofdstukken vier en vijf zijn de hoofdstukken waarbij daadwerkelijk geanalyseerd wordt of het wetsvoorstel strijd oplevert met bestaande regelingen. Hoofdstuk vier behelst het onderzoek naar mogelijke strijdigheden met artikel 8 EVRM en hoofdstuk vijf omvat het onderzoek naar mogelijke strijdigheden met het beroepsgeheim. Voor deze volgorde is gekozen in verband met de rangorde van wetgeving. Nationale wetgeving moet voldoen aan internationale wetgeving en niet andersom. In hoofdstuk zes zal een samenvatting plaatsvinden van alle informatie, zodat een helder beeld ontstaat van de materie en er met een conclusie met betrekking tot de hoofdvraag kan worden afgesloten. 6

7 2. De mogelijkheden van de rechter met betrekking tot het opleggen van een TBS maatregel Om tot een antwoord op de hoofdvraag van dit onderzoek te kunnen komen, zal moeten worden bezien welke verandering het wetsvoorstel beoogt door te voeren en waarom. Voordat het wetsvoorstel aan bod kan komen in hoofdstuk 3, zal echter eerst moeten worden bekeken welke mogelijkheid de rechter momenteel heeft met betrekking tot het opleggen van een TBS maatregel. Daarom zal in de paragrafen 2.1 en 2.2 achtereenvolgens kort worden stilgestaan bij de verschillende soorten TBS en het onderzoek Pro Justitia. Wanneer duidelijk is welke mogelijkheden de rechter heeft tot het opleggen van de maatregel, kan worden bekeken hoe het mogelijk is dat sommige verdachten geen TBS krijgen opgelegd, terwijl zij daar in beginsel waarschijnlijk wel voor in aanmerking zouden kunnen komen ( 2.3). Duidelijk zal worden dat de verdachte enigszins invloed uit kan oefenen op het uiteindelijke oordeel van de rechter door niet mee te werken aan de observatie. Verdachten lijken dan ook steeds vaker gebruik te maken van deze mogelijkheid, om de kans op TBS zoveel mogelijk te verkleinen. De vraag die dan overblijft, is wat de motieven zijn van deze weigerende observandi en wat de gevolgen zijn voor de mogelijkheden van de rechter om TBS op te leggen aan deze verdachten. Op dat laatste vraagstuk zal in paragraaf 2.4 antwoord worden gegeven. Wanneer de paragrafen in samenhang worden bezien, staat de volgende deelvraag in dit hoofdstuk centraal: Kan de rechter bij weigerende observandi overgaan tot het opleggen van een TBS maatregel?. Op deze vraag zal in paragraaf 2.5 een concluderend antwoord worden geformuleerd Soorten TBS De strafrechtelijke maatregel Ter Beschikking Stelling (TBS) staat beschreven in artikel 37a Sr. In dit artikel staan de eisen waaraan voldaan moet zijn voordat de rechter de TBS maatregel kan opleggen: - Ten tijde van het begaan van het strafbare feit bestond er bij de verdachte een gebrekkige ontwikkeling of een ziekelijke stoornis van de geestvermogens - Het strafbare feit is een misdrijf waarop 4 jaar gevangenisstraf is gesteld, dan wel behoort het tot een der misdrijven omschreven in de artikelen 132 Sr, 285 lid 1 Sr, 285b Sr, 395 Sr, 175 lid 2 sub b Wvw, 175 lid 3 jo lid 1 sub b WVW en 11 lid 2 Opw. 7

8 - De veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen eist het opleggen van de TBS maatregel Er bestaan twee soorten TBS. Er is de TBS met dwangverpleging 6 en de TBS met voorwaarden 7. De TBS met dwangverpleging houdt in dat de persoon in een gesloten TBSkliniek wordt behandeld door een team van psychologen, psychiaters en sociale werkers. De TBS met voorwaarden houdt in dat de persoon in kwestie zich aan de voorwaarden van de rechter moet houden. Houdt deze persoon zich niet aan de voorwaarden, dan kan de TBS met voorwaarden alsnog door de rechter worden omgezet in een TBS met dwangverpleging. 8 In deze scriptie zal de TBS met voorwaarden buiten beschouwing worden gelaten. 2.2 Het onderzoek Pro Justitia Voordat de rechter een verdachte een TBS maatregel op kan leggen, zal aan een aantal eisen moeten zijn voldaan. Allereerst moet er sprake zijn van een persoon die wordt verdacht van een TBS-waardig delict. Tijdens het opsporingsonderzoek kunnen vermoedens ontstaan van een gebrekkige ontwikkeling of een ziekelijke stoornis van de geestvermogens bij de verdachte. Wanneer deze vermoedens er zijn kan nader onderzoek worden verlangd, ook wel het onderzoek Pro Justitia genoemd. Artikel 37 lid 2 Sr vereist dat de rapportage van dit onderzoek multidisciplinair is. Dit houdt in dat er meerdere disciplines bij het onderzoek zijn betrokken en waarvan in ieder geval één persoon een psychiater is. Wanneer het advies meer dan een jaar voor aanvang van de terechtzitting is gedagtekend, mag dit alleen worden gebruikt met toestemming van de verdachte en het openbaar ministerie, aldus de Hoge Raad. 9 De onderzoekers gaan er volgens Van Dijk tijdens het opstellen van de rapportage vanuit dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft gepleegd. 10 In deze rapportage wordt vastgesteld of de verdachte een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens heeft, en of er een causaal verband is met het plegen van het delict. Uiteindelijk leidt dit dus tot een oordeel over de ontoerekeningsvatbaarheid van de verdachte ten tijde van het plegen van het delict. Wanneer deze ontoerekeningsvatbaarheid geheel of gedeeltelijk aanwezig wordt 6 Artikel 37b Sr. 7 Artikel 38 Sr. 8 Artikel 38c Sr bepaalt dat de rechter op vordering van het openbaar ministerie kan bevelen dat de ter beschikking gestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd, wanneer een gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd of wanneer het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen dat eist. 9 HR 25 maart 2003, NJ 2003, 625 en HR 17 januari 2006, LJN AU Van Dijk 2011, p

9 geacht, zal makkelijker tot het oordeel van TBS worden gekomen dan wanneer er geen zekerheid bestaat over de aanwezigheid van een geestelijke stoornis. Het is echter mogelijk dat de rechter TBS oplegt, ondanks de onzekerheid over de geestelijke gesteldheid van de verdachte ten tijde van het plegen van het delict Weigerende observandi Wanneer een verdachte weigert mee te werken aan het onderzoek Pro Justitia lijkt het lastiger te worden om tot een oordeel over de geestelijke gesteldheid te komen. Dit kan het geval zijn als iemand totale medewerking weigert, maar ook wanneer de verdachte bijvoorbeeld voorwaarden stelt aan de manier waarop hij geobserveerd wordt. 12 In dat geval proberen de gedragsdeskundigen een rapport op te maken over de reden van weigering. Hierdoor kan de rechter zicht krijgen op de redenen van weigering en eventueel een verband leggen tussen deze reden en een eventuele geestelijke stoornis. Daarbij kan de rechter ook andere rapportages verlangen, waarbij de verdachte wel bereid is mee te werken. Ten slotte heeft de rechter ook de mogelijkheden om andere adviezen te bestuderen die opgesteld zijn over de persoonlijkheid van de verdachte. Deze informatie kan voldoende zijn om een duidelijk zicht te krijgen op de psychische gesteldheid van de verdachte. Het is mogelijk dat een verdachte TBS met dwangverpleging krijgt opgelegd, ondanks dat hij weigert mee te werken aan het onderzoek Pro Justitia. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van de Hoge Raad waarbij een gedragsdeskundig onderzoek uit een eerdere strafzaak werd gebruikt om inzicht te krijgen in de geestvermogens van de verdachte. 13 Het is ook niet nodig dat de stoornis van de weigerachtige verdachte zonder twijfel moet zijn vastgesteld 14, het is aan de rechter om de adviezen en rapporten te waarderen en om vervolgens te beslissen of TBS vereist is, aldus De Jong. 15 Ondanks dat de rechter wel de mogelijkheid heeft om TBS op te leggen bij weigerende observandi moet in het oog worden gehouden dat de gegevens waarop de rechter zijn oordeel dan moet baseren een stuk beperkter zijn, dan wanneer de verdachte wel meewerkt aan het onderzoek Pro Justitia. Immers kunnen de beschikbare rapportages van oudere datum zijn, 11 Hof Arnhem 18 mei 2011, NJ 2011, 442, Rechtbank Groningen 15 juli 2010, LJN BN2541, HR 22 januari 2008, LJN BC HR 13 september 2005, NJ 2006, 220; HR 24 januari 2006, NJ 2006, 108 en HR 4 april 2006, NbSr 2006, 166, LJN AV Hof Arnhem 18 mei 2011, NJ 2011, 442; HR 22 mei 2012, LJN: BW HR 22 januari 2008, NJ 2008, De Jong 2012, p

10 zodat ze niet meer voldoende bruikbaar zijn. 16 Daarbij kan het nog een probleem opleveren dat de wel beschikbare rapportages een beeld geven over de geestelijke gesteldheid van de verdachte, maar dat op basis van die gegevens geen verband kan worden gelegd met het gepleegde delict. Doordat er minder bruikbare informatie ter beschikking staat, zal de kans dat de rechter TBS met dwangverpleging oplegt, waarschijnlijk aanzienlijk kleiner zijn dan wanneer de verdachte wel aan het onderzoek meewerkt. 17 Immers, de rechter heeft in dat geval minder stukken tot zijn beschikking om de geestelijke gesteldheid van de verdachte vast te stellen. De weigering van de verdachte om aan de observatie mee te werken is geen absoluut beletsel om TBS op te leggen, maar het vormt wel degelijk een extra hindernis. 2.4 Afname TBS-opleggingen Door de jaren heen lijkt sprake te zijn van een afname van het aantal opleggingen van de maatregel TBS met dwangverpleging, aldus Van Gemmert. 18 Deze afname kan zijn veroorzaakt doordat er minder misdrijven worden gepleegd waarbij de verdachte een geestelijke stoornis heeft, maar de oorzaak ligt mogelijk ook ergens anders. Volgens de Jong wordt immers algemeen aangenomen dat verdachten steeds vaker weigeren om aan het onderzoek naar een eventuele geestelijke stoornis mee te werken. 19 Deze bewering lijkt te kunnen worden bevestigd na bestudering van de gegevens die het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) in een memorandum heeft opgenomen. 20 Omdat het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (NIFP) niet alle weigerende observandi registreert en het daarom moeilijk is het aantal weigerende observandi correct vast te stellen, werkt het WODC met twee indicatoren om het aantal weigerende observandi zo nauwkeurig mogelijk vast te stellen: een boven- en ondergrens. De ondergrens wordt hierbij gevormd door het aantal geregistreerde weigerende observandi en de bovengrens wordt gevormd door het aantal Pro Justitia-rapportages waarbij geen conclusie wordt gegeven over de toerekeningsvatbaarheid. Volgens Barendregt kunnen deze rapportages bijdragen aan het verkrijgen van een helder beeld over het aantal weigerende observandi, omdat de rapportages waarbij een conclusie over de toerekeningsvatbaarheid 16 In Rb Den Bosch 20 mei 2009, LJN BI4444 werd echter een tien jaar oude rapportage gebruikt in combinatie met het recente rapport over de reden van weigering. Op basis van het recente rapport oordeelde de rechter dat de stoornis die tien jaar eerder was vastgesteld nog steeds aanwezig was. 17 Kamerstukken II , , nr. 164, p.2; Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum, memorandum , p Van Gemmert 2010, p De Jong 2012, p Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum, memorandum , p

11 ontbreekt, het gevolg zijn van het weigeren van medewerking door de verdachten aan de onderzoeken. 21 Het WODC is van oordeel dat het daadwerkelijke aantal weigerende observandi tussen deze boven- en ondergrens in ligt. 22 In bijlage A zijn de resultaten van het onderzoek van het WODC in grafiekvorm te zien. Uit de resultaten van het onderzoek komt duidelijk naar voren dat er over de laatste jaren een toename is van het aantal weigerende observandi. Deze toegenomen weigering aan het onderzoek mee te werken kan volgens Medisch directeur van het Pieter Baan Centrum Rinne worden verklaard door de onaantrekkelijkheid van de TBS met dwangverpleging gezien de lange wachttijden en opgelopen behandelduur. 23 Het is bij deze maatregel namelijk, in tegenstelling tot de gevangenisstraf, niet duidelijk of iemand nog vrij komt en zo ja, wanneer. Daarbij kan de TBS-er ook in de longstay afdeling terecht komen, waarbij de kans op vrijheid in de toekomst miniem is, aldus De Jong. 24 Zowel Rinne als Muis en van der Geest geven aan dat deze redenen ertoe hebben geleid dat advocaten de verdachten sinds een aantal jaren aanraden niet mee te werken aan de Pro Justitia rapportage. 25 Wanneer er immers niet wordt meegewerkt aan deze rapportage, kan de kans tot oplegging van een TBS maatregel worden verkleind. Doordat steeds meer betrokkenen weigeren om aan het onderzoek naar de geestvermogens mee te werken 26, heeft dit tot gevolg dat velen geen TBS krijgen, terwijl ze misschien wel voor de maatregel in aanmerking waren gekomen als ze wel aan het onderzoek hadden meegewerkt, omdat er dan een beter beeld was ontstaan van de geestelijke gesteldheid, aldus Teeven. 27 Volgens de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie druiste dit in tegen het rechtvaardigheidsgevoel van de maatschappij en was een wetsvoorstel op zijn plaats. 28 Dit leidde tot het wetsvoorstel Wet forensische zorg. 29 Dit wetsvoorstel zou het mogelijk maken om voortaan ook zonder toestemming van de verdachte, documenten die betrekking hebben op de gezondheid van de verdachte, ter beschikking te stellen aan de deskundigen. 21 Barendregt Het aantal weigerende observandi ligt hoger dan het geregistreerde aantal weigeraars, maar het ligt ook onder het aantal Pro-Justitia rapportages waarbij geen conclusie is gegeven over de ontoerekeningsvatbaarheid. Immers is de reden van het ontbreken van deze conclusie niet altijd gelegen in het niet meewerken van de verdachte aan het onderzoek, maar kunnen ook andere oorzaken een rol spelen. 23 Barendregt 2010; Nagtegaal 2011, p De Jong 2012, p Muis en van der Geest 2009, p. 3 en Barendregt Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum, memorandum , p en bijlage A. 27 Kamerstukken II , , nr. 164, p Kamerstukken II 2010/11, , nr Kamerstukken II 2009/ /12, , nr

12 2.5 Conclusie Uit bovenstaande paragrafen is duidelijk geworden dat verdachten steeds vaker weigeren mee te werken aan het onderzoek Pro Justitia. Dit doen zij veelal op advies van hun advocaat in verband met de nadelige aspecten die een TBS-maatregel met zich meebrengt, zoals de onzekerheid over de duur van de behandeling. Wanneer de verdachte weigert aan dit onderzoek mee te werken, is de kans immers kleiner dat de rechter een TBS-maatregel oplegt, omdat de al bestaande gegevens niet altijd voldoende zijn om tot dat oordeel te komen. De rechter kan dus nog wel een TBS-maatregel opleggen, maar zal minder snel tot dat oordeel kunnen komen op basis van de bestaande gegevens. De dan bruikbare gegevens voor de rechter zijn dan immers beperkt tot bijvoorbeeld een gedragsdeskundig onderzoek uit een eerdere strafzaak. Daarbij zal hij er rekening mee moeten houden dat de al bestaande gegevens niet altijd bruikbaar zijn omdat ze bijvoorbeeld verouderd zijn. De weigering van de verdachte om aan de observatie mee te werken is dus geen absoluut beletsel om TBS op te leggen, maar het vormt wel een extra hindernis. 12

13 3. Het wetsvoorstel In het vorige hoofdstuk is naar voren gekomen dat steeds meer verdachten weigeren mee te werken aan het onderzoek Pro Justitia. Op deze wijze verkleinen zij de kans op een TBSmaatregel. Deze stijgende lijn van weigerende observandi was volgens de heer Teeven echter geen positieve ontwikkeling en hij kwam dan ook met een oplossing om deze trend tegen te gaan: het wetsvoorstel Wet forensische zorg. In dit wetsvoorstel staat een wijziging van artikel 37a Strafrecht, welke ervoor moet zorgen dat verdachten minder makkelijk een TBSmaatregel kunnen ontwijken. Deze regeling zal als ultimum remedium gelden. 30 Hoe het wetsvoorstel er uit ziet, zal hieronder worden beschreven zodat in de conclusie een antwoord kan worden gegeven op de deelvraag: Welke wijzigingen brengt het wetsvoorstel met zich mee?. 3.1 Het voorstel Het wetsvoorstel houdt een wijziging in van artikel 37a Sr. De wijziging van dit artikel zou ervoor moeten zorgen dat het mogelijk wordt om bestaande medische gegevens te gebruiken van weigerachtige observandi. Met wijziging van artikel 37a Sr wordt met name gedoeld op de weigerende verdachten die worden verdacht van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38 Sr en die niet mee willen werken aan het onderzoek Pro Justitia. 31 Wanneer er sprake is van een dergelijke weigerende verdachte, kan er geen rapportage worden opgemaakt door de officier van justitie en zal hij de hulp van een multidisciplinaire commissie ( 3.2) in moeten roepen. 32 De multidisciplinaire commissie zal vervolgens medische gegevens van de verdachte verzamelen, waarna zij een rapport opstelt voor de officier van justitie. In dat rapport worden geen medische gegevens vermeld, maar slechts of deze gegevens bruikbaar zijn ter beantwoording van de vraag of er ten tijde van het plegen van het delict een psychische stoornis bestond. Vervolgens zal de officier van justitie een vordering bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in moeten dienen, zodat deze een rechterlijke machtiging af kan geven om de beschikbare informatie verder te verwerken ( 3.3). 33 Wanneer het gerechtshof deze machtiging afgeeft zal een rapporteur de informatie verwerken in een rapport dat kan worden gebruikt tijdens de strafzaak. Op basis van dat rapport zal de rechter dan moeten beslissen of TBS gewenst is of 30 Kamerstukken I 2012/13, , F, p Kamerstukken I 2011/12, , D. 32 Kamerstukken II , , nr. 19, p Kamerstukken II , , D, p

14 niet ( 3.4). Wanneer het gerechtshof besluit geen machtiging af te geven, zal de multidisciplinaire commissie de verzamelde gegevens binnen negentig dagen moeten vernietigen. Deze belangrijke wijzigingen die het wetsvoorstel door zou voeren staan in de volgende paragrafen verder uitgewerkt. 3.2 De multidisciplinaire commissie De multidisciplinaire commissie bestaat uit twee artsen, onder wie een psychiater, een gedragsdeskundige en twee juristen. Deze moeten beoordelen of medische gegevens van de verdachte kunnen bijdragen aan een antwoord op de vraag of de verdachte ontoerekeningsvatbaar was ten tijde van het plegen van het delict. Omdat dit toch een vraagstuk is, welke vooral is gelegen in het vakgebied van de psychiater, is er voor gekozen om de psychiater voorzitter te maken van de commissie. 34 Het is zijn taak om het vraagstuk over de geestestoestand van de verdachte centraal te blijven stellen. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie Teeven beschouwt dit als een extra waarborg, mede omdat de voorzitter van de multidisciplinaire commissie door de rechter kan worden gehoord. 35 Naar mijn mening is de taak van de jurist ook zeer belangrijk, omdat deze ervoor zorgt dat er niet alleen naar de geestelijke gesteldheid wordt gekeken, maar ook naar het juridische belang van de uitkomst. Het is namelijk niet alleen belangrijk om te kijken of er sprake was van een geestelijke stoornis (ten tijde van het delict), maar ook of deze van invloed is geweest op het plegen van het delict zelf. Dat de taak van voorzitter ondanks de inbreng van een jurist toch bij de psychiater is neergelegd lijkt me niet onredelijk. Het is immers de rechter die de psychiater kan ondervragen en de rechter kan alsnog constateren dat er wel of geen juridisch verband is tussen de geestelijke stoornis en het delict. Veel duidelijkheid over de precieze werkwijze van de commissie is er momenteel nog niet. Nadat de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie en de GGZ Nederland veel commentaar uitten op deze onduidelijkheid is er besloten om in lid 9 van het voorgestelde artikel 37a Sr een delegatiebepaling op te nemen. 36 In deze bepaling is geformuleerd dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over de werkwijze, de geheimhouding en de besluitvorming van de multidisciplinaire commissie, alsmede over het advies. 34 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 24, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 24, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 24, p

15 3.3 De machtiging Nadat het advies van de multidisciplinaire commissie over de bruikbaarheid van de medische gegevens is opgesteld, kan de officier van justitie vragen om een machtiging voor het gebruik van deze medische gegevens. Het advies van de multidisciplinaire commissie kan hij gebruiken om aan te tonen dat de gegevens bruikbaar zouden zijn bij het opstellen van de Pro- Justitiarapportage. Bij het eerste voorstel tot wijziging van artikel 37a Sr was degene die deze machtiging af kon geven, de rechter-commissaris. De Raad voor de rechtspraak (Rvdr) had echter commentaar op deze taak van de rechter-commissaris. 37 In verband met de ingrijpende karakter van de machtiging 38, vond de Rvdr het een betere oplossing om deze taak landelijk bij de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden neer te leggen. Op deze wijze zou artikel 67 lid 3 van de Wet op de rechterlijke organisatie van toepassing zijn, welke bepaalt dat de kamer wordt aangevuld met twee deskundige personen. In de zaken met betrekking tot art 37a Sr zullen dat hoogstwaarschijnlijk een arts en een psycholoog zijn. 39 Wanneer de penitentiaire kamer deze taak zou vervullen, zou cassatieberoep bij de Hoge Raad openstaan. Ondanks dat Teeven inzag dat de argumenten van de Rvdr verdedigbaar waren en de oplossing ook volgens hem zeker een extra waarborg zou bieden in verband met de twee deskundigen, bleef hij bij zijn standpunt dat de machtiging door de rechter-commissaris afgegeven zou moeten worden. 40 Hij vond het van groter belang dat er op korte termijn besloten kon worden over de gegevensverstrekking en dat de beslissing zo dicht mogelijk bij het primaire proces bleef. Daarbij bood de oplossing van de Rvdr maar één mogelijkheid tot aanwending van een rechtsmiddel, terwijl er twee mogelijkheden hiertoe openstonden wanneer de rechter-commissaris de machtiging afgaf. In het laatste geval staat namelijk eerst nog hoger beroep open tegen de beslissing van de rechter-commissaris en vervolgens nog cassatie bij de Hoge Raad. Beide oplossingen hebben ingebouwde waarborgen. Wanneer de penitentiaire kamer de beslissing moet maken is de kans op een juiste beslissing groter in verband met de twee aanwezige deskundigen. Er staat echter maar één rechtsmiddel open tegen deze beslissing. Wanneer de rechter-commissaris de beslissing neemt, zijn er niet twee deskundigen aanwezig, maar staan er wel twee rechtsmiddelen open tegen deze beslissing. Zoals echter te zien valt in het voorstel van de wetswijziging, is het niet de rechter- 37 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 24, p De beslissing neemt met zich mee dat er medische gegevens van de verdachte moeten worden verstrekt door artsen en andere hulpverleners met een geheimhoudingsplicht. 39 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 24, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 24, p

16 commissaris die de machtiging afgeeft, maar de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dit is op deze wijze veranderd na een aangenomen amendement van het lid Van Toorenburg in de Tweede Kamer De persoonsgegevens bij de rechter Volgens de voorgestelde regeling is het niet nodig dat de rechter zelf kennis neemt van de medische gegevens van de verdachte, tenzij de verdachte dit zelf wenst. 42 Dit verzwaart de rol van de multidisciplinaire commissie. Deze moet namelijk zowel de officier van justitie als de rechter een advies geven over de bruikbaarheid van de persoonsgegevens met betrekking tot een mogelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van de verdachte. 43 Omdat de multidisciplinaire commissie bestaat uit medici en juristen kan de commissie zijn taak goed volbrengen, immers bekijken de artsen of er sprake is van een geestesstoornis en bepalen de juristen of die aanwezigheid van invloed is op het vraagstuk over de ontoerekeningsvatbaarheid van verdachte. Wanneer de rechter naar aanleiding van het advies van de commissie toch nog vragen heeft over de bruikbaarheid van de gegevens, kan hij hierover nog vragen stellen aan de voorzitter van de multidisciplinaire commissie. 44 Het feit dat de rechter volgens het wetsvoorstel niet de medische persoonsgegevens te zien krijgt, is naar wens van de GGZ-Nederland, welke van mening is dat niet-medici zo min mogelijk inzage hebben in de medische dossiers. 45 Teeven geeft daarentegen de redenering dat de rechter hoogstwaarschijnlijk toch niet in staat zou zijn om op basis van het medische dossier te kunnen onderzoeken of er sprake was van een ziekelijke stoornis. 46 Dit ligt niet in de expertise van de rechter, maar van de psychiater, en de taak behoort volgens hem dan ook niet bij de rechter te liggen. Ook naar mijn mening is het positief dat de rechter de persoonsgegevens niet te zien krijgt. Wanneer de rechter deze gegevens namelijk krijgt, zullen de partijen ook inzage in deze persoonsgegevens moeten krijgen op grond van het fair trial principe. Gelet op de privacy van de verdachte lijkt het mij wenselijk dat zo min mogelijk mensen de gegevens onder ogen krijgen. 41 Kamerstukken II 2012/13, , nr Kamerstukken II 2012/13, , nr. 24, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 24, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 24, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 24, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 24, p

17 3.5 Conclusie Duidelijk mag zijn dat de wijziging van artikel 37a Sr de nodige wijzigingen met zich meebrengt. Met invoering van het gewijzigde artikel zouden voortaan de medische gegevens van weigerende observandi gebruikt mogen worden bij het onderzoek naar een geestelijke stoornis. Omdat het hier gaat om persoonlijke medische gegevens van de verdachte moet er zo zorgvuldig mogelijk worden omgegaan met deze gegevens. Om deze reden zijn er enkele waarborgen ingebouwd bij het voorgestelde artikel 37a Sr. Zo moet er een multidisciplinaire commissie worden ingeschakeld die bekijkt of de medische gegevens bij kunnen dragen aan een antwoord op de vraag of de verdachte ontoerekeningsvatbaar was ten tijde van het plegen van het delict. Vervolgens moet de officier van justitie bij de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een machtiging vragen voor het gebruik van deze medische gegevens. Uiteindelijk kan de rechter, mocht hij nog vragen hebben, de voorzitter van de multidisciplinaire commissie vragen stellen. 17

18 4. Artikel 8 EVRM in verhouding tot het wetsvoorstel We leven in een periode waarin het verzamelen en verwerken van persoonsgegevens steeds makkelijker is geworden door middel van technologie. Dit heeft ook invloed op de wetgeving. Niet alleen zal de wetgever meer aandacht moeten besteden aan de bescherming van deze persoonsgegevens, het verwerken van persoonsgegevens kan ook een bijdrage leveren aan een betere taakuitvoering door de overheid. 47 Zo speelt de verwerking van persoonsgegevens, in dit geval medische persoonsgegevens, een grote rol bij de voorgestelde wijziging van artikel 37a Sr. Er is echter veel commentaar op de voorgestelde wijziging waarin de verwerking van persoonsgegevens mogelijk wordt gemaakt, omdat deze een inbreuk zou maken op het recht op bescherming van het privéleven zoals dit is neergelegd in artikel 8 van het Europees verdrag inzake de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 48 De persoonsgegevens worden immers verstrekt en verwerkt voor een ander doeleinde dan waarvoor de gegevens in eerste instantie zijn verzameld. Daarbij ontbreekt ook nog eens de toestemming van de verdachte voor de inmenging. Artikel 8 EVRM bepaalt het volgende: 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Doordat in lid 1 het woord eenieder wordt gebruikt, strekt het artikel ook tot bescherming van een verdachte. De vraag kan echter worden gesteld of medische persoonsgegevens vallen onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM. Er wordt immers niet gesproken over persoonsgegevens. Meerdere uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geven echter aan dat persoonsgegevens ook onder de reikwijdte van dit artikel vallen. 49 Uit het arrest Z. tegen Finland 50 blijkt dat medische persoonsgegevens volgens het 47 Verhey en Raijmakers 2013, p Leidraad wet bescherming persoonsgegevens, p EHRM 6 september 1978 (Klass t. Duitsland); EHRM 26 maart 1987 (Leander t. het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 februari 1997, zaak 22009/93 (Z. t. Finland). 18

19 EHRM zo privacygevoelig zijn, dat artikel 8 EVRM van toepassing is. 51 De bescherming van medische gegevens is volgens het Hof essentieel voor een effectief genot van het recht op eerbiediging van privéleven. Er is dus sprake van een schending van artikel 8, lid 1 EVRM wanneer de medische persoonsgegevens van verdachten worden gebruikt op de wijze die het wetsvoorstel voor ogen heeft. Het wetsvoorstel zal dan ook aan artikel 8, lid 2 EVRM moeten worden getoetst om de volgende deelvraag te kunnen beantwoorden: Voldoet het wetsvoorstel forensische zorg aan de beperkingsclausules van artikel 8, lid 2 EVRM, waardoor de schending van artikel 8 EVRM gerechtvaardigd is? Deze toets zal hieronder plaatsvinden. Allereerst zal in paragraaf 4.1 lid 2 van artikel 8 EVRM worden besproken. In paragraaf 4.2 zal ik uiteenzetten hoe er in de politiek wordt gedacht over het wetsvoorstel in het licht van artikel 8 EVRM om vervolgens in paragraaf 4.3 mijn eigen mening hierover te geven. Als laatste zal in de conclusie geconstateerd worden of de schending van artikel 8 EVRM gerechtvaardigd is of niet. 4.1 Artikel 8, lid 2 EVRM Zoals uit de tekst van artikel 8 EVRM blijkt, is een beperking van het recht op bescherming van het privéleven alleen gerechtvaardigd, wanneer is voldaan aan de voorwaarden beschreven in lid 2. Dit lid is op te delen in drie onderdelen. Een inmenging van openbaar gezag (hier de wetgever) in het recht op privéleven is alleen toegestaan indien: - De inbreuk bij de wet is voorzien - De inbreuk noodzakelijk is in een democratische samenleving - De inbreuk in het belang is van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Wanneer cumulatief aan deze eisen is voldaan, zal de inbreuk gerechtvaardigd zijn. Belangrijk is dat de toets aan deze voorwaarden bij het wetgevingsproces anders loopt dan bij al bestaande wetgeving. Dit zal tijdens de bespreking van de verschillende voorwaarden dan ook aan bod komen. 50 EHRM 25 februari 1997, zaak 22009/ Kranenborg 2007, p

20 Het is ook van belang dat helder is, wat nou precies de inbreuk is die er misschien met het wetsvoorstel wordt gemaakt. Dat is, dat op basis van het wetsvoorstel medische persoonsgegevens moeten worden verstrekt aan de multidisciplinaire commissie, die vervolgens kennis neemt van deze gegevens en ze verwerkt voor een advies Bij wet voorzien Het feit dat de inbreuk op het recht op privacy bij wet voorzien moet zijn, houdt in dat in het nationale recht een grondslag bestaat, waar de bevoegdheid tot deze inbreuk op kan rusten. 53 Aangezien het hier gaat om een wetsvoorstel, zou het juist die wet zijn, die de basis zou vormen in het nationale recht. Het EHRM heeft echter bepaald dat het nationale recht aan bepaalde kwaliteitseisen moet voldoen. Er moet namelijk zijn voldaan aan het vereiste van kenbaarheid en voorzienbaarheid. Het vereiste van kenbaarheid houdt in dat de inmenging voor de burger kenbaar moet zijn. De wetgeving moet dus toegankelijk zijn, eventueel met behulp van een deskundige. 54 Aan het vereiste van voorzienbaarheid is voldaan wanneer de norm voldoende nauwkeurig is geformuleerd, zodat de burger in staat is zijn gedrag daarop af te stemmen. 55 In het geval van het wetsvoorstel betekent dat in ieder geval dat de wet duidelijk moet bepalen op welke gegevens van welke personen de wet van toepassing is, onder welke omstandigheden de gegevens kunnen worden opgeëist en hoe lang deze gegevens dan bewaard mogen blijven. 56 Het wetsvoorstel mag dus niet te ruim geformuleerd zijn, omdat deze dan niet meer nauwkeurig genoeg is voor de burger om zijn gedrag erop af te stemmen Noodzakelijkheid in een democratische samenleving De eis van noodzakelijkheid ziet erop toe dat de inmenging zo dringend moet zijn, dat het recht op eerbiediging van privéleven mag worden aangetast. Er is sprake van noodzaak wanneer de volgende aspecten aanwezig zijn: - Een dringende maatschappelijke behoefte - Proportionaliteit 52 Lid 5 van het voorgestelde artikel 37a Sr. 53 Harteveld 2004, p.161; Gerards, 2013, p EHRM 26 april 1979, NJ 1980, Harteveld 2004, p Leidraad wet bescherming persoonsgegevens, p

21 - Subsidiariteit Een dringende maatschappelijke behoefte De betekenis van de term noodzakelijkheid zoals deze in lid 2 van artikel 8 EVRM is neergelegd, is in jurisprudentie van het EHRM verduidelijkt. Aan deze eis van noodzakelijkheid is onder andere voldaan wanneer er sprake is van een dringende maatschappelijke behoefte aan deze inmenging. 57 De inmenging hoeft dus niet onmisbaar te zijn, wil een inbreuk op het in lid 1 genoemde recht gerechtvaardigd zijn. Voor de beoordeling van deze dringende maatschappelijke behoefte heeft de staat een beoordelingsmarge. 58 Het EHRM bepaalde over deze beoordelingsmarge het volgende: 59 In particular, it is not possible to find in the domestic law of the various Contracting States a uniform European conception of morals. The view taken by their respective laws of the requirements of morals varies from time to time and from place to place, especially in our era which is characterised by a rapid and far-reaching evolution of opinions on the subject. By reason of their direct and continuous contact with the vital forces of their countries, State authorities are in principle in a better position than the international judge to give an opinion on the exact content of these requirements as well as on the "necessity" of a "restriction" or "penalty" intended to meet them. ( ) Nevertheless, it is for the national authorities to make the initial assessment of the reality of the pressing social need implied by the notion of "necessity" in this context. ( ) This margin is given both to the domestic legislator ("prescribed by law") and to the bodies, judicial amongst others, that are called upon to interpret and apply the laws in force. Het EHRM vindt dus dat de staat zelf beter een oordeel kan vormen over de dringende maatschappelijke behoefte dan het EHRM, in verband met de kennis over wat er in het land afspeelt. Hoe ruim de beoordelingsmarge is, hangt af van het individuele geval. Gelet zal daarbij moeten worden op het specifieke recht dat in het geding is en het doel van de eventuele inmenging op dit recht. 57 EHRM 7 december 1976, 5493/72, EHRM 23 juli 1968, 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63 en 2126/64, 10 (Belgische taalzaak). 59 EHRM 7 december 1976, 5493/72,

22 Proportionaliteit De inbreuk op het recht op privéleven moet proportioneel zijn aan het gestelde doel. 60 Deze proportionaliteitstoets hangt nauw samen met de vraag of er sprake is van een dringende maatschappelijke behoefte. Immers, wanneer er geen sprake is van deze dringende maatschappelijke behoefte, zal het doel van de inmenging vaak niet opwegen tegen het beschermde recht. Ook de beoordelingsmarge speelt hier een rol. Bij een beperktere beoordelingsmarge zal het EHRM immers sneller tot het oordeel kunnen komen dat het beoogde doel geen beperking van het recht op privéleven rechtvaardigt. 61 Bij de proportionaliteitstoets kunnen meerdere factoren een rol spelen. In het geval van het wetsvoorstel zal bijvoorbeeld de aard van de gegevens een grote rol spelen. Het gaat hier om medische persoonsgegevens, die op basis van artikel 8 lid 1 van Richtlijn 95/46/EG niet verwerkt mogen worden. Lid 4 van datzelfde artikel biedt echter de volgende uitzondering: Mits passende waarborgen worden geboden, mogen de Lid-Staten om redenen van zwaarwegend algemeen belang bij nationale wet of bij een besluit van de toezichthoudende autoriteit nog andere afwijkingen naast die bedoeld in lid 2 vaststellen. Duidelijk mag zijn dat het hier gaat om bijzondere persoonsgegevens, waarvoor zware eisen gelden om deze te mogen verwerken. De beoordelingsmarge voor de staat zal dan ook kleiner zijn door de bijzondere status van de medische gegevens. Het wetsvoorstel zal dan ook alleen de proportionaliteitstoets van artikel 8 EVRM doorstaan wanneer de verwerking van de medische gegevens noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang en indien passende waarborgen worden gecreëerd. 62 Ook de impact van de maatregel zal een rol spelen bij de noodzakelijkheidstoets van artikel 8 EVRM. 63 Wanneer de impact een rol speelt, zal dit niet alleen een rol spelen voor de proportionaliteit maar zal dit ook nauw samenhangen met de subsidiariteit. Het is namelijk de bedoeling dat de inmenging zo beperkt mogelijk is, oftewel dat er geen andere manier bestaat die minder ingrijpend is waarbij hetzelfde doel wordt bereikt. Wanneer er dus een andere maatregel mogelijk is waarbij hetzelfde doel wordt bereikt, maar die minder inbreuk maakt op een mensenrecht, zal er niet aan het noodzakelijkheidsvereiste zijn voldaan. Onder de impact van de maatregel valt ook de mogelijkheid om misbruik van de medische persoonsgegevens 60 Arai-Takahashi 2002, p Nieuwenhuis 2005, p Artikel 8 lid 4 van Richtlijn 95/46/EG. 63 Verhey en Raijmakers 2013, p

23 te voorkomen. 64 Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de bewaartermijnen van de gegevens. Hoe langer de gegevens bewaard mogen worden, hoe ingrijpender de maatregel is en hoe minder snel er aan het noodzakelijkheidsvereiste is voldaan. Het is dan ook van belang dat er in de wet effectieve controlemechanismen worden ingebouwd. Deze controlemechanismen moeten ervoor zorgen dat de persoonsgegevens niet voor andere doeleinden worden gebruikt. In Richtlijn 95/46/EG staan hiertoe ook enkele vereisten. 65 Zoals hierboven beschreven moet de inmenging in het recht op privéleven dus proportioneel zijn aan het gestelde doel. Wanneer het gaat om persoonsgegevens, zal vooral de aard van de gegevens, de impact van de maatregel en de manier van controle op misbruik van deze gegevens een belangrijke rol spelen bij de invulling van deze proportionaliteit Subsidiariteit De voorwaarden van subsidiariteit en proportionaliteit hangen erg nauw met elkaar samen. Het is dan ook moeilijk een strikte scheiding aan te brengen in de verschillende aspecten die een rol spelen bij de toets aan beide beginselen. Zo werd in al duidelijk dat de mate van ingrijpen van de maatregel niet alleen een rol speelt bij de proportionaliteit, maar ook in verband staat met de subsidiariteit. Zo zijn de aspecten die ik hier onder de kop subsidiariteit plaats ook nauw verweven met de toets van de proportionaliteit. Ze staan echter toch onder subsidiariteit genoemd omdat bij elk aspect de vraag kan worden gesteld Zijn er betere alternatieven?. Deze aspecten zijn de relevantie en de toereikendheid. 66 Er moet worden bekeken of de motieven die ten grondslag liggen aan het wetsvoorstel (en daarmee ook het wetsvoorstel zelf) relevant en toereikend zijn om het gewenste doel te bereiken. 67 Over het algemeen zal de maatregel niet snel onvoldoende relevant worden geacht. 68 Aan het toereikendheidscriterium is echter minder snel voldaan omdat de maatregel niet altijd leidt tot verwezenlijking van het gewenste doel. Wanneer er niet aan het criterium van relevantie of toereikendheid is voldaan, zal de maatregel de toets van subsidiariteit niet doorstaan. De maatregel leidt dan immers niet tot verwezenlijking van het beoogde doel en om die reden is de inbreuk op het recht op 64 Verhey en Raijmakers 2013, p De artikelen 10, 11, 12, 14, 16, 17, 18 en Leidraad wet bescherming persoonsgegevens, p EHRM 26 april 1979, NJ 1980, Haeck 2009, p

24 privéleven bezwaarlijk. Er zal in dat geval gezocht moeten worden naar andere maatregelen die wel toereikend en relevant zijn. Wanneer een maatregel wel aan die vereisten voldoet, zal daaruit deels de noodzakelijkheid van de maatregel voortvloeien Legitieme doelen In lid 2 van artikel 8 EVRM zijn doelen genoemd, waar de maatregel op moet berusten. De maatregel moet dus in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land zijn, of strekken tot het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Deze doeleinden worden restrictief uitgelegd, zodat er niet te makkelijk van het recht, neergelegd in het eerste lid, kan worden afgeweken. 69 Voor het wetsvoorstel is met name de zinsnede tot het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten van belang, waar het hele strafproces onder kan vallen De rechtmatigheid van het wetsvoorstel in het licht van artikel 8 EVRM Het wetsvoorstel zal in eerste instantie een inbreuk opleveren op het recht van privacy van de verdachte doordat bijzondere persoonsgegevens worden opgevraagd en verwerkt. (4.2.1) Om het wetsvoorstel niet in strijd te laten zijn met artikel 8 EVRM, zal het dan ook moeten voldoen aan de eisen van lid 2 van dit artikel, zoals die hierboven zijn beschreven. Daarom zal in deze paragraaf worden getoetst of de wetgeving voldoet aan de voorwaarden uit artikel 8, lid 2 EVRM (4.2.2) Schending artikel 8, lid 1 EVRM Zoals in de inleiding van dit hoofdstuk al is uitgelegd, valt de bescherming van medische persoonsgegevens onder het begrip privéleven. 71 Aangezien een ieder volgens het eerste lid van artikel 8 EVRM recht heeft op respect voor zijn privéleven, is de bescherming van medische persoonsgegevens essentieel voor een effectief genot van dit recht. Wanneer het wetsvoorstel doorgevoerd wordt, zal er echter sprake zijn van inmenging in het privéleven. De medische persoonsgegevens van de verdachte worden dan immers zonder diens 69 Harteveld 2004, p Harteveld 2004, p EHRM 25 februari 1997, zaak 22009/93, Kranenborg 2007, p