L E E R G A N G V E R Z E K E R I N G S R E C H T

Transcriptie

1 L E E R G A N G V E R Z E K E R I N G S R E C H T SPREKER MR. T.J. DORHOUT MEES ADVOCAAT NYSINGH ADVOCATEN-NOTARISSEN N.V. 4 APRIL 2017

2 Inhoudsopgave Mr. T.J. Dorhout Mees Literatuur De CAR verzekering, T.J. Dorhout Mees, dissertatie hoofdstuk 7 p. 3 Jurisprudentie Hoge Raad 11 maart 2005, S&S 2009, 132: materiële schade p. 45 Hoge Raad 27 juni 1997, NJ 1998, 329, met noot Mendel: Nooit goed geweest p. 57 Raad van Arbitrage 19 juli 2002, BR 2003, nr 200, met noot T.J. Dorhout Mee: p. 70 Strijd tussen polis en bestek B.A. Kamp, de Koning, Wansink 1 maart 1995, BR 1995 blz. 703 e.v., met noot p. 81 T.J. Dorhout Mees: Nooit goed geweest Arbitraal vonnis Brunner, S&S 1994, 110: ontstaan schade na einde p. 94 onderhoudstermijn Hof den Haag 12 juni 2007, TBR 2008/18 m.nt. Dorghout Mees p. 98 Raad van Arbitrage 22 juni 2005, BR 2005/244 m.nt. Dorhout Mees p. 103 Hoge Raad 19 april 2013, NJ 2013/239 p. 112 Hof Amsterdam 10 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:797 p. 129 Hof Amsterdam 23 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:634 p. 135 Rechtbank Midden Nederland 28 mei 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5179 p. 146 Rechtbank Rotterdam 27 februari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ4035 p. 159 Polisvoorwaarden Nederlandse Beurspolis voor Bouw- en montagewerken (2013) p. 170 De aanvullende voorwaarden doorlopende verzekering (doorlopend 2009) p

3 3

4 4

5 5

6 6

7 7

8 8

9 9

10 10

11 11

12 12

13 13

14 14

15 15

16 16

17 17

18 18

19 19

20 20

21 21

22 22

23 23

24 24

25 25

26 26

27 27

28 28

29 29

30 30

31 31

32 32

33 33

34 34

35 35

36 36

37 37

38 38

39 39

40 40

41 41

42 42

43 43

44 44

45 Kluwer Navigator documentselectie S&S 2009, 132: Aansprakelijkheidsverzekering; Interpretatie; Onheil van buiten komend; Polis; Schade - begrip Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 11 maart 2005 Magistraten: Mrs Fleers, Aaftink, Van Buchem-Spapens, Van Schendel, Bakels Zaaknr: C03/317HR Conclusie: - LJN: AR6163 Noot: - Roepnaam: - Wetingang: (BW art. 7:925) Essentie Aansprakelijkheidsverzekering; Interpretatie; Onheil - van buiten komend; Polis; Schade - begrip Samenvatting Aansprakelijkheidsverzekering van Devoe Coatings ( DC ), waarvan de algemene voorwaarden o.m. bepalen (art. 1 sub 7) dat onder schade aan goederen wordt verstaan: Beschadiging, vernietiging of verloren gaan van stoffelijke goederen, waaronder dieren, en alle schade die daaruit voortvloeit.. DC levert sinds 1985 een grondverf ( primer ) aan de Duitse scheepswerf Bremer Vulkan en ontvangt in november 1991 klachten van deze werf dat de primer ondeugdelijk is, waarbij Bremer Vulkan DC aansprakelijk stelt voor de kosten van herstel van de topcoating van vijf schepen. TNO concludeert op 22 april 1993 in een rapport: De onderhavige onregelmatigheden (voornamelijk pinholes en kraters) ontstaan bij het aanbrengen van (nagenoeg) oplosmiddelvrije topcoats op de shopprimer Devran 64-R-504 van Devoe Coatings en worden veroorzaakt door de porositeit van deze primer. De lucht aanwezig in de primer kan geheel of gedeeltelijk ontsnappen en vormt luchtbellen in de natte toplaag. Indien deze luchtbellen niet uit de laag kunnen ontsnappen zullen ze tijdens droging van de toplaag onregelmatigheden in de vorm van pinholes, kraters en vacuolen tot gevolg hebben. Verzekeraars wijzen in september 1993 dekking onvoorwaardelijk af. DC schikt op 30 aug zonder aansprakelijkheid te erkennen de vordering van Bremen Vulkan en spreekt Verzekeraars tot vergoeding onder de polis aan Rb.: Er is sprake van schade aan goederen als bedoeld in art. 1 sub 7 van de polisvoorwaarden indien de schade het gevolg is van een beschadiging van een andere zaak dan de door DC geleverde primer. Wil er sprake zijn van een beschadiging van de toplaag van de coating door de primer, dan zal de stoffelijke structuur van de toplaag door de primer moeten zijn veranderd. Uit het TNO-rapport volgt dat dit het geval is: door de porositeit van de primer zijn er pinholes en kraters in de toplaag ontstaan. Dat de toplaag tijdens het uithardingproces de gewraakte vorm en structuur heeft gekregen, doet aan de beschadiging niet af, nu niet gesteld of gebleken is dat de toplaag niet gaaf op de primer is aangebracht. Hof: Onder schade aan goederen moet worden verstaan een objectieve aantasting van de stoffelijke structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de zaak kenmerkt. Een nog natte verflaag kan, zoals Verzekeraars hebben erkend, worden aangemerkt als een stoffelijk goed in de zin van art. 1 sub 7 van de polisvoorwaarden. Het enkele feit dat sprake is van een verflaag die nog bezig is uit te harden, staat niet eraan in de weg dat deze kan worden beschadigd in de zin van de polis. Indien de stoffelijke structuur van een verflaag die nog bezig is uit te harden, voldoet aan alle kenmerken en eisen om in de gegeven omstandigheden uit te harden tot een verflaag zonder gebreken, kan dit worden aangemerkt als een stoffelijke structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de verflaag kenmerkt. In het geval van een natte verflaag kan slechts dan sprake zijn van schade aan goederen in de zin van de polisvoorwaarden, indien de natte verflaag een niet-gebrekkige verflaag in wording betreft en de objectieve aantasting daarvan gelegen is in een van buiten komende oorzaak. Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

46 Kluwer Navigator documentselectie Omdat de topcoatings zijn aangebracht op een daarvoor ongeschikte ondergrond (de primer van DC) droeg de stoffelijke structuur van de verflaag vanaf het begin in zich mee dat zij bij uitharding onregelmatigheden zou vertonen, en heeft de verflaag derhalve naar verkeersopvattingen nimmer een gaafheid bezeten die vervolgens aangetast is. Anders gezegd: er is nimmer een gave (in de zin van niet-gebrekkige) topcoating in wording aanwezig geweest. Eén van de voorwaarden voor een (natte) verflaag om zich te vormen en uit te harden tot een gave verflaag, is immers dat de verflaag is aangebracht op een daarvoor deugdelijke ondergrond. Derhalve is het ontstaan van de onregelmatigheden in de topcoatings hier niet gelegen in een van buiten komende oorzaak, maar houdt verband met een oorzaak die vanaf het aanbrengen van de topcoatings aanwezig is geweest en die een deugdelijk uithoudingsproces heeft verstoord. Aldus is geen sprake van schade aan goederen in de zin van de polisvoorwaarden. HR: Voor het antwoord op de vraag of de door de primer veroorzaakte onregelmatigheden in de topcoatings beschadigingen in de zin van de polisvoorwaarden zijn, is beslissend of de stoffelijke structuur van de natte topcoatings zelf aanvankelijk gaaf was, d.w.z. voldeed aan alle kenmerken en eisen om te kunnen uitharden tot een verflaag zonder gebreken. Het oordeel van het hof dat dit nimmer het geval is geweest, is onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat eerst nadat de topcoatings op de primer waren aangebracht, lucht vanuit de primer in die toen nog natte, een stoffelijk goed in de zin van art. 1 sub 7 van de polisvoorwaarden vormende, coatings is binnengedrongen en vervolgens daarin tijdens het drogen pinholes, kraters en vacuolen heeft doen ontstaan. De topcoatings waren aldus aanvankelijk, toen zij nog nat waren, gaaf en zijn nadien tijdens het drogen door een van buiten komende oorzaak beschadigd. Partij(en) Devoe Coatings B.V., eiseres, geïntimeerde, adv. Mr C.W.M. Lieverse, eiseres tot cassatie, adv. Mr J.B.M.M. Wuisman tegen Amev Schadeverzekering N.V., gedaagde, appellante, adv. Mr P.J.M. Drion, verweerster in cassatie, adv. Mr M.H. van der Woude. Voorgaande uitspraak Rechtbank Vonnis 15 nov (...) 2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen voor zover van belang het volgende vast: 2.1 Eiseres heeft sinds 1985 een shopprimer 'Devran 64-R-504' (hierna: de primer) geleverd aan de Duitse scheepswerf Bremer Vulkan. In november 1991 ontving eiseres klachten van Bremer Vulkan over de primer. De primer was volgens Bremer Vulkan ondeugdelijk en zij heeft eiseres aansprakelijk gesteld voor de schade. De schade betrof het herstel van de topcoating aan een vijftal schepen en de vordering beliep omstreeks DM Eiseres beschikte destijds over een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen, waarbij gedaagde als leidende verzekeraar optrad. Het aandeel van gedaagde op de polis was 35%. 2.3 Op de verzekering zijn de algemene voorwaarden Amro AVB-85 van toepassing. In deze voorwaarden wordt onder 'schade aan goederen' verstaan (artikel 1 onder 7): Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

47 Kluwer Navigator documentselectie 'Beschadiging, vernietiging of verloren gaan van stoffelijke goederen, waaronder dieren, en alle schade die daaruit voortvloeit.' 2.4 Een in opdracht van de door gedaagde ingeschakelde expert opgesteld rapport van TNO-Industrie d.d. 22 april 1993 vermeldt als conclusies: 'De onderhavige onregelmatigheden (voornamelijk pinholes en kraters) ontstaan bij het aanbrengen van (nagenoeg) oplosmiddelvrije topcoats op de shopprimer Devran 64-R-504 van Devoe Coatings en worden veroorzaakt door de porositeit van deze primer. De lucht aanwezig in de primer kan geheel of gedeeltelijk ontsnappen en vormt luchtbellen in de natte toplaag. Indien deze luchtbellen niet uit de laag kunnen ontsnappen zullen ze tijdens droging van de toplaag onregelmatigheden in de vorm van pinholes, kraters en vacuolen tot gevolg hebben.' 2.5 Gedaagde heeft in september 1993 de dekking van de gestelde schade onvoorwaardelijk afgewezen. 2.6 Eiseres heeft bij 'Deed of Settlement' d.d. 30 augustus 1994 met Bremer Vulkan, zonder aansprakelijkheid te erkennen, de schadeclaim geschikt, waarbij is overeengekomen dat eiseres aan Vulkan Bremer een bedrag van DM zal vergoeden en door middel van een korting in de vorm van toekomstige leveranties nog eens een bedrag DM ter beschikking zal stellen. Eiseres heeft op 1 september 1994 DM aan Bremer Vulkan betaald. 3. De vordering De vordering luidt om bij vonnis voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad gedaagde te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot betaling aan eiseres van een bedrag ad DM , althans de tegenwaarde daarvan in Nederlands geld op de dag van betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat dit bedrag door eiseres is voldaan (zijnde 1 september 1994), althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede om te verklaren voor recht dat de gedaagde zal zijn gehouden tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van 35% van de kosten van verweer door eiseres gemaakt in het kader van de behandeling en afwikkeling van de aansprakelijkheidsvordering van Bremer Vulkan jegens eiseres als bedoeld in de dagvaarding, en van 35% van de kosten van de buitengerechtelijke rechtshulp door eiseres gemaakt in het kader van haar pogingen om gedaagde buiten rechte tot voldoening van het door haar verschuldigde te bewegen, met veroordeling van de gedaagde in de kosten van deze procedure. Daaraan heeft eiseres de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1 De aansprakelijkheid van eiseres tegenover Bremer Vulkan is gedekt onder de AVB-polis. Er is sprake van schade als bedoeld in artikel I onder 7 van de polisvoorwaarden. De toplaag is beschadigd. 3.2 Gedaagde is vanaf ten minste 1 september 1994 in verzuim, want zij had tevoren dekking geweigerd. 3.3 De kosten van verweer zoals die door eiseres zijn gemaakt in relatie tot Bremer Vulkan vallen onder de dekking van de verzekering, ook indien en in zoverre geen aansprakelijkheid van eiseres jegens Bremer Vulkan zou hebben bestaan. Gedaagde dient daarvan 35% te vergoeden. 3.4 Gedaagde dient 35% van de buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden. 4. Het verweer De conclusie van gedaagde strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van eiseres in de kosten van het geding. Gedaagde heeft daartoe het volgende aangevoerd: 4.1 Er is geen sprake van aansprakelijkheid aan de zijde van eiseres. Zij is niet jegens Bremer Vulkan te kort geschoten en heeft evenmin onzorgvuldig gehandeld. Indien en voor zover dat anders zou zijn heeft Bremer Vulkan de schade, zo niet geheel, dan toch in overgrote mate aan zich zelf te wijten. De primer voldeed aan de daaraan te stellen eisen. 4.2 De schade waarvoor eiseres aansprakelijk is gesteld, is geen schade aan goederen zoals gedefinieerd in artikel I onder 7 van de polisvoorwaarden AMRO AVB-85. Die definitie houdt in dat op enig moment sprake moet zijn van een onbeschadigd goed dat door een externe omstandigheid wordt beschadigd. De toplaag die volgens eiseres beschadigd zou zijn geraakt heeft tijdens het uithardingsproces de door Bremer Vulkan gewraakte vorm en structuur gekregen. Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

48 Kluwer Navigator documentselectie 4.3 De omvang van de schade wordt betwist. 5. De reactie op het verweer Eiseres heeft hetgeen door gedaagde is aangevoerd gemotiveerd weersproken en nog het volgende aangevoerd: Eiseres heeft gehandeld als 'prudent uninsured'. Gedaagde mag daarom thans niet meer aanvoeren dat eiseres niet aansprakelijk is voor de schade noch de omvang van de schade betwisten. Gedaagde heeft eiseres de vrijheid gelaten om de schade in kwestie af te wikkelen; nu eiseres daar op prudente wijze gebruik van heeft gemaakt staat tussen eiseres en Bremer Vulkan de gebondenheid tot schadevergoeding, alsmede de omvang daarvan, vast. 6. De beoordeling 6.1 Door dekking te weigeren heeft gedaagde eiseres in de positie gebracht mogelijk de financiële gevolgen van een eventuele aansprakelijkheid tegenover Bremer Vulkan te moeten dragen. In die situatie stond het eiseres in beginsel vrij om de schaderegeling zelf ter hand te nemen, mits zij daarbij tegenover gedaagde de zorgvuldigheid betrachtte die van haar als van een 'prudent verzekerde' mocht worden verwacht. 6.2 Zo stond het eiseres, onder evenbedoeld voorbehoud, vrij om met Bremer Vulkan tot een schikking te komen. Met die schikking staat de gehoudenheid van eiseres tot betaling van het overeengekomene vast. De verschuldigdheid daarvan moet aangemerkt als de verwezenlijking van het risico waartegen de verzekering dekking beoogde te bieden. De verzekeraar kan zich onder die omstandigheden niet meer beroepen op het ontbreken van aansprakelijkheid indien de verzekerde jegens de verzekeraar voldoende zorgvuldigheid heeft betracht. Van belang is derhalve of eiseres jegens gedaagde voldoende zorgvuldigheid heeft betracht. 6.3 Nu eiseres niet althans onvoldoende weersproken heeft gesteld dat zij zich, met medeweten van gedaagde, uitvoerig heeft laten informeren door ter zake deskundige juristen omtrent de mogelijke uitkomst van een gerechtelijke procedure tussen haar en Bremer Vulkan en conform de gegeven adviezen, van welke adviezen zij gedaagde op de hoogte heeft gesteld, met Bremer Vulkan schikkingsonderhandelingen is begonnen, waarover zij gedaagde eveneens heeft geïnformeerd, moet worden geoordeeld dat eiseres voldoende zorgvuldigheid jegens gedaagde heeft betracht om gedaagde een beroep op het ontbreken van aansprakelijkheid te ontzeggen. 6.4 Het geschil dient zich derhalve te beperken tot de dekkingsvoorwaarden, in dit geval: de vraag of er sprake is van schade aan goederen als bedoeld in artikel I onder 7 van de algemene voorwaarden AVB- 85. Dat is het geval indien de schade het gevolg is van een beschadiging van een andere zaak dan de door eiseres geleverde primer. 6.5 Door eiseres is gesteld dat de toplaag door de primer is beschadigd. Wil daarvan sprake zijn dan zal de stoffelijke structuur van de toplaag door de primer moeten zijn veranderd. Uit het onder 2.4 vermelde rapport van TNO moet worden afgeleid dat dit inderdaad het geval is; door de porositeit van de primer zijn er pinholes en kraters in de toplaag ontstaan. Deze conclusie van TNO is door partijen niet weersproken en moet derhalve als vaststaand worden aangenomen. Dat de toplaag tijdens het uithardingsproces de gewraakte vorm en structuur heeft gekregen doet aan de beschadiging niet af; niet is gesteld of gebleken dat de toplaag niet gaaf op de primer is aangebracht. 6.6 Uit het voorgaande volgt dat de vordering strekkende tot betaling van 35% van het door eiseres aan Bremer Vulkan betaalde bedrag van DM of de tegenwaarde daarvan in Nederlands geld op de dag van betaling, met de daarover verschuldigde wettelijke vanaf 1 september 1994 voor toewijzing gereed ligt. 6.7 Tegen de door eiseres gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de gehoudenheid van gedaagde tot betaling van 35% van de kosten van verweer door eiseres gemaakt in het kader van de behandeling en afwikkeling van de aansprakelijkheidsvordering van Bremer Vulkan jegens eiseres en de buitengerechtelijke rechtshulp door eiseres gemaakt in de onderhavige procedure is door gedaagde geen verweer gevoerd, zodat ook deze vordering voor toewijzing gereed ligt. 6.7 Gedaagde zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van eiseres. (...) Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

49 Kluwer Navigator documentselectie Volgt toewijzing. Hof Arrest 9 sept (...) Beoordeling in hoger beroep 1. Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 2. Grief I richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat Devoe sinds 1985 een shopprimer 'Devran 64-R-504' heeft geleverd aan de Duitse scheepswerf Bremer Vulkan. De grief klaagt er over dat de rechtbank heeft miskend dat genoemde leveranties ook al hebben plaatsgevonden in de periode , en wel door de rechtsvoorgangster van Devoe. Nu Devoe dit punt bij memorie van antwoord heeft erkend, zal het hof hiervan uitgaan. Voor het overige gaat het hof uit van de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.6 vastgestelde feiten, nu daartegen in hoger beroep geen grieven of anderszins bezwaren zijn aangevoerd. 3. Het gaat in de onderhavige zaak kort en zakelijk weergegeven om het volgende. Devoe heeft een shopprimer verkocht en geleverd aan de Duitse scheepswerf Bremer Vulkan. Bremer Vulkan heeft in 1991 bij Devoe geklaagd dat deze shopprimer ondeugdelijk is, omdat deze 'kraters' en 'pinholes' heeft veroorzaakt in de door Bremer Vulkan op de primer aangebrachte topcoatings. Bremer Vulkan heeft Devoe aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade. De primaire vraag in het onderhavige hoger beroep is of de door Devoe aan Bremer Vulkan vergoede schade is gedekt onder de door Devoe afgesloten aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen (AVB-polis). Het hof overweegt hierover als volgt. 4. In een rapport van TNO-Industrie van 22 april 1993, opgemaakt na onderzoek van de betreffende primer en topcoatings, is als conclusie vermeld: 'De onderhavige onregelmatigheden (voornamelijk pinholes en kraters) ontstaan bij het aanbrengen van (nagenoeg) oplosmiddelvrije topcoats op de shopprimer Devran 64-R-504 van Devoe Coatings en worden veroorzaakt door de porositeit van deze primer. De lucht aanwezig in de primer kan geheel of gedeeltelijk ontsnappen en vormt luchtbellen in de natte toplaag. Indien deze luchtbellen niet uit de laag kunnen ontsnappen zullen ze tijdens droging van de toplaag onregelmatigheden in de vorm van pinholes, kraters en vacuolen tot gevolg hebben.' De rechtbank heeft overwogen dat deze conclusie van TNO door partijen niet is weersproken en derhalve als vaststaand moet worden aangenomen. Hiertegen zijn in hoger beroep geen grieven of bezwaren gericht, zodat ook het hof van bovenstaande conclusie van TNO zal uitgaan. 5. Op de verzekering zijn de algemene voorwaarden AVB-85 van toepassing. Gedekt is (onder meer) 'schade aan goederen', waaronder in artikel 1 onder 7 wordt verstaan: 'Beschadiging, vernietiging of verloren gaan van stoffelijke goederen, waaronder dieren, en alle schade die daaruit voorvloeit.' Amev heeft betwist dat in het onderhavige geval sprake is van schade aan goederen als gedefinieerd in de polisvoorwaarden, nu de luchtbellen in de topcoatings zijn gekomen tijdens het uithardingsproces van de topcoatings en er derhalve nooit een gave, onbeschadigde, topcoating aanwezig is geweest die vatbaar was voor beschadiging. 6. Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van voormelde polisvoorwaarde aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede gelet op de aard van de verzekering. Ten aanzien van de uitleg van het begrip 'schade aan goederen' als omschreven in artikel 1 onder 7 van de polisvoorwaarden zijn partijen het er over eens dat de zowel in de literatuur als de jurisprudentie ten aanzien van het begrip 'zaaksbeschadiging' heersende opvatting moet worden gevolgd dat het moet gaan om een objectieve aantasting van de stoffelijke structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de zaak kenmerkt. 7. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Amev bij monde van haar raadsvrouwe erkend dat een nog natte Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

50 Kluwer Navigator documentselectie verflaag kan worden aangemerkt als een stoffelijk goed in de zin van artikel 1 onder 7 van de polisvoorwaarden. Tevens heeft Amev bij monde van haar schadebehandelaar [schadebehandelaar] op vragen van het hof toegelicht dat indien de stoffelijke structuur van een natte verflaag tijdens het uithardingsproces gewijzigd wordt als gevolg van een van buiten komend onheil, bijvoorbeeld in het geval iemand met een voorwerp een kras maakt in de nog natte verf, dit door Amev wel wordt beschouwd als schade aan goederen als bedoeld in artikel 1 onder 7 van de polisvoorwaarden en derhalve gedekt is onder de AVB-polis. 8. Gelet op het bovenstaande alsmede op de aard van de onderhavige AVB-polis brengt een redelijke uitleg van artikel 1 onder 7 van de polisvoorwaarden naar het oordeel van het hof mee, dat het enkele feit dat sprake is van een verflaag die nog bezig is uit te harden er niet aan in de weg staat dat deze kan worden beschadigd in de zin van de polis. Dit is naar het oordeel van het hof ook niet in strijd met het criterium dat het moet gaan om een objectieve aantasting van de stoffelijke structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de zaak kenmerkt. Indien de stoffelijke structuur van een verflaag die nog bezig is uit te harden voldoet aan alle kenmerken en eisen om in de gegeven omstandigheden uit te harden tot een verflaag zonder gebreken, kan zulks naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als een stoffelijke structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de verflaag kenmerkt. Het enkele feit dat de stoffelijke structuur van de natte verflaag niet (geheel) gelijk is aan de stoffelijke structuur van de definitieve verflaag na uitharding, doet hier naar het oordeel van het hof niet aan af. 9. Uit het bovenstaande volgt dat in geval van een natte verflaag slechts dan sprake kan zijn van schade aan goederen in de zin van de polisvoorwaarden, indien de natte verflaag een 'niet-gebrekkige verflaag in wording' betreft, en de objectieve aantasting daarvan gelegen is in een van buiten komende oorzaak. 10. In de onderhavige zaak gaat het om topcoatings waarin, als gevolg van het feit dat ze zijn aangebracht op een blijkens het TNO-rapport daarvoor ongeschikte primer, onregelmatigheden zijn ontstaan in de vorm van pinholes, kraters en vacuolen. Naar het oordeel van het hof kunnen deze onregelmatigheden in de topcoatings in redelijkheid niet worden aangemerkt als een objectieve aantasting van de stoffelijke structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de zaak kenmerkt. Aangezien de topcoatings zijn aangebracht op een daarvoor ongeschikte ondergrond, de shopprimer van Devoe, droeg de stoffelijke structuur van de verflaag vanaf het begin in zich mee dat zij bij uitharding onregelmatigheden zou vertonen, en heeft de verflaag derhalve naar verkeersopvattingen nimmer een gaafheid bezeten die vervolgens aangetast is. Anders gezegd: er is nimmer een 'gave (in de zin van niet-gebrekkige) topcoating in wording' aanwezig geweest. Eén van de voorwaarden voor een (natte) verflaag om zich te vormen en uit te harden tot een gave verflaag, is immers dat de verflaag is aangebracht op een daarvoor deugdelijke ondergrond. Het ontstaan van de onregelmatigheden in de topcoatings is in dezen derhalve niet gelegen in een van buiten komende oorzaak, maar houdt verband met een oorzaak die vanaf het aanbrengen van de topcoatings aanwezig is geweest en die een deugdelijk uithardingsproces heeft verstoord. 11. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de onregelmatigheden in de topcoatings geen 'schade aan goederen' vormen in de zin van artikel 1 onder 7 van de polisvoorwaarden. De grieven 3 tot en met 6 zijn derhalve terecht voorgesteld. Dit brengt mee dat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd, en dat de vorderingen alsnog zullen worden afgewezen. Grief 2 behoeft geen verdere bespreking. 12. Het bewijsaanbod van Devoe wordt als niet relevant alsmede te vaag en ongespecificeerd gepasseerd, nu door Devoe geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die door Amev zijn betwist en die relevant zijn voor de beoordeling van de onderhavige zaak. 13. De door Amev gevorderde terugbetaling van de door haar krachtens het vonnis van de rechtbank aan Devoe betaalde bedragen, is als door Devoe inhoudelijk niet bestreden voor toewijzing vatbaar. (...) Volgt vernietiging, afwijzing en veroordeling van Devoe tot terugbetaling. Cassatiemiddel Schending van het recht en/of verzuim van vormen, die bij niet inachtneming tot nietigheid leiden, door het Hof door in het bestreden arrest te overwegen en te beslissen als daarin is geschied en wel om de volgende reden. Inleiding Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

51 Kluwer Navigator documentselectie Devoe, producent en leverancier van verven en coatings, heeft vanaf 1985 aan de Duitse scheepswerf Bremer Vulkan shopprimer geleverd, die op gestraalde staalplaten werd aangebracht en waarover niet van Devoe afkomstige topcoatings werden aangebracht. In november 1991 ontving Devoe voor het eerst klachten over de door haar geleverde shopprimer. De over de primer aangebrachte topcoatings bleken tijdens het uithardingsproces pinholes, kraters en vacuolen te gaan vertonen. In een rapport van 22 april 1993 concludeert TNO: 'De onderhavige onregelmatigheden (voornamelijk pinholes en kraters) ontstaan bij het aanbrengen van (nagenoeg) oplosmiddelvrije topcoats op de shopprimer Devran 64-R-504 van Devoe Coatings en worden veroorzaakt door de porositeit van deze primer. De lucht aanwezig in de primer kan geheel of gedeeltelijk ontsnappen en vormt luchtbellen in de natte toplaag. Indien de luchtbellen niet uit de laag kunnen ontsnappen, zullen ze tijdens droging van de toplaag onregelmatigheden in de vorm van pinholes, kraters en vacuolen tot gevolg hebben.' Bremer Vulkaan heeft Devoe aansprakelijk gehouden voor de door haar geleden schade bestaande uit de kosten van herstel van de topcoating aan een vijftal schepen. Devoe heeft aan Bremer Vulkan een schadevergoeding betaald en kosten voor rechtsbijstand in het kader van het verweer tegen de vordering van Bremer Vulkaan gemaakt. Devoe had ten tijde van het hiervoor vermelde schadegeval een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen, waarin AMEV voor 35% participeerde. Deze verzekering bood dekking voor aansprakelijkheid voor 'schade aan goederen', in de toepasselijke Algemene Voorwaarden omschreven als: 'beschadiging, vernietiging of verloren gaan van stoffelijke goederen, waaronder dieren, en alle schade die daaruit voortvloeit.' Devoe heeft AMEV, nadat deze zich op het standpunt had gesteld geen dekking te hoeven bieden onder meer omdat er geen sprake zou zijn van 'schade aan goederen', in rechte aangesproken en gevorderd haar te veroordelen tot vergoeding van 35% van de door haar (Devoe) aan Bremer Vulkan betaalde schadevergoeding en van 35% van de kosten van verweer. Het Hof heeft de vordering in het bestreden arrest afgewezen. Klacht Op basis van de vooropstellingen in de rov. 6 en 7 en de aard van de AVB-polis concludeert het Hof in rov. 8 dat een redelijke uitleg van artikel 1 onder 7 van de polisvoorwaarden meebrengt dat het enkele feit dat sprake is van een verflaag die nog bezig is uit te harden er niet aan in de weg staat dat deze kan worden beschadigd in de zin van de polis. Dat licht het Hof in rov. 8 aldus nader toe, dat, indien de stoffelijke structuur van een verflaag, die nog bezig is uit te harden, voldoet aan alle kenmerken en eisen om in de gegeven omstandigheden uit te harden tot een verflaag zonder gebreken, er dan sprake is van een stoffelijke structuur die naar de verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de verflaag kenmerkt. Het enkele feit dat de stoffelijke structuur van de natte verflaag niet (geheel) gelijk is aan de stoffelijke structuur van de definitieve verflaag na uitharding, doet hier niet aan af. Het Hof komt in het bijzonder in rov. 10 tot de slotsom dat er in casu toch geen sprake van een beschadiging van de topcoatings is geweest, want de topcoatings zijn op een daarvoor ongeschikte ondergrond, de shopprimer van Devoe, aangebracht, daardoor droeg de stoffelijke structuur van de topcoating vanaf het begin in zich mee dat zij bij uitharding onregelmatigheden zou vertonen en derhalve heeft de topcoating naar verkeersopvattingen nimmer een gaafheid bezeten die vervolgens is aangetast. Daaraan voegt het Hof ook in rov. 10 nog toe dat het ontstaan van de onregelmatigheden in de topcoating in deze niet gelegen is in een van buiten komende oorzaak, maar verband houdt met een oorzaak die vanaf het aanbrengen van de topcoatings aanwezig is geweest en die een deugdelijk uithardingsproces heeft verstoord. In het licht van (i) de hierboven in de inleiding weergegeven conclusie van TNO met betrekking tot de veroorzaking van de in de topcoatings opgetreden onregelmatigheden, welke conclusie inclusief de onderbouwing ervan te dezen als niet weersproken (zie rov. 4) kan worden aangehouden en (ii) de heel algemene omschrijving van het begrip 'schade aan goederen' in artikel 1 onder 7 van de polisvoorwaarden, in welke omschrijving geen nadere of bijzondere eisen met betrekking tot de oorzaak van de beschadiging etc. van goederen worden gesteld, is de gedachtegang van het Hof onbegrijpelijk, althans niet met voldoende redenen omkleed. Uit de conclusie van TNO volgt dat de oorzaak van het optreden van de onregelmatigheden is gelegen niet in het feit dat de topcoating vóór of op het moment dat deze als verflaag op de shopprimer werd aangebracht niet aan de kenmerken en eisen voldeed om tot een verflaag zonder gebreken uit te kunnen harden, maar in het feit dat de topcoating, toen deze als verflaag op de shopprimer was aangebracht, vervolgens direct daarna een aantasting onderging vanuit de shopprimer. Die aantasting bestond hierin zie het TNO-rapport (...) dat Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

52 Kluwer Navigator documentselectie direct na het aanbrengen van de topcoating op de shopprimer uit die shopprimer lucht in de topcoating doordrong. Die in de vorm van bellen aanwezige lucht deed op zichzelf al de samenstelling van de topcoating veranderen, maar deed bovendien, voor zover zij tijdens het uithardingsproces niet tijdig uit de topcoating kon ontsnappen, mede vervormingen in de topcoating in de vorm van pitholes, kraters en vacuolen ontstaan. Tegen deze achtergrond valt niet, althans niet zonder nadere toelichting die echter ontbreekt, in te zien dat er geen sprake is geweest van een beschadiging van de topcoating in de zin van artikel 1 onder 7 van de polisvoorwaarden, nadat deze als verflaag was aangebracht. Immers, op het moment dat de topcoating als verflaag werd aangebracht voldeed deze naar te dezen mag worden aangenomen, aangezien het tegendeel niet is gesteld of gebleken en het TNO-onderzoek daarvoor ook geen aanwijzing bevat nog aan alle kenmerken en eisen voor het uitharden tot een verflaag zonder gebreken. Pas na het aanbrengen van de topcoating als verflaag vond er vanuit de shopprimer een penetratie van lucht in de topcoating plaats en was een uitharding tot een verflaag zonder gebreken niet meer mogelijk. Dat die aantasting direct na het aanbrengen van de topcoating als verflaag op de shopprimer plaats vond en dat de shopprimer zelf een ongeschikte ondergrond vormde, kunnen niet tot de slotsom voeren dat de topcoating ook als verflaag nimmer gaaf is geweest en dus niet beschadigd is kunnen worden. In dit verband is nog van belang dat in artikel 1 onder 7 ter zake van de aard, de wijze en het tijdstip van de veroorzaking van de beschadiging geen nadere eisen worden gesteld. Voorts en voor zoveel nog van belang, omdat het hier gaat om een binnendringen van lucht uit de shopprimer, kan er gesproken worden van een van buiten komende oorzaak, althans valt zonder nadere redengeving, die echter ontbreekt, niet in te zien dat hier niet van een van buitenkomende oorzaak kan worden gesproken. Conclusie Conclusie A-G Mr Strikwerda 1. Het gaat in deze zaak om de vraag wat moet worden verstaan onder 'schade aan goederen' in de zin van de algemene voorwaarden van de tussen partijen bestaande aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen. 2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis van de rechtbank en in r.o. 2 van het arrest van het hof. Zij komen op het volgende neer. (i) Thans eiseres tot cassatie, hierna: Devoe, heeft sinds 1985 (haar rechtsvoorgangster sinds 1971) een shopprimer 'Devran 64-R-504' (hierna: de primer) geleverd aan de Duitse scheepswerf Bremer Vulkan. (ii) In november 1991 ontving Devoe klachten van Bremer Vulkan over de primer. De primer was volgens Bremer Vulkan ondeugdelijk en zij heeft Devoe aansprakelijk gesteld voor de schade. De schade betrof het herstel van de topcoating aan een vijftal schepen. (iii) Devoe beschikte destijds over een aansprakelijkheidsverzekering voor beroepen en bedrijven, waarbij thans verweerster in cassatie, hierna: Amev, als leidende verzekeraar (met een aandeel op de polis van 35%) optrad. (iv) De algemene voorwaarden Amro AVB-85 zijn op de verzekering van toepassing. In deze voorwaarden wordt onder 'schade aan goederen' verstaan (art. 1 onder 7): 'Beschadiging, vernietiging of verloren gaan van stoffelijke goederen, waaronder dieren, en alle schade die daaruit voortvloeit.' (v) Een in opdracht van de door Amev ingeschakelde expert opgesteld rapport van TNO-Industrie d.d. 22 april 1993 vermeldt als conclusies: (vi) 'De onderhavige onregelmatigheden (voornamelijk pinholes en kraters) ontstaan bij het aanbrengen van (nagenoeg) oplosmiddelvrije topcoats op de shopprimer Devran 64-R-504 van Devoe en worden veroorzaakt door de porositeit van deze primer. De lucht aanwezig in de primer kan geheel of gedeeltelijk ontsnappen en vormt luchtbellen in de natte toplaag. Indien deze luchtbellen niet uit de laag kunnen ontsnappen zullen zij tijdens droging van de toplaag onregelmatigheden in de vorm van pinholes, kraters en vacuolen tot gevolg hebben.' Amev heeft in september 1993 de dekking van de gestelde schade onvoorwaardelijk afgewezen. Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

53 Kluwer Navigator documentselectie (vii) Devoe heeft op 30 augustus 1994 met Bremer Vulkan de schadeclaim geschikt. 3. Bij exploit van 27 maart 1998 heeft Devoe Amev gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam tot kort gezegd betaling van DM ,-, zijnde (een deel van) de schadeloosstelling die Devoe aan Bremer Vulkan in het kader van de schikking heeft betaald, vermeerderd met rente en kosten. Devoe heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat, nu er sprake is van schade als bedoeld in art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden, de aansprakelijkheid van haar tegenover Bremer Vulkan door de polis wordt gedekt. 4. Amev heeft de vordering van Devoe betwist. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de schade waarvoor Devoe aansprakelijk is gesteld, geen schade aan goederen is zoals gedefinieerd in art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden. 5. De rechtbank heeft bij vonnis van 15 november 2001 de vordering van Devoe toegewezen. De rechtbank koos tot uitgangspunt dat er sprake is van schade aan goederen als bedoeld in art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden, indien de schade het gevolg is van een beschadiging van een andere zaak dan de door Devoe geleverde primer. Dat is volgens de rechtbank het geval (r.o. 6.5): 'Door eiseres is gesteld dat de toplaag door de primer is beschadigd. Wil daarvan sprake zijn dan zal de stoffelijke structuur van de toplaag door de primer moeten zijn veranderd. Uit het ( ) rapport van TNO moet worden afgeleid dat dit inderdaad het geval is; door de porositeit van de primer zijn er pinholes en kraters in de toplaag ontstaan. Deze conclusie van TNO is door partijen niet weersproken en moet derhalve als vaststaand worden aangenomen. Dat de toplaag tijdens het uithardingsproces de gewraakte vorm en structuur heeft gekregen doet aan de beschadiging niet af; niet is gesteld of gebleken dat de toplaag niet gaaf op de primer is aangebracht.' 6. Amev is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-gravenhage. Zij had succes. Bij arrest van 9 september 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw recht doende, de vordering van Devoe afgewezen. Het hof was van oordeel dat de onregelmatigheden in de topcoatings geen 'schade aan goederen' vormen in de zin van art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden (r.o. 11). 7. De gedachtengang die het hof tot dit oordeel leidde, komt op het volgende neer. Het hof stelt voorop dat onder 'schade aan goederen' in de zin van art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden moet worden verstaan 'een objectieve aantasting van de stoffelijke structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de zaak kenmerkt' (r.o. 6). Naar 's hofs oordeel kan een nog natte verflaag worden aangemerkt als een stoffelijk goed in de zin van art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden (r.o. 7). Het enkele feit dat sprake is van een verflaag die nog bezig is uit te harden staat er dus niet aan in de weg dat deze kan worden beschadigd in de zin van de polis (r.o. 8). In geval van een natte verflaag kan volgens het hof slechts dan sprake zijn van schade aan goederen in de zin van de polisvoorwaarden indien de natte verflaag een 'niet-gebrekkige verflaag in wording' betreft, en de objectieve aantasting daarvan gelegen is in een van buiten komende oorzaak (r.o. 9). Het ontstaan van de onregelmatigheden in de topcoatings is naar het oordeel van het hof niet gelegen in een van buiten komende oorzaak, maar houdt verband met een oorzaak die vanaf het aanbrengen van de topcoatings aanwezig is geweest en die een deugdelijk uithardingsproces heeft verstoord. Het hof argumenteert (r.o. 10): 'Aangezien de topcoatings zijn aangebracht op een daarvoor ongeschikte ondergrond, de shopprimer van Devoe, droeg de stoffelijke structuur van de verflaag vanaf het begin in zich mee dat zij bij uitharding onregelmatigheden zou vertonen, en heeft de verflaag derhalve naar verkeersopvattingen nimmer een gaafheid bezeten die vervolgens aangetast is. Anders gezegd: er is nimmer een 'gave (in de zin van nietgebrekkige) topcoating in wording' aanwezig geweest. Eén van de voorwaarden voor een (natte) verflaag om zich te vormen en uit te harden tot een gave verflaag, is immers dat de verflaag is aangebracht op een daarvoor deugdelijke ondergrond.' 8. Devoe is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel dat door Amev is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. 9. Het middel klaagt erover dat, gegeven 's hofs uitleg van art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden enerzijds en de conclusie van het TNO-rapport anderzijds, de gedachtengang die het hof heeft geleid tot het oordeel dat de onregelmatigheden in de topcoatings geen 'schade aan goederen' vormen in de zin van art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden, onbegrijpelijk is, althans niet met voldoende redenen is omkleed. 10. Daartoe betoogt het middel in de eerste plaats dat de gedachtengang van het hof onbegrijpelijk is, omdat Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

54 Kluwer Navigator documentselectie daarin wordt miskend dat zich een moment heeft voorgedaan waarop de topcoatings nog een 'gave verflaag in wording' waren, namelijk het moment waarop zij als verflaag werden aangebracht op de primer. Dat moment is weliswaar van korte duur geweest direct daarna begon immers de aantasting vanuit de primer, maar het is er geweest. Dat betekent dat er op enig moment sprake was van 'gave topcoatings in wording' die derhalve vatbaar waren voor beschadiging. 11. Het komt mij voor dat dit betoog berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof stelt immers aan het zijn van een 'gave topcoating in wording' onder meer de voorwaarde dat deze op een daarvoor geschikte ondergrond is aangebracht. Nu de ondergrond in het onderhavige geval niet geschikt was, voldeden in de redenering van het hof de topcoatings reeds op het moment dat zij werden aangebracht niet aan de voorwaarde om een 'gave topcoating in wording' te zijn en kon er dus geen sprake zijn van beschadiging. 12. In de tweede plaats betoogt het middel dat de gedachtengang van het hof onbegrijpelijk is, omdat daarin wordt miskend dat het feit dat de primer een ongeschikte ondergrond vormde, niet meebrengt dat de topcoating als verflaag in wording nimmer gaaf is geweest, en voorts dat omdat het hier gaat om het binnendringen van lucht uit de primer sprake is van een van buiten komende oorzaak. In ieder geval valt zonder nadere redengeving, die ontbreekt, niet in te zien dat hier sprake is van een niet van buiten komende oorzaak, aldus het middel. 13. Dit betoog treft naar mijn oordeel doel. Blijkens de in r.o. 8 en 9 geformuleerde uitgangspunten, stond het hof voor de vraag of de stoffelijke structuur van de natte topcoatings gaaf was, dat wil zeggen aan alle kenmerken en eisen voldeed om te kunnen uitharden tot een verflaag zonder gebreken. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom aan de gaafheid van de stoffelijke structuur van een verflaag in wording de eis kan worden gesteld dat de ondergrond deugdelijk is. Die eis betreft immers niet de stoffelijke structuur van de verflaag, maar een buiten de stoffelijke structuur van de verflaag gelegen omstandigheid. Het oordeel van het hof dat het ontstaan van de onregelmatigheden in de topcoatings niet is niet gelegen in een van buiten komende oorzaak, is dan ook onbegrijpelijk. Voor zover het hof mocht hebben bedoeld dat 'de stoffelijke structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid' van een verflaag 'in wording' kenmerkt, mede wordt bepaald door een juiste applicatie van de verf, is zijn oordeel evenmin begrijpelijk. De wijze van verwerking betreft niet de stoffelijke structuur van de verf. Het middel is derhalve terecht voorgesteld. De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te 's-gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. Uitspraak Hoge Raad (...) 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Devoe heeft sinds 1985 (haar rechtsvoorgangster sinds 1971) een shopprimer 'Devran 64-R-504' (hierna ook: de primer) geleverd aan de Duitse scheepswerf Bremer Vulkan. (ii) In november 1991 ontving Devoe klachten van Bremer Vulkan over de primer, die volgens Bremer Vulkan ondeugdelijk was. Bremer Vulkan heeft Devoe aansprakelijk gesteld voor de schade bestaande uit de kosten van herstel van de topcoating aan een vijftal schepen. (iii) Devoe had destijds een 'Amro Aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen', waarbij Amev optrad als leidende verzekeraar (met een aandeel op de polis van 35%). (iv) Op deze verzekering zijn de Algemene voorwaarden AVB-1985 van toepassing. In deze voorwaarden wordt onder 'schade aan goederen' verstaan (art. 1 onder 7): (v) 'Beschadiging, vernietiging of verloren gaan van stoffelijke goederen, waaronder dieren, en alle schade die daaruit voortvloeit.' Een in opdracht van de door Amev ingeschakelde expert opgesteld rapport van TNO-Industrie van 22 april 1993 vermeldt als conclusies: Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

55 Kluwer Navigator documentselectie 'De onderhavige onregelmatigheden (voornamelijk pinholes en kraters) ontstaan bij het aanbrengen van (nagenoeg) oplosmiddelvrije topcoats op de shopprimer Devran 64-R-504 van Devoe Coatings en worden veroorzaakt door de porositeit van deze primer. De lucht aanwezig in de primer kan geheel of gedeeltelijk ontsnappen en vormt luchtbellen in de natte toplaag. Indien deze luchtbellen niet uit de laag kunnen ontsnappen zullen zij tijdens droging van de toplaag onregelmatigheden in de vorm van pinholes, kraters en vacuolen tot gevolg hebben.' (vi) Amev heeft in september 1993 de dekking van de gestelde schade onvoorwaardelijk afgewezen. (vii) Devoe heeft op 30 augustus 1994 met Bremer Vulkan de schadeclaim geschikt. 3.2 Devoe heeft de hiervoor onder 1 vermelde vordering ingesteld, kort gezegd onder meer strekkende tot veroordeling van Amev tot betaling van een bedrag van DM ,--, zijnde een deel van de schadevergoeding die Devoe in het kader van de schikking aan Bremer Vulkan heeft voldaan. Zij heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat sprake is van schade als bedoeld in art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden, zodat de aansprakelijkheid van Devoe jegens Bremer Vulkan door de polis wordt gedekt. De rechtbank heeft de vordering van Devoe toegewezen. Op het door Amev ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Devoe afgewezen. Het hof was van oordeel dat de onregelmatigheden in de topcoatings geen 'schade aan goederen' vormen in de zin van art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden (rov. 11). Het hof heeft daartoe samengevat het volgende overwogen. Onder 'schade aan goederen' in de zin van art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden moet worden verstaan 'een objectieve aantasting van de stoffelijke structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de zaak kenmerkt' (rov. 6). Een nog natte verflaag kan, zoals Amev ook heeft erkend, worden aangemerkt als een stoffelijk goed in de zin van voormeld art. 1 onder 7 (rov. 7). Het enkele feit dat sprake is van een verflaag die nog bezig is uit te harden staat niet eraan in de weg dat deze kan worden beschadigd in de zin van de polis. Indien de stoffelijke structuur van een verflaag die nog bezig is uit te harden voldoet aan alle kenmerken en eisen om in de gegeven omstandigheden uit te harden tot een verflaag zonder gebreken, kan zulks worden aangemerkt als een stoffelijke structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de verflaag kenmerkt (rov. 8). In het geval van een natte verflaag kan slechts dan sprake zijn van schade aan goederen in de zin van de polisvoorwaarden, indien de natte verflaag een 'niet-gebrekkige verflaag in wording' betreft en de objectieve aantasting daarvan gelegen is in een van buiten komende oorzaak (rov. 9). Het hof vervolgt: '10. ( ) Aangezien de topcoatings zijn aangebracht op een daarvoor ongeschikte ondergrond, de shopprimer van Devoe, droeg de stoffelijke structuur van de verflaag vanaf het begin in zich mee dat zij bij uitharding onregelmatigheden zou vertonen, en heeft de verflaag derhalve naar verkeersopvattingen nimmer een gaafheid bezeten die vervolgens aangetast is. Anders gezegd: er is nimmer een 'gave (in de zin van niet-gebrekkige) topcoating in wording' aanwezig geweest. Eén van de voorwaarden voor een (natte) verflaag om zich te vormen en uit te harden tot een gave verflaag is immers dat de verflaag is aangebracht op een daarvoor deugdelijke ondergrond. Het ontstaan van de onregelmatigheden in de topcoatings is in dezen derhalve niet gelegen in een van buiten komende oorzaak, maar houdt verband met een oorzaak die vanaf het aanbrengen van de topcoatings aanwezig is geweest en die een deugdelijk uithardingsproces heeft verstoord.' 3.3 Het middel komt op tegen het oordeel van het hof (in rov. 11) dat de onregelmatigheden in de topcoatings geen 'schade aan goederen' vormen in de zin van art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden. Het middel betoogt daartoe onder meer dat de omstandigheid dat de primer een ongeschikte ondergrond vormde, niet tot de slotsom kan voeren dat de topcoating als verflaag in wording nimmer gaaf is geweest. Voorts houdt het middel in dat het hier gaat om het binnendringen van lucht, afkomstig uit de primer, in de op die primer aangebrachte verflaag en dat derhalve niet valt in te zien althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt dat hier niet van een van buiten komende oorzaak kan worden gesproken. 3.4 Het middel is terecht voorgesteld. Voor het antwoord op de vraag of de door de primer veroorzaakte onregelmatigheden in de topcoatings beschadigingen in de zin van de polisvoorwaarden zijn, is beslissend of de stoffelijke structuur van de natte topcoatings zelf aanvankelijk gaaf was, dat wil zeggen voldeed aan alle kenmerken en eisen om te kunnen uitharden tot een verflaag zonder gebreken. Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

56 Kluwer Navigator documentselectie 4. Beslissing Het oordeel van het hof dat dit nimmer het geval is geweest, is onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat, zoals ook het hof tot uitgangspunt heeft genomen, eerst nadat de topcoatings op de primer waren aangebracht lucht vanuit de primer in die toen nog natte, een stoffelijk goed in de zin van art. 1 onder 7 van de polisvoorwaarden vormende, coatings is binnengedrongen en vervolgens daarin tijdens het drogen pinholes, kraters en vacuolen heeft doen ontstaan. Bij voormeld uitgangspunt kan immers slechts worden geoordeeld dat de topcoatings aanvankelijk toen zij nog nat waren gaaf waren en nadien tijdens het drogen door een van buiten komende oorzaak zijn beschadigd. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-gravenhage van 9 september 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

57 Kluwer Navigator documentselectie NJ 1998, 329: Verzekeringsrecht / aard en dekking CAR-verzekering / rechtsverwerking / slagende motiveringsklachten Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie: Hoge Raad Datum: 27 juni 1997 Magistraten: Snijders, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Jansen Zaaknr: Conclusie: A-G Hartkamp LJN: AG7251 Noot: M.M. Mendel Roepnaam: - Wetingang: K art. 249; K art. 276 Essentie Verzekeringsrecht. Aard en dekking Construction All Risks (CAR) verzekering. Rechtsverwerking. Slagende motiveringsklachten. Samenvatting De aard van een CAR-verzekering als de onderhavige brengt mee dat zij ertoe strekt dekking te bieden in geval van materiële beschadiging van een werk binnen de dekkingsperiode, in beginsel ook indien deze beschadiging een gevolg is van een ontwerp-, constructie- of uitvoeringsfout, met het oog waarop dan ook zoals op de in het arrest weergegeven wijze ook hier de toepasselijkheid van de art. 249 en 276 K pleegt te worden uitgesloten. Slagende motiveringsklachten tegen 's hofs oordelen dat de schade waarvan in casu vergoeding wordt gevorderd niet onder de polis was gedekt en dat het beroep op rechtsverwerking moest worden verworpen. [1] Partij(en) Bouwbedrijf Obdeijn B.V., te Deventer, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer, tegen Nieuw Rotterdam Schade N.V., te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. J.L.W Sillevis Smitt. Voorgaande uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1 Door de grieven wordt het geschil tussen partijen, dat heeft geleid tot het bestreden vonnis waarbij een door Obdeijn tegen Nieuw Rotterdam ingestelde vordering tot betaling van een geldsom is afgewezen, in volle omvang voorgelegd aan het hof. 2 Obdeijn heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort samengevat en voor zover thans van belang: 2.1 Obdeijn heeft bij Nieuw Rotterdam afgesloten een zogenaamde doorlopende Construction All Riskverzekering, op grond waarvan schade aan door Obdeijn aangenomen bouwwerken is verzekerd. 2.2 De toepasselijke algemene voorwaarden bepalen onder meer: 'Algemene voorwaarden... Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

58 Kluwer Navigator documentselectie Par. 2 Definities... b Het werk: het in de polis en bestek omschreven object, in aanbouw of gereed, alsmede alle bouwmaterialen op het bouwterrein gelost om blijvend in het object te worden verwerkt, met inbegrip van alle uitsluitend ten behoeve van het verzekerde werk gemaakte tekeningen en hulpwerken (- constructies) die op het bouwterrein aanwezig zijn.... Bijzondere voorwaarden Par. 13 Rubriek I, het werk Verzekerd zijn: a. tijdens de bouwtermijn: materiële beschadiging van het werk ongeacht de oorzaak in of voor de bouwtermijn (met terzijdestelling van de art. 249 en 276 Wetboek van Koophandel);... b. tijdens de onderhoudstermijn: materiële beschadiging van het werk waarvan de oorzaak ligt in of voor de verzekerde bouwtermijn;...' 2.3 Obdeijn heeft in 1990 aangenomen de bouw van een zogenaamd 'Centrumgebouw' te Zweeloo, welk gebouw deel uitmaakt van een recreatieterrein met vakantiewoningen. Onderdeel van het gebouw vormt een zwembad. Op dit zwembad is een dakconstructie aangebracht, onder meer bestaande uit een dampremmende laag. 2.4 Tijdens de bouw constateerde een timmerman dat de dampremmende laag klapperde. Hij heeft de laag toen vastgezet met nieten. Dat was een onzalige maatregel want de dampremmende laag bleef klapperen en scheurde na verloop van tijd, toen het dak al was afgebouwd, ter plaatse van de nieten uit. Deze scheuren hebben in januari 1992, in verband met een daling van de buitentemperatuur tot beneden -5 C, geleid tot overmatige condensvorming en tot lekkages en zijn op die wijze aan het licht gekomen. 2.5 De herstelkosten van het dak hebben ƒ bedragen. Daarvan is door Nieuw Rotterdam een gedeelte ad ƒ vergoed, zodat nog resteert een bedrag ad ƒ Deze kosten zijn onder de verzekering gedekt ingevolge artikel 13 sub b van de polis. Immers, tijdens de onderhoudstermijn is gebleken dat de dampremmende laag is gescheurd als gevolg van de nieten waarmee deze laag tijdens de bouwtermijn was bevestigd. 3 Nieuw Rotterdam erkent het gestelde onder 2.1, 2.2, 2.3 en 2.5, doch betwist het gestelde onder 2.4 en 2.6 en voert daarnaast ander verweer. 4 Voor de uitleg van artikel 13 sub b van de polis verwijzen beide partijen (conclusie van antwoord, punt 13; pleitnota Obdeijn in eerste aanleg, punten 8 en 9; pleitnota Nieuw Rotterdam in eerste aanleg, punt 23; pleitnota Obdeijn in hoger beroep, pagina 5) met instemming naar enkele vindplaatsen uit de rechtslitteratuur. Gelet op die vindplaatsen moet 'materiële beschadiging van het werk' in de zin van deze polisbepaling worden opgevat als: physieke aantasting van een zaak welke naar verkeersopvattingen gaaf is en voldoet aan de in de gegeven omstandigheden daaraan te stellen eisen. 5 Uitgaande van deze omschrijving en veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van het gestelde onder 2.4, stelt het hof vast dat de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd niet gedekt is onder de polis. Immers, daargelaten de tussen partijen betwiste vraag of de dampremmende laag dan wel de dakconstructie dan wel het gehele zwembad moet worden beschouwd als het object waarop de polis betrekking heeft, moet naar verkeersopvattingen worden geoordeeld, dat dit object als gevolg van de uitvoeringsfout van de timmerman van de aanvang af ondeugdelijk is geweest, waaraan niet afdoet dat deze ondeugdelijkheid eerst na verloop van tijd, onder invloed van de buitentemperatuur waaraan het object is blootgesteld, aan het licht is getreden. 6 Obdeijn heeft een beroep op rechtsverwerking gedaan. Dit kan haar niet baten, gezien de brieven van Nieuw Rotterdam d.d. 28 augustus 1992 en 24 september 1992 welke ten processe zijn overgelegd. 7 Derhalve is de vordering terecht afgewezen, wat er zij van de door de rechtbank voor haar beslissing gebezigde gronden. Het bewijsaanbod van Obdeijn wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. Het vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van Obdeijn als de in het ongelijk gestelde partij in de Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

59 Kluwer Navigator documentselectie kosten van het hoger beroep. (enz.) Cassatiemiddel: Het Hof heeft in zijn voormeld arrest, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: Inleiding In r.o. 4 geeft het Hof zijn uitleg van hoe in de zin van art. 13 sub b van de polisvoorwaarden 'materiële beschadiging van het werk' moet worden opgevat, namelijk als 'physieke aantasting van een zaak welke naar verkeersopvattingen gaaf is en voldoet aan de in de gegeven omstandigheden daaraan te stellen eisen'. Voor deze uitleg sluit het Hof expliciet en voor zover kenbaar ook uitsluitend aan bij de door beide partijen in hun t.a.p. genoemde processtukken met instemming opgenomen verwijzingen naar 'enkele vindplaatsen in de rechtsliteratuur'. Blijkens zijn r.o. 5 ( 'Uitgaande van deze omschrijving' en 'naar verkeersopvattingen (is) dit object ( ) van de aanvang af ondeugdelijk geweest'), heeft het Hof zijn voor Obdeijn afwijzende beslissing, namelijk 'dat de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd niet gedekt is onder de polis', expliciet en voor zover kenbaar ook uitsluitend gebaseerd op zijn hierboven weergegeven uitleg van art. 13 sub b van de polisvoorwaarden. 1 's Hofs uitleg van dit art. 13 en daarmee ook deze afwijzende beslissing zijn onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Met name voor het element '(naar verkeersopvattingen) voldoet aan de in de gegeven omstandigheden te stellen eisen' resp. 'van de aanvang af (on)deugdelijk' is naast en boven het eerder bedoelde element van 'physieke aantasting' geen (toereikende) steun te vinden in de door beide partijen aldus in hun processtukken met instemming genoemde vindplaatsen in de rechtsliteratuur. De bedoelde auteurs (Eykman, Groot, Kamp, Salomons en Wansink) spitsen immers t.a.p. terzake terecht geheel en al toe op 'fysieke aantasting (resp.) aantasting van de substantie van een zaak', terwijl zij, voor zover door hen tevens de eis wordt gesteld dat de betreffende zaak voorheen (behalve 'gaaf' ook) 'goed' is geweest, daarmee onmiskenbaar doelen op een qua vorm, substantie en/of structuur onbeschadigd eindprodukt, en dus niet op (het duurzaam bezit/behoud van) de beoogde gebruikseigenschappen van die zaak c.q. het eindprodukt. Waar het Hof zijn uitleg van art. 13 sub b van de polisvoorwaarden motiveert met deze eensgezinde verwijzing/overneming door partijen naar/van de in de bedoelde vindplaatsen vermelde criteria, stond het het Hof niet vrij van die criteria middels een eìgen, wezenlijke aanvulling daarop af te wijken. Door zulks toch te doen en daarop zijn beslissing te baseren, schond het Hof art. 48 en/of 176 Rv., miskende het zijn taak als appelrechter en/of is zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 2.1 Bovenstaande klacht klemt temeer/althans voor zover het Hof met de door hem bedoelde 'eisen' resp. het criterium '(on)deugdelijkheid' inderdaad het accent heeft willen leggen op het (on)vermogen van het litigieuze 'object' (in casu volgens Obdeijn: de dampremmende laag als onderdeel van het dak van het zwembad; zie ook 's Hofs r.o. 5, 2 volzin) om 'van de aanvang af' conform zijn bestemming te kunnen functioneren. Immers, zo'n eis van initiële, functionele deugdelijkheid maakt ànders dan initiële gaafheid geen deel uit van het criterium 'materiële beschadiging van het werk' in de zin die de door beide partijen met instemming aangehaalde rechtsliteratuur daaraan geeft. Te bedenken hierbij is dat een al dan niet van meet af aan fysiek beschadigd object nog best duurzaam kan functioneren, en dat een duurzaam gaaf object zeer wel van de aanvang af dan wel na verloop van tijd geheel disfunctioneel kan zijn. Voor zover in de door partijen met wederzijdse instemming aangehaalde rechtsliteratuur al in dit verband op iets als 'deugdelijkheid' wordt gezinspeeld, heeft dat betrekking op het niet of minder voldoen aan objectieve verwachtingen ten aanzien van initiële gaafheid resp. als gevolg van een latere fysieke beschadiging. 2.2 Voor zover het Hof met de door hem bedoelde 'eisen' resp. het criterium '(on) deugdelijk' een ànder accent heeft willen leggen dan juist hierboven verondersteld, is zijn beslissing eveneens onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat alsdan volstrekt onduidelijk is waarop het Hof wèl gedoeld heeft met dit 'aanvullende' Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

60 Kluwer Navigator documentselectie element c.q. aan welke van de door beide partijen met instemming genoemde vindplaatsen in de rechtsliteratuur die uitleg is ontleend. 2.3 Ter ondersteuning van de bovenstaande klachten wijst Obdeijn erop dat in appèl niet bestreden was de vaststelling van de Rechtbank in haar r.o. 4.1 (slotzin): 'Zowel die (dampremmende) laag als dat dak was ( ) gaaf op het moment dat het dak was gemaakt en is pas later beschadigd geraakt in de zin dat er scheuren in de dampremmende laag zijn opgetreden'. Tevens is in dit kader van belang dat het Hof in zijn r.o. 2.4 (jo. r.o. 5) tot feitelijk uitgangspunt heeft genomen dat de dampremmende laag pas gescheurd is nadat het dak al was afgebouwd, en dat door geen van beide partijen de eerdere aanwezigheid van nieten daarin als een 'materiële beschadiging' in de zin van de polis is aangemerkt. 3 Bovendien/althans zijn 's Hofs hier bestreden uitleg en afwijzing onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat zoals uit de meerbedoelde rechtsliteratuur èn art. 13 van de onderhavige polisvoorwaarden blijkt; vgl. 'ongeacht de oorzaak in of voor de bouwtermijn (met terzijdestelling van de artt. 249 en 276 WvK)' het een normaal en wezenlijk kenmerk van een resp. deze CAR-verzekering is dat zij in beginsel dekking biedt in geval van materiële beschadiging/fysieke aantasting bìnnen de dekkingsperiode van (een deel van) het werk, óók indien zulks het gevolg is van een ontwerp-, constructie- of uitvoeringsfout (zie ook de ruime omschrijving van 'Verzekerden' in art. 1 van de polisvoorwaarden). Gegeven dat er voor een gedekte schade c.q. recht op uitkering onder 'Rubriek I, het werk' = art. 13 (afgezien van de verdwijning van verzekerde bouwmaterialen) altijd sprake moet zijn van een 'materiële beschadiging', valt immers althans zònder méér niet in te zien wat met toepassing van de daarvoor door het Hof gebezigde, aanvullende criteria ( 'voldoen aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen', resp. 'van de aanvang af deugdelijk zijn') de zin is van de 'insluiting' van met name ontwerp-, constructie- en uitvoeringsfouten resp. van de renunciatie aan artt. 249 en 276 WvK, nu toch dergelijke ontwerp-, constructieen uitvoeringsfouten vaak, zo niet vrijwel steeds met zich zullen brengen dat 'de zaak juist nìet (geheel) voldoet aan de daaraan te stellen eisen' resp. dat 'het object van de aanvang af (gedeeltelijk) ondeugdelijk is'. 4 Gaat men conform 's Hofs r.o. 5 met Obdeijn ervan uit (i) dat de feitelijke weergave in r.o. 24 juist is, en (ii) dat niet alleen het zwembad als geheel maar ook de dakconstructie en de dampremmende laag zelf als (in verband met het criterium 'materiële beschadiging' relevante) verzekerde objecten zijn aan te merken, dan is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd 's Hofs oordeel in dezelfde r.o. 5 dat het verzekerd object 'van de aanvang af ondeugdelijk is geweest' en dat dáárom 'de schade ( ) niet gedekt is onder de polis'. Immers, blijkens het gestelde in r.o. 2.4 jo. r.o. 5: is het scheuren van de dampremmende laag (hetgeen sowieso een 'aantasting' van haar eerdere 'fysieke integriteit' oplevert) pas ná de afbouw van het dak en dus niet aanstonds bij het aanbrengen, noch ook bij het pas latere vastnieten ervan gebeurd; is dit scheuren althans de verdere dááruit voortvloeiende schade (overmatige condensvorming; lekkages) nog gebleken bìnnen de verzekerde onderhoudstermijn; is de 'onzalige maatregel' van de timmerman om de al eerder'gaaf' aangebrachte dampremmende laag met nieten vast te zetten de reden waarom zij 1 toen pas 'ondeugdelijk' werd, en 2 pas nog later, toen het dak al afgebouwd was, ging scheuren; moet het met nieten vastzetten van de dampremmende laag als een 'uitvoeringsfout' worden aangemerkt, welke bìnnen de verzekerde bouwtermijn werd begaan en welke ook volgens het Hof de oorzaak was van de latere scheuring ervan en de dááruit voortvloeiende lekkages; mag de dampremmende laag, net als de dakconstructie, worden aangemerkt als 'een object waarop de polis (en dus ook art. 13) betrekking heeft'. Gezien het bovenstaande en het bepaalde in art. 13 ('materiële beschadiging'; 'oorzaak in de bouwtermijn') van de polisvoorwaarden, valt althans zonder nadere motivering niet in te zien waarom de dampremmende laag van de aanvang af ondeugdelijk zou zijn geweest resp. waarom het scheuren van dit verzekerde object als gevolg van een tijdens de bouwtermijn gemaakte uitvoeringsfout, welke oorzaak in elk geval nog vóór het einde van de verzekerde onderhoudstermijn tot een 'materiële beschadiging' èn tot de constatering van dááruit voortgevloeide (verdere) schade heeft geleid geen onder deze polis gedekte schade zou opleveren. Zie ook het gestelde onder 2.3 hierboven. 5 a. Voor zover het Hof zijn hierboven bestreden beslissingen (impliciet; mede) mocht hebben gebaseerd op de door de Rechtbank in haar r.o. 4.3 overgenomen stelling van Nieuw Rotterdam, als zou de 'terzijdestelling van art. 249 en 276 WvK' in art. 13 van de polisvoorwaarden en dus de 'insluiting' van constructie- en Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

61 Kluwer Navigator documentselectie uitvoeringsfouten, resp. eigen gebrek en eigen schuld nìet gelden voor een materiële beschadiging van het werk tijdens de onderhoudstermijn, waarvan de oorzaak ligt in de verzekerde bouwtermijn, is dat oordeel gelet op de (uitdrukkelijk, gemotiveerd en voorzien van een bewijsaanbod door getuigen en/of deskundigen) dáártegen gerichte grieven I en III van Obdeijn niet dan wel onvoldoende gemotiveerd. (Onder verwijzing naar het bewijsaanbod van Obdeijn bij haar MvG sub III en appèlpleitnota p. 11, richt deze klacht zich mede tegen r.o. 7, 2 volzin.) b.. Bovendien/althans heeft het Hof alsdan miskend c.q. onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd beslist op Obdeijn's grief II, welke onder meer inhield dat de in casu relevante materiële beschadiging (nl. het scheuren van de dampremmende laag) niet alleen is veroorzaakt maar mogelijk ook al is ontstaan bìnnen de bouwtermijn, hetgeen door 's Hofs (veronderstelde) feitelijke uitgangspunt van r.o. 2.4 geenszins wordt uitgesloten. Het Hof had over die stelling (mogelijkheid) dan minstgenomen een duidelijke beslissing moeten nemen. c.. Voor zover het Hof aan zijn bestreden beslissing (impliciet; mede) ten grondslag mocht hebben gelegd dat de uitvoeringsfout van de timmerman nìet bìnnen de bouwtermijn is begaan, en/of dat de daardoor veroorzaakte materiële beschadiging van de dampremmende laag nìet vóór het einde van de onderhoudstermijn is ontstaan, c.q. de daaruit voortgevloeide (verdere) schade nìet voordien is gebleken, is zulks gelet op r.o. 2.4 onbegrijpelijk gemotiveerd. 6 Het Hof memoreert in zijn r.o. 6 het onder meer bij pleitnota in prima ( 25; zie ook MvG 4 en grief V) door Obdeijn gedane beroep op rechtsverwerking (kort gezegd: door Nieuw Rotterdam was al gedeeltelijke dekking erkend, terwijl de gedeeltelijke afwijzing alleen haar grond vond in een beweerdelijk mede bepalende, externe oorzaak van ná de bouwtermijn), ter onderbouwing waarvan zij heeft verwezen naar de bij die gelegenheid als produkties overgelegde brieven van Nieuw Rotterdam d.d. 28 augustus, 24 september en 10 november De wijze waarop het Hof dit beroep van Obdeijn verwerpt, namelijk door enkel te vermelden 'gezien de brieven van Nieuw Rotterdam d.d. 28 augustus 1992 en 24 september 1992', voldoet niet aan de minimaal aan een rechterlijke motivering te stellen eisen, nu daaruit noch voor Obdeijn noch voor de cassatierechter valt af te leiden waarom het Hof Obdeijn's (middels de inroeping van deze drie brieven gemotiveerde) beroep op rechtsverwerking afwijst door een blote verwijzing naar bovendien slechts twee van die brieven. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie verder te noemen: Obdeijn heeft bij exploit van 1 juni 1993 verweerster in cassatie verder te noemen: Nieuw Rotterdam gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd Nieuw Rotterdam te veroordelen om aan Obdeijn te betalen een bedrag van ƒ met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juni Nieuw Rotterdam heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 28 oktober 1994 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Obdeijn hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-gravenhage. Bij arrest van 28 februari 1996 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. ( ) 2. Het geding in cassatie ( ) 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. Obdeijn heeft bij Nieuw Rotterdam een doorlopende Construction All Risksverzekering (CARverzekering) afgesloten, op grond waarvan zij ten tijde van na te noemen bouw bij Nieuw Rotterdam was verzekerd tegen schade aan door haar aangenomen bouwwerken. ii. De op die verzekering toepasselijke voorwaarden hielden, voor zover thans van belang, het volgende in: 'Algemene voorwaarden Par. 2 Definities Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

62 Kluwer Navigator documentselectie ( ) b Het werk: het in de polis en bestek omschreven object, in aanbouw of gereed, alsmede alle bouwmaterialen op het bouwterrein gelost om blijvend in het object te worden verwerkt, met inbegrip van alle uitsluitend ten behoeve van het verzekerde werk gemaakte tekeningen en hulpwerken (-constructies) die op het bouwterrein aanwezig zijn. Bijzondere voorwaarden Par. 13 Rubriek I, het werk Verzekerd zijn: a. tijdens de bouwtermijn: materiële beschadiging van het werk ongeacht de oorzaak in of voor de bouwtermijn (met terzijdestelling van de art. 249 en 276 Wetboek van Koophandel); ( ) b. tijdens de onderhoudstermijn:' materiële beschadiging van het werk waarvan de oorzaak ligt in of voor de verzekerde bouwtermijn;'. iii. In 1990 heeft Obdeijn aangenomen de bouw van een zogenaamd 'Centrumgebouw' te Zweeloo, welk gebouw deel uitmaakte van een recreatieterrein met vakantiewoningen. Onderdeel van het gebouw vormde een zwembad. Op dit zwembad was een dakconstructie aangebracht, samengesteld uit onder meer een dampremmende laag en een daarboven aangebrachte laag, bestaande uit 'damp-openfolie'. Tijdens de bouw was door een medewerker aan de zijde van Obdeijn de dampremmende laag met nieten vastgezet. iv. Ingevolge de onder (ii) geciteerde polisbepalingen omvatte de CAR-verzekering zowel de bouw als het onderhoud na de eerste oplevering. De bouwtermijn eindigde op 12 juli 1991 en de onderhoudstermijn op 12 januari v. In januari 1992 heeft men in het zwembad lekkages ontdekt. Deze lekkages werden onder meer door een dalende buitentemperatuur veroorzaakt. Obdeijn heeft toen over de bestaande dampremmende laag een nieuwe dampremmende laag aangebracht, terwijl zij de damp-openfolie heeft vervangen door een damp-openfolie met een hogere diffusiewaarde dan de oorspronkelijk aangebrachte folie, en heeft voorts de dakconstructie zodanig gewijzigd, dat er ruimte kwam voor ventilatie onder de dakbedekking. vi. De hiermee gemoeide herstelkosten beliepen (onder aftrek van de meerkosten in verband met het aanbrengen van damp-openfolie met een hogere diffusiewaarde dan de bestaande) een bedrag van ƒ Daarvan is door Nieuw Rotterdam een gedeelte ad ƒ vergoed, zodat nog een bedrag van ƒ resteerde. 3.2 De hiervóór onder 1 vermelde vordering van Obdeijn, strekkende tot betaling door Nieuw Rotterdam van dit laatste bedrag, vermeerderd met een bedrag van ƒ 2793 voor buitengerechtelijke kosten, en gebaseerd op de CAR-verzekering, is bij het daar vermelde vonnis van de Rechtbank afgewezen, waarna het Hof dit vonnis heeft bekrachtigd. Hierbij liet het Hof in het midden of de dampremmende laag dan wel de dakconstructie dan wel het gehele zwembad moest worden beschouwd als het object waarop de polis betrekking had en ging het voorts veronderstellenderwijs ervan uit dat tijdens de bouw een timmerman had geconstateerd dat de dampremmende laag klapperde en deze laag toen met nieten had vastgezet en dat dit een 'onzalige maatregel' was omdat de dampremmende laag bleef klapperen en na verloop van tijd, toen het dak al was afgebouwd, ter plaatse van de nieten uitscheurde, waarna de aldus ontstane scheuren in verband met een tot minder dan 5 graden beneden nul dalende buitentemperatuur in januari 1992 uiteindelijk hadden geleid tot een overmatige condensvorming en tot lekkages. Op grond van enkele vindplaatsen in de rechtsliteratuur, waarnaar partijen met instemming hadden verwezen, was het Hof voorts van oordeel dat onder 'materiële beschadiging van het werk' in de zin van par. 13 van de polisbepalingen, hierboven vermeld, moest worden verstaan: physieke aantasting van een zaak welke naar verkeersopvattingen gaaf is en voldoet aan de in de gegeven omstandigheden daaraan te stellen eisen. Uitgaande van een en ander, is het Hof tot de slotsom gekomen dat de schade waarvan in casu Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

63 Kluwer Navigator documentselectie vergoeding wordt gevorderd, niet onder de polis was gedekt omdat naar verkeersopvattingen moest worden geoordeeld dat het object waarop de polis betrekking had, als gevolg van de uitvoeringsfout van de timmerman van de aanvang af ondeugdelijk was geweest en dat hieraan niet afdeed dat deze ondeugdelijkheid eerst na verloop van tijd, onder invloed van de buitentemperatuur waaraan het object was blootgesteld, aan het licht was getreden. Bovendien werd een door Obdeijn in dit verband gedaan bewijsaanbod als niet ter zake dienend gepasseerd en werd een door haar gedaan beroep op rechtsverwerking door het Hof verworpen. 3.3 De onderdelen 1 5, in onderling verband gelezen, klagen terecht over onbegrijpelijkheid van de aldus door het Hof gevolgde gedachtengang. Uit 's Hofs overwegingen wordt in de eerste plaats niet duidelijk hoe het Hof de door het Hof zelf geformuleerde maatstaf heeft opgevat. De aard van een CARverzekering als de onderhavige brengt mee dat zij ertoe strekt dekking te bieden in geval van materiële beschadiging van een werk binnen de dekkingsperiode, in beginsel ook indien deze beschadiging een gevolg is van een ontwerp-, constructie- of uitvoeringsfout, met het oog waarop dan ook zoals op de hiervóór in 3.1 onder (ii) weergegeven wijze ook hier de toepasselijkheid van de art. 249 en 276K. pleegt te worden uitgesloten. Het Hof heeft geen inzicht gegeven in zijn gedachtengang met betrekking tot de vraag hoe zulks zich tot de door het Hof geformuleerde maatstaf verhoudt, noch aangegeven waarom het als een 'onzalige maatregel' betitelde aanbrengen van nieten in de dampremmende laag niet een fout opleverde, die als oorzaak van de beschadiging onder de dekking viel. Indien het Hof zou hebben bedoeld dat het enkele feit dat in het object nieten waren aangebracht die naderhand tot schade hebben geleid, al meebracht dat het object van de aanvang af niet 'gaaf' was of dat het van de aanvang af niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, is ook dat oordeel, nog afgezien van hetgeen hiervóór reeds werd overwogen, zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Met name ontbreekt een begrijpelijke motivering a. in het licht van de in hoger beroep niet bestreden vaststelling van de Rechtbank (rov. 4.1, slotzin) dat zowel de dampremmende laag als het dak gaaf was op het moment dat het dak was gemaakt en pas later beschadigd is geraakt in die zin dat er scheuren in de dampremmende laag zijn opgetreden; en b. in het licht van de stelling van Nieuw Rotterdam in hoger beroep (memorie van antwoord onder 5) 'dat de dampremmende laag niet vanwege het vastnieten ongeschikt was voor het beoogde gebruik' en dat dit vastnieten 'in de bouw niet ongebruikelijk' is. Indien het Hof heeft gemeend dat het scheuren van de dampremmende laag, waardoor de lekkage is veroorzaakt, geen beschadiging van het verzekerde object oplevert, is ook dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Indien het Hof nog een andere gedachtengang heeft gevolgd, die tot afwijzing van de vordering heeft geleid, heeft het Hof nagelaten enig inzicht in die gedachtengang te geven. 3.4 Onderdeel 6 klaagt over onvoldoende motivering van de verwerping van het beroep op rechtsverwerking. Obdeijn had aan dit beroep, onder verwijzing naar een drietal brieven van Nieuw Rotterdam, ten grondslag gelegd dat Nieuw Rotterdam in mindering op de door Obdeijn geleden schade ten bedrage van ƒ zonder enig voorbehoud een bedrag van ƒ had betaald. Het Hof heeft, onder verwijzing naar twee van die brieven, het beroep op rechtsverwerking als volgt verworpen: 'Obdeijn heeft een beroep op rechtsverwerking gedaan. Dit kan haar niet baten, gezien de brieven van Nieuw Rotterdam d.d. 28 augustus 1992 en 24 september 1992 welke ten processe zijn overgelegd.' De motivering geeft onvoldoende inzicht in de gedachtengang van het Hof. Derhalve treft dit onderdeel doel. 3.5 Aangezien Nieuw Rotterdam zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad, zal de Hoge Raad de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie reserveren. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-gravenhage van 28 februari 1996; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot die kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Obdeijn op ƒ 2621,27 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris, en aan de zijde van Nieuw Rotterdam op ƒ 2370 aan verschotten en ƒ 1000 voor salaris. Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

64 Kluwer Navigator documentselectie Conclusie ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Eiseres tot cassatie, Obdeijn, heeft bij de verweerster in cassatie, Nieuw Rotterdam, een zogenaamde doorlopende Construction All Risks verzekering (CAR) afgesloten, op grond waarvan schade aan door Obdeijn aangenomen bouwwerken was verzekerd. Voor zover in deze van belang, bepalen de polisvoorwaarden onder meer (prod. 1 bij conclusie van antwoord): 'Algemene voorwaarden ( ) Par. 2 Definities ( ) b Het werk: het in de polis en bestek omschreven object, in aanbouw of gereed, alsmede alle bouwmaterialen op het bouwterrein gelost om blijvend in het object te worden verwerkt, met inbegrip van alle uitsluitend ten behoeve van het verzekerde werk gemaakte tekeningen en hulpwerken (- constructies) die op het bouwterrein aanwezig zijn. ( ) Bijzondere voorwaarden Par. 13 Rubriek I, het werk Verzekerd zijn: a. tijdens de bouwtermijn: materiële beschadiging van het werk ongeacht de oorzaak in of voor de bouwtermijn (met terzijdestelling van de art. 249 en 276 Wetboek van Koophandel); ( ) b. tijdens de onderhoudstermijn: materiële beschadiging van het werk waarvan de oorzaak ligt in of voor de verzekerde bouwtermijn; ( )' In 1990 heeft Obdeijn de bouw aangenomen van een 'Centrumgebouw' in een recreatiepark te Zweeloo. Onderdeel van dit Centrumgebouw was een zwembad. Op dit zwembad zou een dakconstructie worden aangebracht, die onder meer bestond uit een dampremmende laag en (daarboven) een damp-open folie. Naast de uitvoering vonden ook het ontwerp en de materiaalkeuze voor deze dakconstructie onder verantwoordelijkheid van Obdeijn plaats. Tijdens de bouw werd de dampremmende laag vastgezet met nieten. Voorts had de eveneens tijdens de bouw aangebrachte damp-open folie een te hoge diffusieweerstand (m.i. spreekt de rechtbank bij vergissing van een te lage weerstand, zie p. 5 en 7 van het expertiserapport, prod. 2 bij conclusie van antwoord). Op 12 juli 1991 eindigde de bouwtermijn van het project, op 12 januari 1992 de onderhoudstermijn. In januari 1992 ontdekte men in het zwembad lekkages, veroorzaakt door overmatige condensvorming in de dakconstructie (vgl. p. 5 7 van het expertiserapport). De lekkages zijn door Obdeijn verholpen: over de bestaande dampremmende laag is een nieuwe aangebracht, de bestaande damp-open folie is vervangen door een met een lagere diffusiewaarde. Voorts is de dakconstructie gewijzigd, zodat ventilatieruimte ontstond. De kosten van (het aanbrengen van) de nieuwe, dampremmende en damp-open lagen bedroegen ƒ (onder aftrek van de meerkosten van de andere kwaliteit van de damp-open folie). Nieuw Rotterdam heeft daarvan ƒ aan Obdeijn voldaan. Het restant ad ƒ vormt de inzet van het onderhavige geding. 2 Obdeijn heeft Nieuw Rotterdam gedagvaard tot betaling van dit bedrag van ƒ , alsmede van de buitengerechtelijke kosten ter incasso ten bedrage van ƒ Daartoe beriep Obdeijn zich op Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

65 Kluwer Navigator documentselectie voornoemde feiten en betoogde zij dat de kosten van herstel van het dak als hiervoor omschreven, gedekt waren onder de CAR-verzekering op grond van art. 13 sub b van de polisvoorwaarden. Volgens Obdeijn waren de problemen aan het dak te wijten aan het 'onzalige' idee van een timmerman om de dampremmende laag, nadat zij was gaan klapperen, met nieten vast te zetten. Als gevolg daarvan was deze laag gaan scheuren en had zij daarmee haar dampremmende functie verloren, waardoor de lekkages konden ontstaan; een en ander was te kwalificeren als een materiële beschadiging van het werk in de zin van de polisvoorwaarden, zodat Nieuw Rotterdam tot vergoeding van de reparatiekosten gehouden was. Nieuw Rotterdam verweerde zich en beriep zich eveneens op voornoemde omstandigheden. Daarbij betoogde zij onder meer dat er geen sprake was van een materiële beschadiging van het werk als bedoeld in de CAR-polis. Uit het feit dat bij het herstel afgezien van de tweede dampremmende laag een andere damp-open folie en een andere constructie werden toegepast, bleek volgens Nieuw Rotterdam dat het dak nimmer goed was gebouwd, zodat van een beschadiging in de zin van de CARpolis niet kon worden gesproken. Voorts stelde Nieuw Rotterdam onder verwijzing naar HR 4 januari 1980, NJ 1984, 305 m.nt. FHJM dat de oorzaak van de schade niet binnen de beperking 'in of voor de bouwtermijn' als bedoeld in art. 13b van de polis was te brengen, nu deze samenviel met het moment waarop het eigen gebrek aan het licht was gekomen, hetgeen eerst na het verstrijken van de onderhoudstermijn had plaatsgevonden. 3 De rechtbank wees de vordering van Obdeijn af. Zij overwoog dat niet relevant was of de dampremmende laag (zoals Obdeijn betoogd had) dan wel het gehele dak (volgens Nieuw Rotterdam) als de beschadigde zaak had te gelden. Zowel die laag als het dak waren immers gaaf op het moment dat het dak werd gemaakt, en werden nadien beschadigd, door het scheuren van de dampremmende laag (r.o. 4.1). Volgens de rechtbank was deze beschadiging vervolgens echter ontstaan als gevolg van een eigen gebrek van het dak, nu dit dak niet geschikt was gebleken voor het beoogde gebruik en daarom als een gebrekkig geboren zaak diende te worden gekwalificeerd, waarbij de rechtbank overwoog dat aan het dak ook andere wijzigingen waren aangebracht (r.o. 4.2). Voorts stond tussen partijen vast dat de schade niet was ontstaan tijdens de bouwtermijn, maar (hoogstens) tijdens de onderhoudstermijn. Nu er sprake was van een eigen gebrek van de zaak, was art. 249 WvK wel van toepassing; de terzijdestelling van dit artikel had blijkens de polis uitsluitend betrekking op tijdens de bouwtermijn ontstane schade, aldus de rechtbank (r.o. 4.3). Vervolgens overwoog de rechtbank nog dat het niet de dampremmende laag was die aan een eigen gebrek leed, maar de (gehele) dakconstructie. De verzekeringsovereenkomst gaf de rechtbank voorts geen aanleiding aan te nemen dat ieder onderdeeltje van het werk apart zou zijn aan te merken als een zelfstandige, voor beschadiging vatbare zaak. De rechtbank overwoog dan ook dat de dakconstructie als de beschadigde zaak diende te worden beschouwd (r.o. 4.4). 4 Tegen dit vonnis ging Obdeijn in hoger beroep, onder aanvoering van een vijftal grieven, die zich richtten tegen de hiervoor aangeduide r.o In haar eerste grief betoogde Obdeijn dat de rechtens relevante schadeoorzaak was gelegen in het verkeerde nietwerk van de timmerman waardoor de dampremmende laag was gaan scheuren, hetgeen niet een eigen gebrek opleverde, maar een (door de CAR-polis gedekte) constructie- of uitvoeringsfout. Gevolg hiervan was volgens Obdeijn dat ook de overweging niet juist was dat partijen beiden van oordeel waren dat de schade niet in de bouwtermijn was ontstaan: de oorzaak van de schade (het nieten) was gelegen in de bouwtermijn, het ontstaan van de schade (het scheuren) nadien, hetzij in de bouwtermijn, hetzij (uiterlijk) in de onderhoudstermijn (grief II). Voorts had de rechtbank volgens Obdeijn ten onrechte art. 249 WvK niet terzijdegesteld geacht in de onderhoudstermijn. Volgens Obdeijn gold deze terzijdestelling in art. 13 van de polis voor beschadiging zowel tijdens de bouw- als tijdens de onderhoudstermijn, hetgeen zij aanbood te bewijzen (grief III). Tenslotte gaf Obdeijn aan dat zij r.o. 4.4 niet begreep. Het ging volgens Obdeijn niet om de vraag wat de relevante zaak was, maar om de vraag of het werk als bedoeld in de polis was beschadigd, hetgeen in de ogen van Obdeijn het geval was (grief IV; grief V had geen zelfstandige inhoud). 5 Het hof bekrachtigde het bestreden arrest, zij het op andere gronden. Het overwoog als volgt: '2.4 Tijdens de bouw constateerde een timmerman dat de dampremmende laag klapperde. Hij heeft de laag toen vastgezet met nieten. Dat was een onzalige maatregel want de dampremmende laag Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

66 Kluwer Navigator documentselectie bleef klapperen en scheurde na verloop van tijd, toen het dak al was afgebouwd, ter plaatse van de nieten uit. Deze scheuren hebben in januari 1992, in verband met een daling van de buitentemperatuur tot beneden -5, geleid tot overmatige condensvorming en tot lekkages en zijn op die wijze aan het licht gekomen. 4. Voor de uitleg van artikel 13 sub b van de polis verwijzen beide partijen ( ) met instemming naar enkele vindplaatsen uit de rechtslitteratuur. Gelet op die vindplaatsen moet 'materiële beschadiging van het werk' in de zin van deze polisbepaling worden opgevat als: physieke aantasting van een zaak welke naar verkeersopvattingen gaaf is en voldoet aan de in de gegeven omstandigheden daaraan te stellen eisen. 5. Uitgaande van deze omschrijving en veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van het gestelde onder 2.4, stelt het hof vast dat de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd niet gedekt is onder de polis. Immers, daargelaten de tussen partijen betwiste vraag of de dampremmende laag dan wel de dakconstructie dan wel het gehele zwembad moet worden beschouwd als het object waarop de polis betrekking heeft, moet naar verkeersopvattingen worden geoordeeld, dat dit object als gevolg van de uitvoeringsfout van de timmerman van de aanvang af ondeugdelijk is geweest, waaraan niet afdoet dat deze ondeugdelijkheid eerst na verloop van tijd, onder invloed van de buitentemperatuur waaraan het object is blootgesteld, aan het licht is getreden.' Vervolgens verwierp het hof nog het beroep van Obdeijn op rechtsverwerking, waartoe het verwees naar een tweetal door Nieuw Rotterdam verzonden brieven (r.o. 6). Tenslotte verwierp het hof Obdeijns bewijsaanbod als niet ter zake dienend (r.o. 7). 5 Tegen dit arrest heeft Obdeijn tijdig [2] beroep in cassatie ingesteld. Nieuw Rotterdam heeft zich aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd, waarna Obdeijn haar stellingen schriftelijk heeft toegelicht. Bespreking van het cassatiemiddel 6 Het onderhavige geschil heeft betrekking op de dekkingsomvang van de CAR-verzekering van de aannemer. Dat is een lastig onderwerp, waarover in de praktijk nogal wat discussie is ontstaan, welke discussie in de literatuur en rechtspraak (waaronder tal van arbitrale beslissingen) niet in alle opzichten tot eenduidige uitkomsten heeft geleid. Ik begin dan ook met een korte verkenning van enige belangrijke complicaties. De CAR-verzekering wordt enerzijds wel gekarakteriseerd als een projectverzekering, waarmee een dynamisch proces (de realisatie van een bouwproject) tegen alle mogelijke 'mislukkingen' is verzekerd. Anderzijds treft men de kwalificatie van de CAR-verzekering aan als een schadeverzekering met een verzekerd object (het bouwwerk, bouwmaterialen etc.), gecombineerd met een aansprakelijkheidsverzekering van alle bij de bouw betrokken partijen. Zie hierover HR 8 juli 1991, NJ 1991, 778 m.nt. MMM (met de conclusie van A-G Asser, nr en de noot, nr. 2), en voorts o.m. Catz, Bouw en verzekering, Bouwrecht 1969, p , Kamp, CAR-verzekering (1988), p. 3 en T.J. Dorhout Mees, De CAR-verzekering (1996), p Ik zou menen dat deze benaderingen van het karakter van de CAR-verzekering elkaar niet uitsluiten, nu zij veeleer illustratief zijn voor de verschillende percepties van de contractspartijen. De aannemer sluit de verzekering om het uit te voeren project in alle opzichten tegen mislukkingen te verzekeren, onafhankelijk van de vraag of en in welke mate een of meer van de betrokkenen bij het bouwproces schuld treft; de verzekeraar biedt haar aan als een gemengde verzekering, waaronder enerzijds een object ('het werk' c.a.) en anderzijds de aansprakelijkheid van alle bij de bouw betrokken partijen is gedekt als omschreven in de polisvoorwaarden. In het verlengde hiervan moet worden opgemerkt dat de dekking van de CAR-verzekering dan wel ruim bedoeld mag zijn, maar dat zij uiteraard niet alomvattend is. Hieraan doet de regelmatig in de polissen (overigens niet in deze zaak) gebruikte term 'all risks' niet af. Enige ook voor de onderhavige zaak belangrijke grenzen, die in rechtspraak en literatuur tot verschillende opvattingen hebben geleid, zal ik hierna kort aanduiden. Zie in het algemeen hierover de reeds aangehaalde werken van Catz en Dorhout Mees, alsmede Ekering, De begrippen 'beschadiging' en 'eigen schuld' in de CAR-verzekering, in: Jaardossier onderneming en verzekering (1992), p , en Wansink, Enige grensbepalende aspecten van de verzekeringsdekking voor de mislukking in het bouwproces, Bouwrecht 1993, p Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

67 Kluwer Navigator documentselectie In de eerste plaats dekt de polis slechts schade die het gevolg is van een materiële beschadiging van het werk. De vraag in welke gevallen al dan niet van een materiële beschadiging kan worden gesproken, laat zich nauwelijks eenduidig beantwoorden. Men zie in dit verband bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 12 januari 1994, S&S 1996, 9 en Hof Arnhem 25 oktober 1994, Bouwrecht 1995, p. 701; de arbitrale beslissingen van 2 november 1973, Bouwrecht 1974, p. 60, 29 april 1980, Bouwrecht 1980, p. 644, 16 maart 1982, S&S 1982, 65, 31 augustus 1983, Bouwrecht 1984, p. 366, 4 maart 1993, S&S 1993, 110 en 1 maart 1995, Bouwrecht 1995, p. 703; en voorts Kamp, a.w., p. 13 e.v., Salomons, Mon. Nieuw BW B-38 (1993), p. 30 e.v., Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering (1994), p. 45 e.v. en Dorhout Mees, a.w., p. 162 e.v., 170 e.v. Een belangrijke categorie 'schadegevallen' die in elk geval niet aan deze eis voldoen, is die van beschadigingen aan zaken die 'nooit goed geweest' zijn; vgl. Arb. besl. 25 januari 1994, Bouwrecht 1995, p. 698; Kamp, a.w., p. 19 e.v.; Dorhout Mees, a.w., p. 187 e.v. Daarnaast volgt uit voornoemd vereiste dat het 'het werk' is dat beschadigd dient te zijn, waardoor de vraag rijst wat onder het werk dient te worden verstaan: slechts het in aanbouw zijnde casco als geheel of ook (al dan niet zelfstandige) onderdelen daarvan. Voorts bevat art. 249 WvK een in theorie belangrijke beperking van de dekking onder de CARverzekering, nu daar schade aan een zaak als gevolg van een eigen gebrek van dekking wordt uitgesloten, tenzij partijen anders overeenkomen. Vgl. HR 4 januari 1980, NJ 1984, 305 m.nt. FHJM; HR 7 februari 1986, S&S 1986, 62; Kamp, a.w., p. 38 e.v.; Dorhout Mees, a.w., p. 212 e.v. In het onderhavige geval komt in art. 13 van de polis inderdaad een uitsluiting van art. 249 WvK voor. Tenslotte bepaalt de CAR-polis dat de verzekering slechts geboden wordt gedurende een bepaalde termijn (doorgaans, zoals ook in deze zaak, de bouwtermijn en de daarop volgende onderhoudstermijn). Gevolg van deze beperking is dat partijen vaak van mening verschillen over de precieze schadeoorzaak en/of het moment waarop deze oorzaak zich heeft voorgedaan. Vgl. Rb. Amsterdam 30 november 1983, S&S 1984, 60; Kamp, a.w., p. 45 e.v.; Dorhout Mees, a.w., p. 298 e.v. 7 Het hof heeft in r.o. 5 geoordeeld dat de gevorderde schade niet onder de dekking van de polis valt omdat het object door de fout van de timmerman van de aanvang af ondeugdelijk is geweest. Tegen de achtergrond van de discussie tussen partijen en van de voormelde literatuur en rechtspraak vat ik dit oordeel zo op dat het hof van mening is dat er geen sprake was van 'beschadiging' van het verzekerde object in de zin van de polis, omdat het 'nooit goed geweest' is; daarbij maakt het voor het hof niet uit of het 'object' de dampremmende laag, de gehele dakconstructie dan wel het gehele bouwwerk was. 8 Een andere lezing zou kunnen zijn dat het hof (in het voetspoor van de rechtbank) voornoemde gang van zaken kwalificeert als schade voortkomend uit een eigen gebrek als bedoeld in art. 249 WvK, zodat op grond van dit artikel geen gehoudenheid voor de verzekeraar tot betaling van de schade bestond (hetgeen impliceert dat het hof de renunciatie aan dit artikel slechts van toepassing acht voor schade ontstaan in de bouwtermijn en voorts dat de schade in het onderhavige geval is ontstaan in de onderhoudstermijn). Gezien de inhoud van de grieven tegen het oordeel van de rechtbank en gezien ook het arrest als geheel (het hof bouwt voort op zijn in r.o. 4 gegeven definitie van materiële beschadiging van het werk) acht ik de tweede lezing echter niet aannemelijk. Onderdeel 5 mist m.i. dus feitelijke grondslag. 9 Tegen 's hofs beslissing, opgevat in eerstbedoelde zin (nr. 7), komt het middel m.i. terecht met motiveringsklachten op. Blijkens r.o. 5 acht het hof zijn redenering ook geldig indien uitsluitend de dampremmende laag wordt gezien als het object waarop de verzekering betrekking heeft. Dit lijkt mij echter zoals onderdeel 4 terecht aanvoert niet in overeenstemming met de feiten waarvan het hof (veronderstellenderwijs) uitgaat. Immers, ik zou geneigd zijn uit r.o. 2.4 ('... de dampremmende laag... scheurde na verloop van tijd, toen het dak al was afgebouwd, ter plaatse van de nieten uit.') af te leiden dat de laag zelf gaaf was toen zij werd aangebracht. Dit brengt m.i. noodzakelijkerwijs mee dat zij pas nadien (door het optreden van de scheuren) is beschadigd. Het geval dat het object 'nooit goed is geweest' doet zich dus niet voor. Daaraan doet niet af dat het hof het object als 'van de aanvang af ondeugdelijk' kwalificeert. Zoals uit de literatuur en de rechtspraak blijkt (onderdeel 4 wijst daar terecht op), beoogt de CARverzekering naar haar aard de beschadiging die het gevolg is van ontwerp- of constructiefouten niet van dekking uit te sluiten. Het hof heeft niet vastgesteld dat zulks voor de onderhavige CAR-verzekering anders is. De beslissing is dus onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Zie voor een Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

68 Kluwer Navigator documentselectie vergelijkbaar geval HR 11 jan. 1991, NJ 1991, 271 (aard van de kostbaarhedenverzekering). 10 Uit het voorgaande vloeit voort dat ik ook onderdeel 2.3 gegrond acht, althans voor zover het zich op r.o. 2.4 van 's hofs arrest beroept. Het beroep op art. 4.1, tweede zin, van het vonnis (zie nr. 3 hierboven) mist echter doel: weliswaar is de desbetreffende vaststelling van de rechtbank (zowel de dampremmende laag als het dak waren gaaf op het moment dat het dak werd gemaakt, en werden nadien beschadigd door het scheuren van de laag) niet door de grieven bestreden, maar het hof heeft blijkens r.o. 1 en blijkens de opbouw van zijn arrest kennelijk in geen enkel opzicht op het vonnis willen voortbouwen. 11 De onderdelen 1, 2.1 en 2.2 klagen over de omschrijving die het hof heeft gegeven van het begrip 'materiële beschadiging van het werk', en met name over het feit dat het hof in dat verband als criterium mede heeft gebruikt 'voldoet aan de in de gegeven omstandigheden daaraan te stellen eisen'. Het komt mij voor dat deze klachten falen, omdat het hof kennelijk heeft beoogd de door de in de gedingstukken vermelde schrijvers gegeven, elkaar niet volkomen dekkende definities [3] in eigen woorden te formuleren. Mogelijk heeft het hof met de bekritiseerde zinsnede met name beoogd de door voornoemde schrijvers separaat genoemde uitzondering voor zaken die 'nooit goed geweest' zijn, in zijn definitie te omvatten (zie ook nr. 7). De bekritiseerde zinsnede komt ook voor in de wet (bijv. art. 6:173 e.v.) als aanduiding van een aan een zaak inherent gebrek. Dit neemt niet weg dat de zinsnede in zoverre minder gelukkig is dat zij ook de associatie met het contractuele begrip tekortkoming kan oproepen; zie art. 7:17 lid 2 (de eigenschappen die een koper mag verwachten). Gelet op de onduidelijkheid rondom het begrip 'materiële beschadiging' bij de CAR-verzekering (zie nr. 6), kan die associatie hier beter worden vermeden. 12 Onderdeel 6 faalt naar mijn mening. Obdeijn heeft slechts in haar pleitnota in eerste instantie een beroep op rechtsverwerking gedaan, en wel met betrekking tot de verzekerde termijn en het tijdstip van melding van de schade. In hoger beroep heeft zij dit beroep niet herhaald; wel kan de desbetreffende stelling begrepen worden onder de in eerste aanleg geponeerde stellingen die in hoger beroep zijn gehandhaafd (memorie van grieven nr. 5). Tegen deze achtergrond was het hof m.i. niet gehouden het beroep op rechtsverwerking op uitvoeriger wijze te behandelen dan het in r.o. 6 heeft gedaan. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing. Noot Auteur: M.M. Mendel 1 Het grootste deel van bovenstaande rechtsoverwegingen van de Hoge Raad is gewijd aan het signaleren en analyseren van onduidelijkheden in het arrest van het Hof. Dit neemt niet weg dat de Hoge Raad en passant ook nog wel iets zegt dat van meer algemene betekenis is. 2 Volgens par. 13 van de bijzondere voorwaarden van de onderhavige CAR-verzekering werd o.a. dekking geboden tegen materiële beschadiging van het werk. De vraag wat onder deze term moet worden verstaan kort gezegd een (gedeeltelijk) kapot gaan, een fysieke aantasting van de zaak, zie Kamp, CAR-verzekering (1988) p. 15 en 17, is in nogal wat rechterlijke en arbitrale uitspraken, bindende adviezen en literatuur ter sprake gekomen. Zie de vermelding bij de A G onder 6 en het overzicht bij Dorhout Mees, De CARverzekering, diss. (1996), hoofdstuk 7. Het normale patroon is hier een drietrapsraket: 1. een materiële beschadiging, in de zin van materieel beschadigende handeling, veroorzaakt 2. een materiële beschadiging in de zin van materieel beschadigde toestand en die is de oorzaak van 3. schade in de zin van vermogensvermindering. Deze drie trappen zijn reeds te herkennen in de volgende overweging van HR 16 juni 1961, NJ 1961, 444, m.nt. L.E.H.R. (telefoonkabel PTT): dat toch ( ) de vergoeding verschuldigd voor een door een onrechtmatige daad (trap 1, M.) veroorzaakte zaaksbeschadiging (trap 2, M.) steeds tenminste zal belopen het geldbedrag, waarin de daaruit voortvloeiende waardevermindering (trap 3, M.) kan worden uitgedrukt. Zie voor trap 1 als oorzaak van trap 2 ook bovenstaand Obdeijn-arrest: een fout ( ) als oorzaak van de beschadiging (r.o. 3.3). Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

69 Kluwer Navigator documentselectie Het zou onjuist zijn te zeggen dat het onderscheid tussen trap 2 en trap 3 zinloos is omdat een beschadigde toestand van een zaak altijd schade in de zin van vermogensvermindering impliceert. Er kan immers beschadiging zijn zonder schade, bijv. bij een zaak zonder waarde, zoals er ook schade met betrekking tot een zaak kan zijn zonder beschadigde toestand van die zaak, bijv. indien zij wordt verloren of gestolen. Zie Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. (1965), p. 20. Ook in de literatuur wordt de materieel beschadigde toestand van een zaak de oorzaak van de schade genoemd, zie bijv. Eykman, Het Verzekerings-Archief (1980), p. 128 en Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering (1994), p. 46. Dit neemt natuurlijk niet weg dat de aansprakelijkheid bepalende oorzaak de handeling is en niet de toestand. 3 In r.o. 4 omschreef het Hof het reeds genoemde begrip materiële beschadiging van het werk als volgt: physieke aantasting van een zaak welke naar verkeersopvattingen gaaf is en voldoet aan de in de gegeven omstandigheden daaraan te stellen eisen. Het element dat het moet gaan om een oorspronkelijk gaaf object vindt men bijv. ook in het niet gepubliceerde vonnis van Rb. Amsterdam van 12 januari 1994 (geciteerd door Dorhout Mees, t.a.p., p. 192), zie ook Dorhout Mees zelf op p. 172 en 174 (de zaak is nooit goed geweest ). Deze eis van oorspronkelijke gaafheid is te ruim. Hij wekt ten onrechte de indruk dat indien een tevoren reeds beschadigde maar niet waardeloos geworden zaak een nieuwe beschadiging oploopt, deze laatste beschadiging nimmer op grond van de CAR-verzekering zou kunnen worden vergoed. De Hoge Raad plaatst wellicht (mede) ter vermijding van dit misverstand bij zijn bespreking van de geciteerde omschrijving van het Hof het woord gaaf tussen aanhalingstekens. Met de gaafheids-eis wordt met name bedoeld dat van dekking wordt uitgesloten beschadiging waarmee de zaak bij haar ontstaan reeds was behept. De vaststelling van dit laatste kan in de praktijk problemen geven, bijv.: op welk moment in het proces van het maken van een vloer bereikt datgene wat gemaakt wordt de status van zaak die materieel beschadigd kan worden? MMM Voetnoten Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook S&S 1998, 14; Vrb , p. 108 (T.J. Dorhout Mees); red. Voetnoten "Conclusie" [2] Op 28 mei 1996 heeft Obdeijn Nieuw Rotterdam in cassatie gedagvaard voor de rolzitting van 21 juni Obdeijn heeft echter verzuimd de zaak ter rolle te doen inschrijven. Op 25 juni 1996, dat wil zeggen binnen de door de Hoge Raad daartoe gehanteerde termijn van veertien dagen na de oorspronkelijke rechtsdag, volgde een herstelexploit, waarin werd gedagvaard voor de zitting van 9 augustus 1996 (vgl. HR 17 december 1982, NJ 1984, 59 m.nt. WHH en Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (1996), nr. 58). [3] Kamp, CAR-verzekering (1988), p. 16 e.v.; Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering (1994), p. 56, 57; Mon. Nieuw BW B-38 (Salomons), nr. 19 (p. 31); De Groot, De omvang van de dekking onder de CAR-verzekering, in: Constructie All Risks (CAR) Verzekering, brochure SVV (1971), p. 15 e.v.; Eykman, Letsel- en zaakschade, onrechtmatige daad, wanprestatie, samenloop, VA 1980, p Zie ook Dorhout Mees, De CAR-verzekering (1996), p. 170 e.v. Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

70 Kluwer Navigator documentselectie BR 2003, 200: Gebruikelijke CAR verzekering Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie: Raad van Arbitrage voor de Bouw Datum: 19 juli 2002 Magistraten: J.G. de Vries Robbé, C.J. de Vilder, A.P. Vernimmen Zaaknr: Conclusie: - LJN: AS8955 Noot: T.J. Dorhout Mees Roepnaam: Gebruikelijke CAR verzekering Wetingang: UAV 1989 art. 44 Essentie Art. 44 UAV CAR-verzekering. Damwandclausule in casu standaarduitsluiting? Slotopeningen. Eigen risico. Optimale dekking. Serieschadeclausule. Toerekening ontbreken CAR-verzekering. Schade?: Partij(en) Gemachtigde van appellante in de hoofdzaak, G.: mr. A. Stendahl. tegen Gemachtigde van geïntimeerde in de hoofdzaak alsmede appellante in de vrijwaringszaak, V.: mr. R.G.T. Bleeker. en Gemachtigde van geïntimeerde in de vrijwaringszaak, M.: mr. J.A. Visser Uitspraak Gronden van de beslissing De bevoegdheid en de ontvankelijkheid van het appèl 10 De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak in hoger beroep bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op par. 49, lid 2 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) dat een arbitraal beding bevat, verwijzende naar de Raad en zijn statuten. Te dezen zijn van toepassing de statuten zoals die luidden per 21 september Art. 23 van die statuten voorziet in de mogelijkheid van hoger beroep. Het beroep is tijdig ingesteld, zodat partijen in zoverre kunnen worden ontvangen in hun beroep. De feiten 12 Tegen de op pagina 5, derde en vierde alinea, de op pagina 7, derde en vierde alinea, en de op pagina 8, eerste alinea, van het tussenvonnis waarvan beroep opgesomde feiten zijn geen grieven ingebracht, zodat appèlarbiters van die feiten uit zullen gaan. Voor de beoordeling van het hoger beroep oordelen appèlarbiters het voorts van belang dat vermeld wordt de inhoud van paragraaf , leden 1 t/m 9 van het voor alle partijen in dit geschil geldende bestek: C.A.R. verzekering 01. de aannemer moet voor zijn rekening aan Construction All Risc (C.A.R.) verzekering sluiten. Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

71 Kluwer Navigator documentselectie de verzekerde secties/rubrieken moeten zijn: 1. Schade aan, verlies van, of vernietiging van het werk tot het volle bedrag van de bouwsom. 2. Het risico van wettelijke aansprakelijkheid tot een minimum bedrag van ƒ , per gebeurtenis voor personen en/of zaakschade. 3. Schade aan bestaande eigendommen van de opdrachtgever tot een minimum bedrag van ƒ , per gebeurtenis. 02. De verzekering mag onderhevig zijn aan een eigen risico van maximum ƒ , per gebeurtenis. Het eigen risico dat op de C.A.R. verzekering van toepassing is, komt ten laste van de aannemer, evenals alle niet de C.A.R. verzekering gedekte schaden en/of vorderingen, waarvoor de aannemer volgens dit bestek aansprakelijk is. 03. De verzekering moet van kracht zijn: Gedurende de bouwperiode met volledige dekking. Gedurende de onderhoudsperiode met onderhoudsdekking. Schaden waarvan de oorzaak ligt voor de aanvang van de onderhoudsperiode moeten daarbij gedekt zijn. 04. De verzekering dient dekking te bieden aan opdrachtgever, ontwerper, directie, aannemer van het werk, onderaannemers, leveranciers en alle andere betrokkenen bij het werk, terwijl tevens moet bepaald zijn dat alle verzekerde partijen ten opzichte van elkaar als derden zullen worden beschouwd. 05. in de verzekering moeten alle, ook door de opdrachtgever beschikbaar te stellen materialen zijn inbegrepen. Ook hulpmaterieel en transporten ten behoeve van het werk moeten zijn meeverzekerd. Faulty workmanship, faulty materials en faulty design moeten gedurende de totale periode dat de verzekering van kracht is gedekt zijn; ook indien gedurende de onderhoudsperiode de oorzaak van optredende schade is gelegen voor de aanvang van die periode. Overigens bevat de verzekering slechts standaarduitsluitingen. 06. De opdrachtgever zal nimmer verantwoordelijk zijn voor, noch verzekeringen verschaffen die de aannemer dekken tegen verlies van, of schade aan zijn loodsen, gereedschap, materieel en andere eigendommen; hetzij eigendom gehuurd. Schade aan en verlies van eigendommen van personeel van de verzekerden volgens de C.A.R. polis moeten in een door de aannemer afgesloten verzekering zijn meeverzekerd. Een afschrift van de polis van deze verzekering dient uiterlijk bij de aanvang van het werk aan de directie te zijn verstrekt. 07. Een afschrift van de polis en de sluitnota van de C.A.R. verzekering moet terstond na ontvangst door de aannemer, doch uiterlijk bij aanvang van het werk, aan de directie worden verstrekt. Als dan nog tekortkomingen blijken, worden die zo spoedig mogelijk opgeheven en wordt bewijs daarvan direct na ontvangst door de aannemer ook aan de directie verstrekt. Opdrachtgever doet in ieder geval geen betalingen vooruit op grond van betalingsvoorwaarden in dit bestek, totdat een bevredigend bewijs van de verzekeringsdekking aan de directie is overgelegd. 08. Na ontvangst van enig bericht opzegging van, of wijziging in, enige polis die van de aannemer, overeenkomstig dit bestek, verlangd wordt, stelt de aannemer de directie daarvan onmiddellijk in kennis. 09. De C.A.R. verzekering moet worden gesloten via/bij een terzake ervaren/deskundige verzekeringsmakelaar/-maatschappij, terwijl de polis moet worden gesteld in de Nederlandse taal. Er moet een optimale dekking worden gegeven zonder voorwaarden en uitsluitingen waardoor Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

72 Kluwer Navigator documentselectie verzekerden onnodig risico's lopen. De beoordeling 13 Op 12 april 1999 is tussen partijen zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak een scheidsrechterlijk tussenvonnis gewezen, naar aanleiding van een door G., als oorspronkelijk eiseres in deze hoofdzaak, tegen V., als oorspronkelijk verweerster in deze hoofdzaak en eisers in de vrijwaring, aanhangig gemaakt spoedgeschil. Dit geschil had betrekking op een tussen partijen in deze hoofdzaak tot stand gekomen overeenkomst van onderaanneming met betrekking tot het aanbrengen van een damwand ten behoeve van de door V. als hoofdaannemer van M. voor M. aan te brengen kademuur in de haven van M. Nadat G. deze damwand had aangebracht, is bij baggerwerkzaamheden aan het licht gekomen dat daarin ca. 55 slotopeningen voorkwamen, waardoor ontgrondingen plaatsvonden. De oorzaak van het ontstaan van deze slotopeningen is voor alle partijen onbekend gebleven, welk feit arbiters in eerste aanleg hebben overgenomen. In opdracht van V. en M. heeft G. herstelwerkzaamheden uitgevoerd. 14 In deze hoofdzaak vorderde G. betaling door V. van de gemaakte herstelkosten ad ƒ ,37 te vermeerderen met rente en kosten. Deze vordering van G. berust op twee gronden. Enerzijds is deze gegrond op het bepaalde in par. 44 UAV Op grond van deze paragraaf meent G. aanspraak te hebben op vergoeding van meerwerk. Anderzijds grondt G. deze vordering op de wanprestatie aan de zijde van M., welke in de rechtsverhouding V./G. voor rekening dient te blijven van V. Deze wanprestatie houdt in, dat M., die, in afwijking van het bestek de verplichting tot het afsluiten van een C.A.R.- verzekering voor het werk op zich had genomen, een verzekering heeft afgesloten waarvan is gebleken dat deze verzekering geen dekking bood voor het opgetreden voorval, terwijl zulks ingevolge het bestek wel had gemoeten. 15 In het bestreden tussenvonnis hebben arbiters in eerste aanleg beslist dat een geval als bedoeld in paragraaf 44 UAV 1989 zich niet heeft voorgedaan, zodat de opgetreden schade aan het werk door het gebrek in de door G. aangebrachte damwandplanken voor rekening van G. dient te blijven. Tegen deze beslissing heeft G. diverse grieven aangevoerd. 16 Voor de beoordeling in verband met de tweede door G. aangevoerde grond is van belang dat in de polis van de ter zake van het werk door M. afgesloten C.A.R.-verzekering als aanvullende voorwaarde een zogenaamde damwandclausule is opgenomen, luidend: Voor eventuele kosten ter opheffing van scheef/misstand van damwandconstructies en/of uit het slot geraken/vervormen van damwandplanken tijdens het inbrengen alsmede lekkage(s) op naden, sparingen, voegen en aansluitingen wordt geen vergoeding verleend, tenzij deze kosten het gevolg zijn van een gebeurtenis welke niet inherent is aan de wijze van uitvoering en/of kwaliteit van het toegepaste materiaal. Bovengenoemde clausule vervalt echter indien er slotverklikkers op de damwanden toegepast worden. Voorts is van belang dat door G. geen slotverklikkers zijn toegepast, en dat zulks ook niet was voorgeschreven. 17 Arbiters in eerste aanleg hebben in hun tussenvonnis beslist, dat gelet op de G.'s stelling dat deze clausule niet beschouwd mag worden als een standaarduitsluiting in de zin van par , lid 05 van het bestek en de betwisting daarvan door V., G. dient te bewijzen dat deze damwandclausule niet beschouwd mag worden als een standaardclausule. Ook hebben arbiters in eerste aanleg beslist dat G. in de eerste plaats dient te bewijzen dat het voorval gedekt zou zijn onder gebruikelijke CAR-verzekering, zonder damwandclausule. 18 Volledigheidshalve zij vermeld dat V. in de eerste aanleg in de hoofdzaak een vordering in reconventie tegen G. heeft ingesteld, die in dit tussenvonnis is verwezen naar de gewone arbitrageregeling. Deze verwezen vordering in eerste aanleg is geen onderdeel in dit hoger beroep. 19 In de procedure die is gevolgd op dit tussenvonnis heeft G. zich verzet tegen de in dit tussenvonnis gebezigde formulering gebruikelijke CAR-verzekering en heeft zij verzocht om een herstelakte op grond van art Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dit verzoek is door arbiters in eerste aanleg afgewezen. Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

73 Kluwer Navigator documentselectie 20 In hun eindvonnis van 15 maart 2000 hebben arbiters in eerste aanleg beslist dat uit het door G., ingevolge de aan haar opgelegde bewijsopdracht, overgelegde deskundigenrapport, niet het bewijs volgt dat het voorval gedekt zou zijn geweest onder een gebruikelijke CAR-verzekering. Daardoor behoefde de tweede vraag of G. is geslaagd in het bewijs dat de damwandclausule geen standaarduitsluiting is, geen beantwoording meer. Arbiters in eerste aanleg hebben desalniettemin aanleiding gezien om deze vraag toch te beantwoorden en beantwoordden deze ontkennend. 21 Tenslotte hebben arbiters in eerste aanleg beslist dat het feit dat G. geen kennis heeft genomen van de inhoud van de voor dit werk afgesloten C.A.R.-verzekering niet relevant is, omdat voorzover op V. jegens G. een informatieplicht ter zake rustte, aan deze plicht in voldoende mate is voldaan, doordat op de eerste bouwvergadering, waarbij G., naast V. en M. vertegenwoordigd was, de polis ter beschikking is gesteld door M. 22 De beslissingen in de hoofdzaak in eerste aanleg hebben ertoe geleid dat aan een behandeling van de vordering in de vrijwaringszaak niet meer is toegekomen. G. werd belast met 90% van de kosten van de hoofdzaak en een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van V. V. werd belast met een tegemoetkoming in de kosten van M. in de vrijwaringszaak. 23 Tegen deze beslissingen in het tussenvonnis en het eindvonnis zijn diverse grieven geformuleerd. 24 G. heeft haar memorie van grieven onderverdeeld in drie hoofdstukken. Het eerste hoofdstuk bevat de grieven tegen de beslissingen gegeven in het kader van de C.A.R.-verzekering. Het tweede hoofdstuk bevat de grieven tegen de beslissing ter zake van het beroep op par. 44 UAV Het derde hoofdstuk tenslotte betreft een algemene grief tegen de uitkomst van de bestreden vonnissen, die zij als onbillijk beschouwt. 25 Appèlarbiters zullen deze volgorde aanhouden, zodat allereerst beslist dient te worden over de vraag of het bewijs is bijgebracht dat de hiervoor geciteerde damwandclausule beschouwd dient te worden als een standaarduitsluiting in de zin van het bestek. Voorzover die grieven slagen, behoeven de overige grieven geen bespreking meer. 26 G.'s eerste grief in dat verband houdt in dat zij ten onrechte is belast met het bewijs, omdat het beroep op par , lid 5 van het bestek van V. afkomstig was, zodat bij betwisting door G. van die stelling, op V. het bewijs diende te rusten dat sprake was van een standaarduitsluiting. Voorts voert G. aan dat reeds uit de in eerste aanleg ter zake door partijen overgelegde verklaringen blijkt dat ten tijde van het afsluiten van de verzekering voor het onderhavige werk de damwandclausule nog geen standaarduitsluiting was. 27 Appèlarbiters zullen in het midden laten of G. op juiste gronden door arbiters in eerste aanleg is belast met het bewijs van het-standaard-zijn van de onderhavige damwandclausule, nu beide partijen in de hoofdzaak zich in het verloop van de procedure na het tussenvonnis in eerste aanleg hebben ingespannen dit bewijs bij te brengen dan wel te ontkrachten. Een andere bewijsopdracht in dit appèl, is, gelet op de aanwezigheid van allerhande bewijsstukken, naar het oordeel van appèlarbiters zinledig. 28 Appèlarbiters hebben in het dossier van de eerste aanleg een door V. overgelegde schriftelijke verklaring aangetroffen afkomstig van J.S. van S. (prod. 51 antwoordmemorie na tussenvonnis). Dit is de verzekeringsmakelaar die de onderhavige C.A.R.-verzekering voor M. heeft afgesloten. Deze verklaring vermeldt dat eind tachtiger, begin negentiger jaren een aantal leidende C.A.R.-verzekeraars clausules is gaan introduceren welke ten doel hadden om de schadelast, ten gevolge van evenementen die inherent zijn aan de uitvoering, te beperken. Eén daarvan was de zogenaamde damwandclausule, die in vele verschijningsvormen binnen de branche werd gebruikt. In 1994 is vervolgens een commissie in het leven geroepen door de brancheorganisatie om te komen tot standaardclausules voor veel voorkomende dekkingsbeperkingen/-uitsluitingen. In deze commissie hadden allerlei betrokkenen uit de verzekeringswereld zitting. Dit heeft medio mei 1996, aldus de verklaring van de heer S., geleid tot consensus waarop een vijftal clausules met de daarbij behorende toelichting zijn aangenomen en daarna zijn gedeponeerd bij de branchevereniging; dat is de V.N.A.B. Eén daarvan is een damwandclausule met onder meer een uitsluiting voor slotopeningen. De formulering daarvan, inclusief de toelichting daarop, wordt geciteerd in de verklaring van de heer S. 29 G. heeft kort voor de mondelinge behandeling van dit hoger beroep documentatie afkomstig van de V.N.A.B. overgelegd met informatie over de datum van het depot van die damwandclausule destijds. Mr. Stendahl heeft deze documentatie aan zijn pleitnota gehecht. V. heeft zich verzet tegen het op een dergelijk laat tijdstip overleggen van deze documentatie, waarop op Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

74 Kluwer Navigator documentselectie dat moment geen verweer mogelijk zou zijn geweest en heeft appèlarbiters verzocht geen acht te slaan op die documentatie. 30 Appèlarbiters vermogen niet in te zien welk verweer tegen deze documentatie niet mogelijk zou zijn geweest, nu deze documentatie naadloos aansluit, bij de door V. zelf in eerste aanleg overgelegde verklaring van de heer J.S. en deze, waar deze onvolledig is gebleven, nader aanvult. Daarin is namelijk vermeld op welke datum het depot van de door de commissie geadviseerde formulering bij de V.N.A.B. heeft plaatsgevonden, dat is op 4 december Appèlarbiters overwegen dat uit de verklaring van de heer J. S. reeds volgt dat op het moment van de gunning van het werk aan V. en het begin van de uitvoering van het werk, dat is in de periode april/juni 1996, de formulering van een standaarddamwandclausule/uitsluiting zich nog aan het einde van de ontwikkelingsfase bevond, althans in de overgangsfase van allerlei gebruikte verschillende verschijningsvormen naar een eensluidende, vanuit de brancheorganisatie geadviseerde, formulering. Op grond daarvan komt het appèlarbiters niet, althans onvoldoende aannemelijk voor, dat in voormelde periode reeds sprake is geweest van een in de verzekeringsbranche gehanteerde standaarduitsluiting voor slotopeningen in damwanden voor dit soort werken. Daaraan doet niet af dat de verzekeraar van het onderhavige werk behoorde tot de groep van verzekeraars die dekking voor slotopeningen in damwandclausules uitsloot, tenzij slotverklikkers werden toegepast. Of een damwandclausule als gedeponeerd bij de V.N.A.B. thans mag worden beschouwd als een standaarduitsluiting is voor de beoordeling van dit geschil niet relevant. In dat licht bezien komen appèlarbiters tot het oordeel dat G. er niet op bedacht hoefde te zijn dat de krachtens het bestek voor de uitvoering van het werk af te sluiten C.A.R.-verzekering een standaarduitsluiting voor slotopeningen in damwanden zou bevatten als bedoeld in paragraaf , lid 5 van het bestek. De grieven op dit onderdeel slagen derhalve. Het, weliswaar ten overvloede, in eerste aanleg gegeven oordeel ter zake kan niet in stand blijven. 32 Het hiervoor overwogene leidt tot de vraag of arbiters in eerste aanleg op juiste gronden hebben beslist dat bewezen diende te worden dat het voorval gedekt zou zijn geweest onder gebruikelijke CARverzekering en uiteindelijk hebben beslist dat zulks niet het geval is geweest, althans dit niet is bewezen door G. 33 Het eerste bezwaar van G. betreft de door arbiters in eerste aanleg geïntroduceerde formulering gebruikelijke CAR-verzekering, in plaats van een C.A.R.-verzekering volgens het bestek. G. heeft reeds tijdens de procedure in eerste aanleg haar bezwaar daartegen kenbaar gemaakt. Arbiters in eerste aanleg hebben de keuze voor deze terminologie in hun eindvonnis gemotiveerd, door te overwegen dat de in het bestek omschreven C.A.R.-verzekering, naar hun oordeel, diende te leiden tot een gebruikelijke C.A.R.-verzekering en dat G. met opzet niet belast is met het bewijs dat het evenement gedekt was onder de feitelijke afgesloten C.A.R.-verzekering, nu de inhoud van de polis niet bekend was bij G. 34 Appèlarbiters zijn met G. van oordeel dat het uitgangspunt voor de beoordeling dient te zijn de in het bestek in paragraaf vermelde criteria. Arbiters in eerste aanleg zijn, gegeven hun motivering in het bestreden eindvonnis, daarvan ook impliciet uitgegaan, zodat de gebruikte terminologie afwezig had kunnen blijven en had kunnen worden volstaan met een C.A.R.-verzekering die voldoet aan de bestekseisen. Bij de beoordeling van de vraag of de volgens deze besteksbepalingen af te sluiten C.A.R.-polis dekking diende te geven voor het voorval, stellen appèlarbiters voorop dat in de leden 01 en 09 van bedoelde bestekparagraaf onder meer het criterium vermeld is dat deze verzekering dient te worden afgesloten ter zake van Schade aan, verlies van, of vernietiging van het werk tot het volle bedrag van de bouwsom, waarbij optimale dekking moet worden gegeven zonder voorwaarden en uitsluitingen waardoor verzekerden onnodig risico's lopen. Uitgaande van deze ruime formuleringen zijn appèlarbiters van oordeel, dat het voorval waarvoor thans vergoeding van de misgelopen herstelkosten wordt gevorderd, op grond van de overeenkomstig deze eisen af te sluiten C.A.R.-verzekering gedekt had behoren te zijn. G. behoort tot de kring van verzekerden, ingevolge lid 04 van meer genoemde bestekparagraaf, zodat ook de risico's verbonden aan haar werkzaamheden in dezelfde ruime mate gedekt behoorden te zijn. Appèlarbiters begrijpen, dat M. althans de opsteller van het bestek, voor ogen heeft gestaan om zoveel mogelijk risico's tijdens bouwperiode en ook daarna door middel van een C.A.R.-verzekering af te dekken. Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

75 Kluwer Navigator documentselectie Zulks werd echter niet anders toen M. op zich nam om deze verzekering zelf af te (doen) sluiten. Dat de door M. aangezochte verzekeraar voor het onderhavige evenement, al dan niet op juiste gronden, geen dekking heeft geboden, kan daaraan niet afdoen, noch het feit dat G. een andere dan de in het bestek voorgeschreven methode van het aanbrengen van de damwandconstructie heeft voorgesteld welke is goedgekeurd. 35 V. heeft nog aangevoerd dat elke keer dat een damwandprofiel uit het slot is gelopen, dit moet worden aangemerkt als een op zichzelf staande gebeurtenis, waarvoor het eigen risico geldt van ƒ , dat ten laste komt van de aannemer. 36 G. heeft gesteld dat overal waar in de bestekparagraaf wordt gesproken van aannemer gelezen moet worden opdrachtgever, omdat M. de verplichting tot afsluiting van de verzekering op zich heeft genomen. 37 Appèlarbiters volgen dit laatste standpunt niet. In de nota van inlichtingen van 21 maart 1996, waarin deze wijziging ten opzichte van het bestek is opgenomen, is niet meer bepaald dan dat de CAR verzekering wordt afgesloten door opdrachtgever, het eigen risico blijft ƒ ,. Daaruit volgt, naar het oordeel van appèlarbiters, niet dat per definitie ook de bepaling in het bestek dat dit eigen risico ten laste komt van de aannemer (lees V. in de rechtsverhouding tussen M. en V., respectievelijk G. in de rechtsverhouding tussen G. en V.) van kleur is verschoten. Weliswaar zal bij de verzekeringnemer het eigen risico worden verrekend door de verzekeraar, doch zulks neemt niet weg dat dit eigen risico uiteindelijk door de aannemer moet worden gedragen. Derhalve dient beoordeeld te worden of het juist is dat het ontstaan van elke slotopening, als een op zichzelf staande gebeurtenis moet worden beschouwd waarvoor steeds het eigen risico geldt. Ook bij deze beoordeling stellen appèlarbiters het criterium optimale dekking voorop. In art van de polismantel voor het onderhavige werk is gebeurtenis als volgt gedefinieerd: Onder gebeurtenis in de zin van deze polis wordt verstaan een voorval of reeks met elkaar verband houdende voorvallen voortvloeiende uit één en dezelfde oorzaak. Een optimale dekking brengt naar het oordeel van appèlarbiters met zich dat voor het begrip gebeurtenis in verband met het eigen risico moet worden uitgegaan van een serieschadeclausule, die tot gevolg heeft een verruiming van de dekking in geval het eigen risico aan de orde is, waardoor een optimale dekking ontstaat. Immers in het andere geval elke slotopening is een op zichzelf staande gebeurtenis in verband met het eigen risico zou de geboden dekking nagenoeg illusoir zijn, uitgaande de hoeveelheid toegepaste damwandplanken waarin 55 slotopeningen zijn opgetreden. Voor het onderhavige voorval stellen alle partijen zich weliswaar, op het standpunt dat de werkelijke oorzaak van het ontstaan van de slotopeningen niet bekend is, doch zulks neemt niet weg dat niet aannemelijk is dat aan het ontstaan van elke slotopening steeds een individuele, afwijkend van andere, oorzaak ten grondslag ligt. Daar komt bij dat de schade-expert van de verzekeraar in zijn rapport heeft vermeld, dat de slotopeningen zijn veroorzaakt doordat de damwandprofielen zich tijdens het aanbrengen anders hebben gedragen dan op basis van het grondonderzoek mocht worden verwacht. Appèlarbiters lezen hierin geenszins de mogelijkheid van diverse, weliswaar onbekende, oorzaken. 38 Appèlarbiters komen, op grond van het hiervoor overwogene, voor wat betreft dit hoofdstuk van de memorie van grieven tot de conclusie dat de vonnissen waarvan beroep niet in stand kunnen blijven. De grieven in hoofdstuk 2 en 3 behoeven derhalve geen verdere behandeling meer. 39 Door de devolutieve werking van het appèl ligt thans de vraag voor aan wie het ontbreken van de in het bestek voorgeschreven C.A.R.-verzekering moet worden toegerekend en of dit ontbreken heeft geleid tot schade, bestaande uit het niet vergoed zijn van de gemaakte herstelkosten door de verzekeraar door het ontbreken van dekking. 40 In de overeenkomsten van onderaanneming is bepaald dat de voorwaarden van de hoofdaannemingsovereenkomst deel uit maken van de onderaannemingsovereenkomst waarbij in plaats van aannemer, onderaannemer (lees G.) moet worden gelezen en in plaats van opdrachtgever, hoofdaannemer (lees V.). G. leidt daaruit af dat V. dezelfde verplichtingen jegens haar had, zoals die golden tussen M. jegens V., zodat ook het tekortschieten van M. jegens V., bestaande uit het afsluiten van een C.A.R.-verzekering met onvoldoende dekking, in de rechtsverhouding tussen V. en G. aan V. moet worden toegerekend. V. heeft dit in eerste aanleg in zoverre betwist, dat zij stelt dat G. zich niet kan verschuilen achter de opmerking van V. tijdens de eerste bouwvergadering, nadat V. de polis had bestudeerd, inhoudende dat Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

76 Kluwer Navigator documentselectie die polis wat haar betreft voldoende dekkend was. Op G. rustte een eigen verplichting, aldus nog steeds V., om te beoordelen of de dekking voor wat betreft haar lees G.'s werkzaamheden ook voldoende dekkend was. Nu G. daarnaar niet heeft geïnformeerd, dienen de gevolgen daarvan voor haar rekening te blijven. 41 Appèlarbiters merken op dat de inhoud van de overeenkomsten van onderaanneming in samenhang met de inhoud van het proces-verbaal van de inlichtingen het merkwaardige gevolg heeft dat V. zelfstandig, als opdrachtgever van G., jegens G. verplicht was een C.A.R.-verzekering voor het door G. te verrichten werk af te sluiten. V. heeft niet aan deze verplichting voldaan, doch zulks wordt haar ook niet verweten door G. Immers M. had zich jegens V. verplicht een C.A.R.-verzekering voor het gehele werk af te sluiten en zowel V. als G. behoorden volgens de criteria in het bestek tot de kring van verzekerden. V. en G. hebben beide hun eigen, doorlopende C.A.R.-verzekering voor wat betreft het onderhavige werk dan ook stopgezet, omdat zij ervan uit mochten gaan dat zij konden meeliften op de polis van M. Zulks had naar het oordeel van appèlarbiters, voor V. aanleiding moeten zijn, om bij de bestudering van de polis, niet alleen acht te slaan op de omvang van de dekking voorzover het haar V.'s eigen werkzaamheden betrof, zoals zij blijkens haar stelling doet voorkomen, maar evenzeer voor het gehele werk, dus ook de werkzaamheden van de door haar ingeschakelde onderaannemer G., jegens wie zij, zoals hiervoor overwogen, eigenlijk een zelfstandige verplichting had om een verzekering af te sluiten. Daaraan doet, naar het oordeel van appèlarbiters, niet af dat G. de inhoud van de door M. afgesloten polis niet zelf heeft bestudeerd, nog daargelaten het antwoord op de vraag of G. daartoe in staat is gesteld. Daarmee is, naar het oordeel van appèlarbiters, de wanprestatie aan de zijde van V. gegeven en is V. aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen daarvan. Welnu het schadelijke gevolg daarvan is geweest dat de kosten van het door G. verrichte herstel, behoudens het eigen risico, niet zijn vergoed door de desbetreffende C.A.R.- verzekeraar, waar zulks, ingevolge de criteria in het bestek, wel had gemoeten. V. heeft de omvang van de gemaakte herstelkosten ad ƒ ,37 niet betwist. Gelet op het voorgaande dient V. deze kosten, na aftrek van het voor rekening van G. komende eigen risico ad ƒ ,, of wel ad ƒ ,37, of wel ,42 aan G. te vergoeden. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zullen appèlarbiters, V. veroordelen om laatstgenoemd bedrag aan G. te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van binnenkomst van de memorie van eis in eerste aanleg. Dat is vanaf 27 juli 1998 tot aan de dag van voldoening. ( ) 43 In de vrijwaringszaak in hoger beroep stelt V. zich, gelijk in de eerste aanleg, op het standpunt dat uiteindelijk M. dient te worden belast met de herstelkosten die door de verzekeraar niet zijn uitgekeerd, indien de uitkomst van de hoofdzaak zal inhouden dat zij V. deze kosten aan G. dient te voldoen. Zulks omdat M. uiteindelijk de verplichting op zich heeft genomen de C.A.R.-verzekering voor het werk af te sluiten en V. niets anders heeft gedaan dan een gedeelte van de aan haar opgedragen werkzaamheden, onder dezelfde voorwaarden back to back door te geven aan G. 44 M. heeft V. in het verweer in de hoofdzaak in eerste aanleg, alsmede in het verweer tegen de grieven in hoger beroep gesteund, doch heeft voor wat betreft haar M.'s verweer tegen de stellingen van V. in de vrijwaringszaak verwezen naar haar stellingen in eerste aanleg. 45 Appèlarbiters stellen voorop dat op M. de verplichting rustte een C.A.R.-verzekering met een optimale dekking af te sluiten, waaraan zoals hiervoor is beslist, niet is voldaan, omdat de verzekering een damwandclausule bevatte, waardoor het evenement niet gedekt is gebleken, terwijl dit wel het geval had moeten zijn. Zulks brengt mee dat M. in beginsel aansprakelijk is voor de daardoor door V. geleden schade. 46 M. brengt daartegen primair in dat zij overeenkomstig de bestekseisen een afschrift van de door haar van haar verzekeraar ontvangen concept polis op de eerste werkbespreking heeft verstrekt aan V., zodat V. deze kon bestuderen. Aangezien V. deze vervolgens op de tweede werkbespreking voldoende dekkend heeft geacht, ook nadat zij V. kennis had genomen van de damwandclausule, mocht M. ervan uitgaan dat V. G. op de hoogte zou stellen van die inhoud. Voorzover V. G. daarvan niet expliciet op de hoogte heeft gesteld, dient dit als een ernstige tekortkoming van V. jegens G. te worden beschouwd. 47 Appèlarbiters overwegen dat het zo moge zijn dat V. in haar rechtsverhouding met G. tekort is geschoten, Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

77 Kluwer Navigator documentselectie doch zulks laat onverlet dat ook M. jegens V. is tekort geschoten in de verplichting om een C.A.R.- verzekering overeenkomstig de door haar M. in het bestek bedongen criteria af te sluiten. Appèlarbiters lezen in dit verweer van M. niet dat zij zich op het standpunt stelt dat V. eigen schuld treft, omdat V. na bestudering de polis al dan niet ten onrechte als voldoende dekkend heeft aangemerkt, zodat ook niet meer is gedacht aan de mogelijkheid tot een tijdige wijziging van de verzekering. 48 Voorts stelt M. zich op het standpunt dat op G. als hei-expert jegens zowel V. als M. een eigen onderzoeksverplichting rustte om de polis op zijn merites te beoordelen. 49 Voor appèlarbiters staat vast dat V. de contractspartij van M. dit onderzoek wel heeft verricht en daarbij kennelijk, evenals M., niet heeft onderkend, dat de polis niet voldeed aan de bestekseisen. Aangezien voor zowel M. als V. geldt dat zij professionele partijen zijn, vermogen appèlarbiters niet in te zien dat de gevolgen van dat niet onderkennen van de commissie voor rekening van V. dient te komen, nu in de rechtsverhouding tussen M. en V. uitsluitend op M. de verplichting rustte een deugdelijke verzekering af te sluiten. De eventueel door G. verzaakte onderzoeksverplichting, waarvan voor appèlarbiters geenszins vast staat dat G. de mogelijkheid is geboden daaraan te voldoen, is niet van invloed op de rechtsverhouding tussen M. en V. en kan derhalve aan het bovenstaande niets afdoen. 50 M. verwijst in dit verband nog naar de uitzondering in par. 44, lid 3 UAV 1989 luidend: Onverminderd de aansprakelijkheid van partijen krachtens de overeenkomst of de wet is schade aan het werk voor rekening van de aannemer, tenzij deze schade het gevolg is van buitengewone omstandigheden tegen de schadelijke gevolgen waarvan de aannemer in verband met de aard van het werk geen passende maatregelen heeft behoeven te nemen, en het onredelijk zou zijn de schade aan het werk voor zijn rekening te doen komen. 51 Appèlarbiters zijn, met arbiters in eerste aanleg, van oordeel dat gevallen als bedoeld in die paragraaf niet aan de orde zijn. 52 M. verwijt V. en G. dat zij de schade niet tijdig hebben aangemeld bij de verzekeraar, waartoe zij krachtens artikel , lid 11 van het bestek verplicht waren. 53 Vaststaat dat de verzekeraar op grond van de damwandclausule in de polis heeft beslist geen dekking te verlenen. De eventuele (te) late melding van het evenement is dan niet van belang. 54 Tenslotte heeft M. gewezen op de uitsluiting in de damwandclausule inhoudende dat deze clausule niet van toepassing is wanneer deze kosten het gevolg zijn van een gebeurtenis welke niet inherent is aan de wijze van uitvoering en/of kwaliteit van het toegepaste materiaal. Zulks had, aldus M., voor V. en G. aanleiding moeten zijn om aan te tonen dat de oorzaak van de slotopeningen het gevolg was van een afwijkende bodem(con)figuratie. 55 Appèlarbiters overwegen dat M. daarmee miskent dat de damwandclausule in bovenvermelde redactie achterwege had moeten blijven, zodat de eventuele bewijslevering om onder die damwandclausule uit te komen, zodat toch dekking ontstaat, op haar M.'s schouders rust. 56 Appèlarbiters komen tot de slotsom dat voormeld in rechtsoverweging 46 in beginsel gegeven oordeel gehandhaafd dient te blijven. V. heeft M. op juiste gronden in vrijwaring opgeroepen en M. dient in haar rechtsverhouding met V., de door V. geleden schade ad ƒ ,37 te vergoeden. M. heeft de hoogte van deze schadesom evenmin betwist. Het vonnis in de vrijwaringszaak in eerste aanleg dient derhalve vernietigd te worden en opnieuw rechtdoende in hoger beroep, dient de aanvankelijk in eerste aanleg in de vrijwaringszaak geformuleerde eis te worden toegewezen. (Enz., enz., Red.) Noot Auteur: T.J. Dorhout Mees Deze uitspraak is exemplarisch voor wat mis kan gaan bij contractering in het bouwproces als de Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

78 Kluwer Navigator documentselectie verzekeringsovereenkomst niet aansluit bij datgene wat de partijen daarover hadden afgesproken. Men kan niet zeggen dat de contractspartners in dit geval geen enkele aandacht aan het onderwerp verzekering hadden besteed: het bestek bevatte immers een uitgebreide verzekeringsparagraaf waarin van de aannemer geëist werd dat hij een CAR-verzekering zou sluiten die aan de verschillende in die paragraaf opgenomen eisen zou voldoen en die een optimale dekking moest geven zonder voorwaarden en uitsluitingen waardoor verzekerden onnodige risico's lopen. In afwijking van het in het bestek bepaalde, had de opdrachtgever op zich genomen voor het afsluiten van de CAR-verzekering zorg te dragen. Terzijde merk ik op dat er hele goede redenen kunnen zijn voor de opdrachtgever om in plaats van de aannemer de polis af te sluiten. Zo'n wijziging op het laatste moment doet bij mij wel de vraag rijzen of aan het verzekeringsrechterlijk aspect bij de contractering wel voldoende aandacht is besteed. Dit is maar een indruk: uit de uitspraak kan ik daaromtrent verder niets afleiden. In ieder geval blijkt uit de uitspraak wel dat geen van de partijen voldoende aandacht heeft besteed aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst en aan het verifiëren of de verzekeringsovereenkomst voldeed aan de eisen van het bestek. Als dat wel zou zijn gebeurd, zou men immers moeten zijn gestuit op de damwandenclausule en zou men zich de vraag hebben moeten stellen of hier toch niet sprake was van een uitsluiting waardoor verzekerden onnodige risico's lopen. Ook is het duidelijk dat de onderaannemer zich er niet van heeft vergewist of de gesloten verzekeringsovereenkomst wellicht gevolgen zou hebben voor zijn werkwijze. Als hij dat wel zou hebben gedaan, zou hij hebben moeten zien dat hij slotverklikkers had moeten gebruiken, in welk geval de damwandenclausule niet van toepassing zou zijn geweest. Het lijkt mij dat in een geval als dit de onderaannemer een goede kans zou hebben gemaakt, indien hij vergoeding zou hebben gevorderd van de extra kosten die hij moet maken om in afwijking van het bestek slotverklikkers toe te passen. Naar mijn oordeel hebben appèlarbiters een juiste uitspraak gedaan. Als in het bestek een verplichting voor een van de bouwpartijen is opgenomen om een CAR-verzekering te sluiten die aan bepaalde eisen voldoet, en die bouwpartij sluit om wat voor reden dan ook een CAR-verzekering die niet aan die eisen voldoet, dan pleegt hij wanprestatie ten opzichte van zijn contractspartij(en). Als als gevolg van die omissie een schade valt die onder de polis niet gedekt is en wel onder de polis gedekt zou zijn geweest indien de polis aan de eisen van het bestek zou hebben voldaan, dan dient in plaats van verzekeraars, die in beginsel tot niet meer kunnen worden gehouden dan tot datgene wat zij met hun verzekeringnemer zijn overeengekomen de verzekeringnemer de schade te vergoeden die niet onder de polis blijkt te zijn gedekt. De vraag die arbiters in eerste instantie hadden gesteld, namelijk of een gebruikelijke CAR-verzekering was gesloten, is inderdaad een onjuist criterium: het gaat erom of een zodanige polis is gesloten als de partijen in het bestek zijn overeengekomen. Weliswaar eist 43b, UAV 1989, dat de aannemer of opdrachtgever verzekeringen aangaan voorzover dit naar de aard en omvang van het werk nodig en gebruikelijk is; uitdrukkelijk vermeldt 43b echter dat dat het geval is tenzij het bestek anders bepaalt. In dit geval was in het bestek niet opgenomen dat een gebruikelijke CAR-verzekering zou moeten worden gesloten dat ziet men overigens ook wel eens in een bestek staan maar dat een heel specifieke CAR-verzekering moest worden gesloten, waaraan vergaande eisen moesten worden gesteld. Appèlarbiters hebben onderzocht of ten tijde van het sluiten van het contract, de betreffende damwandenclausule als een standaarduitsluiting kon worden beschouwd. Ze zijn op feitelijke gronden tot de conclusie gekomen dat dat niet het geval was. In verband met het tijdstip waarop werd gecontracteerd en de stand van ontwikkeling van de bij de VNAB gedeponeerde damwandenclausule hoefden appèlarbiters zich niet uit te laten over de vraag of een dergelijke gedeponeerde clausule als een standaarduitsluiting zou moeten worden beschouwd. Ik merk hierbij op dat het begrip standaarduitsluiting een onduidelijk begrip is. Is dat een uitsluiting die altijd in polissen wordt opgenomen? Reeds uit mededingingsoogpunt lijkt mij dat niet erg aannemelijk. Een standaardregeling in de zin van het BW is het zeker niet. Het kan dan dus hooguit gaan om een clausule die regelmatig gebruikt wordt. Gezien de vergaande bewoordingen van de verzekeringsparagraaf in dit bestek, lijkt mij de vraag of een clausule die een belangrijke beperking voor een bepaald deel van het werk oplevert en die weliswaar regelmatig wordt gebruikt, maar niet altijd, toelaatbaar zou zijn geweest. Als het verzekeringsprobleem wel tijdig zou zijn geconstateerd en verzekeraars slechts de polis zonder damwandenclausule hadden willen sluiten indien een aanzienlijk hogere premie zou worden betaald, zou dat feit tot nader overleg tussen de bouwpartijen hebben moeten leiden, waarbij ik mij goed zou kunnen voorstellen dat de Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

79 Kluwer Navigator documentselectie bouwpartijen in dat geval er de voorkeur aan zouden hebben gegeven om de verplichting tot het gebruik van slotverklikkers wel in het bestek op te nemen en de bestaande damwandenclausule te accepteren. Dit aspect laat dus zien dat het niet goed mogelijk is om een bestek uit te onderhandelen tussen de bouwpartijen, zonder aandacht te besteden aan de verzekeringsaspecten en vervolgens een polis af te sluiten, omdat ook eisen van verzekeraars van invloed kunnen zijn op de inhoud van de contractering. Ik begrijp uit de uitspraak dat in dit geval ook een verzekeringsmakelaar bij het sluiten van de polis betrokken is geweest. Men vraagt zich wel af wat zijn rol is geweest. Een curieus aspect van dit soort wanprestaties is dat de aansprakelijke partij zich in de procedure met zijn contractanten zal moeten opstellen alsof hij een verzekeraar is. Het is dan ook begrijpelijk dat de hoofdaannemer heeft geprobeerd om iedere slotopening als een afzonderlijke gebeurtenis in de zin van het eigen risico te laten gelden, in welk geval de schade de omvang van het eigen risico (55 ƒ , ) niet zou overstijgen. De door appèlarbiters geciteerde serieschadeclausule in de polis is zonder meer gebruikelijk, niet alleen bij CARverzekeringen, maar ook daarbuiten. Het lijkt mij niet erg waarschijnlijk dat verzekeraars in dit geval bereid zouden zijn geweest om deze clausule te laten vallen of te verruimen. In wezen zou ook deze clausule tot overleg tussen verzekeraars en de bouwpartijen aanleiding hebben moeten geven, omdat deze clausule zeker risico's voor de bouwpartijen met zich brengt, omdat zodra een zich herhalende schade manifesteert, het risico bestaat dat daaraan niet één oorzaak ten grondslag ligt of zoals in dit geval dat men de oorzaak niet kan achterhalen. In dat soort gevallen zal vaak een zo groot eigen risico van toepassing zijn, dat verdere discussie over de verzekeringsdekking niet erg zinvol meer is. Appèlarbiters hadden het in zoverre eenvoudig, dat zij niet de vraag hoefden te beoordelen of onder de de facto afgesloten polis de serieschadeclausule al dan niet van toepassing was, maar ook hier weer met een schuin oog naar de besteksbepaling konden kijken. Zij volstaan dan ook met een verwijzing naar de te realiseren optimale dekking en concluderen ondanks het feit dat de partijen bij deze arbitrage kennelijk van oordeel waren dat de oorzaak van het ontstaan van de slotopeningen niet bekend was dat de verschillende slotopeningen toch als één gebeurtenis moesten worden aangemerkt, omdat de schade-expert van verzekeraars wel een bepaalde oorzaak had onderkend en kort gezegd verschillende oorzaken niet aannemelijk zouden zijn. Ik zou mij goed kunnen voorstellen dat als ook de verzekeraar in de discussie betrokken zou zijn geweest, het oordeel niet anders uit zou zijn gevallen, omdat de schade-expert van verzekeraars had gerapporteerd dat van één oorzaak sprake was. Zou dat laatste niet het geval zijn geweest, dan denk ik dat de verzekeraar zich terecht en met succes op het standpunt had kunnen stellen, dat uitsluitend van één gebeurtenis in de zin van de polis sprake is, als wordt vastgesteld dat aan de verschillende schades één oorzaak ten grondslag ligt. De bewijslast daarvan rust immers op de verzekerde. Als ik deze uitspraak op mij in laat werken, kom ik tot de conclusie dat zij een duidelijke illustratie is voor de noodzaak de verzekeringsrechtelijke aspecten vanaf het begin bij de contractering te betrekken. In dit bestek was geprobeerd om het verzekeringsrechterlijke probleem te omzeilen door een bijzonder ruime polis te eisen met een optimale dekking. Dergelijke besteksbepalingen leiden mijns inziens niet tot een polis die goed is toegesneden op het werk, maar voornamelijk tot discussie in al die gevallen waarin de CAR-polis geen dekking biedt. Indien de bouwpartijen in plaats van deze uitgebreide besteksbepaling, uitsluitend hadden geregeld wie van de bouwpartijen de CAR-polis dient af te sluiten en deze bouwpartij de onderhandelingen zou zijn ingegaan met een concept-carpolis, dan zouden het bestek en de polis goed op elkaar hebben kunnen worden afgestemd en in ieder geval zouden de partijen bekend zijn geweest met de risico's die wel en niet onder de polis gedekt waren. Nog een enkele opmerking over de drie-partijenverhouding met betrekking tot het verzekeringsaspect. Appèlarbiters stellen vast dat de hoofdaannemer een zelfstandige verplichting had om ten behoeve van de onderaannemer een CAR-verzekering af te sluiten voor het door hem uit te voeren werk. Weliswaar verwijt de onderaannemer de hoofdaannemer niet dat hij die CAR-verzekering niet heeft afgesloten; immers, in de onderlinge verhouding tussen de hoofdaannemer en de opdrachtgever heeft de opdrachtgever die verplichting van de aannemer overgenomen. Op grond van diens zelfstandige verplichting ten opzichte van de onderaannemer, had volgens appèlarbiters de hoofdaannemer echter wel de door de opdrachtgever gesloten polis moeten beoordelen, niet alleen op de vraag of zijn eigen werk daaronder voldoende was gedekt, maar vooral ook op de vraag of het werk van de onderaannemer voldoende was gedekt, zeker nu de hoofdaannemer ermee bekend was dat niet alleen hijzelf, maar ook de onderaannemer het werk van de eigen doorlopende CAR-verzekering had afgemeld. Daarmee schiet dus de hoofdaannemer tekort in zijn verplichtingen tot de onderaannemer en dient hij diens schade te vergoeden. De hoofdaannemer kan echter zijn schade doorleiden naar de opdrachtgever, die feitelijk de Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

80 Kluwer Navigator documentselectie verplichting op zich had genomen om een CAR-verzekering volgens het bestek af te sluiten, in welke verplichting hij jegens de hoofdaannemer tekort was geschoten. Al met al is deze uitspraak voor de bouwpraktijk van groot praktisch belang en ik beveel goede bestudering daarvan dan ook aan, aan alle bij de bouw betrokken partijen, waaronder hun verzekeringsmakelaars. T.J. Dorhout Mees Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

81 Kluwer Navigator documentselectie BR 1995, p. 703 Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie: Arbitraal vonnis Datum: 1 maart 1995 Magistraten: P.A.J. Kamp, De Koning, J.H. Wansink Zaaknr: [ /SES_29186] Conclusie: - LJN: AL7234 Noot: T.J. Dorhout Mees Roepnaam: - Essentie Regenval tijdens monoliet afwerken betonvloer II Vraag of het door regenval tijdens het vlinderen uitspoelen van cement uit de toplaag van monoliet af te werken betonvloeren beschouwd moet worden als materiële schade in de zin van de door assuradeur afgegeven CARpolis. Vraag of assuradeur zich kan beroepen op de in de polisvoorwaarden opgenomen verplichting tot het treffen van voorzorgsmaatregelen ter voorkoming of beperking van schade, terwijl anderzijds in die voorwaarden aan artt. 276 en 294K wordt gerenuncieerd: Uitspraak Raadsman van aanneemster, eiseres: Mr. K.W. Brevet. Raadsman van assuradeur, verweerster, Mr. J.G.C. Kamphuisen II. Het verloop van de procedure II.1 Eiseres heeft bij memorie van eis d.d. 6 mei 1992, onder overlegging van produkties, ondergetekenden verzocht uit te spreken dat er in de hen voorgelegde gevallen sprake is van materiële schade/verlies/vernietiging in de zin van de tussen partijen gesloten CAR-polis, dat de zekerheid of waarschijnlijkheid van een komend ongunstige weersontwikkeling aan de dekking niet afdoet en dat verweerster gehouden is tot vergoeding van de kosten van passende vervangende maatregelen, zoals het aanbrengen van een extra dekvloer. II.2 Verweerster heeft bij memorie van antwoord d.d. 15 februari 1993 ondergetekenden verzocht de eis aan eiseres te ontzeggen en uit te spreken dat in geen van de ter beoordeling voorgelegde schadegevallen sprake is van een onder de polis gedekt evenement, althans dat aan eiseres geen dekking onder de polis toekomt, nu eiseres bij de aanvang van de werkzaamheden wist of behoorde te weten dat de kans zeer groot was dat het procédé zou mislukken door intredende regelval. II.3 Op 24 juni 1993 heeft te Rotterdam een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren de bovengenoemde raadslieden. Partijen hebben hun standpunten nader uiteengezet en toegelicht onder overlegging van pleitnotities. Daarbij hebben partijen tevens laten weten dat het derde vraagpunt, te weten dat omtrent de hoogte van de te vergoeden schade, hen niet langer verdeeld houdt. Verweerster heeft alsnog ingestemd met het ter zake door eiseres gehuldigde standpunt zoals hierboven vermeld in II.1. II.4 Bij brief van 27 oktober 1993 hebben ondergetekenden aan partijen laten weten dat zij ten aanzien van de primaire vraag of er in de zin van de polis sprake is van materiële schade niet tot een unanieme uitspraak kunnen komen en het vanwege het principiële karakter van de hen verstrekte opdracht op de voorhand onjuist achten naar buiten ten onrechte de indruk te wekken dat daarvan wel sprake is. Partijen hebben bij brief van 19 maart 1994 aan ondergetekenden geantwoord in te stemmen met een voor hen bindend advies op basis van een gemotiveerd meerderheidsstandpunt, maar tegelijkertijd uitdrukkelijk verzocht ook het minderheidsstandpunt openbaar te maken. II.5 Naar aanleiding van de mondelinge behandeling hebben partijen zich vervolgens bij een aanvullende memorie d.d. 27 oktober 1994, respectievelijk nadere memorie d.d. 27 oktober 1994 uitgelaten over de vraag in hoeverre en naar welke criteria de voorzienbaarheid van de regenval voor de polisdekking van belang is. Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

82 Kluwer Navigator documentselectie III. De vaststaande feiten Tussen partijen staat als erkend, niet of niet behoorlijk weersproken en/of op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde stukken het navolgende vast. III.1 Tussen partijen zijn herhaaldelijk geschillen gerezen over de verzekeringsdekking voor schaden opgetreden in verband met het aanbrengen van monoliet afgewerkte betonvloeren. Zij zijn overeengekomen enige abstract geformuleerde vragen aan ondergetekenden voor te leggen teneinde zo mogelijk in toekomstige gevallen een leidraad te hebben voor de afdoening. III.2 Onder het monoliet afwerken van betonvloeren verstaan partijen ten deze het navolgende: Een vloer heeft in principe een dubbele functie: ten eerste draagvermogen leveren (de constructieve functie) en ten tweede mogelijkheden voor transport en opslag bieden (de gebruiksfunctie). De functie-splitsing leidt tot verschillende kwaliteitseisen die aan vloeren worden gesteld: enerzijds eisen ten aanzien van sterkte en stijfheid, anderzijds eisen ten aanzien van vlakheid en slijtvastheid. Voor het realiseren van voldoende vlakheid kan een keuze worden gemaakt uit het direct monoliet afwerken van de betonvloer of later aanbrengen van een cement-gebonden dekvloer. Dekvloeren worden toegepast om maatafwijkingen in de ruwbouw (de draagvloer) te compenseren. Om beschadigingen tijdens de bouw te voorkomen worden zij in de laatste fase van de bouw aangebracht. Bij een monoliet afgewerkte vloer wordt in één arbeidsgang de draagvloer gestort en zodanig afgewerkt dat voldaan wordt aan de eisen van vlakheid, stroefheid en slijtvastheid. Een betonvloer die geen oppervlaktebewerking heeft ondergaan is in het algemeen niet geschikt direct blootgesteld te worden aan het verkeer. De vloer heeft onvoldoende oppervlaktekwaliteit. Dit is o.a. een gevolg van het feit dat betonspecie tijdens het verwerken en verdichten altijd in zekere mate ontmengt. Die ontmenging kan zich manifesteren doordat een waterrijke cementpasta aan het oppervlak ontstaat. Dit onvermijdelijke verschijnsel leidt ertoe dat de kwaliteit van het oppervlak altijd minder is dan de kwaliteit van het beton in de kern van de vloer. Om dit kwaliteitsverlies te compenseren is een oppervlaktebewerking nodig. Bij monoliet afgewerkte vloeren wordt, nadat het beton van de vloer voldoende is opgesteven, een mechanische afwerking uitgevoerd, waardoor het kwaliteitsverlies in de toplaag wordt weggewerkt. Door mechanisch schuren van de vloer wordt de ontmengde toplaag weer gehomogeniseerd. Een verdere kwaliteitsverhoging kan worden bereikt door het instrooien van cement en toeslagmateriaal. Dit materiaal wordt mechanisch ingeschuurd. In het toeslagmateriaal kan een gedeelte extra slijtvast toeslagmateriaal zijn verwerkt. Deze afwerking van het oppervlak kan aanvangen nadat de betonspecie zoveel is opgesteven dat betreden met apparatuur mogelijk is. Tijdens het schuren wordt in één of meerdere arbeidsgangen het mengsel van cement en toeslagmateriaal op de vloer gestrooid en daarna ingeschuurd. Het ingeschuurde materiaal moet één geheel vormen met de betonvloer. Er moet een geleidelijk overgang zijn van de samenstelling van het normale beton van de vloer naar de samenstelling van de toplaag. Het mechanisch schuren heet ook wel vlinderen. Het verschil van mening tussen partijen over de dekkingsvraag ziet op de navolgende omstandigheden: de betonvloer is gestort; het opstijven van de betonspecie heeft plaatsgevonden; met vlinderen is een aanvang gemaakt; het gaat regenen, in zo ernstige mate dat het regenwater niet met trekkers voldoende kan worden verwijderd; uit de toplaag van de vloer spoelt cement uit; het vlinderen kan niet worden voltooid, het inschuren van de slijtvaste laag kan niet worden gerealiseerd en/of het vlinderen levert niet een voldoende gladde vloer op. III.4 Eiseres heeft via bemiddeling van H., makelaars in assurantiën te R. op een zgn. makelaarspolis bij verweerster een CAR-verzekering gesloten onder nummer KA (later K ) en gedateerd 10 januari/25 januari Tot de algemene voorwaarden behoren voor zover ten dezen van belang de navolgende bepalingen: SECTIE I (HET WERK) Artikel 1 Tenzij uitdrukkelijk anders vermeld, omvatten de onder Sectie I van deze verzekering verzekerde interesten: 1.a. de te bouwen objecten, in aanbouw en/of gereed; Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

83 Kluwer Navigator documentselectie 1.b. alle bijkomende werken, meerwerk, wijzigingen enz. al dan niet volgens bestek; 1.c. alle voor het werk bestemde materialen en bouwstoffen, constructies, onderdelen enz.; 1.d. steigerwerk, bekistingen, damwanden, dekzeilen en andere tijdelijke en/of hulpwerken en/of hulpmaterialen, al dan niet volgens bestek en alle andere objecten welke ten behoeve van het werk op het bouwterrein aanwezig zijn, doch exclusief werktuigen enz. als hieronder omschreven; 1.e. alle ten behoeve van het werk te gebruiken, in gebruik zijnde en/of gebruikte tekeningen, ontwerpen, modellen en dergelijke voorwerpen, onverschillig waar deze zich binnen West-Europa mochten bevinden, inclusief vervoer binnen West-Europa per onverschillig welke gelegenheid, laden, lossen enz. Uitgesloten zijn evenwel de bij het werk te gebruiken, in gebruik zijnde en/of gebruikte werktuigen, machinerieën, gereedschappen, alsmede keten, loodsen en andere tijdelijke onderkomens zomede de inventarissen hiervan, persoonlijke eigendommen van Directie en Personeel, geld en geldswaardige papieren. Artikel 2 2(i) Deze verzekering dekt, met renunciatie aan artikel 249 Wetboek van Koophandel en andere wetsartikelen welke met de condities van deze polis in strijd mochten zijn (voor zover geen dwingend recht), alle materiële schade aan en/of verlies of vernietiging van de verzekerde interesten, onverschillig hoe ook ontstaan, met uitzondering van: 2.i.a materiële schade en/of verlies of vernietiging die een direct gevolg is van gehele of gedeeltelijke stilstand van het werk, tenzij deze stilstand rechtstreeks veroorzaakt is door een onder de polis gedekte materiële schade aan en/of verlies of vernietiging van enig verzekerd interest of onderdeel hiervan. ALGEMENE VOORWAARDEN VERZEKERDEN Verplichtingen van Verzekerde Artikel 30 Verzekerde is verplicht de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen om schaden te voorkomen of te beperken en zal aan enige wettelijke verplichting hieromtrent stipt dienen te voldoen. Indien door Verzekeraars speciale voorwaarden zijn of worden gesteld ten aanzien van de uitvoering der werkzaamheden en/of de te nemen voorzorgsmaatregelen is Verzekerde verplicht deze speciale voorwaarden na te komen. Artikel 31 Als in geval van schade blijkt dat door Verzekerde niet aan de onder artikel 30 genoemde verplichting is voldaan, kan dit verlies van het recht op schadevergoeding ten gevolge hebben, tenzij Verzekerde bewijst dat de schade niet door deze omstandigheden is ontstaan of verergerd. Schade Artikel Verzekeraars zullen geen beroep doen op artikel 276 en 294 Wetboek van Koophandel, behalve in geval van schade opzettelijk veroorzaakt door een of meer der verzekerde partijen. Indien echter: 33.1 een of meer der verzekerde partijen schade lijdt/lijden doordat het werk waarvoor die partij(en) verantwoordelijk is/zijn beschadigd of vernietigd wordt resp. verloren gaat; 33.2 een of meer der verzekerde partijen aansprakelijk is/zijn voor dood, lichamelijk letsel of benadeling der gezondheid van derden en/of schade aan eigendommen van derden (inclusief de daaruit direct of indirect voortvloeiende vermogensschade); 33.3 schade aan bestaande eigendommen van de aanbesteder wordt toegebracht als nader omschreven onder Sectie III; 33.4 schade aan de Sectie IV verzekerde interesten wordt toegebracht door opzet van een of meer andere verzekerde partijen zullen Verzekeraars niet van hun verplichting tot vergoeding ontheven zijn. Verzekeraars zullen in dat geval het recht hebben de schade op de schuldige partij(en) te verhalen. Onder opzet van een of meer der verzekerde partijen zal hier verstaan worden opzet van personeel van Verzekerde(n), al dan niet leidinggevend of toezicht houdend. IV. De vraagpunten De vraagpunten die partijen nog verdeeld houden en waarover ondergetekenden hebben te oordelen, zijn de navolgende: 1. Is er in de omstandigheden zoals hierboven omschreven in III.3. sprake van materiële schade in de zin van de polis? Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

84 Kluwer Navigator documentselectie 2. Is de voorzienbaarheid van regenval voor de polisdekking van belang? V. De stellingen van partijen ten aanzien van vraagpunt 1 V.1 Eiseres is van mening dat zich, ongeacht of er sprake is van uitspoeling van cement uit de toplaag van de vloer, een materiële schade aan, dan wel verlies of beschadiging van verzekerde interesten heeft voorgedaan. Er is een wijziging van de materiële toestand ten ongunste: een gestorte vloer die gereed lag om door vlinderen bewerkt te worden, is veranderd in een verharde vloer die niet meer gevlinderd kon worden. Niet vereist is dat het werk in zijn geheel al voltooid is. Vergelijk artikel 1 van de algemene voorwaarden: gedekt zijn de te bouwen objecten in aanbouw en/of gereed en alle voor het werk bestemde materialen en bouwstoffen, constructies, onderdelen enz. Ook als materialen en onderdelen nog niet zouden zijn verwerkt of nog niet hun definitieve vorm en plaats hebben gekregen, behoren zij tot de verzekerde interesten die materiële schade kunnen oplopen door één van de gedekte oorzaken. Voor dekking is hier evenmin een beletsel het adagium de nieuwe zaak wordt als het ware met het gebrek geboren. Die situatie vindt hier geen parallel. Het gestorte beton had geen onregelmatige structuur en ook geen gebrek. Het onregelmatige, het abnormale element dat de goede gang van zaken heeft verstoord, is de onverwachte regenval, een van buiten komende oorzaak. Wat onder normale omstandigheden storten van de mortel op het beoogde tijdstip een normaal verloop zou zijn, is in het gegeven voorbeeld een structuurwijziging ten ongunste, een materiële schade. Bepalend is de tijdsfactor: het vlinderen moet noodzakelijkerwijs binnen een beperkt aantal uren na het storten worden uitgevoerd. De regenval, een van buiten komende oorzaak heeft dat verhinderd. Aan dekking staat evenmin in de weg een beroep op het zgn. ondernemersrisico, respectievelijk op het zelf instaan voor een deugdelijke nakoming van de primaire contractuele verplichting. Eiseres erkent dat die primaire verplichting een bruikbaar begrip is bij de afbakening van een redelijke dekkingsomvang die de ratio van de verzekering recht doet. Daarbij passen de voorbeelden van de vloer die te dik is of de heipalen die te kort zijn. Er is dan sprake van iets wat fout gemaakt is en dus nooit goed is geweest. Hier evenwel was de gestorte vloer volkomen in orde en is deze vervolgens kapot gegaan. Hier is de beoogde werkwijze verstoord door een nieuw element en daardoor is de materiële toestand van al hetgeen al was gemaakt, aangetast. Subsidiair stelt eiseres voor die gevallen waarin door de overmatige regenval cement is uitgespoeld uit de toplaag van de gestorte vloer, dat de polisdekking niet twijfelachtig is. De materiële toestand van de gestorte vloer is ten ongunste gewijzigd. Het bepaalde in artikel 1 van de algemene voorwaarden toont duidelijk aan dat enig onderdeel van het object, in welke staat van voltooiing het zich ook bevindt, getroffen kan worden door een van buiten komend onheil en daarbij gedekte schade kan oplopen. V.2 Verweerster stelt zich op het standpunt dat er in de voorgelegde gevallen geen sprake is van een materiële schade in de zin van de polis. Er kan onder een CAR-polis geen gedekte beschadiging van het werk zijn voordat de zaak is ontstaan die in zichzelf de met het produktieproces beoogde structuur en vorm of integriteit heeft bereikt. Pas die kan worden aangetast. Een mislukt produktieproces levert niet een beschadiging van het werk op en het risico van een mislukt produktieproces behoort niet door verzekeraars te worden gedragen. De betonvloeren waarop de schadegevallen in deze procedure betrekking hebben, hebben nimmer hun beoogde staat bereikt. Terwijl ze nog in bewerking waren zijn omstandigheden opgetreden, waardoor de beoogde staat (monolitisch afgewerkte betonvloeren) onbereikbaar werd. Anders gezegd: de vloeren hebben nimmer de eigen vorm en structuur of integriteit bereikt, die vervolgens door welke oorzaak dan ook aangetast kon worden. VI. De stellingen van partijen ten aanzien van vraagpunt 2 VI.1 Eiseres neemt primair het standpunt in dat behoudens voor de gevallen waarin de opzetuitsluiting toepassing kan vinden, de artikelen 30 en 31 voor niet geschreven moeten worden gehouden. Voor de onderhavige verzekering geldt dat slechts is uitgesloten schade die opzettelijk is veroorzaakt door zodanige personen aan de zijde van verzekerde die niet als personeel kunnen worden aangemerkt. Hieruit volgt dat de renunciatie aan artikel 276 K ertoe leidt, dat gedekt is schade door (iedere vorm van) schuld van wie ook en schade door opzet van personeel. Het is onaanvaardbaar dat die renunciatie en daarmede de ruime dekking zou worden ontkracht door de artikelen 30 en 31. Subsidiair stelt eiseres dat de artikelen 30 en 31 restrictief dienen te worden uitgelegd. Bij de beantwoording van de vraag wat de nodige voorzorgsmaatregelen als bedoeld in artikel 30 zijn, dient het feit dat achteraf blijkt dat Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

85 Kluwer Navigator documentselectie schade is opgetreden, buiten beschouwing te worden gelaten. Het is onvoldoende, dat de voorzorgsmaatregelen nuttig zouden zijn of zelfs aan te bevelen. Over de noodzaak van de maatregelen dient geen discussie mogelijk te zijn: zij moeten onbetwistbaar vereist zijn. Voorts kan ook bij een restrictieve uitleg van de artikelen 30 en 31 een onaanvaardbare botsing met de renunciatie van artikel 33 slechts worden voorkomen indien voor het intreden van de sanctie van artikel 31 meer nodig wordt geacht dan gewoon schuld van wie dan ook. De sanctie zou kunnen intreden wanneer sprake is van voorwaardelijk opzet. Voor de voorgelegde schadegevallen betekent dit dat de artikelen 30 en 31 slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen worden toegepast, te weten: de beslissing met storten een aanvang te maken wordt genomen op grond van de overweging dat eventuele schade toch door verzekering is gedekt; én de beslissing aanvaardt willens en wetens de aanmerkelijke kans van mislukking van het vlinderen wegens regen; én de beslissing wordt genomen of is bij voorbaat genomen door iemand die met de rechtspersoon te vereenzelvigen is, immers binnen de directie of onmiddellijk daaronder belast is met de eindverantwoordelijkheid voor het betrokken werk. Indien verzekeraars een verdergaande beperking van de dekking zouden wensen, zouden zij een uitdrukkelijk daartoe strekkende clausulering moeten opnemen. Ook een beroep op de redelijkheid en billijkheid gaat niet op. Indien komt vast te staan dat de opzetclausule toepassing mist, gaat het niet aan om alle op grond van schuldgraad van de verzekerde alsnog een aanspraak op dekking als strijdig met de goede trouw aan te merken. Wellicht wordt een grens overschreden wanneer de verzekerde bewust de voordelen en nadelen van een bepaalde werkwijze afweegt en voor de meest riskante kiest, omdat hij toch verzekerd is, terwijl die werkwijze hem het hoogste rendement oplevert, maar daarvan is geen sprake. VI.2 Verweerster stelt zich op het standpunt dat een aannemer onder omstandigheden, waarin hij redelijkerwijs kan verwachten dat tijdens de kritieke fase van het produktieproces een zodanige regenval kan optreden dat dit proces zal kunnen mislukken, rechtens niet èn kan doorgaan met het proces èn dekking onder de polis kan verwachten. Een beroep op de polis moet afstuiten hetzij op grond van (voorwaardelijke) opzet, hetzij op gronden van redelijkheid en billijkheid. De artikelen 30 en 31 zijn geschreven om de verhouding van de verzekerden tegenover de verzekeraar te plaatsen in het licht van de algemeen aanvaarde norm van redelijkheid en billijkheid die uit hun contractuele relatie voortvloeit. Een handelen van een verzekerde kan immers zodanig zijn dat hij daarna naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer een beroep op zijn verzekering kan doen. Een verzekerde kan zich niet blootstellen aan alle risico's omdat hij tòch verzekerd is. Het gebruik van de verzekering kan overgaan in misbruik van de verzekering. Verweerster meent dat die situatie zich voordoet indien de aannemer doorgaat met het werk wanneer de weersverwachting met een grote mate van waarschijnlijkheid reden geeft om te verwachten dat het werk ten gevolge van de regen niet zal kunnen lukken en schade zal ontstaan. Van elke aannemer die in de open lucht een dergelijk werk moet uitvoeren, mag worden geëist dat hij de weersverwachtingen in het aan het storten voorafgaand etmaal nauwkeurig volgt. Welke van beide hierboven genoemde gronden moet worden toegepast hangt naar het oordeel van verweerster af van de mate van waarschijnlijkheid van de schade veroorzakende regen, welke kan worden geacht voort te vloeien uit de formulering van de weersvoorspellingen (kòrt) vòòr de aanvang van het storten. Indien immers een extreem slechte weersverwachting voorhanden is en de aannemer zou desalniettemin besluiten door te gaan, dan zal sprake zijn van (voorwaardelijke) opzet, omdat hij zich niets gelegen laat liggen aan de voorspelling, waaruit volgt dat met zekerheid of met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de schade zal worden veroorzaakt. In elk geval neemt hij op dat moment de geenszins denkbeeldige kans, dat schade zal ontstaan op de koop toe. De formulering is die van het begrip voorwaardelijke opzet in zowel straf- als civielrechtelijke zin. Indien een minder ongunstige weersverwachting voor handen is, welke echter nog steeds de kans inhoudt dat zoveel regen zal vallen in de kritische uren dat schade aan de vloer ontstaat, dan kan in de afweging achteraf, wanneer het gevaar zich eenmaal heeft gerealiseerd, de conclusie getrokken moeten worden dat de aannemer op grond van alle in aanmerking te nemen omstandigheden in redelijkheid niet had kunnen besluiten met het storten aan te vangen. Een dergelijk handelen zou immers (ook) indruisen tegen de in artikel 30 van de polis neergelegde verplichting om de nodige voorzorgen ter voorkoming van schaden te treffen. Het is niet mogelijk om alle omstandigheden welke daarbij een rol spelen op eenvoudige wijze in kaart te brengen. Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

86 Kluwer Navigator documentselectie In elk geval zal gelet moeten worden op de precieze formulering van de weersverwachting. Daarnaast is het ook mogelijk dat een snel verslechterende weersverwachting een aanduiding kan opleveren. Ook de omvang van het werk (en daarmee de lengte van de kritische periode) kan een dergelijke aanwijzing opleveren. Het is ook denkbaar, dat de mate waarin de plaats waar de vloer moet komen beschut is tegen regen, respectievelijk kan worden, een rol speelt. VII. De beoordeling van vraagpunt 1 Zoals ondergetekenden reeds bij brief van 27 oktober 1993 aan partijen hebben medegedeeld, is het hen niet mogelijk gebleken tot een unaniem oordeel over vraagpunt 1 te komen. VII.1 Meerderheidsstandpunt van mr P.A.J. Kamp en Prof.mr J.H. Wansink Naar het oordeel van de ondergetekenden sub 1 en 3 is er in de voorgelegde gevallen geen sprake van materiële schade in de zin van de polis, en wel op grond van het navolgende: 1.0 Gegeven het feit dat de CAR-verzekering betrekking heeft op een bouwproces, een gebouw in wording, zij vooropgesteld dat gelijk in de context van de onderhavige verzekering ook beide partijen geacht mogen worden te weten voor deze verzekering karakteristiek is en blijft dat sectie I ter zake van schade aan het werk geen garantie biedt voor de primaire prestatie waartoe de verzekerde zich heeft verplicht: de performance. De verzekerde moet zelf instaan voor de levering van het overeengekomene en de kwaliteit daarvan. Voor zijn rekening blijft mitsdien dat deel van het zgn. ondernemersrisico dat ziet op financieel nadeel als rechtstreeks gevolg van inferieure kwaliteit en falend vakmanschap. Met het prijsgeven van elk beroep op artikel 249K zelfs ten aanzien van dat deel van het werk dat rechtstreeks door een eigen gebrek is getroffen (de zgn. 249 plus-dekking), vormt de eis dat er sprake moet zijn van een materiële beschadiging de belangrijkste pijler voor de bovenbedoelde begrenzing van de dekking. 2.0 Voor wat betreft de uitleg van het begrip materiële schade in de zin van de polis zoeken wij aansluiting bij de in brede kring aanvaarde opvatting dat er sprake moet zijn van een aantasting van de stoffelijke structuur van de zaak. [1] Daarin ligt mede besloten dat materiële schade en beschadiging puur feitelijke begrippen zijn die op zichzelf staand en dus los van de oorzaak moeten worden bezien. Zulks heeft kennelijk ook als uitgangspunt gediend bij het redigeren van de geciteerde dekkingsomschrijving getuige de toevoeging hoe ook ontstaan, met uitzondering van... Nader uitgewerkt in de context van de CAR-verzekering kan in onze visie van beschadiging van een zaak slechts sprake zijn zodra en zolang deze in het bouwproces een zelfstandige functie vervult en als zodanig een eigen zelfstandige identiteit heeft. Vatbaar voor beschadiging in deze zin is het uit te voeren werk in extremis bij oplevering dan wel zodra het werk bouwtechnisch gereed is. Tot deze staat van het werk beperkt zich de dekking vanzelfsprekend niet, getuige ook de omschrijving van de Verzekerde Interesten ( in aanbouw en/of gereed ). Aan de andere kant van het spectrum liggen de bouwmaterialen en bouwstoffen, die blijkens artikel 1, sub c ook expliciet tot de Verzekerde Interesten behoren, evenals constructies, onderdelen enz., die tussen de twee uitersten liggen. Van de laatste categorie leveren de kant en klaar op het bouwterrein aangevoerde bouwdelen en constructies voor de toepassing van de dekking geen problemen op. Moeilijk wordt het pas bij de onderdelen die uit bouwstoffen en -materialen in het werk worden gemaakt en de bouwdelen die opgaan in grotere eenheden. Deze onderdelen kunnen als te beschadigen verzekerde interesten worden erkend zodra en zolang zij in de hierboven bedoelde zin een zelfstandige functie in het werk hebben. Dat betekent dat bouwonderdelen die nog niet bouwtechnisch gereed zijn, als onderworpen aan het productieproces niet beschadigd kunnen worden in de zin van de verzekering, althans voor zover de oude onderdelen daardoor hun zelfstandige functie verliezen. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor bouwmaterialen en bouwstoffen. Zolang zij nog zijn opgeslagen op het bouwterrein en dus nog niet zijn opgenomen in het productieproces van het werk of onderdelen daarvan, zijn zij als zodanig te erkennen als verzekerde interesten. Zodra in bewerking verliezen zij hun zelfstandigheid en daarmee hun vatbaarheid voor beschadiging in de zin van de polis. 3.0 Door partijen is onbetwist dat de vloer die onderwerp van het geschil vormt, een zgn. monolitisch af te werken vloer is, d.w.z. een vloer waarvan de mortel op het werk wordt aangevoerd en in één arbeidsgang wordt gestort en mechanisch geschuurd ( vlinderen ). De vloer is als zodanig een zelfstandig bouwonderdeel, echter bereikt die hoedanigheid pas op het moment dat deze bouwtechnisch af is, d.w.z. zodra het productieproces gereed is. Zowel het storten als het vlinderen vormen onderdeel van het productieproces, immers vinden in één arbeidsgang plaats. Een structuurwijziging van de vloer in de loop van dat productieproces kan dan ook niet als materiële schade worden erkend, zoals eiseres in haar primaire stelling verdedigt. Evenmin kan van een materiële schade worden Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

87 Kluwer Navigator documentselectie gesproken ten aanzien van het uitspoelen van het cement, aangezien de bouwstoffen zand, cement en grind in de mortel zijn opgegaan en daardoor hun zelfstandigheid hebben verloren. Met verweerster zijn wij derhalve van oordeel dat het probleem met de vloeren is te kenschetsen als een financieel nadeel opleverende mislukking van een productieproces. 4.0 Gevolg gevend aan het verzoek van partijen om het advies breed te onderbouwen, zijn wij van oordeel dat aan het voorgaande niet afdoet de stelling van eiseres dat hier niet van een mislukt productieproces kan worden gesproken, maar van een achteruitgang in een fysieke toestand door een van buiten komend onheil. Het productieproces was in gang gezet en had zijn normale en gewenste verloop, doch werd onderbroken door de (van buiten komende) regenval waardoor de vloer niet meer gevlinderd kon worden, aldus nog steeds eiseres. Het lijkt er op dat de regenval als van buiten komend onheil aldus als scherprechter fungeert bij de beantwoording van de vraag of er al dan niet dekking is. Eiseres miskent daarbij dat gelijk wij hierboven reeds hebben uitgesproken het puur feitelijke begrip materiële beschadiging de grenslijnen van de dekking bepaalt en dat de achterliggende oorzaak bij de vraag of er sprake is van een beschadiging in beginsel geen rol speelt. 5.0 Nadat partijen hun wederzijdse conclusies hadden genomen, heeft het Hof Arnhem op 25 oktober 1994 (zie BR dit nummer p. 701, Red.) een arrest gewezen in een overeenkomstig schadegeval. Dit arrest is nog niet gepubliceerd, maar de essentiële overwegingen zijn te kennen uit Verzekeringsrechtelijke Berichten, 1994, blz Het hof wijst de vordering tegen de verzekeraar toe. Wij vinden ook in deze uitspraak niet de juiste leidraad, al was het alleen maar omdat het hof als uitgangspunt neemt dat de monoliet afgewerkte vloer twee ontstaansfasen kent, waardoor eerst een kant en klare basisvloer ontstaat en in tweede instantie de definitieve, gevlinderde vloer. Door eiseres is een afschrift van een artikel uit Betonniek van april 1991 als productie overgelegd waarin is te lezen dat dit technische uitgangspunt van het hof niet juist is. 6.0 Partijen hebben om een principiële uitspraak gevraagd waarmee de verzekeringspraktijk in vergelijkbare gevallen uit de voeten kan. Om die reden hebben wij er naar gestreefd ons advies in een algemeen kader te vatten. Zulks sluit evenwel niet uit dat in een specifiek schadegeval moet worden geconcludeerd dat de uitkomst van ons advies leidt tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare uitkomst in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW. Bij wijze van voorbeeld zou gedacht kunnen worden aan de situatie dat een vliegtuig neerstort op een vers gestorte vloer. Alsdan lijkt het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid ook ter zake van dit deel van het werk dat nog in een proces van vorming is, dekking te verlenen nu het van buiten komend onheil, ook als de performance ten aanzien van dat deel ten tijde van de verwezenlijking van het risico voltooid zou zijn geweest, tot een beschadiging in de zin van de polis zou hebben geleid. VII.2 Minderheidsstandpunt van mr F. de Koning De ondergetekende sub 2 daarentegen is van oordeel dat er in de voorgelegde gevallen wel sprake is van een materiële schade in de zin van de polis, en wel op grond van het navolgende: 1.0 De CAR-verzekering dekt alle materiële schade aan en/of verlies of vernietiging van de verzekerde interesten, onverschillig hoe ook ontstaan, behoudens een aantal in de polis sub 2.i. a t/m d opgesomde uitzonderingen. Geen van partijen heeft verdedigd dat één van de uitzonderingen hier een rol moeten spelen. Dat lijkt mij juist. 1.1 De onder Sectie I ( Het werk ) verzekerde interesten omvatten o.m.: de te bouwen objecten, in aanbouw en/of gereed en alle voor het werk bestemde materialen en bouwstoffen constructies, onderdelen enz.. Zie: Algemene Voorwaarden Sectie I, artikel 1a en 1c. 2.0 Het gaat in deze zaken om de gevolgen van een evenement (hevige regen) tijdens de wordingsfase van monoliet af te werken betonvloeren. De betonmortel voor de vloer was gestort en afgereid; die mortel was bezig te verharden; men was begonnen te vlinderen (d.w.z. mechanisch inschuren van de toplaag onder toevoeging van cement en toeslag materiaal). Toen begon het te regenen. Tenslotte regende het zo hard, dat er teveel water op de vloer kwam te staan; de bovenste laag (water, zand en cement van de mortel, extra cement en toeslag materiaal) werd een waterige, mogelijk deels al ontmengde substantie. Verder werken werd zinloos; met de door de regen ontstane waterige toplaag was niets meer te beginnen. Toen de regen eindelijk was opgehouden was de betonmortel inmiddels zodanig verhard, dat verder of opnieuw inschuren onmogelijk was. 3.0 Naar mijn mening kan er tijdens de wordingsfase van (een onderdeel van) het werk zeer wel materiële schade aan dat onderdeel in wording ontstaan. Ik geef twee voorbeelden: een bouwkraan valt om en stort op de pas gestorte (nog onvoldoende hard geworden) en nog niet afgewerkte Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

88 Kluwer Navigator documentselectie ( gevlinderde ) betonmortel van de te maken vloer. de bekisting van een te maken vloer of van een te maken betonwand bezwijkt tijdens het storten van de betonmortel; of die bekisting bezwijkt nadat de betonmortel is gestort maar voordat het materiaal voldoende verhard is. De reeds gestorte (maar nog niet hard geworden) betonmortel vloeit weg. De bekisting kan ingestort zijn door een eigen gebrek van de gebruikte materialen, dor een ontwerpfout, door ondeugdelijk werk of bijvoorbeeld door een aanrijding van een vorkheftruck op het werk. 3.1 Er is mijns inziens geen reden de vraag was er sprake van materiële schade aan het werk, bij onderdelen van het werk tijdens de wordingsfase (dus tijdens het produceren) anders te benaderen dan bij onderdelen die klaar zijn, waarvan het productieproces voltooid is. De polis biedt ook geen enkel aanknopingspunt voor het maken van een dergelijk onderscheid. Integendeel zou ik zeggen; zie de omschrijving van de verzekerde interesten, (hiervoor sub 1.1.) De polis maakt geen onderscheid tussen materiële schade aan klare onderdelen en materiële schade aan onderdelen in wording. Dekking van materiële schade aan de verzekerde interesten is er vanaf het moment dat de materialen voor het te produceren onderdeel op het werk arriveren en duurt voort tot en met het stadium dat dat onderdeel klaar is, zolang de verzekeringstermijn nog loopt. 3.2 Ik sluit mij dus wat dit punt betreft aan bij een overweging in de arbitrale uitspraak d.d. 20 juni 1986 van Mr H.S. Catz, Mr P.C.H. Jansen en Prof. Ir. A.F. van Weele (BR 1986, p. 861, Red.), luidende:... dat overigens nergens in de polis een verwijzing wordt aangetroffen naar, onderdelen van het werk die inmiddels voltooid zijn met bepaling dat eerst dan ten aanzien van die onderdelen dekking zou bestaan. 3.3 Mijn conclusie is derhalve dat aan ieder tot de verzekerde interesten behorend object in elke fase van zijn wording materiële schade kan ontstaan. Natuurlijk geldt ook voor een object tijdens de wordingsfase dat dat object als zodanig (dus zoals dat object inmiddels geworden is) gaaf moet zijn geweest. 4.0 Wel zou bij een object in wording in de productiefase dus voortdurend bedacht moeten worden, dat het object in wording niet in een rusttoestand verkeert, maar (juist omdat het nog geproduceerd wordt) aan verandering onderhevig is. Die uit het productieproces voortvloeiende verandering zal veelal wel materieel (fysiek) van aard zijn, doch is op zich geen materiële schade aan het door die verandering verder geworden object. Als een verandering die als zodanig in het productieproces tot stand is gebracht fout is, is het object in zoverre fout gemaakt, maar (als regel) niet ook beschadigd. 4.1 Ook kan er bijvoorbeeld geproduceerd worden met foute of beschadigde materialen; het zo geproduceerde object is dan echter niet beschadigd, ook niet als de gebruikte materialen op de bouwplaats zijn beschadigd. Het van beschadigde materialen gemaakte object is uiteraard niet goed, maar het is niet zelf beschadigd. 4.2 Een materiële/fysieke verandering in het kader van het productieproces kan overigens wel materiële schade opleveren aan het object in het vorige stadium van wording. Dat geval deed zich mogelijk althans naar het oordeel van de betrokken arbiters voor in de sub 3.2 hiervóór vermelde beslissing. 5.0 In mijn benadering is het noodzakelijk nauwkeurig aan te geven, wat er bij de aanvang van het evenement hier de regen was en in hoeverre dat toen beschadigd werd. Men moet met andere woorden allereerst het materiële/fysieke object definiëren, zoals dat gaaf aanwezig was voordat het evenement plaatsvond. Vervolgens moet men zich afvragen of dat aldus bepaalde object door dat evenement hier de regen beschadigd is. 5.1 In de onderhavige zaak was de situatie toen het begon te regenen als volgt: Er was betonmortel gestort; dat was goed en deugdelijk gebeurd. De betonmortel was deugdelijk afgereid. De mortel was voldoende opgesteven. Er was dus in elk opzicht een gave ondergrond voor de afwerking het zogenaamde vlinderen aanwezig. Het vlinderen was begonnen en gedeeltelijk voltooid; de betonmortel met gevlinderde laag was echter nog niet voldoende hard geworden. 5.2 Door de regen wordt de bovenlaag van de betonmortel (met gevlinderde laag) te waterig. De vraag is nu of dat te waterig geworden zijn van de bovenlaag van de betonmortel ten gevolge van de aanhoudende regen gekwalificeerd kan worden als beschadiging van/materiële schade aan die betonmortel met bovenlaag. 5.3 Ik zou menen dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. De betonmortel (met eventueel reeds ingestrooide cement en toeslag materiaal) heeft een bepaalde structuur, d.w.z. een bepaalde menging van zand, cement en water. De verstoring van de verhouding tussen cement, zand en water aan de oppervlakte door de regen is materiële schade aan de betonmortel met ingeschuurde bovenlaag. De substantie van de al dan niet afgevlinderde bovenlaag van de betonmortel is aangetast. Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

89 Kluwer Navigator documentselectie 6.0 Het bijzondere in deze zaken is dat die materiële schade aan de betonmortel ontstaat tijdens het onstuitbaar voortschrijdende verhardingsproces van de betonmortel. Men kan de schade ook niet tijdig herstellen (door bijvoorbeeld het overtollige water af te voeren) omdat het te lang en te hard blijft regenen. De ondertussen voortschrijdende verharding van de betonmortel (met beschadigde immers te waterig geworden bovenlaag) leidt tot verharde betonmortel (d.w.z. het beton van de vloer) met een niet homogene bovenlaag. Aan het einde van het verhardingsproces is de beschadigde betonmortel het beschadigde beton van de vloer geworden. De materieel beschadigde betonmortel en de mislukte vloer zijn dezelfde objecten, slechts in een verschillend stadium van het verhardingsproces. 7.0 Mijn conclusie lijkt mij geenszins onverenigbaar met het karakter van een CAR-verzekering. Eerder ben ik geneigd te stellen dat dekking van dit soort calamiteiten in overeenstemming is met doel en strekking van een CAR-verzekering. Hier is een evenement (de regen) dat ingrijpt in de fysieke staat van het werk. 7.1 Ik zou ook menen, dat een verzekerde aannemer de bewoordingen van de polis redelijkerwijs zo heeft kunnen en mogen opvatten, dat dit soort schaden onder de verzekering valt. Er is in casu een evenement (de plotselinge regenbuien); er is daardoor ontstaan een ongunstige verandering in de stoffelijke structuur van de reeds gestorte betonmortel. Die tot het einde van het verhardingsproces aanwezige beschadiging van de betonmortel is uiteindelijk de beschadigde betonvloer. 8.0 De aarzeling, die in dit soort zaken ook bij mij rijst, kan m.i. niet gerelateerd worden aan een onduidelijkheid in het begrip materiële schade. De aarzeling hangt m.i. meer samen met het feit, dat bouwtechnische aspecten en commerciële belangen van de aannemer zo zeer verweven zijn met de aard van dit risico, dat terecht de vraag kan rijzen of CAR-assuradeuren ook materiële schaden als de onderhavige steeds zonder meer moeten dekken. Zo lang echter assuradeuren elke niet uitdrukkelijk uitgezonderde materiële schade aan het te bouwen object, in aanbouw en/of gereed dekken (behoudens in geval van opzet van de verzekerde zelf), dienen ook dit soort materiële schaden te worden vergoed. Zie verder de beslissing van bindend adviseurs op vraagpunt 2. VIII. De beoordeling van vraagpunt 2 Alhoewel het tweede vraagpunt nog slechts juridische relevantie toekomt in het verlengde van het minderheidsstandpunt zoals verwoord door ondergetekende sub 2, hebben ondergetekenden daarover in gezamenlijkheid beraadslaagd en bij wijze van obiter dictum het navolgende unaniem oordeel geformuleerd: Artikel 33 van de algemene voorwaarden bevat in ondubbelzinnige bewoordingen een renunciatie aan het bepaalde in artikelen 276 en 294 K en beperkt de uitsluiting van dekking ter zake van onzorgvuldig gedrag tot opzettelijk veroorzaakte schade. Opzet omvat daarbij in de civielrechtelijke context van de polisvoorwaarden overeenkomstig de heersende opvatting in de literatuur en jurisprudentie slechts opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn, maar niet voorwaardelijk opzet in de door partijen gehanteerde betekenis. Met deze expliciete renunciatie is onverenigbaar elke uitleg van het bepaalde in artikel 30 van de algemene voorwaarden, waarbij in feite alsnog in algemene zin de zorgplicht zoals bedoeld in de artikelen 276 en 294 zou worden gehandhaafd. Daaraan doet niet af een beroep op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW. Gewezen zij in dit verband op het arrest van 10 december 1976, NJ 1978, 114, waarin de Hoge Raad als een juiste rechtsopvatting het standpunt van het Hof aanvaardde dat, wanneer het beroep van de verzekeraar op artikel 276 K faalt, daarmede onverenigbaar is dat de verzekeraar op grond van dezelfde schuldfeiten welke aan dat beroep ten grondslag liggen haar dekkingsverplichting zou kunnen afwijzen met verwijzing naar het meer algemene rechtsbeginsel van de goede trouw( thans: redelijkheid en billijkheid). Het voorgaande laat in redelijkheid slechts ruimte voor het toekennen van zelfstandige betekenis aan het tweede gedeelte van het bepaalde in artikel 30 en wel in de zin dat daarin een warranty in verzekeringstechnische zin besloten ligt ter zake van het naleven van specifieke voorwaarden die Verzekeraars ten aanzien van de uitvoering van de werkzaamheden en/of de te nemen voorzorgsmaatregelen in de overeenkomst van verzekering hebben gesteld. Een warranty waaraan het bepaalde in artikel 31 de voor een warranty kenmerkende sanctie-regeling bij overtreding verbindt. Dat specifieke voorwaarden in bovenbedoelde zin in de onderhavige CAR-verzekering zoals overgelegd, zijn opgenomen, is door verweerster niet gesteld en daarvan is ook overigens niet gebleken. IX. De beslissing Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

90 Kluwer Navigator documentselectie Op grond van het voorgaande komen ondergetekenden ten aanzien van vraagpunt 1 bij meerderheid tot het bindend advies dat er in de hen voorgelegde gevallen geen sprake is van materiële schade in de zin van de polis. Voor het minderheidsstandpunt zij verwezen naar hetgeen hierboven onder VII.2 is weergegeven. Al dan niet bij wijze van obiter dictum komen ondergetekenden ten aanzien van vraagpunt 2 unaniem tot het bindend advies dat gelet op de betekenis die aan het bepaalde in de artikelen 30, 31 en 33 in hun onderlinge samenhang toekomt, de voorzienbaarheid van regenval in de voorgelegde gevallen niet voor de polisdekking van belang is. (Enz., enz., Red.) Noot Auteur: T.J. Dorhout Mees Drie uitspraken over het schadebegrip in de CAR-verzekering, waarvan één zoals met zoveel woorden uit de beslissing blijkt bedoeld is om als leidraad voor de praktijk te dienen. Het is de vraag of dat is gelukt. Centraal in de CAR-polis staat schade aan het werk door beschadiging, ook wel materiële schade aan het werk of zaakschade genoemd. [2] Op een enkele uitzondering na, doet de achterliggende oorzaak van de beschadiging niet ter zake. De beperking van de dekking is nu juist gelegen in de eis van beschadiging. Achtergrond van deze beperking daaraan wordt ook in de uitspraken gerefereerd is de gedachte dat verzekeraars niet wensen op te draaien voor het zogenaamde ondernemersrisico, de primaire prestatie waartoe de verzekerde zich in het bestek heeft verplicht. Met andere woorden: het enkele feit dat (een deel van) het werk niet voldoet aan de eisen van het bestek brengt zonder twijfel vermogensschade met zich voor één van de bouwpartijen; dit betekent echter nog niet dat er dekking onder de polis is. Hiervoor is nodig dat de schade door beschadiging is veroorzaakt. Soms staat met zoveel woorden in de polis vermeld dat deze geen dekking biedt voor zogenaamde zuivere vermogensschade. Noodzakelijk is dit echter niet, omdat dit al in de dekkingsomschrijving is gegeven. Een volgende implicatie van het schadebegrip in de CAR-polis en dat stond in de hier afgedrukte uitspraken centraal is de eis dat een zaak eerst een gave zaak moet zijn geweest, voordat deze kan beschadigen. Dat staat in het algemeen nergens met zoveel woorden in de polis, maar vloeit uit de eis van beschadiging noodzakelijkerwijs voort. In de literatuur en rechtspraak bestaat in belangrijke mate overeenstemming over de betekenis van het begrip beschadiging. Wansink [3] definieert dit begrip als volgt: Het moet gaan om een objectieve aantasting van de stoffelijke structuur die naar verkeersopvattingen de stoffelijke gaafheid van de zaak kenmerkt. Wanneer is echter sprake van een gave zaak, die voor beschadiging vatbaar is? Daarover kan verschillend worden gedacht, zo blijkt uit de hiervoor afgedrukte uitspraken. De benadering van bindend adviseur Kamp in het bindend advies van 25 januari 1994 en van Kamp en Wansink in het bindend advies van 1 maart 1995 volgt, wat ik zou willen noemen, de harde lijn. Pas als de geproduceerde zaak zijn definitieve vorm en structuur heeft gekregen, kan deze beschadigd worden. Gebeurt er tijdens het wordingsproces iets (onverwachts) waardoor niet de bedoelde vorm of structuur wordt bereikt, dan is er geen sprake van beschadiging. Als een pas gemetselde muur blijvend wordt vervuild voordat deze is uitgehard, is er geen beschadiging omdat de muur nog niet tot stand is gekomen; valt er regen op een uithardende betonvloer voordat deze volledig is uitgehard, en waardoor deze niet monoliet kan worden afgewerkt, of de monolietafwerking alsnog wordt teniet gedaan is er evenmin sprake van beschadiging van een monolietvloer. Een zelfde benadering werd recent gekozen door arbiter Eschauzier in diens arbitrale vonnis van 27 februari [4] Dogmatisch lijkt mij deze benadering zonder meer juist. Ik ben het dan ook niet eens met bindend adviseur De Koning in diens minderheidsstandpunt in het bindend advies van 1 maart 1995, die geen aanleiding ziet om onderscheid te maken tussen onderdelen van het werk tijdens de wordingsfase en onderdelen die klaar zijn [5] Evenzeer is mijns inziens juist de opvatting van Kamp en Wansink in het bindend advies van 1 maart 1995 dat [6] Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

91 Kluwer Navigator documentselectie dogmatisch gezien niet ter zake doet wat de achterliggende oorzaak van de beschadiging is Aardig is overigens om te zien dat Kamp en Wansink toch moeite hebben om dit laatste element geheel buiten beschouwing te laten. Als een vliegtuig op de uithardende vloer stort, zijn zij bereid op grond van de redelijkheid en billijkheid toch dekking van de schade aan te nemen. Dogmatisch onjuist lijkt mij de benadering van bindend adviseur De Koning, die er in diens rechtsoverweging 5.0 van uitgaat dat het evenement in de CAR-polis de regen zou (kunnen) zijn. Het evenement in de CAR-polis is, zoals gezegd, dat een deel van het werk beschadigd raakt, waardoor schade ontstaat. Uit CAR-polissen blijkt meestal met zoveel woorden dat de oorzaak van de beschadiging hier de regen niet relevant is. In de onderhavige zaak blijkt dit uit de woorden onverschillig hoe ook ontstaan. Als de regen evenement zou zijn, dan zou de eis van beschadigdheid in de CAR-polis geen rol meer spelen (wat hij naar mijn indruk bij De Koning dan ook niet doet). Zijn de uitspraak van het Hof Arnhem en het minderheidsstandpunt van bindend adviseur De Koning dus zonder meer onjuist? Dat zou ik in ieder geval naar de uitkomst niet durven beweren. Als ik het goed zie, handhaaft het Hof Arnhem onverkort de eis dat sprake moet zijn van een objectieve aantasting van stoffelijke vorm en structuur van een gave zaak. Het Hof overweegt immers dat het betreffende deel van het werk (de basisvloer ) voltooid was, althans dat een bouwstof was ontstaan. Dit voltooide deel, althans de ontstane bouwstof, was volgens het Hof door de regenval van structuur gewijzigd. In essentie zegt het Hof hier mijns inziens dat naar haar oordeel een gave zaak was ontstaan die voor beschadiging vatbaar was; een gave basisvloer of zo men wil een gave bouwstof. De vraag of een gave zaak is ontstaan, dient zoals wij zagen naar verkeersopvatting te worden beoordeeld. Het komt mij voor dat het Hof bij die beoordeling naar verkeersopvatting de plank niet evident heeft mis geslagen. De staat van de basisvloer was immers zodanig dat daarover reeds kon worden gelopen en dat daarop met zware machines kon worden gewerkt om de vloer af te vlinderen. Met andere woorden, het Hof heeft met het onderhavige oordeel mijns inziens geen rechtsvraag beantwoord, maar een feitelijke vraag. Over het antwoord op die feitelijke vraag kan men, mede in verband met de omstandigheden van het geval, verschillend denken. Bindend adviseurs Kamp en Wansink menen in rechtsoverweging 5.0 dat het Hof van een technisch onjuist uitgangspunt is uitgegaan, door aan te nemen dat een kant en klare basisvloer ontstaat die in een tweede instantie wordt gevlinderd. Naar mijn indruk zegt het Hof echter niet meer en niet minder, dan dat het de gedeeltelijk uitgeharde basisvloer als voltooid deel van het werk beschouwt, dat voorafgaande aan de regen de potentie in zich had om monoliet afgewerkt te worden. Erg helder geformuleerd is de motivering van het Hof overigens niet. Of de zaak geschikt is voor verdere afwerking, of deze een bepaalde potentie heeft, of zelfs als ondeugdelijk voor het beoogde doel moet worden beschouwd, is voor het schadebegrip in de CAR-polis niet relevant. Het enkele feit van ongeschiktheid of ondeugdelijkheid impliceert immers geen beschadiging. De polis gaf voor de uitleg van het Hof ook wel aanleiding, door uitdrukkelijk te dekken bouwstoffen en objecten in aanbouw of gereed. Een dergelijke ruime omschrijving stuurt ongetwijfeld in de richting van een ruime uitleg van de vraag of naar verkeersopvatting een gave zaak tot stand is gekomen. Het is dan ook de vraag of verzekeraars, door in zijn algemeenheid ook te dekken alle voor de werken bestemde materialen, bouwstoffen enz. niet zelf aan uitholling van het schadebegrip meewerken. Is er alleen sprake van bouwstoffen zo lang zand, kiezel en cement gescheiden op het bouwterrein aanwezig zijn, en is er geen bouwstof als ze in de betonmolen worden samengevoegd met water? Ik zou menen dat het Hof en De Koning gelijk hebben als zij opmerken dat dan de bouwstof betonmortel is ontstaan. Of dat een bouwstof is die naar verkeersopvatting als een gave zaak moet worden beschouwd die voor beschadiging vatbaar is, lijkt mij wederom een feitelijke vraag. In ieder geval kan niet bepalend zijn de vraag of die bouwstoffen in het werk zijn verwerkt en daardoor hun zelfstandigheid hebben verloren (vergelijk het meerderheidsstandpunt van Kamp en Wansink, rechtsoverweging 2.0 slot). Dat geldt immers voor alle onderdelen van het werk, die in het werk zijn aangebracht, zoals een muur na uitharding, een trap na uitharding, enz.. Als die redenering zou worden gevolgd, zou iedere betekenis van dekking van een deel van het werk verloren gaan. Mijn conclusie met betrekking tot dit onderdeel is dat de uitspraken in meerderheid het antwoord met betrekking tot het schadebegrip in de CAR-polis in zoverre geven, dat duidelijk is dat eerst een gave zaak tot stand moet zijn gekomen voordat die zaak voor beschadiging vatbaar is. Alleen De Koning heeft hier een principieel afwijkend standpunt. Anderzijds heeft de praktijk niet veel meer handvaten gekregen, aangezien de vraag wanneer van een gave zaak Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

92 Kluwer Navigator documentselectie moet worden gesproken naar verkeersopvatting dient te worden beoordeeld en in zoverre van feitelijke aard is. Indien verzekeraars geen schade wensen te vergoeden die ontstaat gedurende de feitelijke produktiefase, doen zij er derhalve goed aan dit glashelder in hun polis op te nemen. Overigens denk ik dat toch wel enige ordening kan worden aangebracht. De rechtspraak met betrekking tot het schadebegrip [7] laat zien dat deze eerder geneigd is om gedurende een produktieproces van een gave zaak te spreken, indien een vorm- of structuurverandering door een van buiten komende oorzaak ontstaat, dan indien deze verandering verband houdt met een oorzaak die aan het produktieproces zelf inherent is. Dan nog een enkel woord over twee andere aspecten. In de uitspraak van bindend adviseur Kamp van 25 januari 1994 komt nog aan de orde de vraag wanneer verontreiniging al dan niet als beschadiging geldt. Inderdaad wordt algemeen aangenomen dat normaal te reinigen zaken geen beschadigde zaken zijn. De door Kamp gebezigde uitdrukking louter esthetische kwestie vind ik echter niet gelukkig. Beschadiging kan heel wel louter esthetisch zijn, zo lang vervuiling een zodanige hechting aan de zaak heeft verkregen dat deze zonder schoonmaakmaatregelen blijvend is. [8] Tenslotte is van belang het unanieme standpunt van bindend adviseurs Kamp, De Koning en Wansink in het bindend advies van 1 maart 1995 over het tweede vraagpunt, namelijk of voorzienbaarheid van regenval voor de polisdekking van belang is. De polis bevatte een renunciatie aan zowel artikel 276 als 294 WvK. Voorts bevatte de polis een uitsluiting van de dekking ter zake van onzorgvuldig gedrag en opzettelijk veroorzaakte schade. Bindend adviseurs zijn van oordeel dat deze uitsluiting, waarin in feite een algemene zorgplicht op verzekerde wordt gelegd, naast de uitdrukkelijke renunciatie aan 276 en 294 WvK geen zelfstandige betekenis heeft, omdat kort gezegd wat met de ene hand wordt gegeven (namelijk de renunciatie) met de andere hand weer zou worden teruggenomen. De algemene zorgplicht wordt immers ook bij eenvoudige schuld van de verzekerde reeds geschonden. Dat lijkt mij het juiste oordeel. Men doet er overigens goed aan in het oog te houden dat ook de Beurs CAR-polis [9] een vergelijkbare uitsluiting kent voor schade die ontstaat doordat de verzekerde die de schade lijdt niet de normale voorzichtigheid heeft betracht. [10] Voor die polis zal bovenstaande redenering van bindend adviseurs echter niet opgaan, omdat de Beurs CAR-polis geen renunciatie aan artikel 276 en 294 WvK kent. [11] T.J. Dorhout Mees Voetnoten Voetnoten "Uitspraak" [1] Vgl. L.G. Eijkman, VA 1980, blz. 130; R.A. Salomons, Schadevergoeding: zaakschade. Mon. Nieuw BW B- 38, 2e druk 1993, blz. 31; P.A.J. Kamp, De CAR-verzekering, Zwolle 1988, blz. 17 en J.H. Wansink, De Algemene Aansprakelijkheidsverzekering, Zwolle, 1994, blz. 45 e.v. Voetnoten "Noot" [2] Waar ik in deze noot over beschadiging spreek, omvat dit tevens de begrippen materiële schade en zaakschade. [3] Wansink Bouwrecht 1993, blz , vgl. voorts Eykman Verzekeringsarchief 1980, blz. 132, Salomons Zaakschade 1993, blz. 30 e.v., Wansink De Algemene Aansprakelijkheidsverzekering 1994, blz. 46. [4] Besproken door Drion in A en V oktober 1993, blz. 21 e.v.; vgl. tevens mijn commentaar op het hier nader besproken arrest van het Hof Arnhem van 25 oktober [5] Het argument van De Koning dat de verzekerde aannemer de polis zo niet had hoeven begrijpen ligt in dit geval al helemaal niet voor de hand omdat het om een makelaarspolis ging. Vgl. over deze problematiek mijn artikel Uitleg van verzekeringsovereenkomsten en de makelaarspolis in het bijzonder Vrb 1994, blz. 63 e.v. en het arbitraal vonnis van Brevet, Brunner en Wansink van 14 oktober 1993, BR 1994, blz. 438 e.v. met noot schrijver dezes. Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

93 Kluwer Navigator documentselectie [6] Dat is alleen van belang als schade als gevolg van een bepaalde oorzaak geheel of gedeeltelijk van dekking is uitgesloten. Denk aan de uitsluiting van direct door een eigen gebrek, ontwerpfouten enz. getroffen delen van het werk. [7] Voor de oudere rechtspraak met betrekking tot het schadebegrip, hoop ik deze stelling in mijn proefschrift aan het eind van dit jaar/begin volgend jaar nader uit te werken. [8] Vgl. Wansink 1994 t.a.p. blz. 54. [9] Beursrubriekenpolis Constructieverzekering voor Bouwwerken 1992, art. A.10 lid e. [10] alsmede een algemeen verhaalsrecht op de medeverzekerde partij, die niet de normale zorgvuldigheid heeft betracht. [11] Vgl. over deze clausule ook President Rb. Amsterdam 11 augustus 1994, BR 1994, blz. 882 e.v. (hoger beroep ingesteld), waarin het beroep van verzekeraars op de clausule wordt gehonoreerd. Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

94 Kluwer Navigator documentselectie S&S 1993, 110 Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie: Arbitraal vonnis Datum: 4 maart 1993 Magistraten: C.J.H. Brunner Zaaknr: [ /SES_28911] Conclusie: - LJN: AN4832 Noot: - Roepnaam: - Wetingang: K art. 256; Rv (oud) art. 56; Rv (oud) art. 177 Essentie Aanneming van werk Bewijslast Construction All Risks verzekering Evenement Proceskosten Schade begrip Schade-omvang Total loss Verband oorzakelijk Verzekeringsperiode Samenvatting CAR-verzekering van de gemeente Veghel (aanbesteder), met Van de Ven (aannemer) als medeverzekerde; de polis dekt het risico van de bouw (o.m.) van een brandweerkazerne, met een verzekerde bouwtermijn van 24 aug tot 1 juni 1988 en een aansluitende onderhoudstermijn van zes maanden (voor zover de schade tijdens de bouwtermijn is veroorzaakt). Vóór het einde van de bouwtermijn blijken 20 tegels van de vloer los te liggen; zij worden opnieuw gelegd. Tijdens de onderhoudstermijn laten 100 verspreid liggende tegels los; omdat de oorzaak niet is vastgesteld, wordt de vloer bij de tweede oplevering niet goedgekeurd en verstrekt Van de Ven aan de gemeente Veghel op die vloer een garantie van vijf jaar. Ongeveer zes maanden na het einde van de onderhoudstermijn ligt naar schatting 30% van de in totaal ca tegels los (juni 1989); de gemeente eist vervanging van de gehele tegelvloer. De oorzaak van het loslaten van de tegels kan bij onderzoek door een expert van Assuradeuren niet met zekerheid worden vastgesteld; mogelijkheden zijn: een geringe of onvoldoende hechting van de tegels in de mortel waarin zij gelegd waren; onvoldoende verdichting van de mortel vóór het leggen van de tegels; en te grote spanningen in het hechtvlak i.v.m. de grootte van de dilatatievlakken; volgens een expert van Van de Ven vormt verschil in krimpspanningen de oorzaak. Van de Ven spreekt Assuradeuren aan tot vergoeding van de kosten voor vervanging/herstel van de tegelvloer. Het loslaten van 20 tegels tijdens de bouwtermijn en van 100 tegels in de onderhoudstermijn valt onder schade aan het werk. Uit het na verloop van tijd loslaten van een groot aantal tegels vloeit een sterk vermoeden voort dat de 20 tegels aanvankelijk vast met de vloer waren verbonden, maar later hebben losgelaten; geen aanwijzing bestaat dat voor die tegels een andere oorzaak in aanmerking komt. Voor de kosten van hun herstel of vervanging zijn Assuradeuren dus onder de polis aansprakelijk. De schade aan de 100 tegels is tijdens de verzekerde bouwtermijn veroorzaakt als gevolg van een bijzondere samenstelling van de mortel, van de wijze van leggen van de tegels, van krimpspanningen in de betonnen ondervloer of van een combinatie van deze oorzaken. Niet terzake doet dat de oorzaak van het loslaten niet met zekerheid is vastgesteld: de polisdekking strekt zich uit tot alle oorzaken van de schade (behoudens door Assuradeuren te bewijzen, doch hier niet gestelde uitsluitingen). Derhalve dient ook vergoed te worden de schade Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

95 Kluwer Navigator documentselectie aan de 100 tegels, die tijdens de onderhoudstermijn hebben losgelaten. De schade door het loslaten van ongeveer 30% van de tegels is niet gedekt onder de polis: deze dekt geen uitloop, zodat een tijdens de verzekeringstermijn veroorzaakte maar eerst na het eindigen van de verzekeringstermijn opgetreden schade niet onder de polisdekking valt; voor dekking stelt de polis immers niet alleen als voorwaarde dat de schade tijdens de bouwtermijn is veroorzaakt, maar tevens dat die schade tijdens de bouwtermijn en de onderhoudstermijn is opgetreden; dit is wezenlijk voor een CAR-verzekering die beoogt schade tijdens de uitvoering van bouwwerken te dekken, niet echter de deugdelijkheid van het gebouwde. Van het optreden van schade door het loslaten van tegels is sprake op het moment dat die tegels hun vaste verbinding met de ondervloer verliezen, hetgeen bij de onderhavige tegels (30%) aan het einde van de onderhoudstermijn nog niet het geval was. Mitsdien zijn Assuradeuren ten aanzien van die tegels niet tot vergoeding van schade gehouden. De kosten van vervanging van de gehele tegelvloer komen niet voor vergoeding in aanmerking: bij de tweede oplevering was de toen geconstateerde schade niet van dien aard dat de gehele vloer als zodanig ondeugdelijk was en moest worden vervangen. Nu de polis daaromtrent geen uitsluitsel geeft, dient voor wat betreft de kostenveroordeling aansluiting gevonden te worden bij de practijk van de particuliere arbitrage en dient Van de Ven een bijdrage in de juridische bijstand van Assuradeuren te betalen. Partij(en) Bouwbedrijf L. van de Ven BV, eiseres, adv. Mr. W.M.J.M. Heijltjes, tegen Gothaer Versicherungsbank VVaG, verweerster, adv. Mr. J. Cox. Uitspraak 3 De feiten 3.1 De navolgende feiten staan tussen pp. vast: a. Van de gesloten CAR-verzekering is een polis opgemaakt die op 21 aug is ondertekend door Asconed/Schlencker Groep BV als makelaars. b. De polis dekte het risico van de bouw van een politiebureau en brandweerkazerne te Veghel, onder rubriek I (materiële schade aan het werk) tot een bedrag van ƒ met een eigen risico van ƒ per gebeurtenis. c. De verzekerde bouwtermijn liep van 24 aug tot 1 juni 1988; aansluitend was een onderhoudstermijn van 6 maanden verzekerd. d. Vóór het einde van de bouwtermijn werd vastgesteld dat een 20-tal tegels van de vloer in de brandweerkazerne los lag; die tegels zijn vervolgens opnieuw gelegd. e. Tijdens de onderhoudstermijn is opnieuw geconstateerd, dat een aantal tegels, nu een honderdtal, los lag. De losliggende tegels bleken verspreid voor te komen. f. Omdat de oorzaak van het loskomen van de tegels niet was vastgesteld, is de vloer bij de tweede oplevering niet goedgekeurd en heeft eiseres aan de gemeente Veghel een garantie op die vloer voor 5 jaar verstrekt. g. In juni 1989, ongeveer zes maanden na het einde van de onderhoudstermijn is geconstateerd dat een groot aantal tegels los lag, naar schatting ongeveer 30% van het totaal. De gemeente heeft van eiseres verlangd dat de tegelvloer in zijn geheel zou worden vervangen. h. Met de vervanging van de tegelvloer zou een bedrag van ƒ ,79 gemoeid zijn, incl. een post van ƒ 3 268,07 voor risico en winst. Vervanging heeft nog niet plaatsgevonden. 3.2 Naar de oorzaak van het loslaten van de tegels is onderzoek gedaan door het Expertisebureau De Maaré te Breda, dat op 10 april 1990 aan Assuradeuren rapporteerde. Met zekerheid kon die oorzaak door hem niet worden vastgesteld. Als mogelijkheden werden geopperd een geringe of onvoldoende hechting van de tegels in de mortel waarin zij gelegd waren, onvoldoende verdichting van de mortel vóór het leggen van de tegels en Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

96 Kluwer Navigator documentselectie te grote spanningen in het hechtvlak in verband met de grootte van de dilatatievlakken. Op 10 jan is door Hanselman Expertises BV over de oorzaak van het loslaten van de tegels gerapporteerd aan eiseres. Dit bureau kwam tot de conclusie dat verschil in krimpspanningen als oorzaak moet worden aangemerkt. De dekking 4.1 Tussen pp. is niet in geschil dat loslaten van tegels van de tegelvloer moet worden aangemerkt als schade aan het werk in de zin van art. 3 van de algemene polisvoorwaarden. 4.2 Verweerster betwist wel dat die schade, in ieder geval voor zover zij is ontstaan na het einde van de onderhoudstermijn, onder de polis is gedekt. Zij wijst daarbij op art. 7 van de polisvoorwaarden, dat bepaalt dat Assuradeuren aansprakelijk zullen zijn voor schade aan of vernietiging van het werk optredende tijdens de verzekerde onderhoudstermijn, mits veroorzaakt gedurende de verzekerde bouwtermijn. Voor schade die eerst na de onderhoudstermijn optreedt, biedt de polis, aldus Assuradeuren, geen dekking. 4.3 Eiseres stelt daar tegenover dat de schade reeds tijdens de bouwtermijn is opgetreden en alleen de omvang van de schade tijdens en na het einde van de onderhoudstermijn is toegenomen. De oorzaak van de schade is naar het oordeel van eiseres in de bouwtermijn ontstaan, ongeacht welke van de verschillende in de expertiserapporten geopperde schadeoorzaken de werkelijke oorzaak is geweest. De verzekering dekt immers krachtens art. 3 van de polisvoorwaarden alle schade aan en/of verlies of vernietiging van het werk, onverschillig waardoor ook ontstaan. 5 Beoordeling van het geschil 5.1 Het loslaten van 20 tegels tijdens de bouwtermijn en van een 100-tal tegels tijdens de onderhoudstermijn, is ook naar mijn oordeel aan te merken als schade aan het werk. 5.2 De tegels zijn in betonmortel gelegd, maar de hechting is na verloop van tijd onvoldoende gebleken. Verweerster heeft de mogelijkheid geopperd dat de 20 tegels, waarvan reeds vóór de eerste oplevering werd vastgesteld dat zij los lagen, nooit een vast verband met de ondergrond hebben gehad. Zo lang niet vaststaat dat zij aanvankelijk vast met de vloer waren verbonden, is volgens verweerster het ontstaan van schade niet bewezen. 5.3 Ik verwerp dat betoog. Uit het na verloop van tijd loslaten van een groot aantal tegels vloeit een sterk vermoeden voort dat ook deze 20 tegels aanvankelijk vast met de vloer waren verbonden, maar later hebben losgelaten. Enige aanwijzing dat voor die tegels een andere oorzaak van het losliggen in aanmerking komt, is niet gebleken en door verweerster is daaromtrent ook geen bewijs aangeboden. Ik stel dan ook vast dat de 20 tegels aanvankelijk vast met de vloer waren verbonden maar tijdens de bouwtermijn hebben losgelaten. Voor de schade bestaande in de kosten van het herstellen of vervangen van die tegels is verweerster onder de polis aansprakelijk. 5.4 Met betrekking tot het 100-tal tegels dat tijdens de onderhoudstermijn heeft losgelaten, biedt de polis dekking. Aangenomen moet worden dat deze schade gedurende de verzekerde bouwtermijn is veroorzaakt als gevolg van een bijzondere samenstelling van de mortel, de wijze van leggen van de tegels, van krimpspanningen in de betonnen ondervloer of van een combinatie van deze oorzaken. De omstandigheid dat de oorzaak van het loslaten niet met zekerheid is vastgesteld, doet aan de dekking onder de polis niet af, nu deze zich uitstrekt tot alle oorzaken van de schade, tenzij Assuradeuren bewijzen dat de schade een oorzaak had die uitdrukkelijk in de polis van dekking is uitgesloten. Een dergelijke oorzaak is door verweerster niet gesteld. 5.5 Het overgrote deel van de schade bestaat uit het loslaten van ongeveer 30% van de tegels van de vloer die uit ongeveer tegels bestond. Dat zij los lagen is vastgesteld ruimschoots na het einde van de onderhoudstermijn. Verweerster heeft terecht aangevoerd dat een CAR-verzekering geen uitloop dekt, zodat schade die weliswaar tijdens de verzekeringstermijn is veroorzaakt, maar eerst na het eindigen van de verzekeringstermijn optreedt, niet onder de dekking van de polis valt. 5.6 De stelling van eiseres dat de schade al tijdens de bouwtermijn was opgetreden en alleen tijdens de onderhoudstermijn en na afloop van de onderhoudstermijn in omvang is toegenomen, is niet juist voor zover daarmee wordt betoogd, dat schade die nog niet was opgetreden, maar waarvan de oorzaak wel al aanwezig was, onder de dekking valt. De polis stelt immers niet alleen als voorwaarde voor dekking dat de schade tijdens de bouwtermijn is veroorzaakt, maar tevens dat die schade tijdens de bouwtermijn en de onderhoudstermijn is opgetreden. Dat is ook wezenlijk voor een CAR-verzekering die beoogt schade tijdens de uitvoering van bouwwerken te dekken, niet echter de deugdelijkheid van het gebouwde. 5.7 Naar mijn oordeel is van het optreden van schade door het loslaten van tegels sprake op het moment dat die tegels hun vaste verbinding met de ondervloer verloren. Bij de opneming van het werk vóór de tweede Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

97 Kluwer Navigator documentselectie oplevering is vastgesteld dat toen een 100-tal tegels los lag. De vloer is om die reden niet goedgekeurd door de opdrachtgeefster, maar zij heeft daaromtrent tegenover eiseres een voorbehoud gemaakt dat door eiseres is aanvaard. Klaarblijkelijk hielden zowel de opdrachtgeefster als de aannemer rekening met de mogelijkheid dat na verloop van tijd meer tegels zouden los raken. Ik leid uit deze feitelijke gang van zaken af dat bij het einde van de onderhoudstermijn niet meer tegels los lagen dan toen is vastgesteld. Dat betekent dat de overige tegels toen nog een vaste verbinding met de vloer hadden en eerst later hebben losgelaten. Daarmee is tevens vastgesteld dat die andere tegels nog niet beschadigd waren ten tijde van de tweede oplevering. 5.7 Uit het overwogene volgt dat verweerster niet aansprakelijk is voor de kosten van herstel van die tegels die bij het einde van de bouwtermijn nog niet hadden losgelaten, hoezeer ook mogelijk en waarschijnlijk was, dat na verloop van tijd meer tegels zouden loslaten. 5.8 De vordering van eiseres, die strekt tot vergoeding door verzekeraars van de kosten van vervanging van de gehele tegelvloer, zou alleen voor toewijzing in aanmerking komen, indien ten tijde van de tweede oplevering de toen geconstateerde schade van dien aard was, dat de gehele vloer als zodanig ondeugdelijk was en moest worden vervangen. Dat is echter bij de tweede oplevering niet vastgesteld en is ook in dit geding niet door eiseres gesteld of gebleken. 5.8 Assuradeuren zijn dus onder de polis alleen aansprakelijk voor de kosten van herstel of vervanging van de 120 tegels die vóór het einde van de onderhoudstermijn hadden losgelaten en niet voor de kosten van herstel of vervanging van de gehele tegelvloer, noch voor herstel of vervanging van de tegels die eerst daarna loslieten. 5.9 Het bedrag van de schade veroorzaakt doordat 120 tegels hebben losgelaten, kan ik bij gebreke van gegevens niet begroten. Eiseres kan daarover, desgewenst nader bewijs leveren. Ik verwacht echter dat pp. op dit punt in der minne tot overeenstemming zullen komen. Op die schade komt krachtens art. 29 van de polisvoorwaarden in mindering een bedrag van ƒ 2500 als eigen risico van de verzekerde e.v.... (aandeel verweerster in de verzekering, Red.). 6 Kosten 6.1 Eiseres moet als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt en zal in de kosten van de arbitrage worden veroordeeld. 6.2 Beide pp. hebben bij de mondelinge behandeling verklaard dat zij vorderen dat de in het ongelijk gestelde partij tevens zal worden veroordeeld tot betaling van een bijdrage in de kosten van de rechtsgeleerde bijstand aan de zijde van de wederpartij. Nu de polis daaromtrent geen uitsluitsel geeft, sluit ik mij daarbij aan, gelet op hetgeen in de praktijk van de particuliere arbitrage gebruikelijk is. Ik zal dan ook eiseres veroordelen tot betaling aan verweerster van een bedrag ƒ 2000 als bijdrage in de kosten van rechtsgeleerde bijstand aan de zijde van verweerster. Volgt afwijzing van de vordering van Verzekerde tot verklaring voor recht dat de schade aan de tegelvloer van de brandweerkazerne valt onder de dekking van de verzekering en van de vordering van Verzekerde tot veroordeling van Assuradeuren tot betaling van de kosten van herstel van die tegelvloer door vervanging daarvan, alsmede verklaring voor recht dat Assuradeuren gehouden zijn aan Verzekerde hun aandeel te vergoeden van de kosten van het herstel van de tegels die vóór het einde van de onderhoudstermijn los zijn geraakt (minus eigen risico) met bewijsopdracht aan Verzekerde van de schade-omvang. Dit document is gegenereerd op Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op

98 TBR 2008 / 18 V. Verzekeringsrecht TBR 2008/ Hof Den Haag, 12 juni 2007, C03/1322, LJN: BB0422 (Tijdelijke karakter CARverzekering) Mr. J.M.T. van der Hoeven-Oud, mr. E.B. Rank-Berenschot en mr. J.J. Roos Procureur van appellante, Schiphorst: mr. H.J.A. Knijff. Procureur van geïntimeerde, Aegon: mr. A.E. Veerman Tijdelijke karakter CAR-verzekering. Polisvoorwaarden. Eén gebouw of twee aparte gebouwen? Zowel uit de verklaringen van de beide getuigen als uit de processtukken kan worden afgeleid dat het ingeval van een aanbouw de gebruikelijke praktijk is dat de verzekerde waarde van de op het pand rustende opstalverzekering wordt verhoogd nadat de CARverzekering die op de aanbouw rust is geëindigd. Hieruit volgt dat vanaf dat moment het pand inclusief aanbouw voor de opstalverzekering (conform de polisvoorwaarden) in beginsel als één geheel wordt beschouwd. Met noot T.J. Dorhout Mees, Red.[1] Het geding Bij tussenarrest van 11 juli 2006 heeft het hof Schiphorst toegelaten tot bewijslevering. Schiphorst heeft in enquête twee getuigen voorgebracht; het proces-verbaal van enquête bevindt zich bij de stukken. Aegon heeft afgezien van contra-enquête. Schiphorst heeft vervolgens een memorie na enquête (met producties) genomen, waarna Aegon een memorie van antwoord na enquête heeft genomen. Ten slotte hebben partijen opnieuw hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd. De verdere beoordeling in hoger beroep 1. Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in zijn tussenarrest van 11 juli Voorzover Schiphorst in haar memorie na enquête aan het hof verzoekt om op (onderdelen van) zijn tussenarrest terug te komen wordt dit verzoek verworpen, nu het hof hiervoor geen gronden aanwezig acht. 98

99 2. In voormeld tussenarrest heeft het hof Schiphorst toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat partijen bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst hebben bedoeld om in afwijking van de polisvoorwaarden, volgens welke fase 1 en fase 2 als één gebouw moeten worden aangemerkt, uitsluitend fase 1 als zelfstandige entiteit te verzekeren voor de waarde daarvan, alsmede dat daarin geen verandering zou komen door de oplevering van fase 2 en het eindigen van de op fase 2 betrekking hebbende CAR-verzekering. 3. Schiphorst heeft als getuigen dhr. A, verzekeringsadviseur bij Assurantiekantoor Scheeffer, en dhr. B, voormalig technisch inspecteur van Aegon, doen horen. 4. Dhr. A heeft - kort samengevat - verklaard dat hij betrokken is geweest bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst voor de bedrijfshal van Schiphorst. In het najaar van 1999 heeft hij telefonisch contact opgenomen met de acceptant van Aegon voor het afsluiten van een verzekering voor fase I. Hij zag fase I en fase II - welke laatste op dat moment nog in de afrondingsfase was - als twee afzonderlijke panden, hetgeen met name te maken had met de brandmuur die tussen de beide fases zat. Tegenover de acceptant van Aegon heeft hij met betrekking tot fase II gesproken van 'het naastgelegen pand', en doorgegeven dat fase II te zijner tijd meeverzekerd moest worden. Tevens heeft hij de waardes van zowel fase I als fase II doorgegeven. Hij kon zich niet herinneren dat hij bij het inspectiebezoek van de technisch inspecteur van Aegon met deze gesproken heeft over de vraag of fase I en fase II voor de verzekering als twee aparte gebouwen moesten worden beschouwd, noch over de verzekeringsdekking op het moment dat fase II zou worden opgeleverd. Desgevraagd heeft hij verklaard dat bij een aanbouw zoals een serre in de praktijk de verzekerde waarde van de opstalverzekering wordt verhoogd nadat de CAR-verzekering die op de aanbouw rust is geëindigd. 5. Dhr. B heeft - kort samengevat - verklaard dat hij op 5 november 1999 als technisch inspecteur van Aegon het bedrijfsgebouw van Schiphorst heeft geïnspecteerd. Naar zijn herinnering had hij het pand al eens eerder geïnspecteerd, en kwam hij op 5 november 1999 in verband met de uitbreiding van het bestaande pand (fase I) met fase II. Hij heeft verklaard dat het voor hem volkomen duidelijk was dat het ging om één gebouw, en dat hij niet heeft gemerkt dat de tussenpersoon Scheeffer of andere aanwezigen ervan uit gingen dat sprake was van twee aparte gebouwen. Aangezien de zogenaamde brandmuur tussen fase I en fase II volgens zijn verklaring vanuit verzekeringsoogpunt gezien geen echte brandwand was, was voor hem duidelijk dat het om één pand ging. Dit wordt, aldus dhr. B, bevestigd door het feit dat hij in zijn inspectierapport als maximum possible loss 100% heeft aangekruist, hetgeen bij de aanwezigheid van een deugdelijke brandwand een lager percentage zou zijn geweest. Met de vermelding in zijn inspectierapport dat 'de opstal is vergroot' heeft hij naar zijn herinnering gedoeld op de vergroting van het reeds bestaande pand (fase I) met fase II. Er is niet gesproken over de vraag wat er met de verzekering moest gebeuren als de CAR-verzekering op fase II zou eindigen. Dit is volgens dhr. B een administratief afhandelingsproces, waarbij in het algemeen de opstalverzekeraar de CAR-verzekering overneemt. 99

100 6. Het hof merkt ten aanzien van de verklaring van dhr. B op dat deze op enkele punten niet in overeenstemming lijkt te zijn met de tussen partijen vaststaande feiten en de overgelegde producties. Zo zijn partijen het er over eens dat dhr. B het pand niet reeds eerder had geïnspecteerd, en ook zijn herinnering over de interpretatie van de vermelding 'de opstal is vergroot' lijkt niet in overeenstemming met de bijbehorende berekening in het inspectierapport. Dit neemt niet weg dat dhr. B als getuige een oprechte indruk maakte, zodat zijn verklaring voor het overige aan het bewijs kan meewerken. 7. Op grond van de getuigenverklaringen, in samenhang beschouwd met de in deze procedure overgelegde producties, acht het hof bewezen dat het bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst in 1999 de bedoeling van beide partijen is geweest om gedurende de periode dat fase II nog niet was opgeleverd en derhalve nog onder de CAR-polis was verzekerd, uitsluitend de waarde van fase I - als zelfstandige entiteit - te verzekeren. Op deze wijze (die in overeenstemming is met de gebruikelijke verzekeringspraktijk in geval van een nog niet opgeleverde aanbouw), werd bereikt dat zowel fase I (onder de opstalpolis) als fase II (onder de CAR-polis) was verzekerd, zonder dat (in beginsel) sprake was van over- of onderverzekering. 8. De situatie wijzigde echter op het moment dat fase II werd opgeleverd en de CARverzekering kwam te vervallen. Op dat moment kwam de reden om (in afwijking van de polisvoorwaarden) fase I en (de aanbouw) fase II voor de opstalverzekering als twee zelfstandige entiteiten te beschouwen, te vervallen. Zowel uit de verklaringen van de beide getuigen als uit de processtukken kan worden afgeleid dat het ingeval van een aanbouw de gebruikelijke praktijk is dat de verzekerde waarde van de op het pand rustende opstalverzekering wordt verhoogd nadat de CAR-verzekering die op de aanbouw rust is geëindigd. Hieruit volgt dat vanaf dat moment het pand inclusief aanbouw voor de opstalverzekering (conform de polisvoorwaarden) in beginsel als één geheel wordt beschouwd. Aegon mocht er op vertrouwen dat, behoudens andersluidende afspraken, deze gebruikelijke praktijk ook in dit geval van toepassing zou zijn en dat dit ook de bedoeling van Schiphorst was, zodat fase I en fase II na het eindigen van de CARverzekering gezamenlijk onder de dekking van de opstalverzekering vielen. 9. Schiphorst heeft geen feiten of omstandigheden bewezen waaruit kan worden geconcludeerd dat Schiphorst fase II ook na de oplevering en het eindigen van de CARverzekering als zelfstandig te verzekeren entiteit wilde aanmerken én dat zij dit aan Aegon kenbaar heeft gemaakt. Integendeel, uit de getuigenverklaring van de assurantietussenpersoon dhr. A blijkt dat hierover tussen partijen niet is gesproken, aangezien dhr. A er (ten onrechte) van uit ging dat fase I en fase II voor de verzekering als twee afzonderlijke panden zouden worden aangemerkt. Doordat vervolgens door de assurantietussenpersoon verzuimd is na het eindigen van de CAR-verzekering de verzekerde waarde van de opstalverzekering te verhogen, dan wel in elk geval de waarde van fase II ter verzekering aan te bieden, is onderverzekering van het gehele pand ontstaan. 100

101 10. Uit het bovenstaande volgt dat Schiphorst niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Dit betekent dat naast de grieven I en III ook de grieven II en IV falen. Hieruit vloeit voort dat het bestreden vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Schiphorst zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. (Enz., enz., Red.) Noot 1. Deze op zichzelf feitelijke uitspraak is een illustratie van een voor de praktijk belangrijke eigenschap van de CAR-verzekering, namelijk het tijdelijke karakter daarvan. Gedurende de duur van het werk dekt de CAR-verzekering beschadigingen aan het werk in beginsel ongeacht de oorzaak daarvan. Beschadigingen die na de dekkingsperiode ontstaan vallen niet meer onder de dekking. Dat betekent dat dit risico op een andere wijze moet worden verzekerd. Gebruikelijk gebeurt dat onder een opstalpolis waaronder in het algemeen schade als gevolg van in de polis vermelde evenementen is gedekt. De bekendste daarvan zijn brand en storm. De eigenaar van een pand moet er dus aan denken dat hij het pand verzekert als de dekking van de CAR-polis eindigt. 2. Het moment waarop met name het brandrisico onder de CAR-polis niet meer is gedekt, verschilt per polis. In een aantal polissen is de dekking van het brandrisico reeds gedurende de onderhoudstermijn van de dekking uitgesloten, zodat de dekking eindigt na de bouwtermijn en derhalve na de oplevering aan de opdrachtgever. Men moet er dus op bedacht zijn dat mogelijk reeds gedurende de onderhoudstermijn het brandrisico door de opdrachtgever separaat moet worden verzekerd. Hoe dat in de onderhavige kwestie was geregeld, wordt uit de uitspraak van het Hof niet duidelijk. 3. Een bijzondere situatie bestaat bij aan- en verbouw. Daar zal in het algemeen sprake zijn van een bestaande opstalverzekering die als niet iets anders wordt geregeld gedurende de bouw blijft doorlopen op de oorspronkelijke voorwaarden en met name ook met de oorspronkelijke verzekerde som. Als vervolgens de CAR-verzekering voor het werk eindigt, dan zal als het werk na beëindiging van de werkzaamheden deel uitmaakt van het oorspronkelijke verzekerde pand de waarde van het pand met die van het werk zijn toegenomen en zal er in het algemeen sprake zijn van onderverzekering als de verzekerde som niet aan de nieuwe situatie wordt aangepast. Uiteraard dient een opdrachtgever daarop te letten en tijdig de nodige maatregelen te treffen. 4. Als de opdrachtgever zich bij het sluiten van de verzekeringen laat bijstaan door een assurantietussenpersoon, dan behoort het in het algemeen tot de zorgplicht van die assurantietussenpersoon dat hij erop toeziet dat het risico van zijn opdrachtgever voldoende verzekerd is en blijft. In dit geval had de assurantietussenpersoon kennelijk een verkeerde inschatting gemaakt met betrekking tot de vraag of door de bouw van 101

102 fase twee een nieuw pand ontstond. Omdat een assurantietussenpersoon in het algemeen bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst geacht wordt de belangen van de verzekeringnemer te behartigen, kunnen fouten en onvolkomenheden van de assurantietussenpersoon niet aan de verzekeraar worden toegerekend. Dat betekent dat de verzekeraar zich erop mag beroepen dat de overeenkomst tot stand is gekomen zoals hij heeft mogen begrijpen. In dit geval betekent dat dat de verzekeraar zich mocht beroepen op de onderverzekering die was ontstaan doordat kennelijk het gereed gekomen deel als één geheel met het oorspronkelijke pand moest worden aangemerkt en de verzekerde som niet was verhoogd. Ik begrijp uit het arrest dat evenmin een aparte verzekering voor fase twee was geregeld, hetgeen afgaande op de inschatting van de tussenpersoon dat van twee aparte panden sprake was had dienen te gebeuren, zodat men voor deze kwestie moet concluderen dat deze tussenpersoon zijn toegevoegde waarde kennelijk niet heeft waargemaakt. T.J. Dorhout Mees 102

103 BR 2005, 244: RvA Bouw, , nr : CAR-verzekering 1 Jurisprudentie (1) Gerelateerde documenten zoeken... Instantie: Raad van Arbitrage voor de Bouw Datum: 22 juni 2005 Magistraten: Scheidsgerecht: ir. G.M.F.J. Hammer, ir. G.F.J. Simonetti en ing. J. van Dijke Zaaknr: Conclusie: - LJN: AS9615 Noot: T.J. Dorhout Mees Roepnaam: CAR-verzekering Essentie Naar boven Aansprakelijkheid. CAR-verzekering. Onderaannneemster niet integraal meeverzekerd nu aan onderaanneemster slechts toegang is verleend tot de CAR-verzekering van aanneemster voor schade aan werk onderaanneemster. Schade heeft zich uitsluitend voorgedaan aan werk aanneemster. Overeenkomst van geldlening. Verplichting aannemer om mee te werken aan uitoefening van verhaal: Partij(en) Naar boven Gemachtigde van eiseres, aanneemster: mr. H. Ouled Ali. tegen Gemachtigde van verweerster, onderaanneemster: mr. H. Stroeve Uitspraak Naar boven De feiten 5 Tussen partijen staat het volgende vast: a. Aanneemster heeft in de periode augustus 2000 tot en met april 2001 als (hoofd)aanneemster in opdracht van C. Planontwikkeling B.V. de nieuwbouw van 103

104 22 woningen te R. gerealiseerd; b. Aanneemster heeft op haar beurt een deel van het door haar aangenomen werk, te weten montage van de systeemkappen, aftimmeren van binnenzijde kap en leggen van de dakpannen in onderaanneming uitbesteed aan onderaanneemster; c. Onderdeel van de door onderaanneemster uit te voeren werkzaamheden was het aanbrengen van een oplegbalk op hoogte tegen een bouwmuur ten behoeve van de oplegging van een prefab zoldervloer. De betreffende bouwmuur bestond uit twee gemetselde muren van kalkstenen elementen met daartussen een ankerloze spouw. De bouwmuur was door aanneemster als tijdelijke voorziening tot het aangebracht zijn van de kapconstructie aan beide zijden geschoord door middel van een stempel; d. Op 13 december 2000 heeft zich een ongeval voorgedaan. Een werknemer van onderaanneemster heeft ten minste één van de schoren van de bouwmuur verwijderd met de bedoeling deze later na het aanbrengen van de oplegbalk (zie hiervoor onder c) weer te bevestigen. Tijdens de lunchpauze van de betrokken werknemer is de aldus tijdelijk niet geschoorde spouwmuur door een windvlaag tegen de andere spouwmuur gedrukt, welke daardoor is bezweken. Deze instorting heeft vervolgens schade veroorzaakt aan de vloeren en de buitengevels van de betreffende in aanbouw zijnde woning; e. De schade als hiervoor bedoeld bedraagt partijen verschillen daarover niet van mening ,35; f. Tussen partijen is geschil ontstaan over de (toerekening van) oorzaken van het ongeval en (mede daardoor) over de aansprakelijkheid voor de opgetreden schade. Voorts verschillen partijen van mening over een aantal verzekeringstechnische aspecten (Constructie All Risk verzekering van aanneemster) en over de consequenties daarvan voor wat betreft de uiteindelijke draagplicht ten aanzien van de schade. De vordering van aanneemster 6 Aanneemster stelt zich zakelijk samengevat op het standpunt dat onderaanneemster door het verwijderen van de schoor (of schoren), buiten medeweten en zonder toestemming van aanneemster, de schade aan de betreffende in aanbouw zijnde woning heeft veroorzaakt en dat zij deze dan ook aan aanneemster dient te vergoeden. 7 Aanneemster beroept zich daarbij primair op nakoming door onderaanneemster van een in de onderaannemingsovereenkomst opgenomen vrijwaringclausule en subsidiair op een toerekenbare tekortkoming van de zijde van onderaanneemster in de nakoming van haar verplichtingen, voortvloeiend uit de onderaannemingsovereenkomst. 8 Voor wat betreft de CAR-verzekering stelt aanneemster dat onderaanneemster voor de onderhavige schade niet is medeverzekerd, nu aan onderaanneemster slechts toegang is verleend tot de CAR-verzekering van aanneemster voor schade aan het 104

105 werk van onderaanneemster en de onderhavige schade zich uitsluitend heeft voorgedaan aan het werk van aanneemster en niet aan het werk van onderaanneemster. 9 Bovendien heeft aanneemster zo stelt zij van haar assuradeuren geen uitkering ontvangen maar een renteloze lening ter hoogte van de geleden schade onder de gelijktijdig door haar ten opzichte van haar assuradeuren aangegane verplichting medewerking te verlenen aan de uitoefening van verhaal op onderaanneemster. ( ) Het verweer van onderaanneemster 11 Onderaanneemster betwist aansprakelijkheid voor de ontstane schade. Zakelijk samengevat brengt zij daartoe de navolgende verweren naar voren: I. Er was geen sprake van een handelwijze buiten medeweten en zonder toestemming van aanneemster. Reeds bij 9 van 17 woningen waarbij eerder een oplegbalk was aangebracht, was het nodig gebleken de schoren te verplaatsen omdat deze in de weg zaten bij het aanbrengen die balk. Dat gebeurde onverplicht en met medeweten van aanneemster door onderaanneemster door de schoor tijdelijk te verwijderen en deze vervolgens weer aan te brengen. Door onderaanneemster toe te staan de schoren tijdelijk te verwijderen heeft aanneemster willens en wetens ingestemd met de kwade kans op het ontstaan van schade; II. III. IV. De noodzaak tot het verplaatsen van schoren is veroorzaakt door aanneemster, die bij de keuze van de bevestigingspunten geen rekening heeft gehouden van de door onderaanneemster nog aan te brengen oplegbalken. Op 13 december 2000 was sprake van stormachtige windvlagen, waardoor de kans op schade toeneemt; De hoofduitvoerder van aanneemster is (eind)verantwoordelijk voor de veiligheid. Betrokkene heeft de werkzaamheden ondanks de zware windstoten niet stilgelegd. V. Er is sprake van een ongelukkige samenloop van omstandigheden de noodzaak tot het verplaatsen van schoren en de harde wind waardoor het zich realiseren van het door beide partijen aanvaarde risico voor rekening van aanneemster en haar assuradeuren moet blijven. VI. Het is redelijk en billijk dat aanneemster geen beroep kan doen op uitsluiting van de dekking voor onderaanneemster voor haar CAR-verzekering, nu het verplaatsen van de schoren weliswaar feitelijk onverplicht door onderaanneemster is uitgevoerd, maar contractueel behoorde tot de verplichtingen van aanneemster, die de schoren immers ook (op een onjuiste plaats) had aangebracht. VII. Aanneemster heeft van haar assuradeuren een schade-uitkering ontvangen. Aanneemster heeft als gevolg daarvan geen vordering (meer) op 105

106 onderaanneemster en geen belang meer bij de procedure omdat zij geen schade lijdt. ( ) De beoordeling van het geschil A. aansprakelijkheid 13 Ondergetekenden overwegen dat onderaanneemster zoals door haar ter mondelinge behandeling nadrukkelijk is verklaard aanneemster niet heeft verzocht om voorafgaand aan het door haar (onderaanneemster) aanbrengen van de oplegbalk in de bouwmuur de door aanneemster reeds in een eerder stadium van het werk aangebrachte schoren te verplaatsen. 14 Ondergetekenden overwegen dat onderaanneemster het verplaatsen van de door aanneemster geplaatste schoren gezien het vooroverwogene ondanks haar stelling dat dit niet tot haar werkzaamheden mocht worden gerekend kennelijk heeft beschouwd als één van de noodzakelijke door haar uit te voeren voorbereidende werkzaamheden voorafgaand aan het door haar aanbrengen van de oplegbalk. Door ondergetekenden kan dan ook in het midden worden gelaten of aanneemster die schoren eerder op een onjuiste plaats had aangebracht. 15 Voorts overwegen ondergetekenden dat onderaanneemster weliswaar heeft gesteld dat aanneemster (al dan niet stilzwijgend) heeft ingestemd met de werkwijze van onderaanneemster, maar dat aanneemster die stelling heeft betwist. Aanneemster heeft gesteld dat zij uitsluitend het door onderaanneemster verplaatsen van de schoren heeft toegestaan en niet het tijdelijk verwijderen daarvan. Bij verplaatsing dient aldus aanneemster uit oogpunt van zorgvuldigheid eerst een nieuwe schoor te worden aangebracht alvorens de andere schoor wordt losgemaakt. 16 Ondergetekenden overwegen dat niet door onderaanneemster is gesteld of op andere wijze aan hen is gebleken dat aanneemster heeft ingestemd met het verwijderen en vervolgens gedurende geruime tijd (lunchpauze) verwijderd houden van de onderhavige schoor (of schoren). 17 Ondergetekenden zijn van oordeel dat het verwijderen en vooral het gedurende enige tijd verwijderd houden van bedoelde schoor of schoren door onderaanneemster moet worden aangemerkt als onzorgvuldig en aldus als een verwijtbaar tekortschieten van onderaanneemster in de uitvoering van de overeenkomst. 18 Dit geldt naar het oordeel van ondergetekenden eens te meer nu zoals blijkt uit de eigen stellingen van onderaanneemster op de dag van het voorval sprake was een bijzondere weerstoestand met stormachtige windvlagen waardoor de kans op schade bij het verwijderen van een of meer schoren en het vervolgens gedurende de lunchpauze ongeschoord laten van een bouwmuur aanzienlijk toeneemt. 106

107 19 Onderaanneemster heeft als productie bij haar memorie van dupliek een verklaring van haar hoofduitvoerder overgelegd die voor zover hier van belang luidt: Tijdens de dag van de schade stond er een normale wind, echter later op de dag ontstond er een stevige windvlaag. Deze verklaring is echter strijdig met de eerdere verklaring van dezelfde hoofduitvoerder (overgelegd bij memorie van antwoord), waarin betrokkene verklaart: tijdens de dag van de schade was er sprake van stormachtige windvlagen. 20 Ondergetekenden zien aanleiding bij de beoordeling uit te gaan van de juistheid van laatstgenoemde (oudere) verklaring, nu onderaanneemster in haar bij memorie van antwoord geformuleerde verweer spreekt van stormachtige windvlagen op 13 december 2000 en zij de hoofduitvoerder van aanneemster tevens verwijt niet te hebben besloten de werkzaamheden ondanks de zware windstoten stil te leggen. Ondergetekenden zijn van oordeel dat hier sprake is van een gedekt verweer. Onderaanneemster kan hier immers niet hebben bedoeld dat de hoofduitvoerder van aanneemster het werk had behoren stil te leggen tijdens normale wind. 21 Ondergetekenden zijn dan ook van oordeel dat aanneemster met succes een beroep kan doen op de vrijwaringclausule in de onderaannemingsovereenkomst welke luidt: U dient ons te vrijwaren voor alle schade die verband houdt met de opgedragen werkzaamheden. B. CAR-verzekering 22 Ten aanzien van de CAR-verzekering overwegen ondergetekenden dat in de onderaannemingsovereenkomst tussen partijen voor zover hier van belang is te lezen: U bent medeverzekerd onder onze CAR-polis met een eigen risico van ƒ 5.000, per gebeurtenis. Met terzijdestelling van hetgeen hieromtrent eventueel in het bestek of anderszins met de opdrachtgever is overeengekomen, zullen wij u uitsluitend toegang tot onze CAR-polis verlenen voor schade aan het aan u opgedragen werk (of de daarvoor bestemde materialen) en voor zaken die u ter uitvoering van de opgedragen werkzaamheden daadwerkelijk in bewerking heeft, indien en voor zover u hiervoor zelf niet verzekerd bent, of zou zijn geweest indien deze clausule niet had bestaan. En voorts: Verder dient u als onderaannemer in het bezit te zijn van een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering met minimaal verzekerd bedrag van , per gebeurtenis en verstrekt ons hiervan een kopie. 23 Voorts overwegen ondergetekenden dat, zoals door aanneemster onweersproken is gesteld, de schade zich uitsluitend heeft gemanifesteerd aan het (eerder) door aanneemster uitgevoerde werk. 24 Ondergetekenden zijn dan ook van oordeel dat de verzekeringsplicht van aanneemster ten opzichte van onderaanneemster zich niet uitstrekt tot de onderhavige schade en dat aan onderaanneemster door aanneemster geen toegang behoeft te worden verleend tot de CAR-polis van aanneemster. 25 Voorts heeft onderaanneemster gesteld dat aanneemster terzake de schade een uitkering heeft ontvangen van haar assuradeuren, hetgeen door aanneemster is 107

108 betwist. 26 Aanneemster heeft ter mondelinge behandeling een afschrift in het geding gebracht van een overeenkomst van geldlening, gesloten tussen haar en haar assuradeuren. Daarin is zakelijk samengevat en voor zover hier van belang bepaald dat: aanneemster voor de schade geen beroep op de polis doet en afstand doet van alle rechten inzake de schade; assuradeuren aanneemster een renteloze lening verstrekken voor een bedrag gelijk aan het bedrag van de schade; aanneemster de lening terugbetaalt aan assuradeuren indien en voor zover verhaal plaatsvindt op betrokken partijen ; aanneemster en assuradeuren zich ten opzichte van elkaar medewerking verlenen voor wat betreft het verhaal. Noot 27 Ondergetekenden overwegen dat uit de overeenkomst van geldlening blijkt dat aanneemster geen uitkering in de vorm van verzekeringspenningen (en daarmede vergoeding van haar schade) heeft ontvangen. Zij heeft van haar assuradeuren slechts een lening ontvangen onder de verplichting deze terug te betalen indien en voor zover de schade kan worden verhaald op een van de betrokken partijen. 28 Ondergetekenden verwerpen dan ook het verweer van onderaanneemster dat aanneemster geen schade lijdt omdat zij daarin reeds door uitgekeerde verzekeringspenningen voor zover deze het bedrag van de schade belopen is gecompenseerd. Daarvan is zoals blijkt uit het voorgaande geen sprake. 29 Onderaanneemster heeft ter mondelinge behandeling, naar aanleiding van het in het geding brengen van de geldleningovereenkomst door aanneemster, nog nader gesteld dat feitelijk toch van een uitkering door assuradeuren sprake is. De geldleningovereenkomst bevat immers aldus onderaanneemster uitsluitend een verplichting tot terugbetaling van de lening in geval van (succesvol) verhaal en geen bepaling ten aanzien van de status van die lening indien het verhaal op betrokken partijen niet zou slagen. 30 Ondergetekenden overwegen dienaangaande dat de mogelijkheden van opzegging van geldleningen bij gebreke van een contractuele bepaling worden beheerst door het wettelijk (aanvullend) regime terzake. Bovendien heeft aanneemster zich ten opzichte van haar assuradeuren contractueel verplicht om aan de uitoefening van verhaal mee te werken. Onderaanneemster kan van aanneemster niet verlangen om uitsluitend om onderaanneemster ter wille te zijn zich in strijd met die contractuele verplichting te gedragen. 31 Ondergetekenden zullen de vordering van aanneemster terzake schade op grond van het hiervoor overwogene dan ook toewijzen. (Enz. enz. Red.) 108

109 Naar boven Auteur: T.J. Dorhout Mees De verzekeringsrechtelijke kant van deze uitspraak geeft aanleiding tot het maken van een aantal opmerkingen. De partijen waren niet een onvoorwaardelijke meeverzekering van in dit geval de onderaanneemster overeengekomen. Overeengekomen was dat weliswaar de onderaanneemster meeverzekerd was onder de CAR-verzekering van de aanneemster, maar dat zij slechts toegang tot die polis zou krijgen voor kort gezegd schade aan het aan haar opgedragen werk, en dan nog wel slechts indien zij zelf niet verzekerd zou zijn, of niet verzekerd zou zijn geweest als de betreffende clausule niet zou hebben bestaan (een zogenaamde harde na-u clausule ). Uit de uitspraak blijkt niet of, en zo ja in hoeverre, deze regeling ook in de polis was verwerkt. Voorts bevatte de onderaannemingsovereenkomst een verplichting voor de onderaanneemster om een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering te sluiten. De aanneemster had daadwerkelijk de onderaanneemster toelating onder de polis geweigerd, omdat de schade niet aan het werk van de onderaanneemster was ontstaan, maar aan het werk van de aanneemster. Dat laatste stond tussen partijen ook vast. De CAR-verzekeraars bleken na de schade met de aanneemster een overeenkomst te hebben gesloten op grond waarvan de aanneemster afstand deed van haar recht op vergoeding van de schade onder de polis, waartegenover de verzekeraars haar een renteloze lening verstrekten voor het bedrag van de schade, welke lening alleen diende te worden terugbetaald indien verzekeraars verhaal konden nemen op de betrokken partijen. Ook was de aanneemster op grond van de overeenkomst met verzekeraars verplicht om verzekeraars medewerking te verlenen aan het verhaal van de schade. Arbiters honoreren het standpunt van de aanneemster dat zij de onderaanneemster niet onder de polis hoefde toe te laten en passeren de stelling van de onderaanneemster dat verzekeraars op grond van de betreffende overeenkomst van (onder meer) geldlening in wezen onder de polis hadden uitgekeerd en dat mitsdien de aanneemster haar schade al vergoed had gekregen. De schade moest dus door de onderaanneemster aan de aanneemster worden vergoed. De aldus vergoede schade komt op grond van de overeenkomst van geldlening vervolgens materieel toe aan de verzekeraars, die daarmee de dans ontspringen, behoudens uiteraard voor zover de proceskostenveroordeling de werkelijke kosten van de procedure niet dekt. De door verzekeraars wel vaker gehanteerde constructie van een geldlening heeft de duidelijke bedoeling om in plaats van het doen van een uitkering onder de polis, de schade te verhalen op een van de medeverzekerden. Over de wenselijkheid van dergelijke constructies, kan men zo zijn gedachten hebben. Er is echter contractsvrijheid, zodat het sluiten van een dergelijke overeenkomst in beginsel is toegestaan. Ik meen dat aan dat beginsel echter wel grenzen zitten. In dit geval had de aanneemster contractueel een duidelijk voorbehoud gemaakt voor dekking onder haar CAR-polis voor juist het soort schade dat zich had voorgedaan. Onder 109

110 die omstandigheid, kan ik billijken dat arbiters het beroep op de constructie van geldlening hebben gehonoreerd. Ik zou menen dat dat niet het geval zou moeten zijn geweest, indien de aanneemster geen dekkingsvoorbehoud zou hebben gemaakt. Immers, in dat geval zou zij wanprestatie jegens de onderaanneemster plegen, door mee te werken aan een constructie waarmee het recht op dekking van de onderaanneemster ongedaan wordt gemaakt. Vermoedelijk zal datzelfde ook gelden in een situatie waarin de onderaannemerster erop heeft vertrouwd en erop mocht vertrouwen dat zij onder de CAR-polis van de aanneemster gedekt zou zijn. Resteert ten slotte de vraag of de constructie nodig was en, zo ja, of de verzekeraars de aanneemster hadden kunnen dwingen om aan zo'n constructie mee te werken, als zij daaraan, bijvoorbeeld ter behoud van de goede relatie met de onderaanneemster, niet had willen meewerken. Of de constructie nodig was, is afhankelijk van de uitleg van de tussen de aanneemster en de onderaanneemster gesloten overeenkomst. Heeft die tot gevolg dat de onderaanneemster voor het betreffende risico niet meeverzekerd is onder de CAR-polis, of wordt slechts het recht op aanvaarding van de meeverzekering daardoor beïnvloed? In het eerste geval, was de constructie mijns inziens niet nodig geweest. In dat geval bestond ten behoeve van de onderaaneemster bij andere schade dan schade aan haar eigen werk geen verzekeringsrechtelijk derdenbeding en was zij in zoverre geen medeverzekerde onder de polis. Het verbod op regres op medeverzekerden, dat in CARpolissen gebruikelijk is, was dan niet van toepassing en de verzekeraars zouden na uitkering aan de aanneemster gesubrogeerd zijn in haar rechten jegens de onderaanneemster. Dat zal onder het komende recht niet anders zijn. Art. 7:962, lid 3, BW: De verzekeraar krijgt geen vordering op ( ) een medeverzekerde ( ) staat hieraan ook niet in de weg, omdat de onderaanneemster in dat geval geen medeverzekerde is, namelijk ( ) degene die in geval van door hem geleden schade krachtens de verzekering recht heeft op vergoeding of door aanvaarding van de aanwijzing recht op vergoeding verkrijgt (art. 7:945 BW). Als men echter moet zeggen dat de onderaanneemster op grond van de overeenkomst een voorwaardelijk recht op dekking had, namelijk indien zij door de aanneemster zou (moeten) worden toegelaten onder de polis, ligt het anders. In dat geval zou er wel een derdenbeding voor haar gelden, ook in geval van schade die niet aan haar eigen werk is veroorzaakt, en zou slechts haar recht op aanvaarding van dat beding zijn beïnvloed door de afspraak met de aanneemster. In dat geval zou zij wel (mede)verzekerde zijn geweest (zie voor het nieuwe recht artt. 7:945 jo. 7:962, lid 3, BW) en zouden verzekeraars dus wel het risico hebben gelopen om afhankelijk van de polisredactie het regresverbod tegen te krijgen geworpen. Dat verzekeraars daarom in dit geval het zekere voor het onzekere hebben genomen, is begrijpelijk. Indien de aanneemster niet aan een constructie zoals deze had willen meewerken, zou zij daartoe door verzekeraars in het algemeen (tenzij zij dat uitdrukkelijk met de verzekeraar zou zijn overeengekomen, hetgeen ongebruikelijk is) niet gedwongen kunnen worden, ook niet als de polis een zogenaamde toelatingsclausule zou hebben gekend. De toelatingsclausule is geschreven in het belang van de verzekeringnemer en 110

111 niet in het belang van de verzekeraar. (zie Rb. Amsterdam 21 december 1988, S&S 1988, 36 en mijn dissertatie De CAR-verzekering, par. 4.5). Tot slot merk ik nog op, dat bouwpartijen zich moeten realiseren, dat als zij dit soort constructies in hun contracten verwerken, zij zich daarmee veel extra werk en complicaties op de hals kunnen halen. Weliswaar werd deze procedure ongetwijfeld op kosten van verzekeraars gevoerd, maar de aanneemster diende wel haar medewerking te verlenen. De praktijk leert dat dat nog behoorlijk wat werk met zich kan brengen, waar geen vergoeding tegenover pleegt te staan. T.J. Dorhout Mees 111

112 NJ 2013/239: CAR-verzekering bij onderaanneming; uitleg verzekeringsovereenkomst; derden onder verzekeringspolis gedekt?; derdenbeding; maatstaf Wetingang (2) Uitspraken (5) Officiële uitspraak (LJN/ECLI) (14) Jurisprudentie (4) Vakliteratuur (1) Gerelateerde documenten zoeken... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 19 april 2013 Magistraten: Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, Zaaknr: 11/04601 A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders Conclusie: A-G mr. P. Vlas LJN: BY3123 Noot: - Roepnaam: Alheembouw NV/HDI-Gerling Verzekeringen c.s. Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2013:BY3123, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), ; ECLI:NL:PHR:2012:BY3123, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat- Generaal), ; Beroepschrift, Hoge Raad, Wetingang: Art. 3:35, 3:36 BW Brondocument: HR, , nr. 11/04601 Essentie Naar boven CAR-verzekering bij onderaanneming; uitleg verzekeringsovereenkomst; derden onder verzekeringspolis gedekt?; derdenbeding; maatstaf. De vraag of, en zo ja in welke omvang, in een verzekeringspolis mede dekking wordt verleend aan derden (eventueel na aanvaarding van een daartoe strekkend derdenbeding), dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de verzekeraar en de verzekeringnemer dienaangaande zijn overeengekomen. Dit uitgangspunt geldt ook bij de uitleg van een beding in een CAR-verzekering waarin dekking wordt verleend aan onderaannemers die door de aannemer tevens wederpartij van de verzekeraar bij de uitvoering van een verzekerd werk worden ingeschakeld. De onderaannemer kan jegens de verzekeraar bescherming ontlenen aan art. 3:35 BW indien hij op grond van de bewoordingen van de polis, eventueel in samenhang met (andere) door de verzekeraar gedane mededelingen of gewekte verwachtingen, erop heeft vertrouwd en mogen vertrouwen dat hem dekking zal worden verleend. Samenvatting Naar boven Aanleiding tot het geschil vormt de schade die is opgetreden bij de door onderaannemer Al-heembouw uitgevoerde grond- en funderingswerkzaamheden ten behoeve van de bouw van een achtbaan in Walibi Sixflags Belgium te Waveren (België). Alheembouw 112

113 heeft de verzekeraars aangesproken tot vergoeding van de schade tot een bedrag van ,70, stellende dat deze schade is gedekt onder de door hoofdaannemer Vekoma mede ten behoeve van haar afgesloten CAR-verzekering. De verzekeraars voeren aan dat de schade, in weerwil van de formulering van de toepasselijke Algemene Verzekeringsvoorwaarden, niet onder de dekking van deze verzekering valt omdat zij met Vekoma een meer beperkte dekking zijn overeengekomen. In navolging van de rechtbank heeft het hof de vordering van Alheembouw afgewezen. Daartegen keert zich het cassatiemiddel. In cassatie dient tot uitgangspunt dat de rechtbank heeft vastgesteld dat Alheembouw pas in de loop van de procedure bekend werd met de inhoud van de verzekeringsovereenkomst en de polisvoorwaarden. Alheembouw heeft tegen die overweging in appel geen grief gericht. Deze vaststelling ligt dus mede ten grondslag aan het bestreden arrest. Daarom kan niet tot uitgangspunt dienen dat haar vertrouwen op de juistheid van haar veronderstelling omtrent de reikwijdte van de dekking die haar werd geboden door de onderhavige CAR-verzekering, was gebaseerd op een verklaring of gedraging van de verzekeraars. De vraag of, en zo ja in welke omvang, in een verzekeringspolis mede dekking wordt verleend aan derden (eventueel na aanvaarding van een daartoe strekkend derdenbeding), dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de verzekeraar en de verzekeringnemer dienaangaande zijn overeengekomen. Dit uitgangspunt geldt ook bij de uitleg van een beding in een CAR-verzekering waarin dekking wordt verleend aan onderaannemers die door de aannemer tevens wederpartij van de verzekeraar bij de uitvoering van een verzekerd werk worden ingeschakeld. De onderaannemer kan jegens de verzekeraar bescherming ontlenen aan art. 3:35 BW indien hij op grond van de bewoordingen van de polis, eventueel in samenhang met (andere) door de verzekeraar gedane mededelingen of gewekte verwachtingen, erop heeft vertrouwd, en erop heeft mogen vertrouwen, dat hem dekking zal worden verleend. Ook voor zover het middel een beroep doet op art. 3:36 BW kan het niet tot cassatie leiden, omdat niet aangevoerd wordt dat Alheembouw enige handeling heeft verricht in het op een verklaring of gedraging van de verzekeraars gebaseerde vertrouwen. Partij(en) Naar boven De vennootschap naar Belgisch recht Alheembouw N.V., te Staden-Oostnieuwkerke, België, eiseres tot cassatie, adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides, tegen 1. HDI-Gerling Verzekeringen N.V., te Rotterdam, 2. Delta Lloyd Schadeverzekering N.V., tevens in hoedanigheid van rechtsopvolgster krachtens fusie van Schadeverzekering Maatschappij Erasmus N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv.: mr. K.G.W. van Oven, toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M Schim. Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1. In de eerste aanleg is Schadeverzekeringmaatschappij Erasmus N.V. (hierna: Erasmus) opgetreden als gedaagde. De dagvaarding in hoger beroep is eveneens (mede) uitgebracht aan Erasmus. In de memorie van antwoord merken verzekeraars op dat kort gezegd Erasmus inmiddels is gefuseerd met Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. (geïntimeerde sub 3). Uitgaande van de juistheid hiervan, wijst het hof er op dat op grond van artikel 236 Rv niet alleen de oorspronkelijke partijen maar ook hun rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel aan een rechterlijke uitspraak als de onderhavige gebonden zijn. Voor het overige behoeft dit punt geen bespreking. Nu geen schorsing op de voet van artikel 225 Rv heeft plaatsgevonden, zal het geding op naam van de oorspronkelijke partijen moeten worden voortgezet. 113

114 2. Het hof gaat uit van de door de rechtbank in haar vonnis van 12 oktober 2005 onder 2.1 tot en met 2.6 en in haar vonnis van 4 juli 2007 onder 2 vastgestelde feiten, nu daartegen in hoger beroep geen grieven of anderszins bezwaren zijn aangevoerd. 3. Het gaat in dit geding, kort weergegeven, om het volgende. Alheembouw heeft ten behoeve van de bouw van een achtbaan in Walibi Sixflags Belgium te Waveren (België) grond- en funderingswerkzaamheden verricht. Alheembouw voerde deze werkzaamheden uit als onderaannemer van Vekoma Manufacturing B.V. (hierna: Vekoma). Vekoma had in het kader van haar bedrijfsvoering een doorlopende CAR-verzekering afgesloten. Volgens de op deze verzekering toepasselijke polisvoorwaarden zijn onderaannemers (zoals Alheembouw) meeverzekerd onder de polis. Bij de door Alheembouw uitgevoerde werkzaamheden is schade opgetreden. Alheembouw stelt zich op het standpunt dat deze schade is gedekt onder de door Vekoma mede ten behoeve van haar afgesloten verzekering, en vordert in deze procedure vergoeding van de schade tot een bedrag van ,70 met rente en kosten. Verzekeraars hebben hiertegen op meerdere punten gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen van Alheembouw afgewezen, op de grond dat het onderhavige project van Vekoma in Walibi Sixflags Belgium een turn key-project was waarvoor de door Vekoma afgesloten verzekering naar het oordeel van de rechtbank geen dekking bood. Hiertegen richt zich het hoger beroep. 4. Het hof zal eerst grief 2 behandelen, die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 van haar vonnis van 29 april 2009 dat verzekeraars zijn geslaagd in het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat verzekeraars bij het afsluiten van de CAR-verzekering met Vekoma hebben afgesproken dat turn key-projecten niet onder de dekking van de CAR-verzekering vallen. Indien deze grief slaagt, behoeft grief 1 geen behandeling meer. 5. Voorop wordt gesteld dat Alheembouw in hoger beroep niet langer betwist dat het project van Vekoma in Walibi Sixflags Belgium een zogenaamd turn keyproject betrof. Hieronder wordt verstaan een project waarbij niet uitsluitend sprake is van werkzaamheden boven de grond, zoals het monteren en afbouwen van achtbanen, maar waarbij ook funderingswerkzaamheden onderdeel van het werk uitmaken. 6. De rechtbank heeft overwogen dat uit de verklaringen van de getuigen Nanninck, De Vrede en De Haas, in onderlinge samenhang beschouwd, volgt dat bij het afsluiten van de CAR-verzekering met Vekoma is overeengekomen dat turn key-projecten niet onder de dekking van de CAR-verzekering zouden vallen. Uit de getuigenverklaringen valt weliswaar niet op te maken dat expliciet is besproken dat turn key-projecten niet onder de dekking vielen, maar hier was kennelijk geen aanleiding voor omdat bij het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst is besproken waaruit de werkzaamheden van Vekoma (of van haar meeverzekerde onderaannemers) bestonden waarvoor dekking werd gezocht. Dit betrof slechts de fabricage en montage van achtbanen, en niet tevens meeromvattende werkzaamheden zoals het uitvoeren van turn key-projecten, zo maakt de rechtbank uit de getuigenverklaringen op. De getuigen omschrijven de verzekeringsovereenkomst bovendien uitdrukkelijk niet als een CAR-verzekering maar als een montageverzekering, welke benaming naar het hof opmerkt ook is vermeid op het polisblad (productie 3 bij conclusie van antwoord). De rechtbank overweegt voorts dat uit de getuigenverklaringen volgt dat overeengekomen was dat als een project afweek van de gebruikelijke werkzaamheden van Vekoma, dit vooraf aan verzekeraars werd gemeld. Vervolgens werd dan bezien of, en zo ja onder welke voorwaarden, een dergelijk project in-dekking kon worden genomen. Genoemd wordt het project Walibi Flevo, dat ook een turn key-project betrof en waarvoor door Vekoma vooraf uitdrukkelijk verzekeringsdekking is aangevraagd. Hiervoor 114

115 is aldus de verklaring van de getuige Nanninck daadwerkelijk een turn keydekking verleend, waarvoor ook een apart aanhangsel is afgegeven door verzekeraars. Tot slot overweegt de rechtbank dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat op een gegeven moment door de assurantietussenpersoon van Vekoma aan verzekeraars is verzocht om turn key-projecten voortaan ook onder de dekking van de doorlopende verzekeringsovereenkomst te brengen. De besprekingen hierover vonden plaats in de eerste helft van 2001 en waren nog niet afgerond toen Vekoma failliet ging. Ook deze omstandigheid bevestigt, aldus de rechtbank, dat bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst niet is bedoeld dat ook turn key-projecten onder de dekking daarvan zouden vallen. 7. Het hof heeft het aanwezige bewijsmateriaal zelfstandig en in onderlinge samenhang beschouwd opnieuw gewaardeerd, en is met de rechtbank van oordeel dat verzekeraars zijn geslaagd in het bewijs dat bij het afsluiten van de CAR-verzekering met Vekoma is overeengekomen dat turn key-projecten niet onder de dekking van de CAR-verzekering zouden vallen. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank op dit punt heeft overwogen en beslist. De klacht in de toelichting op grief 2 dat de bewijsopdracht van de rechtbank inhield dat verzekeraars moesten bewijzen dat zij met Vekoma expliciet hadden afgesproken dat turn key-projecten niet onder de dekking van de verzekering zouden Vallen, wordt verworpen. De bewijsopdracht die de rechtbank heeft gegeven kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet aldus worden gelezen. Voor de vraag wat Vekoma en verzekeraars zijn overeengekomen is, in het kader van de Haviltex-maatstaf, niet in de laatste plaats van belang wat de gezamenlijke bedoeling van partijen is geweest bij het sluiten van de overeenkomst. Grief 2 wordt derhalve verworpen. 8. Grief 1 richt zich tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 6 van haar vonnis van 12 oktober 2005 aan verzekeraars gegeven bewijsopdracht van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat verzekeraars bij het afsluiten van de CAR-verzekering met Vekoma hebben afgesproken dat turn key-projecten niet onder de dekking van de CAR-verzekering vallen. In de toelichting op de grief wordt betoogd dat de rechtbank deze bewijsopdracht niet had mogen geven aan verzekeraars, nu de vraag welke rechten Alheembouw aan de verzekering kan ontlenen uitsluitend dient te worden beantwoord aan de hand van een grammaticale en systematische interpretatie van de polisvoorwaarden, en niet zoals de rechtbank heeft gedaan met toepassing van de Haviltex-maatstaf. Alheembouw, ten behoeve van wie een derdenbeding in de verzekering is opgenomen, is niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de verzekering, en mocht derhalve afgaan op de polisvoorwaarden, waarin geen uitsluiting ten aanzien van turn key-projecten is vermeld. 9. De grief wordt verworpen. Het hof overweegt hierover het volgende. 10. De verzekeringsovereenkomst is, blijkens de verklaringen van de onder 6 genoemde getuigen, afgesloten door Vekoma door bemiddeling via haar makelaar in assurantiën Nanninck (Nanninck), die besprekingen met Hannover (HDI) heeft gevoerd in welk kader alle polisbepalingen werden besproken. Deze wijze van totstandkoming van de overeenkomst rechtvaardigt anders dan in HR 16 mei 2008, NJ 2008/284 toepassing van de Haviltexmaatstaf bij de uitleg ervan. 11. Bij het sluiten van de verzekering heeft Vekoma aldus een derdenbeding in de verzekeringsovereenkomst doen opnemen ten behoeve van (onder meer) haar onderaannemers. Dit derdenbeding houdt in dat, naast Vekoma zelf, ook een aantal anderen, waaronder (in dit geval) haar onderaannemers, als verzekerde onder de polis worden aangemerkt en daarmee een beroep kunnen doen op de door Vekoma overeengekomen verzekeringsdekking. Een redelijke uitleg van dit derdenbeding aan de hand van het Haviltex-criterium brengt naar het oordeel 115

116 van het hof mee, dat niet alleen Vekoma en verzekeraars maar ook degenen ten behoeve van wie het derdenbeding in de polis is opgenomen, dit derdenbeding aldus mogen en moeten begrijpen dat hiermee (slechts) rechten worden toegekend aan de in de polis genoemde derden die werkzaam zijn op een project waarvoor Vekoma de verzekering heeft afgesloten. Op deze dekkingsomvang van de verzekering is immers ook de premieheffing afgestemd. Het ligt geenszins voor de hand dat Vekoma en verzekeraars zijn overeengekomen dat het derdenbeding ten behoeve van (onder meer) de onderaannemers van Vekoma ook zou gelden voor projecten waarvoor partijen (Vekoma en verzekeraars) geen verzekeringsdekking zijn overeengekomen, en Alheembouw mocht dit redelijkerwijs ook niet zo begrijpen. Nu grief 2 is verworpen en er derhalve van uit moet worden gegaan dat het onderhavige project van Vekoma in Walibi Sixflags Belgium niet onder de door Vekoma en verzekeraars overeengekomen dekking van de verzekering viel omdat het een turn key-project was, brengt dit naar het oordeel van het hof mee dat Alheembouw aan het in deze verzekering opgenomen derdenbeding ten behoeve van onderaannemers in het onderhavige geval geen rechten kan ontlenen. 12. Het (primaire) verweer van verzekeraars dat Alheembouw geen derdenbeding kon aanvaarden, omdat het onderhavige werk een turn key-project betrof waarvoor de verzekering niet gold, slaagt derhalve. Dit brengt mee dat Alheembouw geen partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, en het hof niet toekomt aan de vraag aan de hand van welke maatstaf de polisvoorwaarden moeten worden uitgelegd jegens Alheembouw. 13. Het hof voegt hieraan nog toe dat, ook als zou worden aangenomen dat Alheembouw als onderaannemer van Vekoma het in de verzekeringsovereenkomst opgenomen derdenbeding wel kon aanvaarden en daarmee partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, de grief moet worden verworpen. Ook in dat geval is het hof met de rechtbank van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of de schade van Alheembouw met betrekking tot het onderhavige project is gedekt onder de verzekeringsovereenkomst, de verzekeringsovereenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium, waarbij de bedoelingen van Vekoma en verzekeraars omtrent de gewenste verzekeringsdekking relevant zijn. Voor een uitleg van de polisvoorwaarden aan de hand van uitsluitend objectieve criteria acht het hof in dit geval geen gronden aanwezig. 14. Grief 3 sluit aan bij de grieven 1 en 2, en kan derhalve evenmin slagen. 15. Het betoog van Alheembouw tot slot bij pleidooi in hoger beroep dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien de verzekeraars geen dekking zouden hoeven bieden voor de schade, nu zij er bewust voor hebben gekozen om het niet verzekerd zijn van turn key-projecten niet uitdrukkelijk en voor een ieder kenbaar op te nemen als uitsluiting in de polis, wordt verworpen. Hetgeen Alheembouw op dit punt aanvoert is hiervoor onvoldoende. 16. Uit het bovenstaande volgt dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen. Alheembouw zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met de door verzekeraars gevorderde wettelijke rente. 17. Het bewijsaanbod van Alheembouw wordt gepasseerd, nu geen gespecificeerd bewijs wordt aangeboden van feiten die kunnen leiden tot een andere beslissing. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen. Inleiding 116

117 1. Deze zaak betreft de uitleg van een beurspolis ten opzichte van een derde die nadien als verzekerde tot de verzekeringsovereenkomst is toegetreden. Vekoma heeft in het kader van haar bedrijfsvoering bij Verzekeraars een doorlopende CAR-verzekering1. afgesloten. Ten behoeve van de bouw van een achtbaan in Walibi (in deze procedure aangeduid als turn key project) heeft Alheembouw als onderaannemer van Vekoma grond- en funderingswerkzaamheden uitgevoerd. Volgens het contract tussen deze twee partijen heeft Verkoma voor de werken een CAR-verzekering afgesloten.2. Bij de uitvoering van de werkzaamheden is schade opgetreden. Aangezien Alheembouw als onderaannemer volgens de polisvoorwaarden is aan te merken als verzekerde onder de CAR-verzekering, heeft zij aanspraak gemaakt op dekking onder de polis. Verzekeraars hebben dekking geweigerd omdat grond- en funderingswerkzaamheden niet onder de dekking zouden vallen, zodat Alheembouw ook geen partij bij de overeenkomst zou zijn geworden. 2. De rechtbank heeft in eerste aanleg na het formuleren van een uitlegmaatstaf geoordeeld dat uit de omschrijving van de werkzaamheden in de polis niet valt af te leiden dat turn key projecten (lees: zoals het onderhavige project) van dekking zijn uitgesloten, terwijl dit ook anderszins niet uit de polis is op te maken.3. Daarbij neemt de rechtbank in ogenschouw dat een CAR-verzekering in beginsel dekking biedt voor alle risico's van het werk en dat in beginsel uitgegaan moet worden van een ruime dekking. Vervolgens laat de rechtbank echter Verzekeraars toe tot bewijs van hun stelling dat turn key projecten (lees: desondanks) niet onder de dekking van de CAR-verzekering vallen.4. Met de nadien door Verzekeraars in het geding gebrachte producties hebben Verzekeraars volgens de rechtbank (nog) niet het aan hen opgedragen bewijs geleverd.5. Na getuigenverhoren komt de rechtbank tot het oordeel dat bij het afsluiten van de CAR-verzekering met Vekoma is overeengekomen dat turn key projecten niet onder de dekking van de CAR-verzekering zouden vallen.6. Anders gezegd, de tekst van de polis wordt op grond van de getuigenverklaringen opzij gezet voor de achterliggende bedoeling van partijen. 3. Het Hof heeft het hoger beroep van Alheembouw tegen deze oordelen verworpen. Diens oordeel in r.ov. 10 tot en met 137. laat zich als volgt samenvatten. De wijze van totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst rechtvaardigt toepassing van de Haviltex-maatstaf bij de uitleg daarvan. Een redelijke uitleg van het daarin opgenomen derdenbeding aan de hand van die maatstaf brengt mee dat niet alleen Verzekeraars en Vekoma maar ook degenen ten behoeve van wie het derdenbeding is opgenomen, dit derdenbeding aldus mogen en moeten begrijpen dat hiermee (slechts) rechten worden toegekend aan de in de polis genoemde derden die werkzaam zijn op een project waarvoor Vekoma de verzekering heeft afgesloten. Op deze dekking is immers ook de premie afgestemd. Het ligt geenszins voor de hand dat Vekoma en Verzekeraars zijn overeengekomen dat het derdenbeding ook zou gelden voor projecten waarvoor Vekoma en Verzekeraars geen dekking zijn overeengekomen en Alheembouw mocht dit redelijkerwijs ook niet zo begrijpen. Nu grief 2 is verworpen en er derhalve van uit moet worden gegaan dat het onderhavige project van Vekoma niet onder de door Vekoma en Verzekeraars overeengekomen dekking viel omdat het een turn key project was, brengt dit mee dat Alheembouw aan het derdenbeding geen rechten kan ontlenen. Nu Alheembouw het derdenbeding dus niet kon aanvaarden, is zij geen partij geworden bij de verzekeringsovereenkomst. Zelfs indien Alheembouw het derdenbeding wel kon aanvaarden en daarmee partij zou zijn geworden bij de verzekeringsovereenkomst, geldt dat bij de beantwoording van de vraag of de schade van Alheembouw is gedekt onder de polis, de overeenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium, waarbij de bedoelingen van Verkoma en Verzekeraars omtrent de gewenste verzekeringsdekking relevant zijn. Voor een uitleg aan de hand van uitsluitend 117

118 objectieve criteria acht het Hof geen gronden aanwezig. 4. Tegen deze oordelen richt Alheembouw zich in cassatie met de in de navolgende onderdelen geformuleerde klachten, die in onderlinge samenhang moeten worden bezien. Onderdeel 1 5. Met de oordelen in r.ov. 10 tot en met 13 geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof miskent dat mede in verband met het bepaalde in artikel 3:36 BW bij de uitleg van de verzekeringsovereenkomst in de relatie tussen enerzijds Verzekeraars en anderzijds Alheembouw als verzekerde onder die polis, geen betekenis, laat staan doorslaggevende betekenis mag worden toegekend aan bedoelingen van de oorsponkelijke bij (ook het sluiten van) die overeenkomst betrokken partijen (lees: Verzekeraars en Vekoma) die voor Alheembouw niet kenbaar konden zijn uit de polis en de daarbij behorende algemene voorwaarden, noch anderszins voor Alheembouw kenbaar konden zijn.8. Althans geldt dit in een geval als het onderhavige dat gekenmerkt wordt door de volgende omstandigheden: (i) de polis beoogt mede dekking te bieden aan een op voorhand onbekende categorie van tal van derden op achtereenvolgende projecten die na aanvaarding van het voor hen opgenomen derdenbeding als verzekerde tot de verzekeringsovereenkomst toetreden, (ii) Alheembouw is een dergelijke derde, (iii) al die derden, waaronder dus ook Alheembouw, zijn bij de totstandkoming van de polis op geen enkele wijze betrokken geweest, (iv) Alheembouw kon en mocht uit de polis en de daarbij behorende algemene voorwaarden afleiden dat haar werkzaamheden onder de dekking van de polis vielen, (v) Alheembouw kon uit de polis en de daarbij behorende algemene voorwaarden niet afleiden dat haar werkzaamheden van dekking waren uitgesloten, (vi) Alheembouw mocht ook op basis van haar contract met Vekoma erop vertrouwen dat voor haar werkzaamheden een CAR-verzekering was afgesloten (zie in en bij noot 2) en (vii) er is sprake van een CAR-polis9. die, naar ook Verzekeraars erkennen,10. in principe alle mogelijke werkzaamheden dekt zonder dat aan de aard van die werkzaamheden beperkingen worden gesteld. Aldus bezien is ook rechtens onjuist dat het Hof oordeelt dat de overeenkomst in de verhouding tussen Verzekeraars en Alheembouw moet worden uitgelegd met toepassing van de Haviltex-maatstaf, althans gelet op de wijze waarop het Hof deze maatstaf toepast, waarover ook onderdeel Mocht het Hof een en ander niet hebben miskend, dan moet zijn oordeel in het licht van de zojuist genoemde omstandigheden (par. 4) als onbegrijpelijk worden bestempeld. De rechtbank heeft immers geoordeeld dat uit de omschrijving van de werkzaamheden in de polis niet valt af te leiden dat turn key projecten (en daarmee dus de werkzaamheden van Alheembouw) van dekking zijn uitgesloten, terwijl dit ook anderszins niet uit de polis is op te maken. Daarbij neemt de rechtbank in ogenschouw dat een CAR-verzekering in beginsel dekking biedt voor alle risico's van het werk en dat in beginsel uitgegaan moet worden van een ruime dekking. Het Hof spreekt zich over deze oordelen van de rechtbank niet uit. Tegen deze achtergrond valt zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, niet te begrijpen dat het Hof desondanks tot een oordeel komt over de uitleg van de polis jegens Alheembouw dat op dit punt is gebaseerd op aan getuigenverklaringen (van bij de totstandkoming van de polis en bij gesprekken over latere aanpassing van de polis11. betrokken personen) ontleende bedoelingen van de oorspronkelijke partijen om hoewel dat uit de polis zelf niet kan worden afgeleid, sterker nog de polis duidelijk in 118

119 andere richting wijst turn key projecten niet onder de dekking van de polis te laten vallen, welke bedoelingen voor Alheembouw niet kenbaar waren noch konden zijn. 7. Tegen deze achtergrond is ook onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat een redelijke uitleg van het derdenbeding voor Alheembouw meebrengt dat zij alleen rechten aan de polis kan ontlenen voor zover Vekoma die ook heeft. Dat wordt niet anders doordat, gelijk het Hof overweegt in r.ov. 11, de premieheffing is afgestemd op de dekkingsomvang zoals die tussen Vekoma en Verzekeraars is overeengekomen, aangezien derden zoals Alheembouw daar uiteraard geen weet van hebben, althans zulks niet is (vast)gesteld in deze procedure. Onderdeel 2 8. Voor zover aangenomen moet worden dat het Hof wel acht mag slaan op niet voor Alheembouw uit de polis of anderszins kenbare bedoelingen van de oorspronkelijke partijen bij de overeenkomst, geldt nog steeds dat het oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In dat geval miskent het Hof immers dat onder de hiervoor genoemde omstandigheden van het geval (par. 4) de uitleg van de polis in de relatie tussen Verzekeraars en Alheembouw met name dan wel in elk geval minst genomen deels afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen van de polis, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden met inbegrip van de daarbij behorende algemene voorwaarden als geheel. 9. Mocht het Hof dit niet hebben miskend, dan heeft het Hof zijn oordeel niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd, doordat het aan die door de rechtbank op basis van het uitgebreide debat in eerste aanleg vastgestelde objectieve factoren bij de uitleg van de reikwijdte van de dekking onder de polis in het algemeen en de uitleg van het derdenbeding in het bijzonder, geen enkele kenbare aandacht besteedt. Mocht de motivering van het Hof op dit punt gezocht moeten worden in r.ov. 6, waar het Hof (overigens in het kader van de weergave van de procedure bij de rechtbank) overweegt dat de getuigen (aan de kant van Vekoma) de overeenkomst niet als een CAR-verzekering maar als een montageverzekering omschrijven, welke benaming naar het Hof opmerkt ook is vermeld op het polisblad, dan laat die motivering deze klacht onaangetast omdat het Hof dan nog steeds geen (kenbare) acht slaat op de overige objectieve factoren. Voornoemd oordeel in r.ov. 6 is dan ook niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd. Onderdeel Aldus bezien geeft het Hof ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de uitlegmaatstaf die wordt aangeduid als Haviltex-maatstaf, dan wel past het Hof die maatstaf op een onbegrijpelijke wijze toe. Ook bij toepassing van de Haviltex-maatstaf heeft te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd nog afgezien van het bepaalde in artikel 3:36 BW in de verhouding tot derden de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.12. Verzekeraars (en Vekoma) wisten bij een doorlopende CARverzekering als de onderhavige op voorhand dat die verzekering ook de rechten beïnvloedt van tal van derden (opdrachtgevers, aannemers, onderaannemers, installateurs, architecten, adviseurs, constructeurs en toekomstige eigenaren of gebruikers van de verzekerde objecten13. op meerdere projecten) die nadien als verzekerde tot de overeenkomst toetreden en dus niet bekend zijn met 119

120 achterliggende bedoelingen van Verzekeraars en Vekoma die uit de polis of anderszins voor hen niet kenbaar zijn noch kunnen zijn. Van Verzekeraars mag met de welbekende contra proferentum regel in het achterhoofd worden verlangd dat zij hun polis zodanig inrichten dat een derde zoals Alheembouw niet op het verkeerde been kan worden gezet omtrent de reikwijdte van de dekking onder de polis. Anders gezegd, als Verzekeraars de werkzaamheden van Alheembouw van dekking hadden willen uitsluiten, dan hadden zij dat duidelijk in de polis dan wel de algemene voorwaarden tot uitdrukking moeten laten komen. Het Hof heeft dit alles miskend, dan wel zijn oordeel niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd. Onderdeel Het Hof miskent voorts zijn taak als appelrechter door in het geheel niet te responderen op het beroep van Alheembouw op het bepaalde in artikel 3:36 BW14. dat ook als zodanig onder ogen is gezien door Verzekeraars.15. Alheembouw heeft zich op het standpunt gesteld dat zij er onder de gegeven omstandigheden op heeft vertrouwd en op heeft mogen vertrouwen dat haar werkzaamheden onder de CAR-verzekering zouden zijn meeverzekerd. Aan die essentiële stelling mocht het Hof niet voorbij gaan. Mocht in het oordeel van het Hof een verwerping van dit beroep moeten worden gelezen, dan is deze verwerping rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk aangezien artikel 3:36 BW nu juist Alheembouw beoogt te beschermen tegen de voor haar niet kenbare bedoelingen van Verzekeraars en Vekoma. Tegen Alheembouw die als derde op grond van de polis, overeenkomstig de zin die zij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, het bestaan van dekking voor haar werkzaamheden onder de polis heeft aangenomen en in redelijk vertrouwen op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld (door enerzijds niet zelf een verzekering af te sluiten en anderzijds het derdenbeding te aanvaarden), kan door Verzekeraars (en Vekoma) op de onjuistheid van die veronderstelling geen beroep worden gedaan. Van een op Alheembouw rustende onderzoeksplicht die haar ertoe zou nopen om bij Verzekeraars navraag te doen naar de reikwijdte van de dekking onder de polis is in de gegeven omstandigheden van het geval (par. 4) geen sprake en het Hof heeft daaromtrent ook niets vastgesteld. Onderdeel Ten slotte geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel moet zijn oordeel als onbegrijpelijk worden bestempeld, doordat het Hof na uitleg van de polis en het daarin opgenomen derdenbeding in r.ov. 12 oordeelt dat Alheembouw geen partij is geworden bij de overeenkomst. De aanvaarding van het derdenbeding door Alheembouw16. impliceert immers dat zij partij bij die overeenkomst is geworden, waarna uitleg van de polis hoogstens tot de slotsom kan leiden dat Alheembouw als verzekerde onder de polis geen aanspraak kan maken op dekking. Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. P. Vlas: 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1. Alheembouw heeft ten behoeve van de bouw van een achtbaan in Walibi Sixflags Belgium te Waveren (België) grond- en funderingswerkzaamheden verricht. Alheembouw voerde deze werkzaamheden uit als onderaannemer van Vekoma Manufacturing B.V. (hierna: Vekoma) Vekoma had in het kader van haar bedrijfsvoering bij Hannover International Insurance (Nederland), inmiddels HDI-Gerling, een doorlopende Construction All Risks-verzekering (hierna: de CAR-verzekering) afgesloten. Op deze polis hebben verzekeraars ieder voor een deel ingetekend. Zoals bepaald in de op 120

121 de CAR-verzekering van toepassing zijnde Algemene Verzekeringsvoorwaarden C.A.R.-90 is Alheembouw als onderaannemer aan te merken als verzekerde onder de CAR-verzekering Bij de door Alheembouw uitgevoerde werkzaamheden is schade opgetreden, die gemeld is bij de verzekeraars. Alheembouw stelt zich op het standpunt dat deze schade is gedekt onder de door Vekoma mede ten behoeve van haar afgesloten verzekering. De verzekeraars menen dat de schade niet onder de dekking van de CAR-verzekering valt. Alheembouw heeft bij de Rechtbank Rotterdam een vordering ingesteld tot vergoeding van de schade tot een bedrag van ,70 met rente en kosten. Bij (tussen)vonnis van 12 oktober 2005 heeft de rechtbank Rotterdam overwogen dat tussen partijen vast staat dat het onderhavige project een turn key-project betrof. Uit de omschrijving van de werkzaamheden in de polis valt volgens de rechtbank niet af te leiden dat turn key-projecten van dekking zijn uitgesloten, zodat in beginsel moet worden uitgegaan van een ruime dekking. De rechtbank heeft aan de verzekeraars het bewijs opgedragen dat turn key-projecten niet onder de dekking van de CAR-verzekering vallen (rov ) Bij (tussen)vonnis van 4 juli 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat de verzekeraars met de overlegging van bepaalde producties nog niet het bewijs hebben geleverd van hun stelling en hen toegelaten tot het leveren van nader bewijs door het doen horen van getuigen die indertijd bij de totstandkoming van de CAR-verzekering betrokken waren In haar eindvonnis van 29 april 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de getuigenverklaringen volgt dat bij het afsluiten van de CAR-verzekering met Vekoma is overeengekomen dat turn key-projecten niet onder de dekking van de CAR-verzekering zouden vallen. Volgens de rechtbank faalt het verweer van Alheembouw dat zij erop gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de door haar uitgevoerde werkzaamheden onder de CAR-verzekering waren gedekt. De rechtbank is van oordeel dat op verweermiddelen of bevoegdheden waarop de verzekeraars zich op grond van de verzekeringsovereenkomst tegenover de verzekeringnemer (Vekoma) mochten beroepen, ook ten aanzien van de medeverzekerde derde (in casu Alheembouw) een beroep kan worden gedaan, ook als de derde van deze verweermiddelen of bevoegdheden onkundig was. Volgens de rechtbank is Alheembouw gebonden aan de reikwijdte van de dekking als tussen de verzekeraars en Vekoma als verzekeringnemer overeengekomen (rov. 2.9) Alheembouw is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 14 juni 2011 heeft het Hof 's-gravenhage geoordeeld dat de verzekeraars in hun bewijs zijn geslaagd dat bij het afsluiten van de verzekering met Vekoma is overeengekomen dat turn key-projecten niet onder de dekking zouden vallen (rov. 5-7). In grief 1 betoogt Alheembouw dat de rechtbank de bewijsopdracht niet had mogen geven aan de verzekeraars. Volgens Alheembouw dient de vraag welke rechten zij aan de verzekering kan ontlenen niet aan de hand van de Haviltex-maatstaf te worden beantwoord, maar uitsluitend aan de hand van een grammaticale en systematische interpretatie van de polisvoorwaarden, aangezien voor Alheembouw een derdenbeding in de verzekering is opgenomen en zij niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de verzekering. Het hof heeft geoordeeld dat de wijze van totstandkoming van de overeenkomst de toepassing van de Haviltex-maatstaf bij de uitleg ervan rechtvaardigt, gelet op de omstandigheid dat de verzekeringsovereenkomst door Vekoma door bemiddeling via haar makelaar in assurantiën is afgesloten, waarbij de polisbepalingen met Hannover (nu: HDI-Gerling) werden besproken (rov. 10) Het hof vervolgt in rov. 11: (...) Een redelijke uitleg van dit derdenbeding aan de hand van het Haviltex- 121

122 criterium brengt naar het oordeel van het hof mee, dat niet alleen Vekoma en verzekeraars maar ook degenen ten behoeve van wie het derdenbeding in de polis is opgenomen, dit derdenbeding aldus mogen en moeten begrijpen dat hiermee (slechts) rechten worden toegekend aan de in de polis genoemde derden die werkzaam zijn op een project waarvoor Vekoma de verzekering heeft afgesloten. Op deze dekkingsomvang van de verzekering is immers ook de premieheffing afgestemd. Het ligt geenszins voor de hand dat Vekoma en verzekeraars zijn overeengekomen dat het derdenbeding ten behoeve van (onder meer) de onderaannemers van Vekoma ook zou gelden voor projecten waarvoor partijen (Vekoma en verzekeraars) geen verzekeringsdekking zijn overeengekomen, en Alheembouw mocht dit redelijkerwijs ook niet zo begrijpen. (...) 1.8. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat Alheembouw geen derdenbeding kon aanvaarden, omdat het werk een turn key-project betrof waarvoor de verzekering niet gold. Nu Alheembouw geen partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, komt het hof niet toe aan de vraag aan de hand van welke maatstaf de polisvoorwaarden moeten worden uitgelegd jegens Alheembouw (rov. 12). Ten overvloede heeft het hof nog overwogen dat indien Alheembouw wel partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, deze moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Voor de uitleg van de polisvoorwaarden aan de hand van uitsluitend objectieve criteria acht het hof in dit geval geen gronden aanwezig (rov. 13). Tot slot heeft het hof het betoog van Alheembouw verworpen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien de verzekeraars geen dekking zouden behoeven te bieden voor de schade, nu zij bewust ervoor hebben gekozen om het niet verzekerd zijn van turn key-projecten niet uitdrukkelijk en voor een ieder kenbaar op te nemen als uitsluiting in de polis (rov. 15) Alheembouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De verzekeraars hebben verweer gevoerd en hun standpunt schriftelijk toegelicht. 2. Bespreking van het cassatieberoep 2.1. Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 10 t/m 13 van het arrest van het hof. Na een inleiding valt het middel uiteen in vijf onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat bij de uitleg van de verzekeringsovereenkomst in de verhouding tussen de verzekeraars en Alheembouw geen (doorslaggevende) betekenis mag worden toegekend aan de bedoelingen van de oorspronkelijke bij die overeenkomst betrokken partijen, welke bedoelingen voor Alheembouw niet kenbaar konden zijn. Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte de Haviltex-maatstaf heeft toegepast In cassatie is onbestreden rov. 3 van het arrest, waarin het hof heeft overwogen dat onderaannemers, zoals Alheembouw, meeverzekerd zijn onder de polis van de onderhavige CAR-verzekering. Voorts is onbestreden dat sprake is van een derdenbeding. In het kader van de uitleg van het derdenbeding heeft het hof in rov de omvang van de verzekeringsovereenkomst bepaald en geoordeeld dat Alheembouw geen derdenbeding kon aanvaarden, omdat het onderhavige werk een turn keyproject betrof waarvoor de verzekering niet gold. Het onderdeel stelt de kwestie aan de orde of de verzekeringsovereenkomst in de verhouding tussen de verzekeraars en Alheembouw moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf In het Haviltex-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de contractsbepalingen, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de 122

123 gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.2. In latere arresten heeft de Hoge Raad ten aanzien van de uitleg van bepalingen in een CAO een anders geformuleerde norm aanvaard en voor de uitleg daarvan de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis geacht (de CAO-norm).3. De Hoge Raad heeft deze CAO-norm ook toegepast op andere geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd en die naar haar aard bestemd is om de rechtspositie van derden te beïnvloeden zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud of formulering van de overeenkomst en de onderliggende partijbedoeling voor deze derden niet kenbaar is. De Hoge Raad heeft aangegeven dat 'tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm geen tegenstelling (bestaat), maar een vloeiende overgang' en dat deze rechtspraak als gemeenschappelijke grondslag heeft 'dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen'.4. Het is mogelijk dat een overeenkomst tussen de contractspartijen wordt uitgelegd volgens de Haviltex-maatstaf en tussen een contractspartij en een derde volgens de CAOnorm.5. Voor toepassing van die laatste maatstaf moet overigens sprake zijn van een aanzienlijke groep derden die geen mogelijkheid hebben van de overeenkomst af te wijken (er is in de woorden van Wissink 'een zekere massaliteit') Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt voorts dat een meer objectieve uitleg wordt toegepast in het geval dat partijen bij de totstandkoming van hun overeenkomst zijn bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden.7. Treedt een derde tot een bestaande overeenkomst toe dan ligt het in beginsel op zijn weg, zeker wanneer het een professionele partij betreft, om te informeren naar de bedoelingen van de contractsluitende partijen.8. Het enkele feit dat een overeenkomst ook gevolgen heeft voor anderen dan partijen, rechtvaardigt niet een andere uitlegmaatstaf toe te passen dan de Haviltex-maatstaf.9. Bij de uitleg van een overeenkomst dient ook rekening te worden gehouden met de belangen van derden Ook een verzekeringsbeurspolis dient in beginsel volgen de Haviltex-maatstaf te worden uitgelegd. Dat is anders wanneer over de polisvoorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden. In dat geval is volgens de Hoge Raad de uitleg 'met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval (...) bij de polisvoorwaarden behorende toelichting' Het hof heeft in rov. 10 van het bestreden arrest bij de uitleg van de CARverzekering de Haviltex-maatstaf toegepast. Het hof heeft voorts overwogen dat bij het sluiten van de verzekering Vekoma een derdenbeding in de verzekeringsovereenkomst heeft doen opnemen ten behoeve van (onder meer) haar onderaannemers. Vervolgens heeft het hof dit derdenbeding aan de hand van de Haviltex-maatstaf uitgelegd. Voor een objectieve uitleg, zoals door het onderdeel bepleit, is geen reden. De verzekeringsovereenkomst is in de eerste plaats afgesloten ten behoeve van Vekoma. Dat ook anderen, waaronder onderaannemers van Vekoma, als verzekerde onder de polis worden aangemerkt en een beroep kunnen doen op de door Vekoma overeengekomen verzekeringsdekking, brengt niet mee dat de uitleg van de verzekeringsovereenkomst volgens de CAO-norm moet plaatsvinden. Van 'een zekere massaliteit' is thans geen sprake, terwijl het bovendien in dit geval om professionele partijen gaat waarvan verwacht mag worden dat zij onderzoek doen naar de inhoud van de verzekeringsovereenkomst. Op grond van de 123

124 uitleg van het derdenbeding aan de hand van de Haviltex-maatstaf heeft het hof geoordeeld dat het niet voor de hand ligt dat Vekoma en de verzekeraars zijn overeengekomen dat het derdenbeding ten behoeve van (onder meer) de onderaannemers van Vekoma ook zou gelden voor projecten waarvoor door partijen bij de verzekeringsovereenkomst geen verzekeringsdekking zou zijn overeengekomen. In het licht van de hierboven weergegeven rechtspraak over de uitleg van overeenkomsten getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het onderdeel faalt In onderdeel 2 klaagt het middel dat, voor zover moet worden aangenomen dat het hof wel acht mag slaan op niet voor Alheembouw kenbare bedoelingen van partijen, het hof miskend heeft dat de uitleg van de polis afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen van de polis, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden met inbegrip van de daarbij behorende algemene voorwaarden. In het geval dat het hof dit niet heeft miskend, voert het onderdeel aan dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het aan de objectieve factoren bij de uitleg van de reikwijdte van de dekking onder de polis en aan de uitleg van het derdenbeding geen enkele kenbare aandacht heeft besteed Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen. Het hof heeft terecht met toepassing van de Haviltex-maatstaf aan de bedoelingen van partijen doorslaggevende betekenis toegekend Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de Haviltex-maatstaf of deze op onbegrijpelijke wijze toepast, aangezien ook bij toepassing van de Haviltex-maatstaf de argumenten voor een uitleg naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de overeenkomst naar haar aard is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is. Voorts stelt Alheembouw dat als de verzekeraars de werkzaamheden van Alheembouw van dekking hadden willen uitsluiten, zij dat duidelijk in de polis of de algemene voorwaarden tot uitdrukking hadden moeten laten komen Voor zover het onderdeel klaagt over de toepassing van de Haviltex-maatstaf bouwt het voort op onderdeel 1 en faalt deze klacht op de hierboven uiteengezette gronden. Voor zover de klacht een beroep wil doen op een analoge toepassing van de contra proferentem-regel van art. 6:238 lid 2 BW, faalt ook deze klacht. De regel van art. 6:238 lid 2 BW geldt slechts dwingend voor met consumenten gesloten overeenkomsten. Bij overeenkomsten gesloten tussen professionele partijen kan de regel als gezichtspunt meewegen, waarbij voor grote professionele partijen echter een onderzoeksplicht geldt, zodat een beroep op de contra proferentem-regel niet mogelijk is; voor kleinere professionele partijen ligt dat mogelijk anders.12. Indien een derde toetreedt tot een overeenkomst kan onder omstandigheden een onderzoeksplicht gelden (zie hierboven nr. 2.4). Wordt een dergelijk onderzoek achterwege gelaten, dan is een uitleg contra proferentem niet aangewezen Onderdeel 4 klaagt erover dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door aan een essentiële stelling van Alheembouw voorbij te gaan. Het betreft de stelling dat Alheembouw onder de gegeven omstandigheden erop heeft vertrouwd en mogen vertrouwen dat haar werkzaamheden onder de CARverzekering zouden zijn meeverzekerd. Indien in het oordeel van het hof een verwerping van dit beroep op art. 3:36 BW moet worden gelezen, dan is volgens het middel deze verwerping rechtens onjuist of onbegrijpelijk. In dit kader voert Alheembouw nog aan dat van een onderzoeksplicht naar de dekkingsomvang geen sprake is en dat het hof daarover niets heeft 124

125 overwogen Indien de overeenkomst aan de hand van de Haviltex-maatstaf wordt uitgelegd, kan art. 3:36 BW een derde bescherming bieden.13. Het artikel vereist dat de derde op basis van de opgewekte schijn een handeling heeft verricht (voortbouwend handelen). Mogelijk kan het ook een nalaten betreffen. Op de onjuistheid van de veronderstelling bij de derde kan met betrekking tot deze handeling geen beroep worden gedaan.14. In de literatuur wordt verdedigd dat de aanvaarding van het derdenbeding als een zodanige handeling kan worden aangemerkt en niet het nalaten zelf een verzekering af te sluiten.15. Het vertrouwen van de derde wordt niet snel aangenomen, omdat de verklaringen en gedragingen van partijen normaal gesproken niet op een derde zijn gericht.16. Op de derde rust bovendien een onderzoeksplicht (art. 3:11 BW).17. Anderzijds zal wie ter zake van een rechtshandeling een in behoorlijke vorm opgemaakt bewijssstuk ondertekent, ermee rekening moeten houden dat derden daarop zullen afgaan In onderdeel 4 verwijst Alheembouw naar grief 1 van de memorie van grieven en onderdeel 40 e.v. van de pleitaantekeningen in appel. Daar stelt Alheembouw onder verwijzing naar art. 3:36 BW dat zij erop heeft vertrouwd en mogen vertrouwen dat haar werkzaamheden onder de CAR-verzekering zouden zijn meeverzekerd. Daaraan verbindt zij de conclusie dat de verzekeringsovereenkomst objectief moet worden uitgelegd en dat voor een bewijsopdracht aan de CAR-verzekeraars dat zij met Vekoma hebben afgesproken dat turn key-projecten niet onder de dekking van de verzekering vallen, geen plaats meer is. Zij stelt niet dat zij op basis van een onjuiste veronderstelling heeft gehandeld en dat verzekeraars de onjuistheid van die veronderstelling met betrekking tot die handeling niet aan haar kunnen tegenwerpen. Alheembouw ontleent derhalve aan art. 3:36 BW een argument om een bepaalde maatstaf voor de uitleg van de overeenkomst te bepleiten, maar doet niet een duidelijk beroep op de rechten die zij op grond van de gestelde opgewekte schijn aan art. 3:36 BW kan ontlenen. In dat licht bezien is het niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van Alheembouw niet als zodanig heeft opgevat. Daarop strandt de klacht Onderdeel 5 voert aan dat het hof in rov. 12 ten onrechte heeft geoordeeld dat Alheembouw geen partij is geworden bij de overeenkomst. Volgens het onderdeel impliceert de aanvaarding van het derdenbeding door Alheembouw dat zij partij bij de overeenkomst is geworden, waarna de uitleg van de polis er hoogstens toe kan leiden dat zij als verzekerde onder de polis geen aanspraak kan maken op dekking Bij deze klacht heeft Alheembouw geen belang, omdat de overige klachten van het middel geen doel treffen. Bovendien heeft het hof in rov. 13 alsnog de situatie besproken dat ook al zou worden aangenomen dat Alheembouw het derdenbeding wel kon aanvaarden en daarmee partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, deze overeenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Ook hierop stuit het onderdeel af. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak /HA ZA van de Rechtbank Rotterdam van 12 oktober 2005, 4 juli 2007 en 29 april 2009; b. het arrest in de zaak /01 van het gerechtshof te 's-gravenhage van 125

126 14 juni Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Alheembouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De verzekeraars hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de verzekeraars toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schim, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Alheembouw heeft bij brief van 23 november 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Alheembouw heeft ten behoeve van de bouw van een achtbaan in Walibi Sixflags Belgium te Waveren (België) grond- en funderingswerkzaamheden verricht. Alheembouw voerde deze werkzaamheden uit als onderaannemer van Vekoma Manufacturing B.V. (hierna: Vekoma). (ii) Vekoma had in het kader van haar bedrijfsvoering bij Hannover International Insurance (Nederland), inmiddels HDI-Gerling, een doorlopende Construction All Risks-verzekering gesloten (hierna ook: de CAR-verzekering). Hierop hebben verzekeraars ieder voor een deel ingetekend. Uit de formulering van de op de CAR-verzekering toepasselijke Algemene Verzekeringsvoorwaarden C.A.R.-90 volgt dat Alheembouw, als onderaannemer, is aan te merken als verzekerde onder de CAR-verzekering. (iii) Bij de door Alheembouw uitgevoerde werkzaamheden is schade opgetreden, die is gemeld bij de verzekeraars In dit geding heeft Alheembouw de verzekeraars aangesproken tot vergoeding van de voormelde schade tot een bedrag van ,70 met rente en kosten. Alheembouw stelt zich op het standpunt dat deze schade is gedekt onder de door Vekoma mede ten behoeve van haar afgesloten CARverzekering. De verzekeraars voeren aan dat de schade, in weerwil van de formulering van de toepasselijke Algemene Verzekeringsvoorwaarden, niet onder de dekking van deze verzekering valt omdat zij met Vekoma een meer beperkte dekking zijn overeengekomen De rechtbank heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat de verzekeraars hebben bewezen dat zij bij het sluiten van de verzekering met Vekoma zijn overeengekomen dat turn key-projecten, zoals het onderhavige, niet onder de dekking daarvan vallen. Alheembouw mocht ook niet erop vertrouwen dat de door haar uitgevoerde werkzaamheden onder de CAR-verzekering waren gedekt. Zij is gebonden aan de reikwijdte van de dekking zoals tussen de verzekeraars en Vekoma als verzekeringnemer overeengekomen Het hof heeft het beroep verworpen dat Alheembouw heeft ingesteld tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen. Het achtte de verzekeraars geslaagd in het bewijs dat zij bij het sluiten van de verzekering met Vekoma zijn overeengekomen dat turn key-projecten niet onder de dekking zouden vallen (rov. 5-7). De verzekeringsovereenkomst moet, gelet op de wijze van totstandkoming daarvan, worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf (rov. 10). Een redelijke uitleg van het daarvan onderdeel uitmakende derdenbeding waarop Alheembouw zich beroept, brengt mee dat niet alleen Vekoma en de verzekeraars, maar ook degenen ten behoeve van wie het derdenbeding in de polis is opgenomen, dit beding aldus mogen en moeten begrijpen dat hiermee (slechts) rechten worden toegekend aan de in de polis genoemde derden die 126

127 werkzaam zijn op een project waarvoor Vekoma de verzekering heeft afgesloten (rov. 11). Alheembouw kon dit derdenbeding niet aanvaarden omdat het werk een turn key-project betrof waarvoor de verzekering niet gold. Nu Alheembouw dus geen partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, hoeft niet te worden toegekomen aan beantwoording van de vraag aan de hand van welke maatstaf de polisvoorwaarden moeten worden uitgelegd jegens Alheembouw (rov. 12). Ten overvloede heeft het hof nog overwogen dat ook indien Alheembouw wel partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, deze moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Voor uitleg van de polisvoorwaarden aan de hand van uitsluitend objectieve criteria zijn in dit geval geen gronden aanwezig (rov. 13). Ten slotte heeft het hof het standpunt van Alheembouw verworpen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de verzekeraars geen dekking hoeven te bieden voor de schade (rov. 15) Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel voert, kort samengevat, met name aan dat het hof heeft miskend dat Alheembouw mede in verband met het bepaalde in art. 3:36 BW in de gegeven omstandigheden een beroep kan doen op de afgegeven polis en polisvoorwaarden, waaruit de bedoeling van de contracterende partijen om turn-key projecten niet onder de dekking te doen vallen, niet kenbaar was. Voor het geval het hof wél acht mocht slaan op de niet voor Alheembouw kenbare (beperkte) partijbedoeling, voert het onderdeel, evenals onderdeel 2, aan dat het hof dan in elk geval heeft miskend dat de uitleg van de polis in de relatie tussen de verzekeraars en Alheembouw ten dele afhankelijk is van objectieve factoren. Onderdeel 3 betoogt, kort gezegd, dat ook indien de onderhavige polis in de relatie tot Alheembouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de Haviltex-maatstaf, het hof heeft miskend dat Alheembouw in de gegeven omstandigheden op het verkeerde been is gezet omtrent de reikwijdte van de dekking onder de polis, nu de verzekeraars de ongebruikelijke beperking van de geboden dekking niet duidelijk in de polis of de algemene voorwaarden hebben opgenomen. Onderdeel 4 houdt in dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door niet te responderen op het beroep van Alheembouw op art. 3:36. Onderdeel 5 ten slotte klaagt over het oordeel van het hof in rov. 12 dat Alheembouw geen partij is geworden bij de overeenkomst. De aanvaarding door haar van het in de polis opgenomen derdenbeding impliceert immers dat zij wel degelijk partij bij die overeenkomst is geworden Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat de rechtbank in rov. 2.9 van haar eindvonnis heeft vastgesteld dat Alheembouw pas in de loop van de procedure bekend werd met de inhoud van de verzekeringsovereenkomst en de polisvoorwaarden. Alheembouw heeft tegen die overweging in appel geen grief gericht. Deze vaststelling ligt dus mede ten grondslag aan het bestreden arrest. Daarom kan niet tot uitgangspunt dienen dat haar vertrouwen op de juistheid van haar veronderstelling omtrent de reikwijdte van de dekking die haar werd geboden door de onderhavige CARverzekering, was gebaseerd op een verklaring of gedraging van de verzekeraars Bij de beoordeling van het middel wordt voorts het volgende vooropgesteld. De vraag of, en zo ja in welke omvang, in een verzekeringspolis mede dekking wordt verleend aan derden (eventueel na aanvaarding van een daartoe strekkend derdenbeding), dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de verzekeraar en de verzekeringnemer dienaangaande zijn overeengekomen. Dit uitgangspunt geldt ook bij de uitleg van een beding in een CAR-verzekering waarin dekking wordt verleend aan onderaannemers die door de aannemer tevens wederpartij van de verzekeraar bij de uitvoering van een verzekerd werk worden ingeschakeld. De onderaannemer 127

128 kan jegens de verzekeraar bescherming ontlenen aan art. 3:35 BW indien hij op grond van de bewoordingen van de polis, eventueel in samenhang met (andere) door de verzekeraar gedane mededelingen of gewekte verwachtingen, erop heeft vertrouwd, en erop heeft mogen vertrouwen, dat hem dekking zal worden verleend In het onderhavige geval kan het in beide feitelijke instanties door Alheembouw verdedigde standpunt niet anders worden gelezen dan dat het door haar gestelde vertrouwen dat haar door de onderhavige CAR-verzekering dekking wordt verleend, uitsluitend is gebaseerd op de door haar als onderaannemer met haar contractuele wederpartij, Vekoma, gemaakte afspraken, in samenhang met de gebruikelijke dekkingsomvang van een CARverzekering (zie onder meer de memorie van grieven nr. 13, en de aantekeningen van het op 8 maart 2011 voor het hof gehouden pleidooi nrs. 3 en 40). Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is vastgesteld volgt dat Alheembouw pas van de onderhavige polisvoorwaarden heeft kennisgenomen nadat de verzekeraars dekking hadden afgewezen met een beroep op de hiervoor in bedoelde beperkte dekkingsomvang. Alheembouw heeft dus niet aangevoerd dat zij is afgegaan op de bewoordingen waarin de dekkingsomvang van de polis was omschreven. Omtrent (andere) door de verzekeraars gedane mededelingen of gewekte verwachtingen is door Alheembouw evenmin iets gesteld Ook voor zover het middel een beroep doet op art. 3:36 BW kan het niet tot cassatie leiden. Het middel voert immers gelet op de hiervoor in 3.4 vermelde vaststelling van de rechtbank: begrijpelijkerwijs niet mede aan dat Alheembouw enige handeling heeft verricht in het op een verklaring of gedraging van de verzekeraars gebaseerde vertrouwen De onderdelen 1-4 falen dus Onderdeel 5 ten slotte faalt omdat het daardoor bestreden oordeel van het hof juist is, daar het onderhavige derdenbeding naar het tevergeefs bestreden oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden geen dekking bood aan Alheembouw, en dus ook niet door haar kon worden aanvaard. Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat de tot aanvaarding van dat beding strekkende verklaring van Alheembouw in de gegeven omstandigheden geen rechtsgevolg had. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Alheembouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de verzekeraars begroot op 5965,34 aan verschotten en 2200 voor salaris. 128

129 ECLI:NL:GHAMS:2015:797 Deeplink Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer /01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Verzekeringsrecht. Dekkingsgeschil CAR-verzekering. Uitleg van de verzekering. De schade is als schade aan het werk te kwalificeren en niet als diefstal van bouwcomponenten. Voor de dekking van de schade is niet relevant of de verzekerde de aanneemsom heeft voldaan, nu het gaat om de verzekering van een zaak en deze is beschadigd. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: /01 zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: / CV EXPL arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 maart 2015 inzake de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, appellante, tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam, tegen: 1[geïntimeerde sub 1], 2. [geïntimeerde sub 2], beide wonend te [woonplaats], geïntimeerden, tevens appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam. 1Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna HDI-Gerling en [geïntimeerden] genoemd. HDI-Gerling is bij dagvaarding van 9 april 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, Afdeling Privaatrecht, sectie kanton, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) van 19 maart 2014, gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en HDI-Gerling als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties; - memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel. Ten slotte is arrest gevraagd. HDI-Gerling heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten, met nakosten en uitvoerbaar bij voorraad. 129

130 [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo nodig onder aanvulling van (rechts)gronden, met veroordeling HDI-Gerling in de proceskosten, met nakosten en rente en uitvoerbaar bij voorraad. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2Feiten 2.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof als vaststaand daarvan zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.2 [geïntimeerden] hebben een Construction-All-Risks-verzekering gesloten in verband met een door hen te bouwen woonhuis. HDI-Gerling heeft thans de hoedanigheid van verzekeraar onder deze CAR-verzekering. 2.3 [geïntimeerden] hebben de aannemingsovereenkomst met de door hen ingeschakelde Duitse aannemer op 26 september 2010 ontbonden en hem gesommeerd de bouwplaats te verlaten. In de nacht van 27 op 28 september 2010 is de aannemer teruggekomen naar de bouwplaats en hij heeft zonder toestemming van [geïntimeerden] betonwapening voor de te storten vloer meegenomen. 2.4 Bij de politie hebben [geïntimeerden] aangifte gedaan van diefstal van de betonwapening. Verder hebben zij een Duitse advocaat in de arm genomen om de schade op de aannemer te verhalen, maar de aannemer bleek te zijn gefailleerd. 2.5 In verband met het wegnemen van de betonwapening hebben [geïntimeerden] aanspraak gemaakt op een uitkering onder de CAR-verzekering. HDI-Gerling heeft op verschillende gronden dekking geweigerd. 3Beoordeling 3.1 In deze procedure is het dekkingsgeschil tussen [geïntimeerden] en HDI-Gerling aan de orde. [geïntimeerden] vorderen dat HDI-Gerling haar verplichtingen onder de CARverzekering nakomt door 6.216,33 te betalen. Dat is volgens hen de schade (ex btw) die voor uitkering onder de verzekering in aanmerking komt, waarbij rekening is gehouden met het toepasselijke eigen risico. Daarnaast vorderen zij 714,00 aan buitengerechtelijke incassokosten. 3.2 De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerden] toegewezen en HDI-Gerling veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt HDI-Gerling met haar grieven op. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep betogen [geïntimeerden] dat de kantonrechter hun vorderingen weliswaar toewijsbaar heeft geacht door het schadevoorval als diefstal te kwalificeren, maar de primaire stelling van [geïntimeerden] onbesproken heeft gelaten. [geïntimeerden] menen primair dat HDI-Gerling tot uitkering dient over te gaan, omdat schade aan het werk is ontstaan, zoals bedoeld in artikel 28 onder a van de polisvoorwaarden. 3.3 Ten aanzien van het schadevoorval geldt het volgende. Uit de wederzijdse stellingen moet worden afgeleid dat de betonwapening die door de aannemer is meegenomen bestond uit matten van wapeningsstaal. Deze wapeningsmatten waren volgens [geïntimeerden] enkele dagen voordat de aannemer deze heeft meegenomen al gelegd op de plaats waar de vloeren van de begane grond gestort zouden worden. De wapeningsmatten waren volgens hen vastgemaakt aan stekeinden van wapeningsstaal. Na het voorval hebben [geïntimeerden] geconstateerd dat de bevestigingsstekken waren ontzet. De wapeningsmatten moeten volgens [geïntimeerden] door de aannemer zijn losgetrokken. Ook de inmeetpaaltjes zijn door de aannemer verwijderd. 130

131 3.4 Ter onderbouwing van het schadevoorval hebben [geïntimeerden] onder andere een verslag van waarneming overgelegd van [X] van 22 oktober [X] heeft dit verslag opgemaakt in zijn hoedanigheid van bouwcontroleur van de afdeling Beheer Openbare Ruimte van de gemeente Bergen, onderdeel Toezicht en Handhaving. In het verslag heeft [X] opgetekend dat hij samen met zijn collega-bouwcontroleur [Z] heeft geconstateerd dat de wapening voor de vloer op de begane grond die op 24 september 2010 stortklaar was geplaatst, op 29 september 2010 was verdwenen. Zij hebben vastgesteld dat de reeds aangebrachte wapening was verbogen en losgetrokken. De foto s bij het rapport tonen losse en verbogen wapeningsstekken. 3.5 HDI-Gerling betwist dat de wapeningsmatten aan de stekken waren vastgemaakt. Dit kan volgens haar op punten zijn gedaan, om het verschuiven van de matten tijdens het storten te voorkomen, maar volgens HDI-Gerling wijst alles erop dat de matten nog helemaal los lagen. Volgens haar zijn op de foto s bij het rapport van [X] geen ijzerdraadresten zichtbaar. Overigens meent HDI-Gerling dat het niet relevant is of de wapeningsmatten daadwerkelijk aan de stekken waren vastgemaakt. Hooguit een enkele stek is volgens haar losgetrokken of verbogen. De wapening kon dus zonder schade van betekenis worden weggenomen. De wapening maakte daarmee krachtens verkeersopvattingen geen deel uit van het werk, aldus HDI-Gerling. 3.6 De kantonrechter heeft overwogen dat het in deze zaak niet gaat om losse wapeningsmatten die op de bouwplaats lagen, maar dat de betonwapening reeds bevestigd was aan de aanbouw van de woning. Daarmee was [geïntimeerden] als eigenaar daarvan te beschouwen. Door het wegnemen van de betonwapening is [geïntimeerden] onrechtmatig schade toegebracht. Zij hebben zich volgens de kantonrechter met recht op de verzekering beroepen. 3.7 Het hof overweegt het volgende. HDI-Gerling heeft niet gemotiveerd bestreden dat de wapeningsmatten enkele dagen voordat deze zijn weggenomen waren gelegd op de plaats waar de vloeren van de begane grond gestort zouden worden en dat aldus deze vloeren stortklaar waren. Tevens dient op grond van de over en weer ingenomen stellingen ervan te worden uitgegaan dat na het wegnemen van de wapeningsmatten de stekeinden op de plaats waar de wapeningsmatten hebben gelegen in ieder geval deels zijn verbogen en losgetrokken en dat de inmeetpaaltjes waren verwijderd. Uitgaande van dit feitencomplex zal het hof de aanspraak van [geïntimeerden] beoordelen in het licht van de verzekeringsvoorwaarden. 3.8 Artikel 28 van de toepasselijke algemene verzekeringsvoorwaarden (CAR.AFL.2007) luidt als volgt: Sectie 1 HET WERK 28DEKKING TIJDENS DE BOUWTERMIJN Tijdens de bouw termijn en/of testtermijn (indien van toepassing) dekt de verzekering de schade die een verzekerde lijdt als gevolg van: a. schade aan het werk, ongeacht door welke oorzaak, ook indien de oorzaak is gelegen in de aard of een eigen gebrek van het werk b. diefstal van bouwcomponenten. 3.9 De begrippen beschadiging, diefstal, schade, en het werk zijn in dezelfde algemene verzekeringsvoorwaarden als volgt gedefinieerd: 3. DEFINITIES ( ) 3.3 Beschadiging Fysieke aantasting, die zich manifesteert in een blijvende verandering van vorm of structuur, die naar verkeersopvattingen de gaafheid kenmerkt. Om de materiële 131

132 beschadiging wordt niet verstaan verlies of verminking van elektronisch opgeslagen informatie. ( ) 3.8 Diefstal Het wegnemen van zaken die een ander toebehoren, met het oogmerk om deze zich wederrechtelijk toe te eigenen. ( ) 3.16 Schade ( ) - Zaakschade Beschadiging, vernietiging of verlies van zaken, alsmede het verontreinigd of vuil worden van zaken en het zich daarop of daarin bevinden van vreemde stoffen met inbegrip van de daaruit voortvloeiende schade. ( ) 3.23 Het werk a. het door verzekerde(n), gedurende de contracttermijn uit te voeren werk, conform de omschrijving op het polisblad b. de bouwcomponenten die voor rekening en risico van een verzekerde op het bouwterrein aanwezig zijn en eventueel ter beschikking zijn gesteld. De bouwcomponenten dienen bestemd te zijn om blijvend in het op het polisblad omschreven werk te worden verwerkt c. kosten, niet zijnde de materiaalkosten, voor hulpconstructies en hulpwerken zoals stijgers, bekistingen en damwanden, die op het bouwterrein in gebruik zijn om het op het polisblad omschreven verzekerde werk op de in het bestek of aannemingsovereenkomst aangegeven wijze te bouwen ( ) Welk recht op een verzekeringsuitkering [geïntimeerden] geldend kunnen maken, dient door uitleg van de verzekering te worden vastgesteld. Over de tekst van bepalingen die deel uitmaken van een set voorgedrukte algemene verzekeringsvoorwaarden wordt in de praktijk in beginsel niet onderhandeld. Daarom geldt bij een verzekering als de onderhavige als uitgangspunt voor de uitleg dat deze met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de relevante bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de verzekering als geheel. Dit uitgangspunt kan bijvoorbeeld uitzondering lijden als partijen op concrete, voor het geschil relevante onderdelen van de tekst van de verzekering wel overleg hebben gehad en/of als daarover onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Gesteld, noch gebleken is dat die situatie zich heeft voorgedaan Tussen partijen is niet in geschil dat de woning die in aanbouw was moet worden aangemerkt als het verzekerde werk in de zin van de verzekeringsvoorwaarden. Uit hetgeen hiervoor onder 3.7 is overwogen volgt dat de wapeningsmatten waren gelegd op de plaats waar de vloeren voor de begane grond van de woning gestort zouden worden en dat deze vloeren aldus stortklaar waren. In het licht van de tekst en systematiek van de verzekeringsvoorwaarden waren de betonmatten daarmee naar het oordeel van het hof onderdeel van het verzekerde werk geworden. Dit wordt als volgt nader toegelicht Vast staat dat bij het verwijderen van de wapeningsmatten op de plaats waar deze zich bevonden schade is ontstaan aan de stekeinden, doordat deze in ieder geval deels zijn verbogen en losgetrokken. In dat licht heeft HDI-Gerling haar verweer dat het in deze zaak slechts gaat om bouwmateriaal dat nog los op de bouwplaats aanwezig was onvoldoende onderbouwd en toegelicht. Beslissend acht het hof dat het in deze zaak niet gaat om wapeningsmatten die ergens voor rekening en risico van de aannemer op de bouwplaats lagen en als nog niet verwerkt bouwmateriaal weer door de aannemer zijn meegenomen. Het gaat om wapeningsmatten die door de aannemer op de daarvoor bestemde plek en op zodanige wijze in de in aanbouw zijnde woning waren geplaatst dat de vloer stortklaar was. De wapeningsmatten zijn aldus in het verzekerde werk verwerkt om blijvend daarvan onderdeel uit te maken

133 De reeds geplaatste betonwapening is vervolgens verwijderd en meegenomen en de achtergebleven wapening is deels verbogen. Het werk is daarmee fysiek aangetast, en blijvend van vorm veranderd. Dit betreft een fysieke aantasting van het werk zoals omschreven in de definitie van beschadiging in de verzekeringsvoorwaarden. De schade die door deze beschadiging van het werk is ontstaan, komt in beginsel voor uitkering onder de verzekering aanmerking HDI-Gerling meent dat [geïntimeerden] geen schade hebben geleden, omdat zij de op de wapening betrekking hebbende termijn van de aanneemsom niet hebben voldaan. [geïntimeerden] waren met de aannemer overeengekomen dat de aanneemsom in termijnen zou worden voldaan. De derde termijn, voor het gereedkomen van de fundatie en de fundatievloeren, hebben [geïntimeerden] niet voldaan. Daarom heeft de aannemer de volgens hem nog niet betaalde wapeningsmatten ook weer meegenomen, aldus HDI- Gerling Het hof overweegt het volgende. De aanspraak van [geïntimeerden] is gebaseerd op Sectie 1 van de CAR-verzekering die ziet op schade aan het werk. Bij een verzekering waarbij het verzekerd belang ziet op een zaak, komen in geval van zaakschade in beginsel de waardevermindering van de zaak of de kosten van het herstel of de vervanging van de verzekerde zaak voor uitkering in aanmerking. Bij de vaststelling van de omvang van die schade is niet van belang of en in hoeverre de verzekerde in zijn contractuele verhouding tot de aannemer betalingen onder de aannemingsovereenkomst heeft verricht. Dat gaat HDI-Gerling in haar relatie tot [geïntimeerden] in beginsel niet aan. Toelichting waarom hierover in dit geval anders zou moeten worden gedacht, ontbreekt Het voorgaande betekent dat het hof de schade kwalificeert als schade aan het werk als bedoeld in artikel 28 onder a van de verzekeringsvoorwaarden. Het hof begrijpt het vonnis van de kantonrechter aldus dat zij de vordering toewijsbaar heeft geacht op grond van artikel 28 onder b van de polisvoorwaarden (diefstal van bouwcomponenten). Dit valt niet met zoveel woorden te lezen in de slotoverwegingen van het vonnis waarvan beroep, maar kan worden afgeleid uit het feit dat [geïntimeerden] in eerste aanleg uitsluitend diefstal van de wapeningsmatten aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd en de kantonrechter die vordering toewijsbaar heeft geacht. Het principaal hoger beroep slaagt in zoverre deels en het hof komt tot een andere kwalificatie van de schade op grond van de voor het eerst in hoger beroep aangevoerde subsidiaire grondslag in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. De eindconclusie is evenwel dezelfde. HDI- Gerling dient dekking te verlenen voor de schade van [geïntimeerden] De grieven I tot en met IV in principaal hoger beroep kunnen daarmee niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis Ten aanzien van de hoogte van de gevorderde verzekeringsuitkering wordt het volgende overwogen. HDI-Gerling betwist naar aanleiding van de nieuwe door [geïntimeerden] subsidiair aangevoerde grondslag de schadeopstelling van [geïntimeerden] HDI-Gerling meent kort gezegd dat de begroting van de schade niet is beperkt tot de ontstane schade aan het werk. HDI-Gerling leidt uit de schadebegroting af dat ook de kosten van het storten van het beton voor de vloer worden geclaimd Het hof ziet aanleiding [geïntimeerden] zich nader over de schade te laten uitlaten. Zij dienen de schadeopstelling opnieuw bij akte in het geding te brengen en deze te voorzien van een concrete toelichting. HDI-Gerling zullen in de gelegenheid worden gesteld daarop bij antwoordakte te reageren [geïntimeerden] stellen dat voorafgaand aan de procedure buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Het hof is van oordeel dat zij onvoldoende hebben onderbouwd en toegelicht dat de werkzaamheden waarvoor zij een vergoeding claimen de gebruikelijke buitengerechtelijke werkzaamheden zoals een enkele (eventueel 133

134 herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen, of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier te buiten zijn gegaan. Deze kosten zullen daarom worden afgewezen. Grief V in principaal hoger beroep slaagt in zoverre Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4Beslissing Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 7 april 2015 voor akte aan de zijde van [geïntimeerden] tot het hiervoor onder 3.17 aangegeven doel; bepaalt dat HDI-Gerling vervolgens op een termijn van vier weken een antwoordakte kan nemen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, L.R. van Harinxma thoe Slooten en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 maart

135 ECLI:NL:GHAMS:2016:634 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer /01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Verzekeringsrecht. Samenloop gebouwenverzekering en CAR-verzekering. Is een onderhoudstermijn meeverzekerd? Dagvaarden volmachtbedrijven in plaats van risicodragers. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NTHR 2016, afl. 3, p. 202 Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: /01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/ / HA ZA arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 februari 2016 inzake 1 de vennootschap naar buitenlands recht CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE S.E., gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 2. de vennootschap naar buitenlands recht ALLIANZ BENELUX N.V. (voorheen Allianz Nederland Schadeverzekering N.V.), gevestigd te Brussel, België, 3. de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, 4. de vennootschap naar buitenlands recht AIG EUROPE LIMITED (voorheen AIG Europe Netherlands N.V.), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 5. de vennootschap naar buitenlands recht ACE EUROPEAN GROUP LIMITED, 135

136 gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 6. de naamloze vennootschap NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te s-gravenhage, 7. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Amsterdam, 8. de naamloze vennootschap ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Apeldoorn, appellanten, advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam, tegen 1 de naamloze vennootschap AMLIN EUROPE N.V. (voorheen Amlin Corporate Insurance N.V.), gevestigd te Amstelveen, 2 de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V. (als rechtsopvolgster van Praevenio Technische Verzekeringen B.V.), gevestigd te Amsterdam, 3. de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V. (voorheen Nassau Verzekering Maatschappij N.V.), gevestigd te Rotterdam, 4. de vennootschap naar buitenlands recht ACE EUROPEAN GROUP LIMITED (voorheen Ace Insurance N.V.), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 5. de vennootschap naar buitenlands recht ALLIANZ BENELUX N.V. (voorheen Allianz Nederland Schadeverzekering N.V.), gevestigd te Brussel, België, 6. de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, 7. de naamloze vennootschap ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Apeldoorn, 8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOMPO JAPAN NIPPON KOA NEDERLAND B.V. (voorheen KSA Verzekeringen B.V., respectievelijk Nateus Nederland B.V.), gevestigd te Amsterdam, geïntimeerden, advocaat: mr. J.H. Tuit te Almere. 1 Het geding in hoger beroep Appellanten zullen hierna gezamenlijk Chubb c.s. worden genoemd, terwijl geïntimeerden met Amlin c.s. worden aangeduid. Chubb c.s. zijn bij dagvaarding van 3 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 9 juni 2010, 11 januari 2012, 12 september 2012 en 27 augustus 2014, gewezen tussen Chubb c.s. als eiseressen en Amlin c.s. als gedaagden. 136

137 Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel; - memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 januari 2016 doen bepleiten, Chubb c.s. door mr. J.T. Suijdendorp, advocaat te Rotterdam, en Amlin c.s. door hun hiervoor genoemde advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van de zijde van Chubb c.s. is bij die gelegenheid nog één productie in het geding gebracht (genummerd als productie 4). Ten slotte is arrest gevraagd. Chubb c.s. hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog Amlin c.s. uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen, ieder voor hun aandeel, tot betaling van ,70, te vermeerderen met rente, met veroordeling van Amlin c.s. in de proceskosten, inclusief nakosten. Uit de memorie van grieven volgt dat het hoger beroep zich niet richt tegen het tussenvonnis van 9 juni 2010 (waarbij slechts een comparitie van partijen is gelast). Amlin c.s. hebben in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tot bekrachtiging daarvan onder verbetering van gronden, alles met veroordeling van Chubb c.s. in de proceskosten, met nakosten, rente en uitvoerbaar bij voorraad. In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep hebben Amlin c.s. geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Amlin c.s. in de proceskosten, met nakosten, rente en uitvoerbaar bij voorraad. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2 Feiten 2.1. De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 11 januari 2012 onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. De juistheid van deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat deze het hof binden. Het gaat in deze zaak om het volgende. (i) Erasmus Medisch Centrum (hierna: EMC) heeft met Chubb c.s. een verzekering gesloten (hierna: de gebouwenverzekering). Verzekerd zijn gebouwen, verbouwingskosten, bedrijfsuitrusting/inventaris, computerinstallaties, goederen, antiek, bedrijfsschade en reproductie-/reconstructie. De op de gebouwenverzekering toepasselijke polisvoorwaarden luiden, voor zover hier relevant: 11.1 Indien blijkt dat de verzekerde zaken respectievelijk de brutowinst tijdens de gebeurtenis tevens door één of meer andere verzekeringen is gedekt en het totaal van de verzekerde bedragen van alle verzekeringen het werkelijke belang overtreft, wordt het bij deze polis verzekerde bedrag geacht te zijn verminderd naar evenredigheid van het totaal van de verzekerde bedragen en het werkelijke belang, zonder dat vermindering of restitutie van de premie plaatsvindt. (ii) EMC heeft een doorlopende Construction all risk-verzekering (hierna: de CARverzekering) in co-assurantie afgesloten met Amlin c.s. Het bij de CAR-verzekering behorende polisblad vermeldt, voor zover hier van belang: 137

138 Verzekerde zaak Nieuwbouw, verbouw, renovatie en onderhoud van het Erasmus Universitair Medisch Centrum Rotterdam te Rotterdam, inclusief alle bijkomenden werkzaamheden, niets uitgezonderd, waaronder sloopwerkzaamheden. ( ) Onderhoudstermijn Maximale onderhoudstermijn 12 maanden echter gelimiteerd tot hetgeen in de bestekken is overeengekomen ( ). (iii) De op de CAR-verzekering toepasselijke polisvoorwaarden luiden, voor zover hier relevant: 5.2 Verzekeringstermijn per werk Per werk (als omschreven in artikel 1.5) omvat de verzekeringstermijn de bouwtermijn en, indien meeverzekerd, de onderhoudstermijn. ( ) 5.7 Verzekerde onderhoudstermijn De verzekerde onderhoudstermijn vangt aan na het einde van de bouwtermijn zoals omschreven in artikel 5.3 t/m 5.6 en eindigt na het verstrijken van het op het polisblad genoemde aantal maanden of eindigt zoveel eerder als de in het bestek of aannemingsovereenkomst overeengekomen onderhoudstermijn is verstreken. ( ) Artikel 11 Primaire dekking De verzekering geeft een primaire dekking voor de verzekerde. In geval van een onder deze polis gedekt verlies, gedekte schade of aansprakelijkheid, welke eveneens hetzij geheel, hetzij gedeeltelijk is gedekt onder enige andere polis of polissen, afgesloten door of namens enige partij omvattende de verzekerde, stellen verzekeraar(s) de verzekerde schadeloos alsof die andere polis of polissen niet van kracht zijn. De verzekeraar(s) doen in zodanig geval afstand van hun recht van regres op de verzekeraar(s) van die andere polis of polissen. (.) Artikel 15 Omvang van de dekking ( ) 15.3 Dekking tijdens de onderhoudstermijn Verzekerd is schade aan het werk geconstateerd in de verzekerde onderhoudstermijn, mits: - ontstaan als gevolg van een oorzaak liggende vóór aanvang van deze termijn; - ontstaan als gevolg van het verrichten van onderhoudswerkzaamheden uit hoofde van de verplichtingen volgens de bepalingen van het bestek of aannemingsovereenkomst. Tijdens de onderhoudstermijn zijn tevens verzekerd, op condities zoals die gelden tijdens de bouwtermijn, zaken als vermeld onder artikel 1.5 sub c en d, die nog tijdelijk op het bouwterrein zijn opgeslagen. ( ) Rubriek III Eigendommen opdrachtgever ( ) Artikel 25 Omvang van de dekking ( ) 25.2 Dekking 138

139 Tot ten hoogste het verzekerde bedrag wordt per gebeurtenis schade vergoed, welke binnen de verzekeringstermijn als gevolg van dan wel in verband met de uitvoering van het verzekerde werk aan de eigendommen opdrachtgever is ontstaan, ook indien geen wettelijke en/of contractuele aansprakelijkheid van één of meer der verzekerde partijen aanwezig is of kan worden aangetoond. Deze verzekering dekt mede schade die tijdens de verzekeringstermijn is ontstaan en waarvan de oorzaak ligt vóór de verzekeringstermijn. Verzekeraar(s) zijn niet tot schadevergoeding gehouden, indien zij bewijzen, dat de schade zowel veroorzaakt is, als ontstaan, dan wel begonnen is te ontstaan vóór de verzekeringstermijn, doch zich eerst tijdens de verzekeringstermijn openbaarde of werd verergerd. (iv) Hoofdaannemer Takenaka Netherlands B.V. (hierna: Takenaka) heeft in 2004 in opdracht van EMC een uitgebreide verbouwing verricht op de 15e verdieping van één van de gebouwen van EMC ten behoeve van de nieuwe leerstoel bio-informatica, alwaar zich ook een computerruimte bevindt. Op 28 mei 2004 is hiertoe een aannemingsovereenkomst gesloten tussen EMC en Takenaka. (v) Wolter & Dros B.V. (hierna: Wolter & Dros) was als onderaannemer bij de verbouwing betrokken en heeft onder andere zorggedragen voor het plaatsen van een airconditioning in de computerruimte, met bijbehorend installatiewerk. (vi) De tussen EMC en Takenaka gesloten aannemingsovereenkomst luidt, voor zover hier relevant: Artikel 2. Contractstukken De onderstaande documenten en daartoe behorende bijlagen vormen een onverbrekelijk geheel met deze overeenkomst in volgorde van geldende kracht in afdalende zin: ( ) (B) Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden van Takenaka ( ) (H) Garantie termijnen d.d ; ( ) Artikel 7. Garantie Takenaka garandeert het werk conform de garantietermijnen als omschreven in appendix (H) onder voorwaarde van regelmatig en normaal onderhoud door Opdrachtgever volgens de in de opleveringsdocumenten opgenomen onderhoudsvoorschriften en aanbevelingen. ( ) Artikel 10. Algemene voorwaarden De Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden, als gedeponeerd door Takenaka ( ) zijn van toepassing op deze Overeenkomst, waarbij deze Overeenkomst alle documenten omvat zoals omschreven in Artikel 2. Door ondertekening van deze Overeenkomst verklaart Opdrachtgever bekend te zijn met deze Algemene Voorwaarden en de hierin van toepassing verklaarde standaard voorwaarden en deze zonder enig voorbehoud te aanvaarden. ( ) (vii) De algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Takenaka luiden voor zover hier relevant: 1.2 De toepasselijkheid van eventuele andere algemene voorwaarden, die door de Opdrachtgever worden gebruikt of waarnaar door de Opdrachtgever op enigerlei wijze wordt verwezen, wordt hierbij uitdrukkelijk van de hand gewezen

140 Deze voorwaarden gelden voorzover hiervan in de Overeenkomst niet uitdrukkelijk is afgeweken. (viii) Het door Takenaka opgestelde Bestek Werktuigbouwkundige en elektronische Installaties gedateerd 2 april 2004 luidt, voor zover hier relevant (pagina W III (A) 1 en 2): Tevens behoren tot de omvang van dit werk het controleren of alle installaties voldoen aan de geldende voorschriftelijk en normen, het in bedrijf stellen van beschreven installaties en het herstellen van gebreken gedurende de garantieperiode. En onder bestekdeel II W pagina 22 en bestek deel II- E pagina 17 staat onder 12. Instructie: Tijdens de onderhoudsperiode dient de installateur het met de bediening en onderhoud belast personeel te instrueren omtrent de bediening, de regeling en het onderhoud van de installatie. (ix) De Algemene en Administratieve Bepalingen voor de uitvoering van Technische Installaties 1997 Erasmus Universiteit Rotterdam/Academisch Ziekenhuis Rotterdam luiden voor zover hier relevant: 11 Service, onderhoud en onderhoudsperiode 1. Tenzij in de overeenkomst of in het bestek een langere periode is voorgeschreven geldt voor het werk een onderhoudsperiode van 12 maanden. ( x) Het proces-verbaal van oplevering van de verbouwing klinische genetica Ee15 gedateerd 30 september 2004, vermeldt dat het werk is opgeleverd op 1 oktober Het proces-verbaal luidt voorts, voor zover hier relevant: Ondergetekenden verklaren, dat de werkzaamheden conform bovenstaande gegevens en conform de desbetreffende door het Erasmus MC verstrekte opdrachten aan aannemers en installateurs, zijn uitgevoerd en dat het werk is opgenomen en goedgekeurd conform 9 van de Algemene en Administratieve Bepalingen (A.A.B) voor de uitvoering van werken respectievelijk technische installaties 1997 (A.A.B./T.I.). (xi) Op 18 augustus 2005 is waterschade ontdekt op de 15e verdieping van het gebouw van EMC. EMC heeft de waterschade gemeld onder zowel de gebouwenverzekering bij Chubb c.s. als onder de CAR-verzekering bij Amlin c.s. (xii) De waterschade is veroorzaakt doordat een flexibele slang van de airconditioningsinstallatie is beschadigd doordat het metalen omhulsel daarvan was aangetast door corrosie. Als gezegd, heeft Wolter & Dros de airconditioning geplaatst en zorggedragen voor het bijbehorend installatiewerk, daaronder begrepen de betreffende flexibele slang. (xiii) Chubb c.s. hebben onder de gebouwenverzekering voor de waterschade dekking verleend en aan EMC een verzekeringsuitkering gedaan van ,00. Daarnaast hebben Chubb c.s. EMC een bedrag van ,70 aan bedrijfsschade uitgekeerd. 3 Beoordeling 3.1. Dit geschil ziet op de vraag of de schade als gevolg van de beschadiging van de slang is gedekt onder zowel de gebouwenverzekering als de CAR-verzekering. Volgens Chubb c.s. is dat het geval en treedt samenloop op tussen de verzekeringen. Chubb c.s. stelt dat onder de CAR-verzekering primaire dekking bestaat, zodat Amlin c.s. in de onderlinge 140

141 verhouding tussen de gebouwen- en CAR-verzekeraars dienen op te komen voor de door Chubb c.s. uitgekeerde bedragen. Subsidiair verdedigen Chubb c.s. dat de schadeuitkering tussen de beide pools van verzekeraars moet worden verdeeld De rechtbank heeft Chubb c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen tegen Praevenio Technische Verzekeringen B.V. en Nateus Nederland B.V. (hierna: Praevenio, respectievelijk Nateus), omdat zij als gevolmachtigden de CAR-verzekering hebben getekend en niet als risicodragers. Ten aanzien van de aanspraak onder de CAR-verzekering heeft de rechtbank overwogen dat de schade zich heeft voorgedaan buiten de verzekerde bouwtermijn. Vervolgens heeft de rechtbank zich de vraag gesteld of de schade zich heeft voorgedaan binnen een meeverzekerde onderhoudstermijn. Volgens de rechtbank is voor de toepasselijkheid van een onderhoudstermijn beslissend of deze tussen EMC en de hoofdaannemer Takenaka is overeengekomen. Chubb c.s. zijn toegelaten tot het bewijs daarvan. De rechtbank heeft Chubb c.s. niet in dit bewijs geslaagd geacht en is tot de conclusie gekomen dat bij gebreke van een overeengekomen onderhoudstermijn voor de waterschade geen dekking is onder de CAR-verzekering. Om die reden heeft de rechtbank de vorderingen van Chubb c.s. afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Chubb c.s. met hun grieven op. Onder de voorwaarde van het slagen van één of meerdere grieven van Chubb c.s., hebben Amlin c.s. één grief aangevoerd in incidenteel hoger beroep Met grief I betogen Chubb c.s. dat zij ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen jegens Praevenio en Nateus. Chubb c.s. hebben de geïntimeerden sub 2 en 8 (hierna: Delta Lloyd, respectievelijk Sompo) als de rechtsopvolgsters van Preavenio en Nateus in hoger beroep betrokken Het hof overweegt het volgende. In de memorie van antwoord wordt niet bestreden dat Nateus haar volmachtactiviteiten heeft overgedragen aan Sompo. Eveneens wordt niet bestreden dat Nateus de rechtsopvolgster is van KSA Verzekeringen B.V. (hierna: KSA). Verder wordt erkend dat Delta Lloyd de rechtsopvolgster is van Praevenio. Dit alles betekent dat moet worden aangenomen dat Chubb c.s. in zoverre de juiste rechtsopvolgsters van de in eerste aanleg betrokken partijen in hoger beroep hebben gedagvaard Vaststaat dat de advocaat van Chubb c.s. de bovenstaande CAR-verzekeraar heeft gevraagd opgave te doen van de op de CAR-verzekering betrokken partijen. De advocaat van Amlin c.s. heeft in antwoord daarop bij brief van 15 januari 2007 aan de advocaat van Chubb c.s. meegedeeld dat hij optreedt namens de CAR-verzekeraars. Hij heeft met deze brief opgave gedaan van het panel van ondertekenaars. Praevenio en KSA zijn door hem als ondertekenaars sub 2 en 8 genoemd. In de opgave is achter de namen van Praevenio en KSA de aanduiding q.q. vermeld. Verder staat in deze brief: Fortis en Praevenio zijn in deze aan te merken als bovenstaande risicodragers Naar het oordeel van het hof mochten Chubb c.s. ervan uitgaan dat de door de advocaat van Amlin c.s. genoemde acht partijen haar wederpartijen waren die zij in rechte konden betrekken. De aanduiding q.q. achter de namen van Praevenio en KSA leidt er niet toe dat Chubb c.s. navraag hadden dienen te doen naar de achterliggende risicodragers. Deze aanduiding duidt er weliswaar op dat Chubb c.s. met volmachtbedrijven van doen hadden, mede gezien het feit dat Praevenio en KSA (en haar rechtsopvolgster Nateus) een B.V. zijn en dus geen verzekeraars, maar dat laat onverlet dat Chubb c.s. gelet op de inhoud en strekking van de genoemde brief er gerechtvaardigd vanuit mochten gaan 141

142 dat de opgegeven partijen bevoegd waren namens de betrokken risicodragers op te treden. Degene die als gevolmachtigde handelt, staat jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van de volmacht (artikel 3:70 BW). Amlin c.s. hebben bovendien niet gesteld dat een toereikende volmacht ontbrak om namens de risicodragers op te treden en dat Chubb c.s. dat wisten of behoorden te begrijpen Met het voorgaande zijn grief I en IX (gedeeltelijk) in principaal hoger beroep terecht voorgesteld Partijen zijn het erover eens dat werken automatisch onder de doorlopende CARverzekering worden verzekerd, daaronder begrepen het onderhavige werk als onderdeel waarvan Wolter & Dros de airconditioning heeft geplaatst en heeft zorggedragen voor het bijbehorend installatiewerk. In hoger beroep is verder niet in geschil dat de waterschade zich heeft geopenbaard nadat het werk op 1 oktober 2004 overeenkomstig de bepalingen van bestek is opgeleverd, zodat de schade valt buiten de verzekerde bouwtermijn. Evenmin staat ter discussie dat de aanspraak in verband met de waterschade in beginsel wel is verzekerd als de schade is geconstateerd binnen een meeverzekerde onderhoudstermijn Ten aanzien van het meeverzekeren van een onderhoudstermijn hebben Amlin c.s. als productie 1 bij conclusie van antwoord een brief overgelegd van de rechtsvoorgangster van Amlin van 24 november 2003 aan de assurantiemakelaar van EMC. Deze brief bevat de volgende passage: wij wensen geen onderhoudstermijn te dekken voor een termijn van 12 maanden ongeacht het bestek. Wij beperken deze termijn tot hetgeen in het bestek is overeengekomen, met een maximum van 12 maanden. Op basis van deze brief hebben Amlin c.s. zich onweersproken op het standpunt gesteld dat een onderhoudstermijn niet automatisch is meeverzekerd, maar alleen als in het bestek van het betreffende werk een onderhoudstermijn is overeengekomen. Op hun beurt hebben Amlin c.s. niet de stelling van Chubb c.s. betwist, dat als een onderhoudstermijn in een bestek is opgenomen, deze automatisch is meeverzekerd. Dit alles is daarmee uitgangspunt voor de verdere beoordeling De rechtbank heeft als uitgangspunt genomen dat uitsluitend een onderhoudstermijn is verzekerd als deze is overeengekomen tussen EMC en hoofdaannemer Takenaka. Daartegen richt zich grief II in principaal hoger beroep. Chubb c.s. stellen dat voor de beslissing van de zaak ook relevant is of een onderhoudstermijn is overeengekomen in het bestek tussen de hoofdaannemer en een onderaannemer, in dit geval tussen Takenaka en Wolter & Dros. Ter onderbouwing hiervan stellen zij onder andere dat in de door Takenaka aan EMC doorberekende aanneemsom ook een bedrag is begrepen voor onderhoud tijdens de onderhoudstermijn door Wolter & Dros. Over deze hogere aanneemsom is dus premie voor de CAR-verzekering afgedragen. Bovendien zou Wolter & Dros, als zij voor de waterschade zou zijn aangesproken, aanspraak hebben gehad op dekking onder de CAR-verzekering gedurende de onderhoudstermijn Het hof overweegt het volgende. Aan de vorderingen van Chubb c.s. is ten grondslag gelegd dat samenloop bestaat tussen de gebouwen- en de CAR-verzekering. Bij samenloop van verzekeringen kan de verzekerde elk van de betrokken verzekeraars tot uitkering aanspreken. Chubb c.s. hebben onder de gebouwenverzekering voor de waterschade dekking verleend en aan EMC een verzekeringsuitkering uitbetaald. Samenloop kan daarmee alleen bestaan als EMC voor dezelfde schade bij Amlin c.s. dekking kan claimen. Daarvan uitgaande is de stelling van Chubb c.s. niet relevant dat de CAR-verzekering ook belangen van anderen dan EMC beoogt te verzekeren. Evenmin is voor de beslissingen in deze zaak van belang of Takenaka en/of Wolter & Dros in verband met de waterschade dekking kunnen claimen onder de CAR-verzekering, omdat zich dan geen samenloop voordoet. 142

143 Ook overigens hebben Chubb c.s. niet voldoende toegelicht hoe en waarom een door Takenaka en Wolter & Dros overeengekomen onderhoudstermijn tot een aanspraak van EMC onder de CAR-verzekering en daarmee tot samenloop tussen de verzekeringen kan leiden. Dat Takenaka en/of Wolter & Dros mogelijk zelf aanspraak hebben op dekking en mogelijk premie is betaald vanwege een door Takenaka met Wolter & Dros overeengekomen onderhoudstermijn, betekent nog niet dat EMC in verband met de ontstane schade een eigen aanspraak heeft op dekking onder de CAR-verzekering. Een aanspraak van EMC onder de CAR-verzekering kan aldus slechts zijn gebaseerd op een overeenkomst die EMC zelf met een aannemer heeft gesloten en waarin een onderhoudstermijn is overeengekomen. Het hof komt daarmee tot dezelfde conclusie als de rechtbank, wat er verder zij van de motivering van de rechtbank. In dit geval is dus beslissend of EMC met Takenaka een onderhoudstermijn is overeengekomen Met de rechtbank is het hof verder van oordeel dat een garantietermijn niet hetzelfde is als een onderhoudstermijn. Een garantietermijn houdt in dat een aannemer moet instaan voor het door hem verrichte werk en op grond van de wet of de overeenkomst gedurende een bepaalde periode aansprakelijk is voor (verborgen) gebreken. Een onderhoudstermijn betreft de termijn na oplevering van het werk waarbinnen geconstateerde gebreken aan het werk door de aannemer moeten worden hersteld en/of de aannemer zich heeft verplicht onderhoudswerkzaamheden uit te voeren. De argumenten die Chubb c.s. in hoger beroep hebben aangevoerd, zijn onvoldoende om over dit bouwrechtelijke onderscheid anders te denken. In dit verband hebben Amlin c.s. onweersproken erop gewezen dat de UAV-89, die zeer gangbaar zijn als algemene voorwaarden bij aanneming van werk en ook door Takenaka worden gebruikt, een duidelijk onderscheid maken tussen een onderhoudstermijn en garanties. Verder beroepen Chubb c.s. zich weliswaar op in dit geding afgelegde getuigenverklaringen, maar zij geven in de memorie van grieven daarvan een onjuist beeld doordat zij te selectief passages hebben aangehaald, dan wel in het kader van de hiermee samenhangende grief VII die zich richt tegen het door de rechtbank gegeven bewijsoordeel selectief passages als relevant hebben aangemerkt door deze te onderstrepen. Amlin c.s. wijzen er terecht op dat Chubb c.s. onbesproken laten (en niet als relevant hebben onderstreept) dat getuige [getuige], die destijds projectmanager was van Takenaka, met zoveel woorden heeft verklaard dat een onderhoudstermijn iets anders is dan een garantietermijn. Door in zoverre niet concreet op deze verklaring in te gaan, hebben Chubb c.s. hun grief onvoldoende gemotiveerd. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen. Ook overigens kunnen de gestelde feiten niet de conclusie dragen dat tussen EMC en Takenaka is overeengekomen dat een garantietermijn met een onderhoudstermijn moet worden gelijkgesteld. Ook daarom wordt aan bewijslevering niet toegekomen Met het voorgaande is grief II in principaal hoger beroep vergeefs voorgesteld Vaststaat dat de contractuele relatie tussen EMC en hoofdaannemer Takenaka wordt beheerst door de aannemingsovereenkomst van 28 mei In het tussenvonnis van 12 september 2012 heeft de rechtbank overwogen dat Chubb c.s. hebben gesteld dat tussen EMC en Takenaka aanvankelijk de algemene voorwaarden van Takenaka van toepassing waren, maar dat nadat EMC Takenaka had verzocht aanvullend W&Ewerkzaamheden te verrichten, is overeengekomen dat in het vervolg de AABvoorwaarden van EMC van toepassing zouden zijn. De rechtbank heeft Chubb c.s. in de gelegenheid gesteld die stelling, die Amlin c.s. gemotiveerd hebben betwist, te bewijzen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat als komt vast te staan de AAB op de overeenkomst van toepassing zijn, ervan kan worden uitgegaan dat een onderhoudstermijn geldt van 12 maanden. De rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat geen van de getuigen heeft verklaard dat tussen EMC en Takenaka uitdrukkelijk (nader) is overeengekomen dat de AAB-voorwaarden van EMC van toepassing zouden zijn. Ook overigens is dat niet gebleken. Het enkele overhandigen van een exemplaar van de AAB-voorwaarden tijdens een bouwvergadering leidt er niet toe dat de tussen 143

144 partijen eerder overeengekomen voorwaarden zijn gewijzigd. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat Chubb c.s. niet zijn geslaagd in het hun opgedragen bewijs Met grief VI voeren Chubb c.s. aan dat de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht te beperkt is geformuleerd. Zij menen onder verwijzing naar grief II dat wel degelijk in de oorspronkelijke aannemingsovereenkomst een onderhoudstermijn was overeengekomen. De overeengekomen garantietermijn houdt namelijk volgens Chubb c.s. een onderhoudstermijn in. Grief VI bouwt aldus voort op grief II en deelt het lot daarvan Met grief VII bestrijden Chubb c.s. het hiervoor gegeven bewijsoordeel van de rechtbank Uitgangspunt voor de beoordeling is dat Chubb c.s. niet gemotiveerd het oordeel van de rechtbank bestrijden dat de AAB-voorwaarden niet van toepassing zijn verklaard op de oorspronkelijke overeenkomst van 28 mei 2004 tussen EMC en Takenaka. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de stelling, dat later alsnog is overeengekomen dat in het vervolg de AAB-voorwaarden van EMC van toepassing zouden zijn, slechts kan worden aanvaard als komt vast te staan dat dit uitdrukkelijk door EMC en Takenaka is overeengekomen Het hof constateert met de rechtbank dat geen van de getuigen heeft verklaard dat tussen EMC en Takenaka uitdrukkelijk (nader) is overeengekomen dat de AABvoorwaarden van EMC van toepassing zijn of zouden zijn. Uit de door Chubb c.s. in hoger beroep aangehaalde passages uit de getuigenverklaringen kan hooguit worden afgeleid dat Takenaka onderhoud liet uitvoeren door onderaannemers en zich daartoe ook jegens EMC gehouden achtte. Dit kan er echter niet aan afdoen dat voor de beantwoording van de vraag of een onderhoudstermijn is meeverzekerd onder de CAR-verzekering de contactuele verhouding tussen EMC en de CAR-verzekeraars beslissend is. De vraag of, en zo ja in welke omvang, in een verzekering dekking wordt verleend, moet immers worden beantwoord aan de hand van hetgeen de verzekeraar en de verzekeringnemer zijn overeengekomen. Dit betekent dat beslissend is of een onderhoudstermijn in het bestek is opgenomen (zie r.o. 3.9 hiervoor). Nu dat niet kan worden vastgesteld, faalt grief VII De grieven III (of de schade aan de computers is gedekt), IV (de uitleg van de primaire dekkingsclausule), VIII (de hoogte van de schade) en IX (die zich (deels) richt tegen de afwijzing van de vorderingen van Chubb c.s.) bouwen voort op de reeds verworpen grieven en delen het lot daarvan. Chubb c.s. hebben in hoger beroep geen belang bij grief V (de rechtbank wilde niet terugkomen op eindbeslissingen) omdat zij de gewraakte eindbeslissingen door middel van een grief aan het hof kunnen voorleggen De door Chubb c.s. aangeboden bewijslevering kan niet tot een andere beslissing in deze zaak leiden. Het bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd De uitkomst van het principaal hoger beroep brengt mee dat de grief in incidenteel hoger beroep (die ziet op het moment van de veroorzaking van de waterschade) buiten beschouwing kan blijven Behoudens ten aanzien van grief I die zich richt tegen de niet-ontvankelijkheid van Chubb c.s. in haar vorderingen tegen de volmachtbedrijven, falen de grieven in principaal hoger beroep. Dit betekent dat de vorderingen tegen de volmachtbedrijven, evenals die tegen de verzekeraars, moeten worden afgewezen. Per saldo worden de vonnissen deels vernietigd en voor het overige bekrachtigd Chubb c.s. zijn grotendeels in het ongelijk gesteld en worden verwezen in de kosten van het geding in het principaal beroep. Doordat het incidenteel hoger beroep buiten behandeling is gebleven, zal daarin geen kostenveroordeling worden uitgesproken. 144

145 4 Beslissing Het hof: vernietigt het eindvonnis waarvan beroep, voor zover dat in het dictum onder 3.1 is gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst af de vorderingen van Chubb c.s. tegen de geïntimeerden onder 2 en 8; bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige; veroordeelt Chubb c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Amlin c.s. begroot op 5.114,00 aan verschotten en ,00 voor salaris en op 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 februari

146 ECLI:NL:RBMNE:2014:5179 Instantie Rechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer C/16/ / HA ZA Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Het gaat om een CAR-verzekering. Partijen verschillen van mening over de vraag of de door eiseres gevorderde schade valt onder de dekking van de verzekering en, als dat het geval is, over de omvang van de dekking. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/ / HA ZA Vonnis van 28 mei 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres, advocaat mr. N.L.M. Gielissen te Eindhoven, tegen naamloze vennootschap ASR SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam. 146

147 Partijen zullen hierna[eiseres] en ASR genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 30 oktober het proces-verbaal van comparitie van 19 februari Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. [eiseres] exploiteert een onderneming die gespecialiseerd is in de installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur Op 29 juli 2011 is tussen[eiseres] en Bouwbedrijf [A] [vestigingsplaats] B.V. (hierna [A]) een overeenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een bouwproject van een viertal woningen aan de [adres], op grond waarvan [A] als hoofdaannemer aan[eiseres] als onderaannemer de opdracht heeft verstrekt om in een viertal woningen (onder meer) cv-installaties te installeren. In de opdrachtbevestiging staat onder meer: Het leveren en monteren van een cv-installatie bestaande uit: 1 Voedingsleidingen van het merk Unicore (kunststof) dan wel dunwandig (ijzer), worden zoveel mogelijk in de vloeren en muren geplaatst. 2 Radiatoren van het merk Henraad of gelijk, op de begane grond en verdieping voorzien van een onderblok en radiatorkraan. Kavel 1 en 3 voorzien van vloerverwarming als hoofdverwarming (excl. Bouwstofmatten) 3 Berging, garage en zolder onverwarmd. 4 Cv-ketel geplaatst nabij de wasmachine op zolder, merk Atag 244A cw 4 compleet met toebehoren en kamerthermostaat. Bovenstaande te leveren en te monteren voor de prijs van 3.350,00 excl. 19% btw 2.3. [A] heeft met ASR een (doorlopende) Constructieverzekering van bouwrisico s (CARverzekering) gesloten met polisnummer Het polisblad bevat de volgende bepalingen: ( ) Ingangsdatum 01 januari 2010 ( ) Verzekerd belang De verzekering heeft betrekking op: Nieuwbouw, verbouw en renovatiewerken in de woning- en utiliteitsbouwsector binnen Nederland, mits deze werken zijn aangevangen na de ingangsdatum van deze verzekering Verzekerde rubrieken/ Bedragen Rubriek A.1 het werk als maximum verzekerd bedrag per werk ,00 Waarin zijn begrepen: a) De aanneemsom ja ( )

148 Op de verzekeringsovereenkomst zijn blijkens de polis de volgende voorwaarden van toepassing verklaard: - Model ECAR 06-1: Bedrijfsverzekeringen; Toelichting voor C.A.R.-verzekering van Bouwrisico s (met behalve een toelichting, tevens aandachtspunten, algemene begripsomschrijvingen en algemene voorwaarden); - Model ECARW 06-1: Technische Verzekeringen; Bijzondere Voorwaarden C.A.R.- verzekering van bouwrisico s; Rubriek A1 - Het Werk Ingevolge artikel 1 Model ECARW 06-1 zijn naast [A] ook onderaannemers meeverzekerd op Rubriek A1- Het Werk Onder aandachtspunt voor C.A.R.-verzekering van Bouwrisico s staat vermeld: Schademelding Als er een gebeurtenis plaatsvindt waardoor wij een uitkering of schade-vergoeding moeten doen, moet u of de uitkeringsgerechtigde die gebeurtenis zo snel mogelijk bij ons melden. Dat doet u door ons een volledig ingevuld en ondertekend schadeformulier toe te zenden. Ook moet u ons zo snel mogelijk alle informatie en stukken toesturen die betrekking hebben op de gebeurtenis of de schade In de Algemene Begripsomschrijvingen wordt het begrip Beschadiging als volgt gedefinieerd: Fysieke aantasting, die zich manifesteert in een blijvende verandering van vorm of structuur. Verder wordt Het werk omschreven als: a. Het in de polis omschreven object, in aanbouw en/of gereed. b. De bouwcomponenten die voor rekening en risico van een verzekerde op het bouwterrein aanwezig zijn en eventueel ter beschikking zijn gesteld. De bouwcomponenten moeten bestemd zijn om blijvend in het in de polis omschreven object te worden verwerkt. c. De hulpconstructies en hulpwerken, zoals steigers, bekistingen, damwanden, die op het bouwterrein aanwezig zijn en die nodig zijn om het in de polis omschreven object op de in het bestek of aannemingsovereenkomst aangegeven wijze te bouwen De Bijzondere Voorwaarden luiden voor zover relevant als volgt: ( ) Artikel 2 Omvang van de dekking 1. Tijdens de bouwtermijn Tijdens de verzekerde bouwtermijn verlenen wij dekking voor de schade die een verzekerde lijdt door; -beschadiging van het werk, ongeacht de oorzaak, ook als dit een gevolg is van eigen gebrek; ( ) Artikel 3 Aanvullende uitsluitingen Naast de uitsluitingen in de Algemene Voorwaarden gelden de volgende bepalingen, Wij verlenen geen dekking voor: ( ) 2.schade die niet bestaat uit reparatie en/of vervangingskosten; 148

149 ( ) 7. beschadiging toegebracht ten behoeve van het werk, behalve als deze dient tot herstel van een gedekte schade; ( ) 9. de kosten van herlevering van bouwcomponenten die moeten worden vervangen omdat deze met een gebrek of tekortkoming op het bouwterrein zijn aangevoerd. Als geen herlevering plaatsvindt, brengen wij de kosten die aan herlevering verbonden zouden zijn geweest in mindering op de schadevergoeding; ( ) In artikel 5 van de Algemene Voorwaarden voor C.A.R.-verzekeringen van Bouwrisico s (Model ECAR 06-1) staat: ( ) 4. Verplichtingen bij schade a. Het melden van de schade Zodra de verzekerde op de hoogte is of behoort te zijn van een gebeurtenis die voor ons tot een uitkeringsplicht kan leiden, moet hij die gebeurtenis zo snel mogelijk bij ons melden en ons een volledig ingevuld en door hem ondertekend schadeformulier toezenden. ( ) d. Sanctie bij niet nakomen van verplichtingen In de Algemene Voorwaarden en in de Bijzondere voorwaarden zijn verplichtingen opgenomen. Ook in clausules of op het polisblad kunnen verplichtingen staan vermeld. De verzekerde kan geen enkel recht aan de verzekering ontlenen als hij één of meer van deze verplichtingen, niet is nagekomen en hij; a. daardoor onze belangen heeft geschaad en/of b. het opzet had om ons daardoor te misleiden. Dit geldt niet als de misleiding het verval van rechten niet rechtvaardigt. ( ) Artikel 9 Algemeen verhaalsrecht Als wij een schade onder deze verzekering hebben vergoed, dan hebben wij het recht deze schade te verhalen op de veroorzakende meeverzekerde die de normale zorgvuldigheid niet in acht heeft genomen, of de verplichtingen uit de polis niet is nagekomen Tijdens de bouw van de woning aan de [adres] (hierna de woning) zijn problemen ontstaan met de vloerverwarming.[eiseres] [eiseres] heeft in de eerste week van januari 2012 verwarmingsleidingen in de begane grondvloer van gewapend beton van deze woning aangebracht. Deze verwarmingsleidingen (merk ZAN Euroflex) heeft[eiseres] afgenomen van Euroflex [B] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna [B]). [B] is de producent van deze leidingen. Na het aanbrengen van de leidingen zijn deze, zoals te doen gebruikelijk, met lucht afgeperst. Er werd geen drukverschil geconstateerd [A] heeft vervolgens in de tweede week van januari 2012 over de verwarmingsleidingen een cementdekvloer gestort en deze cementdekvloer afgewerkt met een natuurstenen tegelvloer. Direct daarna zijn de leidingen nog een keer afgeperst, eerst met lucht en daarna met koud water. Wederom werden geen onvolkomenheden geconstateerd

150 [B] heeft bij brief van 26 januari 2012 haar afnemers door middel van een algemene brief het volgende laten weten: Wij zenden u deze brief als leverancier en producent van vloerverwarmingsbuis ZAN Euroflex. Aangezien wij vernomen hebben dat er mogelijk slang in omloop is waar een productiefout in kan zitten willen wij u verzoeken om de onderstaande slang naar ons retour te zenden. Het betreft: ZAN-EUROFLEX buis 16x2 ZAN-EUROFLEX buis 18x2 ZAN-EUROFLEX buis 20x2 Met de productiedatum vanaf Hoewel wij op dit moment nog geen exacte oorzaak kennen willen wij voor de zekerheid alle slang zoals hierboven vermeld weer innemen zodat wij kunnen voorkomen dat er eventuele problemen zouden kunnen ontstaan [eiseres] van[eiseres] heeft telefonisch contact opgenomen met [B]. [B] heeft laten weten dat de leidingen uit de betreffende serie (waarschijnlijk) harder uitdrogen, waardoor de leidingen zeker in de bochten poreus worden en (sneller) scheuren (voornamelijk bij warmtewisselingen, waardoor de leidingen uitzetten en krimpen). Daarna heeft [eiseres] per bericht van 1 februari 2012 het volgende gevraagd: Graag vraag ik u nogmaals (eerder telefonisch contact gehad) wat verstandig is om met de vloer cv buis (18x2) te doen welke van de datum is. Deze hebben wij reeds verwerkt in drie nieuwbouwwoningen, bij twee hiervan is er alleen een smeervloer aangebracht en dus nog geen tegels, hier is het dus nog relatief goedkoop de vloer er uit te halen en opnieuw er in te laten aanbrengen. Wel is het zo dat er stagnatie van de bouw zal gaan plaats vinden, wat hiervan de gevolgen van zijn kan ik op dit moment niet inschatten. Graag ontvang ik per ommegaande een reactie met een antwoord wat we het beste kunnen doen, uiteraard stellen wij uw bedrijf sowieso aansprakelijk voor de schade aan de vloeren welke door ondeugdelijke buis gaat ontstaan en de gevolgen hiervan. ( ) [B] heeft per de volgende reactie gegeven: Wij hebben u telefonisch al meegedeeld dat wanneer er geen schade is aan de vloeren er geen reden is voor ons om stappen te ondernemen Op 23 maart 2012 is de cv-installatie in de woning in bedrijf gesteld. Er trad drukverlies op, waarna het systeem door[eiseres] is bijgevuld met water. Daarna ontstonden er vochtplekken in dan wel op de vloer en de muur. Er was wederom sprake van drukverlies. Na de constatering van de vochtplekken is de druk van de vloerverwarmingsleidingen afgehaald en zijn de leidingen afgetapt [A] heeft de schade gemeld bij ASR

151 ASR heeft een deskundige, de heer ing. C.M. Akse van Cunningham Lindsey Nederland B.V. (hierna: de deskundige) ingeschakeld om de schade te onderzoeken. Op 30 maart 2012 heeft de deskundige een inspectie verricht. In het naar aanleiding daarvan opgestelde rapport van 4 april 2012 staat onder meer: ( ) Op 27 maart 2012 werden vochtplekken in/op de met natuursteentegels afgewerkte begane grondvloer op het adres [adres] vastgesteld. Direct werd verondersteld dat sprake was van lekkende vloerverwarmingsleidingen. Aansprakelijkstelling Inmiddels hebben wij in overleg met [A] een aansprakelijkstelling richting onderaannemer [eiseres] opgesteld. Onderzoek Bevindingen van de expert Wij sluiten enkele foto s bij (bijlage 1), welke wij gemaakt hebben tijdens onze inspectie. Op deze foto s is niets te zien van de vochtoverlast. Wij begrepen dat de oplevering van de betreffende woning op 30 maart 2012 had moeten plaatsvinden. Op 27 maart 2012 waren de toekomstige bewoners/kopers al begonnen met diverse schilderwerkzaamheden, welke zij zelf zouden verrichten. Toen bleek dat de cv-ketel van het verwarmingsysteem, waarop de vloerverwarmingleidingen zijn aangesloten meerdere malen moest worden bijgevuld omdat steeds sprake was van ernstig drukverlies. Zij hebben dit direct gemeld bij [A] die op zijn beurt contact opnam met de installateur, [eiseres]. Laatstgenoemde meldde toen dat reeds begin februari 2012 aan de leverancier van de vloerverwarmingslangen was gemeld dat er in november 2011 sprake was geweest van een slechte partij gefabriceerde en uitgeleverde slangen. Met name ter plaatse van scherpe bochten zou het kunststof materiaal vrij snel degenereren en insnoeren waarbij het lek zou geraken. Om die reden werden op meerdere plaatsen van de vloer verkleuringen in het voeg- en tegelwerk geconstateerd. Hiervan hebben wij overigens maar enkele geringe verschijnselen aangetroffen. [A] stelde uitdrukkelijk dat hij pas voor het eerst op 27 maart 2012 op de hoogte werd gesteld van dit fenomeen. Oorzaak Ons is niet bekend wat de oorzaak is geweest van de slechte kwaliteit van de slangen. Kosten Raming van de kosten Wij adviseren opdrachtgevers rekening te houden met een raming van EUR ,00 exclusief btw. ( ) De deskundige heeft op 5 april 2012 bij [A] aanvullende informatie opgevraagd. Daarbij heeft hij te kennen gegeven dat zijn betrokkenheid geen erkenning van aansprakelijkheid en/of polisdekking inhoudt Eveneens op 5 april 2012 heeft de deskundige een brief gestuurd naar [eiseres]. Namens ASR/[A] heeft hij[eiseres] aansprakelijk gesteld voor de schade die [A] en de koper van 151

152 de woning lijden als gevolg van het vervangen van de vloerverwarmingsslangen. In de brief staat onder meer: Hierbij delen wij u mede te zijn ingeschakeld door de CAR-verzekering van Bouwbedrijf [A]. Onze betrokkenheid houdt geen erkenning van polisdekking in. ( ) Nu er op diverse plekken lekkages zijn geconstateerd lijdt [A] schade. [A] dient de gehele inmiddels aangebrachte natuurstenen vloerafwerking te slopen teneinde nieuwe, deugdelijke slangen te laten aanbrengen. ( ) Wij adviseren u deze kwestie aan te melden bij uw eigen aansprakelijkheidsverzekeraar alsmede bij de leverancier van de slangen, [B]B.V. [vestigingsplaats]. ( ) Het is het meest praktisch dat zowel uw verzekeraar als eventueel de verzekeraar [B] B.V. experts inschakelen die gelijk kunnen optrekken met ons bij het vaststellen van de schade [eiseres] heeft de kwestie gemeld bij haar aansprakelijkheidsverzekeraar Generali Verzekeringsgroep. Verder heeft zij [B] aansprakelijk gesteld Op 20 april 2012 heeft een inspectie plaatsgevonden waarbij [eiseres], [A], de deskundige en ing. C. de Baat van Lengkeek Expertises (deskundige van Generali Verzekeringsgroep) aanwezig waren In het rapport van Lengkeek Expertises van 11 april 2012 staat: ( ) De begane grond van woning nummer 69 heeft een vloeroppervlak circa 100 m2 en is afgewerkt door middel van Belgisch hardsteen. De vloerverwarming die in de vloer is ingestort is onderverdeeld in 5 groepen en volgens opgave van verzekerde vertoonde 1 van de 5 groepen een drukverlies/lekkage. Verzekerde heeft ons verklaard dat zij de buizen na het aanbrengen en voor het storten van de cement dekvloer met lucht heeft afgeperst op circa 5 bar. Daarbij zou geen drukverlies zijn vastgesteld. Het drukverlies zou zich pas enkele weken later gemanifesteerd hebben op het moment dat de buizen gevuld waren met water en op een werkdruk van 2 bar was gebracht. Ten tijde van die constatering zou er nog geen warm water door de vloerverwarmingsbuizen zijn gestroomd. Op het moment van ons bezoek was de vloerverwarming inmiddels drukloos gemaakt en afgetapt. Aan de voorzijde van de woonkamer waren in de rechter bouwmuur sporen in het gesausde stucwerk zichtbaar van optrekkend vocht. Aangezien het gedeelte waar vocht in de muur optrekt volgens verzekerde correspondeert met de groep waar het drukverlies is opgetreden is het niet aannemelijk dat er sprake is van een lek in de vloerverwarming. Verzekerde vermoedt dat ter plaatse van een bocht de buitenmantel van de meerdaagse buis is ingescheurd. Verzekerde baseert dit vermoeden op waarnemingen die zij op een project in Dongen heeft gedaan, waar vloerverwarmingsbuizen van dezelfde productiedatum zijn toegepast die ook lekkages vertonen. AARD EN OMVANG Als gevolg van de lekkage is er enkel een lichte gevolgschade ontstaan aan het gesausde stucwerk van de rechter bouwmuur in de woonkamer. De ontstane verkleuring van voegen is enkel tijdelijk van aard en zal na droging verdwijnen. Verzekerde en tegenpartij zijn het er over eens dat voor een juist herstel van de vloerverwarming, de in de vloer ingestorte buizen van woning nummer 69 integraal 152

153 vervangen moeten worden. Daartoe zal de hardstenen tegelvloer noodzakelijkerwijs gesloopt moeten worden, doch ook zullen de reeds aangebrachte deuren, plinten en keuken gedemonteerd en daarna opnieuw aangebracht dienen te worden. CLAIMBEDRAG Tegenpartij heeft met betrekking tot het herstel inmiddels een begroting opgesteld ten bedrage van ,68 exclusief BTW. In die begroting zijn nog geen kosten opgenomen van de koper. Naar wij begrepen hebben, had de koper zijn oude woning reeds enkele maanden geleden al verkocht en verbleef hij tot de oplevering in een gehuurde vakantiewoning Ergens tussen 27 april 2012 en 10 mei 2012 zijn herstelwerkzaamheden uitgevoerd op basis van het uitgangspunt dat volledig herstel dient plaats te vinden De deskundige van ASR heeft op 10 mei 2012 een eindrapport uitgebracht. De herstelkosten zijn begroot op ,62 exclusief btw. Deze berekening is gebaseerd op volledig herstel, bestaande uit het slopen van de hardstenen vloer, van de cementdekvloer en van de daarin opgenomen vloerverwarmingsleidingen over een oppervlakte van de begane grond vloer van circa 100m2 en het vervolgens opnieuw aanleggen van alles Bij brief van 23 mei 2012 heeft ASR aan[eiseres] bericht: ( ) Het Werk Voor deze kosten biedt deze CAR-polis helaas geen dekking omdat er niet gesproken kan worden van een zaakschade in de zin van de polis. Voor zover daarvan wel sprake zou kunnen zijn wordt die schade geabsorbeerd door de noodzakelijke kosten ter vervanging van die inferieure leidingen. In dit verband maak ik je wellicht ten overvloede attent op artikel 3 sub 9 dat uitsluit de kosten van herlevering van bouwcomponenten die moeten worden vervangen omdat deze met een gebrek of een tekortkoming op het bouwterrein zijn aangevoerd. Dit betreft dan de kostenpost: aanbrengen vloerverwarmingsleidingen ad 1.775,00 ( ) Nadat[eiseres] en [A] hebben laten weten dat zij zich op het standpunt stellen dat wel sprake was van een verzekerd evenement heeft ASR in haar bericht van 28 oktober 2012 aangegeven: ( ) Per CAR-schade dient n.m.m. de materiële schade te worden aangetoond. In dit geval zijn de leidingen uit voorzorg verwijderd. Hooguit voor een gering deel zou sprake zijn van een zaakschade. Als je kunt aantonen dat de leidingen daadwerkelijk beschadigd waren en daardoor schade hebben berokkend dan verneem ik dat graag schriftelijk onderbouwd. Het kan n.m.m. wel zo zijn dat verzekerde uiteindelijk met de gebakken peren blijft zitten ook al heeft hij een CAR-verzekering Bij bericht van 6 november 2012 heeft ASR bericht: 153

154 Directe schades veroorzaakt door lekkages is gedekt. Echter het was m.i. niet zo dat de leidingen overal lekten en schade veroorzaakten. Nadat de 1e lekkages waren geconstateerd zijn de leidingen vervangen gelet op de gebrekkigheid daarvan. De schade ziet daar in hoofdzaak op. ( ) De aard en de omvang is m.i. beperkt gebleven. ( ) De deskundige van ASR heeft zijn brief van 20 november 2012 bericht: ( ) Als men weet waar de lekkage zich ongeveer voordoet, dan kan lokaal herstel plaatsvinden door daar tegels en beton weg te hakken net zolang tot het gat of het poreuze slangdeel gevonden wordt. Op hoeveel plekken de vochtvlekken daadwerkelijk gezien zijn, heb ik niet kunnen vaststellen ( ) [eiseres] en [A] hebben ASR te kennen gegeven dat zij zich niet wensen neer te leggen bij het standpunt van ASR [B] is op 14 augustus 2012 in staat van faillissement verklaard en [A] op 10 september De vordering 3.1. [eiseres] vordert bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ASR te veroordelen: A om aan[eiseres] te betalen een bedrag van ,62 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 23 maart 2012 tot de dag der algehele voldoening; B om aan[eiseres] te betalen de buitengerechtelijke kosten ter grootte van 1.084,00 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag van betekening van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; C in de (na)kosten van deze procedure [eiseres] vordert betaling van de herstelkosten zoals vastgesteld door de deskundige van ASR en heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd. Bij de onderhavige CARverzekering is sprake van een verzekering van een bouwwerk waarbij naast [A] verschillende andere partijen, waaronder[eiseres], meeverzekerd zijn. Door op één CARpolis alle betrokkenen bij het bouwwerk te verzekeren, ongeacht de oorzaak van de schade, wordt beoogd te voorkomen dat ingeval van schade tussen de betrokkenen discussie ontstaat over de onderlinge aansprakelijkheid daarvoor. Tijdens de bouw van de woning is schade aan het bouwwerk ontstaan door lekkages in de vloerverwarmingsleidingen waarmee zich een verzekerd voorval heeft voorgedaan in de zin van de doorlopende CAR-polis.[eiseres] en [A] hebben de schade in overleg met de deskundige van ASR hersteld. De deskundige heeft aangegeven dat aangezien er op diverse plekken lekkages zijn geconstateerd, de gehele inmiddels aangebrachte natuurstenen vloerafwerking verwijderd dient te worden teneinde een nieuwe, deugdelijke vloer aan te kunnen brengen. Pas geruime tijd later, nadat het herstel heeft plaatsgevonden, heeft deze deskundige aangegeven dat de schade waarschijnlijk partieel hersteld had kunnen worden.[eiseres] heeft er echter op mogen vertrouwen dat de deskundige in zijn rapport de definitieve schade had vastgesteld, temeer omdat deze deskundige in het kader van de CAR-verzekering was aangesteld. Op grond van de verzekeringsovereenkomst dient ASR dan ook haar verplichting tot schade-uitkering tot het vastgestelde bedrag van ,62 na te komen. De kosten voor (her)levering van de leidingen zijn niet meegenomen bij dit bedrag en mogen dus niet in mindering worden 154

155 gebracht. Nu zij weigert hiertoe over te gaan, is ASR toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst ASR voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Tussen partijen staat vast dat[eiseres] als meeverzekerde partij wordt aangemerkt onder de onderhavige door [A] bij ASR afgesloten CAR-verzekering, welke verzekering tot doel heeft dekking te bieden tegen de financiële gevolgen van schade bij een object in aan- of verbouw. Voorts is niet in geschil dat er binnen de bouwtermijn schade is opgetreden aan het verzekerde werk. De door[eiseres] aangebrachte vloerverwarmingsleidingen dienden verwijderd te worden nadat de cementdekvloer was gestort en de natuurstenen tegelvloer was gelegd. Partijen verschillen van mening over de vraag of de in dit verband door[eiseres] gevorderde schade valt onder de dekking van de onderhavige verzekering en - indien dat het geval mocht zijn - over de omvang van de dekking.[eiseres] heeft aangevoerd dat zich een verzekerd voorval heeft voorgedaan nu tijdens de bouw van de woning schade aan het bouwwerk is ontstaan door lekkages in de vloerverwarmingsleidingen. ASR heeft dit nadrukkelijk bestreden ASR heeft als haar verweer primair aangevoerd dat[eiseres] geen rechten aan de onderhavige verzekering kan ontlenen omdat zij haar verplichtingen uit artikel 5 van de Algemene Voorwaarden voor CAR-verzekeringen van Bouwrisico s geschonden heeft en tevens in strijd met artikel 7:957 lid 1 BW heeft gehandeld. Volgens ASR had[eiseres] direct melding moeten maken van de product recall door [B] in verband de geconstateerde productiefout van de vloerverwarmingsbuis ZAN Euroflex aangezien dat een gebeurtenis betrof die voor ASR tot een uitkeringsplicht kon leiden. Nu[eiseres] heeft nagelaten de melding te doen, zowel aan ASR als aan [A], zijn alle (afwerking)werkzaamheden in de woning onverminderd verder gegaan.[eiseres] wist, althans had moeten weten, dat als er inderdaad een productiefout in de aangebrachte vloerverwarmingsbuis zat en schade zou optreden, al deze werkzaamheden opnieuw uitgevoerd zouden moeten worden. ASR heeft gesteld dat zij door het handelen van[eiseres] in haar belangen is geschaad. Daarnaast heeft volgens ASR te gelden dat sprake is van misbruik van verzekering als[eiseres] heeft gewacht met de melding totdat sprake was van vochtschade omdat zij de kosten voor het vervangen van de leidingen op het moment van de product recall eind januari 2012 niet zou hebben kunnen verhalen op de CAR-verzekeraar. Op basis van artikel 9 van de Algemene Voorwaarden komt haar bovendien het daarin opgenomen algemene verhaalsrecht toe ten opzichte van[eiseres], aldus ASR [eiseres] heeft ter zitting nadrukkelijk bestreden dat sprake is van verval van recht. Naar het oordeel van de rechtbank treft het verweer van[eiseres] doel.[eiseres] heeft terecht aangevoerd dat de gestelde belangenschading zich niet heeft voorgedaan omdat de extra kosten die niet onder de dekking gebracht kunnen worden als eerder melding was gedaan, zich eenvoudig laten vaststellen. Geoordeeld wordt dat evenmin in voldoende mate is komen vast te staan dat[eiseres] ASR opzettelijk heeft misleid door te wachten met de melding tot het moment dat zich schade zou voordoen in de zin van de CARverzekering.[eiseres] heeft betwist dat zij bewust op deze wijze heeft gehandeld en ASR heeft haar stelling op dit punt vervolgens onvoldoende onderbouwd

156 ASR heeft - eveneens primair - als verweer aangevoerd dat er niets kapot was op het moment dat[eiseres] eind januari 2012 had moeten melden dat mogelijk inferieure leidingen waren aangebracht in de woning en dat er op dat moment dus geen dekking was. Als de opdrachtgever had geëist dat alle leidingen zouden worden vervangen, had[eiseres] de kosten hiervoor niet op de CAR-verzekeraar kunnen verhalen, aldus ASR. Volgens ASR worden deze kosten geabsorbeerd door de niet-gedekte herstelkosten De rechtbank overweegt hierover het volgende In artikel 2 van de Bijzondere Voorwaarden wordt met betrekking tot de omvang van de dekking vermeld dat tijdens de verzekerde bouwtermijn dekking verleend wordt voor de schade die een verzekerde lijdt door beschadiging van het werk, ongeacht de oorzaak, ook als dit een gevolg is van een eigen gebrek. In de Algemene Begripsomschrijvingen wordt het begrip beschadiging aangeduid als fysieke aantasting, die zich manifesteert in een blijvende verandering van vorm of structuur. De omvang van de dekking onder de CAR-verzekering wordt dus met name bepaald door de uitleg van dit begrip beschadiging. De rechtbank zal aansluiten bij de in brede kring aanvaarde opvatting dat er sprake moet zijn van een aantasting van de stoffelijke structuur van de zaak Vast staat dat met de ontvangst van de product recall van [A], kort na de aanleg van de verwarmingsleidingen in de begane grondvloer, en het storten van de cementdekvloer en de afwerking daarvan met natuursteen, voor[eiseres] duidelijk werd dat mogelijk inferieure leidingen in het werk waren aangebracht. Daarmee werd tevens duidelijk dat in hoge mate onzeker was of en in welke mate in de toekomst schade zou ontstaan. In de rede ligt dat van dat moment dient te worden uitgegaan bij de beoordeling van de vraag of in het onderhavige geval gesproken kan worden van beschadiging van het werk in de zin van de CAR-verzekering. Gebleken is dat de verwarmingsinstallatie op de datum van de product recall nog niet in gebruik genomen was en dat dus nog geen sprake was van schade als gevolg van vocht. Enige tijd later, op 23 maart 2012, bij het afpersen van de leidingen met warm water is drukverlies in de verwarmingsinstallatie geconstateerd en zijn vochtproblemen opgetreden. De vraag die voor ligt is derhalve of de enkele aanwezigheid van - naar pas later, althans na het monteren van de leidingen en het afwerken van de vloer, is komen vast te staan - inferieure leidingen maakt dat gesproken kan worden van beschadiging van het werk in de zin van de polis Naar het oordeel van de rechtbank moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. De schadeoorzaak is weliswaar pas achteraf aanwijsbaar gebleken, maar naar het oordeel van de rechtbank neemt dit niet weg dat kan worden aangenomen dat de gebruikte leidingen vanaf aanvang gebrekkig waren. Bij dit oordeel wordt mede in aanmerking genomen dat partijen een all risk dekking zijn overeengekomen. De polis geeft dekking voor de schade die de verzekerde leidt door beschadiging aan het werk, ongeacht de oorzaak, ook als dit het gevolg is van een eigen gebrek. Het onzekere voorval dat de schade doet ontstaan, moet, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, worden gezocht in het aan het licht komen van de gebrekkigheid van de leidingen die in het werk zijn aangebracht Gebleken is dat de deskundige van ASR in het eindrapport van 10 mei 2012 de herstelkosten heeft begroot op ,62. Deze berekening heeft zij gebaseerd op volledig herstel, bestaande uit het slopen van de vloer en de daarin opgenomen verwarmingsleidingen en het opnieuw aanleggen van alles. ASR heeft subsidiair aangevoerd dat dit bedrag niet in zijn geheel voor vergoeding in aanmerking komt omdat partieel herstel mogelijk was geweest. Zij heeft er daartoe op gewezen dat de 156

157 vloerverwarming was onderverdeeld in vijf groepen en dat slechts één van die vijf groepen een drukverlies/lekkage vertoonde. Nu het gedeelte waar vocht in de muur optrok volgens[eiseres] correspondeerde met de groep waar drukverlies was opgetreden, brengt dit met zich dat herstel uitsluitend binnen de groep waar het drukverlies en de lekkage als gevolg van een beschadiging was opgetreden was opgetreden had kunnen plaatsvinden, aldus ASR. Volgens haar moet worden aangenomen dat de overige leidingen uit voorzorg zijn verwijderd De rechtbank passeert dit verweer. Geoordeeld wordt dat ASR onvoldoende heeft onderbouwd dat het vervangen van een gedeelte van de vloerverwarming zonder afbreuk te doen aan de kwaliteit van de gehele verwarmingsinstallatie een reële mogelijkheid was. ASR heeft dit verweer bovendien te laat gevoerd. Gebleken is dat ASR vanaf het begin betrokken is geweest bij het onderzoek naar de omvang van de schade en dat haar deskundige er gedurende het onderzoek vanuit is gegaan dat de gehele vloer gesloopt zou moeten worden om daarna nieuwe deugdelijke slangen te kunnen aanbrengen. De begrote herstelkosten zijn hierop gebaseerd. Het past dan niet om nadien aan te voeren dat volstaan had kunnen worden met het verwijderen van een gering deel van de leidingen en dat de rest uit voorzorg verwijderd is, ter voorkoming van verdere schade in de toekomst Het meer subsidiaire standpunt van ASR betreffende de omvang van de te vergoeden schade treft naar het oordeel van de rechtbank wel doel. ASR heeft terecht aangevoerd dat haar uitkeringsplicht verminderd dient te worden met de schade die is geleden door de tekortkoming van[eiseres] om direct na ontvangst van de brief van 26 januari 2012 melding te maken van de product recall. Bij directe melding had ASR immers alle werkzaamheden tot afwerking van de woning stil kunnen laten leggen en in overleg met betrokkenen kunnen besluiten wat verder te doen. Nu onweersproken is dat herstelwerkzaamheden tot tenminste een bedrag van 9.150,00 hiermee voorkomen hadden kunnen worden, wordt het er voor gehouden dat ASR gehouden is om het bedrag aan herstelkosten van per saldo ,12 uit te keren De vraag die vervolgens beoordeeld dient te worden is of in de gevorderde herstelkosten ook posten zitten die (mogelijk) voor rekening van [A] zijn gekomen en aldus of[eiseres] - gelet op het faillissement van [A] - wel beschikkingsbevoegd is met betrekking tot de (volledige) door haar ingestelde vordering. Naar het oordeel van de rechtbank is dit op basis van de stellingen van partijen niet voldoende duidelijk geworden. Partijen zullen daarom,[eiseres] als eerste, in de gelegenheid worden gesteld om zich hierover bij akte uit laten Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5 De beslissing De rechtbank 5.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 25 juni 2014 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten op de wijze als bedoeld in rechtsoverweging 4.13., 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. 157

158 Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter en in het openbaar uitgesproken op 28 mei

159 ECLI:NL:RBROT:2013:BZ4035 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer C/10/ / HA ZA Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie CAR-verzekering. Aanleg warmte-koude-opslag installatie (WKO) onder gebouw gedekt onder CAR-verzekering? Schade tijdens bouwtermijn? Uitleg begrip zaakschade. Vindplaatsen Rechtspraak.nl S&S 2013/129 S&S 2013/129 Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Afdeling privaatrecht Team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/ / HA ZA Vonnis van 27 februari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GEOCOMFORT B.V., gevestigd te Wichmond, eiseres, advocaat mr. A.H. Blok, tegen de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. W.A.M. Rupert. 159

160 Partijen zullen hierna Geocomfort en HDI genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - tussenvonnis van 21 november 2012 en de daaraan ten grondslag liggende stukken; - brief van mr. Blok van 21 december 2012 met twee producties; - proces-verbaal van comparitie van 14 januari 2013; - brief van mr. Rupert van 23 januari 2013; - brief van mr. Blok van 30 januari Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Op 1 september 2008 is een CAR-verzekering tot stand gekomen tussen Vetterstraat Vastgoed B.V. (hierna: Vetterstraat) en HDI ter zake, blijkens het polisblad, de bouw van een 6-laags kantoorgebouw met kelderlaag tot 2,5 meter minus peil, grenzend aan haven, gebouwde belending en straat. Het polisblad vermeldt een verzekerd bedrag van 16,2 miljoen ten aanzien van het werk. Het polisblad luidt verder, voor zover van belang: Contractgegevens Bouwtermijn : 20 maanden, aanvangende 1 september 2008 en eindigend op 1 mei 2010 Deeloplevering en tevens einddatum t.b.v. bedrijfsschadetermijn is vastgesteld op 1 februari 2010 (is ingangsdatum huurtermijn) Testperiode : niet meeverzekerd Onderhoudstermijn : 6 maanden, ingaande na eerste oplevering Deze CAR-verzekering wordt hierna ook aangeduid als CAR De op CAR 1 toepasselijke algemene voorwaarden luiden, voor zover van belang, als volgt: Artikel 3 Definities [ ] 3.2 Bereddingskosten De kosten van maatregelen die tijdens de contracttermijn door of vanwege [ ] een verzekerde worden getroffen en die redelijkerwijze geboden zijn om het onmiddellijk dreigend gevaar van schade af te wenden of om die schade te beperken. [ ] 3.3 Beschadiging Fysieke aantasting, die zich manifesteert in een blijvende verandering van vorm of structuur, die naar verkeersopvattingen de gaafheid kenmerkt. [ ] [ ] 3.16 Schade Is personenschade of zaakschade. [ ] Zaakschade Beschadiging, vernietiging of verlies van zaken, alsmede het verontreinigd of vuil worden van zaken en het zich daarop bevinden van vreemde stoffen met inbegrip van de daaruit voortvloeiende schade. [ ] 3.18 Termijnen Bouwtermijn [ ] De bouwtermijn eindigt bij eerste oplevering van het werk. Na deeloplevering eindigt de bouwtermijn voor het opgeleverde gedeelte Onderhoudstermijn 160

161 De onderhoudstermijn vangt aan direct na (deel)oplevering. De onderhoudstermijn eindigt na verloop van de periode die in het bestek of aanneemovereenkomst voor het werk is vermeld tot maximaal de termijn zoals vermeld op het polisblad Verzekerden [ ] d. de (onder)aannemer(s) [ ] II Omschrijving van de dekking Artikel 4 Dekking De dekking is omschreven in de verzekerde Secties. Artikel 5 Verzekerde werk Het door verzekerde gedurende de contracttermijn uit te voeren werk conform de omschrijving op het polisblad [ ]. [ ] III Schade [ ] Artikel 12 Vergoeding van schade en kosten [ ] 12.3 De bereddingskosten worden vergoed indien en voor zover de verzekering voor de schade (indien deze zou zijn gevallen) dekking biedt (en een verzekerde voor deze schade aansprakelijk is (zou zijn)). [ ] [ ] VI Duur en einde van de verzekering [ ] Artikel 21 Einde van de dekking voor het werk 21.1 De dekking voor het werk eindigt: a. ten aanzien van de bouwtermijn: bij (deel)oplevering en/of ingebruikname, met inachtneming van de maximaal verzekerde bouwtermijn zoals vermeld op het polisblad. b. ten aanzien van de onderhoudstermijn, indien van toepassing, op de dag na het verstrijken van het voor deze termijn in het bestek of de aannemingsovereenkomst genoemde aantal maanden na de hierboven bedoelde (deel)oplevering tot ten hoogste de termijn genoemd op het polisblad. [ ] Derhalve is uitgesloten een schade en/of de aansprakelijkheid van een verzekerde in verband met schade die buiten de bouwtermijn en/of onderhoudstermijn is ontstaan, ongeacht het tijdstip waarop zij is veroorzaakt. [ ] 21.3 Indien delen van het werk voor beëindiging van de verzekerde bouwtermijn worden opgeleverd, dan gaat voor die delen de onderhoudstermijn in, voor zover meeverzekerd. [ ] Sectie 1 Het werk Artikel 28 Dekking tijdens de bouwtermijn Tijdens de bouwtermijn [ ] dekt de verzekering de schade die een verzekerde lijdt als gevolg van: a. schade aan het werk, ongeacht door welke oorzaak, ook indien de oorzaak is gelegen in de aard of een eigen gebrek van het werk [ ] Artikel 29 Dekking tijdens de onderhoudstermijn 29.1 De verzekering dekt de schade die een verzekerde lijdt door beschadiging van het werk tijdens de onderhoudstermijn: [ ] b. waarvan de oorzaak ligt vóór de aanvang van de onderhoudstermijn, mits de oorzaak verband houdt met de totstandkoming van het werk Het in 2.1 bedoelde werk is door Vetterstraat opgedragen aan Bouwteam General Contractors B.V. (hierna: Bouwteam) als hoofdaannemer. Bouwteam heeft het ontwerp 161

162 en de bouw van diverse installaties in onderaanneming opgedragen aan [X] (hierna: [X]). [X] heeft op haar beurt Geocomfort als onder-onderaannemer ingeschakeld In januari 2009 (de overeenkomst spreekt kennelijk abusievelijk van 2008) is tussen [X] en Geocomfort een overeenkomst tot stand gekomen ter zake de bouw van een installatie voor Warmte-Koude-opslag (hierna: WKO) ten behoeve van het in 2.1 bedoelde gebouw. Voor een dergelijke WKO moest onder meer een ongeveer 145 meter diep gat worden geboord. Volgens de tussen [X] en Geocomfort gesloten overeenkomst moest de WKO in maart en april 2009 worden gerealiseerd Omtrent de vraag van Bouwteam of ook de WKO onder de CAR 1 gedekt was heeft een medewerker van HDI, [A], per mail van 10 februari 2009 het volgende gemeld: Inzake de boringen die wél van meet af aan inbegrepen zijn in de verzekerde som en in bestek- en opdrachtfase bestaat er een CAR dekking tegen expliciet materiële schade. Het instorten van alleen de boorgang (zónder mantelbuizen) en het verloren gaan van boorequipment is uitgesloten van dekking. Clausule 302 is inzake trillingen van kracht en evenzo moet de locatie natuurlijk vrij zijn van obstakels conform Klicmelding etc als beschreven in de algemene voorwaarden artikel Deze mail heeft Bouwteam op 23 februari 2009 doorgestuurd aan Geocomfort Na een toelichting van Geocomfort aan HDI over de wijze waarop zij de werkzaamheden aan de WKO zal uitvoeren, heeft HDI per mail van 24 februari 2009 het volgende aan Bouwteam bericht: Ik heb info voor boring ontvangen van Geocomfort. Feit blijft dat wij alleen materiële schade hebben meegedekt voor in te brengen buislengte (knikken als voorbeeld) en de in te brengen mantelbuis. Instorten boorgang etc. is dus NIET in de polis begrepen. Wél kunnen we daarvoor een dekking meenemen maar dan heb ik kosten nodig van boren en materiaal. Je moet dan rekening houden met een minimale premie en toch ook uitsluitingen als mislocatie en het slechts één keer opnieuw starten. Ik hoor graag van je wat je wilt dat wij doen in deze. Ik denk dat het van belang is dat ook Geocomfort wordt ingelicht als het gaat om de vraag wát er wel en niet gedekt is Naar aanleiding van deze correspondentie is op 19 maart 2009 tussen Vetterstraat en HDI een tweede CAR-verzekering tot stand gekomen (hierna: CAR 2), specifiek ten behoeve van het realiseren van de WKO. Het verzekerd bedrag op het werk bedraagt ,--, de bouwtermijn is zes weken te rekenen vanaf 16 maart 2009 en de onderhoudstermijn is niet meeverzekerd Geocomfort heeft de boring voor de WKO eind maart 2009 gerealiseerd, waarna begin april 2009 de bronbuis met omstorting is aangebracht. In oktober 2009 is de gehele installatie van de WKO geïnstalleerd en aangesloten. Ingebruikname was toen nog niet mogelijk, omdat er onvoldoende elektrische spanning beschikbaar was Op 18 januari 2010 is de WKO in gebruik genomen. Op 25 en 26 januari 2010 is geconstateerd dat de WKO onvoldoende warmte leverde. Een werkbesprekingsverslag van 13 februari 2010 luidt in dit verband als volgt: Gezamenlijk is het volgende vastgesteld: de kleiprop tussen de filterdelen is tijdens het gebruik van de bron met de ondiepe pomp in werking op onverklaarbare wijze bezweken waardoor het zwelklei in het bovenste filterdeel terecht is gekomen. Door de kettingreactie die daarop volgt is het zwelklei door de ondiepe pomp ook naar het diepe filter verpompt met verstopping van het diepe filter als gevolg. Na het constateren van de verstopping zijn beide filterdelen uitvoerig ontwikkeld waarna het diepe filter schoon 162

163 is verklaard. Het ondiepe filter blijft echter een geringe hoeveelheid fijn zand geven. Waarom het ondiepe filter een geringe hoeveelheid zand blijft geven blijft een raadsel In opdracht van HDI heeft [Z] Expertise onderzoek gedaan naar de oorzaak van de problemen. Haar rapport van 29 juli 2010 luidt daaromtrent als volgt: Oorzaak Het staat vast dat er op 26 januari 2010 in het diepe filter een overdruk heerste van 3.5 bar. Daarnaast lekte er lucht langs de bronpomp hetgeen ook duidt op overdruk. De oorzaak van dit drukverschil is tot op heden niet bekend bij verzekerde partijen. Naar onze mening duidt het oplopen van de druk op een meet-, instel-, en/of besturingsfout van de pas kort daarvoor in bedrijf gestelde apparatuur. Door de drukverhoging in het diepe pakket is er ook een grotere druk komen te staan op de afsluitende kleiproppen in het boorgat. In hoeverre deze hierdoor zijn bezweken en/of verplaatst is niet duidelijk en niet meer te achterhalen. Mocht dit het geval zijn dan zou dit een oorzaak kunnen zijn voor het zand in het water uit het ondiepe filter. Vast staat alleen dat het ondiepe filter zandvrij water heeft gegeven en dat dit water vanaf 26 januari 2010 zandhoudend is geworden Geocomfort heeft op een nabijgelegen locatie een nieuwe WKO aangebracht. De eerste WKO wordt sindsdien nog wel gebruikt, zij het slechts voor de sprinklerinstallatie Geocomfort heeft jegens HDI aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van het aanbrengen van een tweede WKO onder de CAR 1. HDI heeft uitkering geweigerd. 3. Het geschil 3.1. Geocomfort vordert samengevat veroordeling van HDI bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van ,43, vermeerderd met rente en (na)kosten HDI voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Geocomfort in de (na)kosten, zulks bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 4. De beoordeling 4.1. Geocomfort heeft haar vordering gebaseerd op het standpunt dat de schade aan de WKO is gedekt onder CAR 1. Zij heeft dit standpunt ter comparitie nader verduidelijkt, aldus dat onder de CAR 1 het gehele werk als bedoeld in 2.1 is verzekerd en dat daartoe ook de installaties van het gebouw behoren, waaronder de WKO. In verband met dat laatste heeft Geocomfort gesteld dat de WKO al van aanvang af een beoogd onderdeel was van het gebouw. De in 2.5 en 2.6 weergegeven mailcorrespondentie behoefde Geocomfort niet op andere gedachten te brengen, aldus Geocomfort HDI heeft zich bij wijze van verweer op het standpunt gesteld dat de WKO niet onder de CAR 1 is gedekt. Dit blijkt, aldus HDI, uit het bestek en de opdracht voor het totale werk en uit het feit dat de tussen [X] en Geocomfort gesloten onderonderaannemingsovereenkomst pas tot stand is gekomen na het tot stand komen van de CAR 1. Een en ander is uitdrukkelijk door HDI kenbaar gemaakt, namelijk in de eerder genoemde mailcorrespondentie De rechtbank overweegt het volgende Geocomfort heeft betoogd dat het HDI niet meer zou vrij staan om nu nog als verweer te voeren dat de WKO niet onder de CAR 1 gedekt zou zijn. Wat er zij van de ruimte die een verzekeraar in het algemeen heeft om na een buitengerechtelijk traject in rechte met nieuwe verweren te komen, in dit geval moet worden vastgesteld dat HDI haar zienswijze op de beperkte dekking van de CAR 1 al in dat buitengerechtelijke traject aan Geocomfort heeft kenbaar gemaakt. Dat blijkt uit de mail van 11 oktober 2011 van HDI aan Geocomfort (productie 9 bij dagvaarding), zoals HDI ter comparitie terecht heeft 163

164 verklaard. Dat HDI in die mail niet expliciet op het bestek en de opdracht heeft gewezen doet daar niet aan af. Het betoog van Geocomfort wordt dan ook verworpen Het hier weergegeven geschilpunt handelt in wezen om de vraag naar de reikwijdte of omvang van de dekking onder de CAR 1. Die overeenkomst is tot stand gekomen tussen Vetterstraat en HDI. De uitleg van de bepalingen uit de CAR 1 die op de omvang van de dekking betrekking hebben moet plaatsvinden aan de hand van hetgeen, in beginsel, deze twee partijen over en weer hebben verklaard en van de betekenis die zij aan die verklaringen redelijkerwijs mochten geven. Een en ander is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, steeds gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In dit verband is van belang dat het hier gaat om een tussen professionele partijen gesloten overeenkomst met een strikt zakelijk karakter. Dat betekent dat in beginsel de normale betekenis van de in de overeenkomst gebruikte bewoordingen van groot belang is Tegen de achtergrond van dit beoordelingscriterium is allereerst van belang dat de CAR 1 voor wat betreft het verzekerde werk in de algemene voorwaarden verwijst naar de omschrijving op het polisblad en dat die omschrijving op het polisblad het volgende omvat: De bouw van een 6-laags kantoorgebouw met kelderlaag tot 2,5 meter minus peil, grenzend aan haven, gebouwde belending en straat Dit is een ruime omschrijving, waaruit naar het oordeel van de rechtbank in beginsel moet worden afgeleid dat de gehele bouw van het desbetreffende kantoorgebouw, met inbegrip van de daarbij behorende installaties, onder de dekking van de CAR 1 valt. De polis noch de algemene voorwaarden bevat bepalingen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat bepaalde onderdelen van het gebouw of de daarbij behorende installaties van de dekking zouden zijn uitgesloten, althans geen der partijen heeft op dergelijke bepalingen gewezen. Dat het verzekerde werk zou zijn beperkt tot het gebouw en alles daarboven (proces-verbaal van comparitie, de verklaring van HDI) en dat de WKO een werk in de grond is (brief van 23 januari 2013) en dus daaronder niet valt, acht de rechtbank zonder nadere toelichting niet overtuigend. Onder meer de omstandigheid dat de regeling van het eigen risico onder de CAR 1 blijkens het polisblad onderscheid maakt tussen gebeurtenissen boven het maaiveld en onder het maaiveld wijst er op dat niet slechts het bovengrondse werk is verzekerd Niet valt in te zien om welke reden de WKO niet zou kunnen worden gerekend tot de installaties die bij het te realiseren kantoorgebouw behoren. De WKO verzorgt immers de verwarming en koeling van het kantoorgebouw (antwoord, 8), en dat zijn normale voorzieningen voor een dergelijk gebouw. Gelet op de ruime omschrijving van het verzekerde werk, moet daarom in beginsel worden aangenomen dat ook de WKO onder die omschrijving valt HDI heeft echter gesteld dat in het bestek en de opdracht die aan de totstandkoming van de CAR 1 ten grondslag hebben gelegen niet was voorzien in de bouw van de WKO en dat er (dus) geen prijs voor was opgenomen. Aldus is dit deel van het werk niet ter dekking aangeboden, zo meent HDI (antwoord, 40). Met het bestek en de opdracht doelt HDI klaarblijkelijk op stukken die tussen Vetterstraat als opdrachtgever en Bouwteam als hoofdaannemer tot stand zijn gekomen. De rechtbank acht dit verweer relevant. Voor de wijze waarop de dekkingsomschrijving in een concreet geval moet worden uitgelegd, kunnen immers ook de stukken die door Vetterstraat aan HDI zijn voorgelegd in het kader van de totstandkoming van de verzekering van belang zijn. Aangenomen moet worden dat HDI de voorwaarden waaronder zij de verzekering wilde sluiten mede op basis van dergelijke stukken heeft bepaald. Als in die stukken van een WKO niet wordt gerept, is denkbaar dat geoordeeld moet worden dat Vetterstraat redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat een later alsnog beoogde WKO niet zonder 164

165 meer onder de al afgesproken dekking valt. In dat geval is ook denkbaar dat Geocomfort als verzekerde onder de CAR 1 er niet op heeft mogen vertrouwen dat de WKO onder de dekking van die CAR 1 valt Om dit punt goed te kunnen beoordelen acht de rechtbank het van belang dat zij inzage krijgt in de door HDI genoemde stukken (bestek en opdracht). Die stukken zijn nog niet in het geding gebracht. Hoewel het hier gaat om een verweer van HDI tegen de stelling van Geocomfort dat de WKO onder de CAR 1 valt, en de stelplicht ter zake op Geocomfort rust, zal de rechtbank HDI gelegenheid geven de hier bedoelde stukken over te leggen. Het is immers HDI die een beroep doet op de desbetreffende stukken, en dus is zij ook verplicht die stukken over te leggen (artikel 85 lid 1 Rv). Daarbij speelt een rol dat HDI haar stelling verder niet heeft geconcretiseerd, bijvoorbeeld door aan te geven op welke wijze oorspronkelijk dan wel in verwarming en koeling van het kantoorgebouw was voorzien. De wel door HDI aangevoerde stelling, namelijk dat de overeenkomst van onder-onderaanneming tussen [X] en Geocomfort pas na totstandkoming van de CAR 1 is gesloten, acht de rechtbank niet overtuigend. Het gaat immers om het bestek en de opdracht ten aanzien van het gebouw als zodanig, dus tussen Vetterstraat en Bouwteam, niet om eventueel later nog tot stand gekomen stukken tussen een onderaannemer en een onder-onderaannemer. Verder is van belang dat Geocomfort concreet en onderbouwd met stukken (producties 17 en 18) heeft gesteld dat al van aanvang af was beoogd het kantoorgebouw van een WKO te voorzien. HDI kan de hiervoor bedoelde stukken overleggen bij conclusie na tussenvonnis, desgewenst voorzien van een toelichting. Vervolgens kan Geocomfort een antwoordconclusie nemen De rechtbank houdt haar oordeel over de vraag of partijen hun stellingen voldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd en van de vraag of bepaalde stellingen (voorshands) bewezen kunnen worden geacht aan tot na de zojuist bedoelde conclusiewisseling HDI heeft zich beroepen op haar in 2.5 en 2.6 bedoelde mails. Volgens HDI blijkt daaruit duidelijk (proces-verbaal van comparitie) dat de WKO niet onder de CAR 1 gedekt was. De rechtbank deelt deze opvatting niet. In de eerste plaats dateren de mails van na het tot stand komen van de CAR 1, zodat de uitlatingen van HDI hooguit indirect van betekenis kunnen zijn voor de uitleg van de bepalingen uit de overeenkomst. Van wezenlijker belang is naar het oordeel van de rechtbank dat de thans door HDI bepleite interpretatie van de mails bepaald niet zonder meer voor de hand ligt, laat staan dat deze duidelijk zou zijn. Blijkens de tekst van de mails gaat het met name om de boringen en om de omstandigheid dat, volgens de mails, onder de CAR 1 slechts verzekerd is expliciet materiële schade aan de buislengte (volgens de onweersproken verklaring van Geocomfort ter comparitie is dat de pvc binnenbuis die in het boorgat wordt aangebracht) en de mantelbuis (waarmee de metalen buitenbuis wordt bedoeld). In de tweede alinea van beide mails volgt dan het bericht dat het instorten van alleen de boorgang (zonder mantelbuis) en het verloren gaan van boorequipment niet is verzekerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Geocomfort uit deze berichten in redelijkheid kunnen afleiden dat volgens HDI slechts het boren als zodanig buiten de reikwijdte van de dekking onder de CAR 1 zou vallen en dat de WKO als onderdeel van het verzekerde werk voor het overige wel verzekerd was. Dat de opmerking van HDI in de mails over de buislengte en de mantelbuis louter over het materiaal zou gaan en niet over het werk waarvoor dat materiaal bedoeld was, zoals HDI ter comparitie heeft betoogd, kan niet uit de tekst van de mails worden afgeleid en Geocomfort behoefde met die bedoeling dan ook geen rekening te houden. Daarbij is van belang dat het bij een verzekering als de onderhavige gaat om de verzekering van het werk, te weten de bouw van een kantoorgebouw, en niet slechts om verzekering van materiaal Moet na conclusiewisseling worden geoordeeld dat de WKO onder de CAR 1 verzekerd is, dan geldt verder het volgende. 165

166 4.13. Geocomfort heeft gesteld dat de schade aan de WKO zich heeft voorgedaan tijdens de bouwtermijn van het werk. Die bouwtermijn liep blijkens de polis immers tot 1 mei 2010, terwijl de schade eind januari 2010 is ontstaan. Van een deeloplevering van de WKO voor die tijd is geen sprake geweest. Aldus is sprake van een verzekerd evenement en doet een eventueel verband tussen de schade en de bouw niet ter zake (vergelijk artikel 28 en 29 van de algemene voorwaarden). Bij antwoord (onder 48) heeft HDI gesteld dat de bouwtermijn voor de WKO is geëindigd op uiterlijk 1 mei Ter comparitie heeft HDI verklaard dat sprake is geweest van een (deel)oplevering van de WKO in oktober 2009, zodat op dat moment de bouwtermijn ten aanzien van de WKO is geëindigd. De rechtbank overweegt het volgende De bij antwoord ingenomen stelling (einde bouwtermijn van de WKO op 1 mei 2009) is blijkens de onderbouwing van HDI gebaseerd op de bouwtermijn die onder de CAR 2 is overeengekomen. Die bouwtermijn is hier echter niet bepalend, omdat thans veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan van dekking van de WKO onder de CAR 1. In het navolgende zal de rechtbank dan ook verder ingaan op de ter comparitie door HDI ingenomen stelling ten aanzien van de (deel)oplevering van de WKO in oktober Deze stelling van HDI is kennelijk gebaseerd op de opmerking van haar expert [Z] in diens rapport van 29 juli 2010 dat begin oktober 2009 [ ] de gehele installatie van de bron en warmtepompen inclusief sprinklergedeelte geïnstalleerd en aangesloten was (p. 4, productie 6 bij dagvaarding). Daaruit kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat de WKO op dat moment ook is opgeleverd. Een dergelijke oplevering ligt ook niet voor de hand, nu, zoals ook HDI onderkent (antwoord, 24), de installatie toen nog niet in bedrijf is gesteld omdat er nog niet voldoende elektrische spanning aanwezig was. Waar elektriciteit kennelijk noodzakelijk is om de WKO te laten functioneren, ligt niet in de rede dat [X] als opdrachtgever van Geocomfort de WKO al zou hebben gekeurd, laat staan aanvaard, zodat een oplevering evenmin voor de hand ligt (vergelijk artikel 7:758 BW). Nu andere aanknopingspunten voor het aannemen van oplevering niet zijn gesteld of gebleken, is de rechtbank van oordeel dat HDI de gestelde deeloplevering in oktober 2009 onvoldoende heeft onderbouwd. Aan bewijslevering op dit punt komt de rechtbank dan ook niet toe Nu van een eerdere deeloplevering niet kan worden uitgegaan, staat vast dat de schade aan de WKO is opgetreden tijdens de bouwtermijn van de CAR 1. Onder het in 4.12 bedoelde voorbehoud is dus in zoverre aan de voorwaarden voor dekking voldaan. Het dekkingsvereiste van een verband tussen de schade en de totstandkoming van het werk, zoals geldt in het geval van schade tijdens de onderhoudstermijn (artikel 29.1 onder b van de algemene voorwaarden), geldt dan niet Niet in geschil is dat voorwaarde voor dekking onder de CAR 1 is dat sprake is van schade (artikel 28 onder a van de algemene voorwaarden). Het begrip schade verwijst in artikel 16, althans voor wat betreft zaakschade, naar het in artikel 3.3 gedefinieerde begrip beschadiging. Volgens die laatste bepaling is van beschadiging sprake in het geval van fysieke aantasting, die zich manifesteert in een blijvende verandering van vorm of structuur, die naar verkeersopvattingen de gaafheid kenmerkt Volgens Geocomfort is van een dergelijke fysieke aantasting sprake. Zij heeft daartoe gesteld dat uit onderzoek van de door haar ingeschakelde deskundige [C] moet worden afgeleid dat de omstortingslaag van Mikolitkleideeltjes is bezweken (dagvaarding, 5.5 en 5.6), en die kleilaag maakt, aldus Geocomfort, een essentieel onderdeel uit van het werk (haar verklaring ter comparitie, zie het proces-verbaal). Dat rapport van [C], overgelegd als productie 16 bij dagvaarding, luidt voor zover van belang als volgt: 166

167 3) Het werk: Op deze plaats wordt volstaan met het omschrijven van dat deel van het werk waarop de problemen betrekking hebben, de monobron. Dit deel van het werk kan in feite opgesplitst worden in een drietal onderdelen nl.: [ ] b) Het bouwkundige deel van het werk: Dit betreft het filter, de stijgbuis, het verloop en de pompkamer, die onder water worden aangebracht in het boorgat, alsmede de uitvulling van de ruimte tussen het gerealiseerde boorgat en de daarin aangebrachte onderdelen. De uitvulling bestaat uit een opeenvolging van lagen bestaande uit filtergrind, zwelklei (Mikolit) en aanvulgrind. Op dit deel, de bouwkundige constructie dus, hebben de problemen betrekking. [ ] 4) De problemen: [ ] a) Eenduidig is vastgesteld dat een kleistop [ ] op 26 januari 2010 niet meer intact was. Uit het bovenste filter kwam toen immers een grijze drab, die na analyse voor een belangrijk deel uit Mikolit zwelklei, het materiaal waaruit de kleiprop is vervaardigd, bleek te bestaan. [ ] Dit betekent dat de kleiprop niet meer deed wat hij tijdens eerdere pompproeven wel deed, nl. afdichten. [ ] [ ] 6) De gestelde vragen [ ] c) De vraag of ondergetekende van mening is dat in casu gesproken kan worden van een fysieke beschadiging van het werk dient bevestigend beantwoord te worden. Er is immers een constructief onderdeel van de constructie (de kleiprop) bezweken [ ] De rechtbank is van oordeel dat Geocomfort haar stelling dat sprake is geweest van een fysieke aantasting als bedoeld in de algemene voorwaarden voldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd. Met name uit de in het rapport van [C] opgenomen beschrijving van het werk, waarvan de juistheid door HDI op zichzelf niet is betwist, moet worden afgeleid dat de door Geocomfort genoemde omstortingslaag van Mikolit daadwerkelijk deel uitmaakt van de constructie. Dat impliceert dat een bezwijken van (een deel van) die laag in beginsel moet worden beschouwd als een fysieke aantasting in de zin van de algemene voorwaarden. Dat die omstortingslaag is bezweken volgt niet alleen uit het rapport van [C], maar wordt ook bevestigd door het in 2.9 geciteerde besprekingsverslag Hier tegenover heeft HDI haar betwisting onvoldoende onderbouwd. Zij heeft aangevoerd dat door [Z] in haar rapport is opgemerkt dat een video-inspectie van de stijgbuis heeft aangetoond dat deze nergens geheel of gedeeltelijk is bezweken (antwoord, 55). Dat is echter geen overtuigend argument. Het gaat hier immers niet om de stijgbuis, maar om de kennelijk meer aan de buitenzijde van het boorgat gepositioneerde omstortingslaag (of in de woorden van [C]: de uitvulling ). Dat de stijgbuis nog intact bleek zegt dus niets over de staat van de omstortingslaag, althans HDI heeft geen feiten gesteld die tot die conclusie nopen. Anders dan HDI meent, is evenmin van belang dat [C] meende dat de bezweken kleilaag mogelijk door middel van groutinjecties hersteld had kunnen worden. Dat herstel mogelijk is, laat immers onverlet dat sprake kan zijn van een fysieke aantasting in de zin van de algemene voorwaarden. Aangenomen moet immers worden dat een dergelijk herstel juist nodig is om de blijvende verandering van vorm of structuur ongedaan te maken. Ten slotte heeft HDI met verwijzing naar een vonnis van de Amsterdamse rechtbank aangevoerd dat hier geen sprake is geweest van een fysieke omstandigheid, hetgeen een dekkingsvereiste zou zijn. In die procedure bevatte de desbetreffende CAR-polis echter een specifieke bepaling op dat punt. Gesteld noch gebleken is dat ook de CAR 1 als voorwaarde voor dekking bepaalt dat sprake moet zijn van een fysieke omstandigheid als door HDI bedoeld. De door HDI aangevoerde argumenten doen dus geen van alle af aan de onderbouwde stellingen van Geocomfort. Dat betekent dat als vaststaand moet worden aangenomen dat sprake is van een beschadiging als bedoeld in de algemene voorwaarden. Aan dat vereiste voor dekking is dus voldaan. 167

168 4.21. Voorts heeft HDI gesteld dat de schade aan de WKO verband houdt met het testen en de ingebruikname van de sprinklerinstallatie. Aldus is volgens HDI sprake van schade die het gevolg is van de ingebruikname van de WKO, en dergelijke schade is niet gedekt (antwoord, 53). Naar de rechtbank begrijpt doelt HDI hier op de uitsluiting van artikel 32.1 van de algemene voorwaarden. Deze uitsluitingsclausule is tijdens de comparitie niet ter sprake gekomen en ook overigens hebben partijen hierover nog geen debat gevoerd. De rechtbank zal partijen gelegenheid geven dat debat alsnog te voeren bij conclusies na tussenvonnis. Nu het gaat om een beroep op een uitsluitingsclausule rusten de stelplicht en eventuele bewijslast op HDI. Dat geldt dus ook voor het blijkens artikel 32.1 noodzakelijke verband tussen de schade aan de WKO en het in gebruik nemen daarvan. Voor zover de oorzaak van de schade ongewis blijft, hetgeen volgens HDI tot op heden het geval is, komt dat dus voor risico van HDI. Voor de goede orde merkt de rechtbank nog op dat het (kennelijke) beroep van HDI op artikel 32.1 op gespannen voet staat met haar standpunt dat in dit geval geen sprake is van een beschadiging in de zin van artikel 3.3 (fysieke aantasting). Artikel 32.1 spreekt immers uitdrukkelijk van een beschadiging. Desgewenst kan HDI hierop bij conclusie na tussenvonnis nader ingaan Ten aanzien van de omvang van de uitkering waarop Geocomfort onder de CAR 1 eventueel aanspraak kan maken geldt het volgende. Geocomfort baseert zich voor wat betreft de omvang van haar vordering op het expertiserapport van [Z]. Zij vordert het volledige door [Z] becijferde schadebedrag, vermeerderd met BTW. Bij antwoord heeft HDI uitvoerig verweer gevoerd. Zij heeft gesteld dat op grond van artikel 32.2 van de algemene voorwaarden is uitgesloten schade die niet bestaat uit reparatie- en/of vervangingskosten. Kosten gemoeid met pogingen om de oorspronkelijke WKO alsnog te laten functioneren en kosten gemoeid met het inhuren van een brandwacht kunnen daartoe volgens HDI niet gerekend worden. Verder heeft zij er op gewezen dat de oude WKO in gebruik is gebleven. Daaraan ligt, aldus HDI, een bedrijfsmatige keuze ten grondslag, hetgeen niet gedekt is onder een CAR-verzekering. Ook is volgens HDI geen sprake van bereddingskosten, onder meer omdat er geen onmiddellijk dreigend gevaar was. Over enkele van deze stellingen heeft Geocomfort al bij dagvaarding een en ander naar voren gebracht. De omvang van de schade die eventueel voor vergoeding in aanmerking zou komen is tijdens de comparitie echter niet aan de orde gekomen. Daarom zal de rechtbank partijen gelegenheid geven dit debat alsnog te voeren Voor wat betreft de omvang van de uitkering rust in beginsel op Geocomfort de stelplicht. Omdat vanwege de hierboven genoemde onderwerpen (dekking onder CAR 1 en de uitsluitingsclausule van artikel 32.1) thans eerst HDI aan het woord is, zal Geocomfort bij antwoordconclusie na tussenvonnis op het verweer ten aanzien van de omvang van de uitkering kunnen reageren. Het komt de rechtbank voorshands het meest efficiënt voor als na die conclusiewisseling eerst vonnis wordt gewezen, waarna zo nodig HDI nog gelegenheid moet krijgen om op de stellingen van Geocomfort over de omvang van de uitkering te reageren Moet na conclusiewisseling worden geoordeeld dat de WKO niet is gedekt onder de CAR 1 maar (uitsluitend) onder de CAR 2, dan geldt het volgende. Vast staat dat de schade geruime tijd na de bouwtermijn is ontstaan. Vast staat ook dat onder de CAR 2 geen onderhoudstermijn is verzekerd. Dat betekent dat Geocomfort onder de CAR 2 geen aanspraak kan maken op enigerlei uitkering. Dat HDI in het minnelijke traject voorafgaande aan deze procedure bereid is geweest qua onderhoudstermijn aan te haken bij CAR 1 (productie 7 bij dagvaarding), staat er niet aan in de weg dat zij, binnen het kader van deze procedure, het onderhavige verweer alsnog voert. Anders dan Geocomfort ter comparitie heeft gesteld, heeft HDI ter zake wel degelijk een voorbehoud gemaakt, zoals blijkt uit de laatste alinea van genoemde productie De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. 168

169 5. De beslissing De rechtbank 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 27 maart 2013 voor conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 4.9 en 4.21, waarna Geocomfort een (antwoord)conclusie als bedoeld in 4.9, 4.21 en 4.23 kan nemen; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 27 februari

170 A.V.1. Algemene begripsomschrijvingen... 4 A.V.1.1 Verzekerden... 4 A.V.1.2 Materiële beschadiging...4 A.V.1.3 Verlies... 4 A.V.1.4 Bedrijfsschade... 4 A.V.1.5 Eindwaarde...4 A.V.1.6 Het werk... 5 A.V.1.7 Gebeurtenis... 5 A.V.1.8 Bereddingskosten... 5 A.V.1.9 Opruimingskosten... 5 A.V.1.10 Milieuaantasting... 5 A.V.1.11 Eigendommen opdrachtgever... 5 A.V.1.12 Aannemersmaterieel... 6 A.V.1.13 Eigendommen bouwdirectie en personeel... 6 A.V.1.14 Testen... 6 A.V.2 Onzeker voorval... 6 A.V.3 Termijnen... 6 A.V.3.1 De verzekeringstermijn vangt aan op de op het polisblad vermelde ingangsdatum te uur en eindigt ten aanzien van... 6 A.V.3.2 Verlenging van de bouw-/montagetermijn... 6 A.V.3.3 Deeloplevering... 7 A.V.3.4 Testtermijn... 7 A.V.3.5 Ontdekkingstermijn... 7 A.V.4 Nadere dekkingsomschrijving... 7 A.V.5 Tussentijdse beëindiging van de verzekeringsovereenkomst... 7 A.V.5.1 Faillissement of surseance van betaling... 7 A.V.5.2 Risicowijziging... 8 A.V.5.3 Bedrog, misleiding... 8 A.V.6 Berekening van de premie... 8 A.V. 7 Eigen risico... 9 A.V.8 Primaire dekking... 9 Pagina 1 van 26 Nederlandse Beurspolis voor Bouw- en Montagewerken {NBBM 2013} 170