ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9682 Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer

Transcriptie

1 ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9682 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Civiel recht Hoger beroep Arbeidszaak. Vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag. Gevolgencriterium; geen voorziening aangeboden; werknemer heeft geen gegronde bijkomende, bijzondere omstandigheden gesteld; geen relatie tussen gezondheidsklachten werknemer en opgedragen werkzaamheden; werkgever niet tekortgeschoten in nakoming van re-integratieverplichtingen. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl Uitspraak zaaknummer /01 8 november 2011 GERECHTSHOF AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [ Appellant ], wonend te [ H ], APPELLANT, advocaat: mr. H.S. Eisenberger te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GEBROEDERS [ X ] AUTOVEREN B.V.,

2 gevestigd te Heemskerk, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. W. Schellart te Haarlem. Partijen worden hierna [ Appellant ] en [ Geïntimeerde ] genoemd. 1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 18 januari 2011 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 27 oktober 2010, met zaak-/rolnummer / CV EXPL gewezen tussen hem als eiser en [ Geïntimeerde ] als gedaagde. [ Appellant ] heeft bij memorie drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht, zijn eis vermeerderd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen, voor recht zal verklaren dat de arbeids overeenkomst kennelijk onredelijk is opgezegd zodat [ Geïntimeerde ] jegens [ Appellant ] schadeplichtig is op de voet van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW, [ Geïntimeerde ] zal veroordelen tot, samen gevat, betaling van een schadevergoeding van ,= bruto, alsmede vergoeding van de door hem geleden pensioenschade op te maken bij staat, en een schadevergoeding van ,= wegens immateriële schade, althans door het hof te begroten bedragen, alle bedragen vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de buitengerechtelijke kosten en in de kosten van het geding in beide instanties. [ Geïntimeerde ] heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden, enige producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep. Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen. 2. Feiten De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder het kopje De feiten onder a. tot en met j. een aantal feiten vastgesteld. Grief II is gericht tegen (onderdelen van) de feitenvaststelling onder b, c en j. Voor zover van belang voor de beslissing in hoger beroep wordt daarop hieronder teruggekomen. Over de overige door de kantonrechter vastgestelde feiten bestaat tussen partijen geen geschil. Deze zullen het hof daarom tot uitgangspunt strekken. 3. Behandeling van het hoger beroep 3.1 Het gaat, mede gelet op de niet of onvoldoende bestreden inhoud van de gedingstukken, in deze zaak om het volgende [ Geïntimeerde ] houdt zich bezig met de fabricage, reparatie en handel in autoveren. [ Appellant

3 ], geboren op [ geboortedatum ], is op [ datum ] bij [ Geïntimeerde ] in dienst getreden als verensmid. Vanaf januari 2002 werd het salaris van [ Appellant ] aangevuld met een WAO-uitkering, omdat hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt was (25-35%). Vanaf 5 december 2006 is [ Appellant ] volledig arbeids ongeschikt. In 2007 en in de eerste helft van 2008 heeft hij nog wel met tussenpozen werkzaamheden als verensmid verricht In januari 2008 heeft een arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden. De conclusie daarvan is dat het eigen werk van [ Appellant ] niet passend is, dat er geen mogelijkheden zijn tot herplaatsing bij de eigen werkgever en dat re-integratie tweede spoor moet worden ingezet, plaatsing bij een andere werkgever. In maart 2008 heeft [ Geïntimeerde ] een re-integratiebureau (WAP) ingeschakeld om [ Appellant ] te helpen lichter werk bij een andere werkgever te vinden. Op 28 februari 2009 heeft WAP een evaluatierapport opgemaakt. Daaruit blijkt dat de begeleiding van WAP niet tot resultaat heeft geleid De WAO-uitkering van [ Appellant ] is met ingang van 22 december 2008 herzien in verband met de toename van zijn arbeids ongeschiktheid tot %. [ Geïntimeerde ] is met ingang van 1 maart 2009 gestopt met betaling van salaris aan [ Appellant ] [ Geïntimeerde ] heeft op 19 mei 2009 een ontslagvergunning bij UWV Werkbedrijf aangevraagd. De vergunning is op 9 juni 2009 verleend. [ Geïntimeerde ] heeft de arbeidsovereenkomst met [ Appellant ] vervolgens opgezegd tegen 1 oktober [ Appellant ] heeft [ Geïntimeerde ] in rechte betrokken en in eerste aanleg een schadevergoeding gevorderd van ,=, met rente, op de grond dat [ Geïntimeerde ] de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering afgewezen en [ Appellant ] belast met de kosten van het geding. 3.3 Met grief I heeft [ Appellant ] zich gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen grond is om aan te nemen dat de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is opgezegd. 3.4 [ Appellant ] heeft daartoe allereerst gesteld dat het zonneklaar is dat causaal verband bestaat tussen enerzijds de armen schouderklachten waarmee hij uiteindelijk na een zeer langdurig dienstverband met zware werkzaamheden - volledig is uitgevallen en anderzijds de door hem verrichte werkzaamheden in de periode van 2002 tot 2008, welke werkzaamheden toen niet meer passend waren. Bovendien heeft de kantonrechter volgens [ Appellant ] ten onrechte de stelplicht en bewijslast ter zake van dit causale verband bij hem gelegd. 3.5 Vooropgesteld wordt dat [ Appellant ] zich beroept op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Op hem rust de stelplicht en de bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden die hij hieraan ten grondslag legt. Dat geldt, anders dan hij meent, ook voor zijn stelling dat een relatie bestaat tussen zijn gezondheidsklachten en de hem opgedragen werkzaamheden. Voor omkering van de bewijslast als door [ Appellant ] bepleit, acht het hof geen grond aanwezig. Deze zaak kan niet op één lijn worden gesteld met de gevallen waarop [ Appellant ] zich in dit verband beroept. 3.6 [ Appellant ] heeft met betrekking tot zijn gezondheidsklachten geen stukken overgelegd van behandelend artsen of andere (para-)medische hulpverleners en evenmin de rapportage die is opgesteld in het kader van de beslissingen over zijn WAO-uitkering vanaf 2001 tot heden. 3.7 Dat de door hem gestelde relatie tussen zijn gezondheids klachten en de hem opgedragen werkzaamheden bestaat, ontleent [ Appellant ] uitsluitend aan rapportage van de bedrijfsarts na de ziekmelding in december 2006, het plan van aanpak van juni 2007 en het rapport van de arbeidsdeskundige van februari De passages waarop [ Appellant ] zich beroept, luiden als volgt De brief van de bedrijfsarts aan [ Geïntimeerde ] van 4 januari 2007:

4 De huidige klachten aan zijn armen worden waarschijnlijk in belangrijke mate veroorzaakt door de repeterende bewegingen die hij gedurende het werk moet maken. Mijn advies is betrokkene niet eenzijdig werk te laten verrichten, maar hem frequent taken te laten wisselen Het door partijen opgestelde plan van aanpak van 4 juni 2007: Zoveel mogelijk repeterende bewegingen op werkvloer zien te vermijden Het arbeidsdeskundig rapport van 15 februari 2008 (in dit rapport wordt melding gemaakt van een nieuwe uitval op ; niet in geschil is dat dit onjuist is, de eerste ziektedag was immers, zoals hiervoor is overwogen, op 5 december 2006): Eerder viel cliënt op uit t.g.v. fysieke klachten. Voor uitval op deze datum was hij 38 uur per week werkzaam als verensmid. Voor einde wachttijd WAO hervatte hij voor 30 uur per week in het eigen werk. Cliënt werd door de verzekeringsarts fulltime belastbaar geacht voor passende arbeid. De arbeidsdeskundige van het UWV stelde dat het eigen werk niet passend was; de belastbaarheid werd overschreden op de aspecten bukken, tillen, gebogen en getordeerd actief zijn en frequent buigen. Na de gedeeltelijke hervatting in 2001 en op de nieuwe datum van uitval op verschilde de taken inhoudelijk niet. Het verschil bestaat voornamelijk uit het feit, dat cliënt thans de lichtere veerbladen bewerkt. Na de herplaatsing in 2002 is in de praktijk gebleken, dat de belasting in het werk, op enige weken na, bij voortduring leidt tot uren verzuim. Uit het thans ingestelde onderzoek, de belasting in het werk en de door de bedrijfsarts vastgestelde belastbaarheid, moet worden geconcludeerd dat het eigen werk van cliënt niet passend is. De belastbaarheid wordt overschreden t.a.v. trillingsbelasting, tillen en aantal uren. 3.8 Uit deze passages kan, anders dan [ Appellant ] heeft betoogd, niet worden afgeleid dat een relatie bestaat tussen de gezondheids klachten als gevolg waarvan hij na 5 december 2006 definitief is uitgevallen, zijnde armen schouderklachten, en de vanaf 2002 aan hem opgedragen werkzaamheden. Daartoe is het volgende redengevend Nadat [ Appellant ] in 2001 was uitgevallen voor zijn werkzaamheden is hij uiteindelijk gedeeltelijk arbeids ongeschikt verklaard voor 25-35%. Zijn functie bij [ Geïntimeerde ] bleef weliswaar verensmid, maar hij werkte toen 30 uur per week, in plaats van de oorspronkelijk overeengekomen 38 uur per week. De aanpassing van de werkzaamheden van [ Appellant ] was destijds niet alleen gelegen in de tot 30 uur per week ingekorte arbeidstijd, maar ook in vermindering van de werkbelasting doordat [ Appellant ] lichtere veren bewerkte dan voorheen. De conclusie is derhalve dat [ Appellant ] van 2001/2002 tot zijn uitval in december 2006 minder uren werkte en lichtere werkzaamheden verrichtte dan vóór Dat de aldus aangepaste werkzaamheden fysiek te zwaar, althans niet passend waren voor [ Appellant ] blijkt niet uit de door hem aangehaalde stukken. Ook de passage in het rapport van de arbeidsdeskundige van februari 2008, luidende [n]a de gedeeltelijke hervatting in 2001 en op de nieuwe datum van uitval op 1 mei 2007 verschilde de taken inhoudelijk niet, en de conclusie van de arbeidsdeskundige op basis van het in januari/februari 2008 uitgevoerde onderzoek bieden daarvoor geen aanknopingspunten Bovendien heeft [ Appellant ], tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [ Geïntimeerde ], geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat hij in 2006 dezelfde gezondheidsklachten had als in Evenmin heeft [ Appellant ] gesteld dat hij zich in de periode

5 tussen 2001 en het najaar van 2006 ooit ziek heeft gemeld wegens arm- of schouderklachten Uit de mededeling van de bedrijfsarts op 4 januari 2007 dat [d]e huidige klachten aan zijn armen [ ] waarschijnlijk in belangrijke mate [worden] veroorzaakt door de repeterende bewegingen die hij gedurende het werk moet maken, welke mededeling niet wordt gestaafd door bijvoorbeeld verklaringen van behandelende artsen, kan niet worden afgeleid dat de volledige arbeidsongeschiktheid van [ Appellant ] vanaf 5 december 2006 in relatie staat tot de werkzaamheden voor [ Geïntimeerde ]. Anders dan [ Appellant ] meent is in dit verband wel degelijk van belang dat de bedrijfsarts in voornoemde brief opmerkt dat [ Appellant ] bekend is met suikerziekte en dat ook uit het evaluatierapport van WAP blijkt van meerdere andere gezondheidsklachten, waaronder een hoge bloed druk [ Appellant ] kan ook niet worden gevolgd in zijn betoog dat [ Geïntimeerde ] hem na zijn ziekmelding in december 2006 te zware, althans niet passende werkzaamheden heeft opgedragen en dat dit funest is geweest voor zijn gezondheidstoestand. De hiervoor onder tot en met geciteerde passages, waaraan [ Appellant ] dit betoog ontleent, bieden ook daarvoor geen aanknopingspunten. Hierbij is van belang dat de bedrijfsarts [ Geïntimeerde ] op 11 december 2006 adviseerde om na te gaan of zij [ Appellant ] die volgens de bedrijfsarts op dat moment niet volledig arbeidsongeschikt was (aangepaste) werkzaamheden kon aanbieden. [ Geïntimeerde ] heeft daarop bij brief van 13 december 2006 weliswaar geantwoord dat zij daartoe geen mogelijkheden had, maar daaruit vloeit nog niet voort dat de werkzaamheden die [ Appellant ] nadien heeft verricht niet waren toegesneden op zijn mogelijkheden en beperkingen, bijvoorbeeld doordat hij minder uren werkte en zijn werkzaamheden zelf kon invullen. Op 4 januari 2007 heeft de bedrijfsarts (naast de hiervoor onder geciteerde passage) aan [ Geïntimeerde ] geschreven: betrokkene werkt halve dagen in eigen werk sedert Dit is voorlopig maximaal. Hieruit blijkt niet dat het eigen werk op dat moment ongeschikt werd geacht. Ook uit de overige brieven van de bedrijfsartsen blijkt dat zij tot zijn (toen volledige) uitval in november 2007 van mening waren dat [ Appellant ] zijn eigen werkzaamheden, zij het maximaal voor vier uur per dag, kon verrichten. In het arbeidsdeskundig rapport van februari 2008 staat onder het kopje Beleving huidige situatie het volgende: Cliënt werkt nu op een wisselend aantal uren in het eigen aangepaste werk. Hij vindt zijn werk leuk. Cliënt stelt dat het werk minder zwaar is dan in het verleden. Hij noemt, naast de arm/schouderklachten, meerdere fysieke klachten. Voordat hij aan het werk gaat, neemt hij pijnstillers. Als de medicijnen zijn uitgewerkt, is hij genoodzaakt tussendoor wat meer rust te nemen, waardoor de productiviteit lager is. M.n. het werken aan de pers en het vastslaan van de beugels is pijnlijk aan de linkerschouder. Cliënt geeft aan een hier niet nader te benoemen behandeling door een arts niet te willen. Met cliënt is besproken, dat het gebruik van medicijnen het probleem niet oplost. Cliënt liet weten thuis te blijven als hij zich niet goed voelt. Uit deze passage blijkt dat [ Appellant ] van [ Geïntimeerde ] de ruimte kreeg zijn werk in te vullen op een wijze die hem paste. Dat [ Appellant ] ervoor koos om pijnstillers te slikken en behandeling door een arts afwees kan [ Geïntimeerde ] niet worden tegengeworpen De slotsom is dat [ Appellant ] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat een relatie bestond tussen zijn gezondheidsklachten en het werk. Voor de door [ Appellant ] bepleite omkering van de bewijslast bestaat ook daarom geen aanleiding [ Appellant ] heeft voorts gesteld dat [ Geïntimeerde ] is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen in het kader van zijn re-integratie. Voor zover in dit verband is aangevoerd dat de re-integratie vanaf 5 december 2006 ten onrechte omvatte dat hij zijn eigen werkzaamheden moest verrichten, vindt dat zijn weerlegging in hetgeen hiervoor onder en is overwogen. Concrete

6 feiten of omstandigheden op grond waarvan, in afwijking van de adviezen van de bedrijfsarts, geoordeeld kan worden dat de aanvankelijke re-integratie in de eigen werkzaamheden niet was aangewezen, zijn gesteld noch gebleken Nadat de arbeidsdeskundige in februari 2008 re-integratie bij een andere werkgever had geadviseerd, heeft [ Geïntimeerde ] met bekwame spoed WAP ingeschakeld. [ Appellant ] heeft gesteld dat dit zogenoemde tweede spoor is mislukt omdat hij toen al te zeer was afgetakeld. Wat van deze stelling verder ook zij, gelet op hetgeen hiervoor onder tot en met is overwogen, bestaat geen aanleiding dit ten nadele van [ Geïntimeerde ] in aanmerking te nemen [ Appellant ] heeft verder nog gesteld dat [ Geïntimeerde ] ten onrechte niet is ingegaan op een redelijk verzoek om ander werk. Hij heeft daarbij gewezen op zijn brief van 17 april 2009 waarin hij te kennen geeft drie uur per dag alle soorten lichte werkzaamheden te kunnen doen, zoals de draaibank, beugel maken, stroppen maken, bladen stapelen, boren, collega s helpen etc. Het hof is van oordeel dat [ Geïntimeerde ] hierop, gelet op de gang van zaken rond de interne re-integratie na de ziekmelding op 5 december 2006 en de conclusie van het arbeidsdeskundig rapport uit februari 2008, in redelijkheid niet behoefde in te gaan. Dat [ Geïntimeerde ] gepensioneerde (oud- )werknemers wel werkzaamheden liet verrichten doet hieraan niet af. Gesteld noch gebleken is dat deze werknemers vergelijkbare fysieke klachten hebben als [ Appellant ] waardoor ook voor hen het werk bij [ Geïntimeerde ] niet passend is te achten [ Appellant ] heeft ten slotte aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte geen acht heeft geslagen op de volgende omstandigheden. [ Appellant ] heeft gedurende 29 jaar voor [ Geïntimeerde ] gewerkt en hij heeft een onberispelijke staat van dienst. De financiële positie van [ Geïntimeerde ] is niet slecht. [ Geïntimeerde ] moest op grond van de toepasselijke CAO hoe dan ook gedurende de eerste twee jaar van zijn arbeidsongeschiktheid 100% van zijn salaris doorbetalen. De opzegging brengt financiële schade met zich mee, omdat [ Appellant ] thans 582,= bruto per maand minder ontvangt dan zijn bruto maandsalaris. [ Appellant ] is voorgoed medisch beperkt, hetgeen slecht is voor zijn positie op de arbeidsmarkt. Zijn positie op de arbeidsmarkt is bovendien slecht omdat [ Geïntimeerde ] hem gedurende het lange dienstverband nauwelijks scholing heeft gegeven Deze stellingen kunnen [ Appellant ] niet baten. Hij was door arbeidsongeschiktheid niet meer in staat de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en er was geen uitzicht op hervatting daarvan. [ Geïntimeerde ] heeft gedurende (ruim) twee jaar na de aanvang van de volledige arbeidsongeschiktheid loon aan [ Appellant ] doorbetaald. Na twee jaar ziekte is de wettelijke verplichting van [ Geïntimeerde ] om loon aan [ Appellant ] door te betalen komen te vervallen. Hierop stuit reeds af de stelling van [ Appellant ] dat hij door de opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 oktober 2009 financiële schade heeft geleden. Voor zover hij inkomensschade heeft geleden, hetgeen [ Geïntimeerde ] betwist, is dat niet het gevolg van de opzegging, maar van de arbeids ongeschiktheid omdat [ Geïntimeerde ] op grond van de wet na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet meer is gehouden loon te betalen. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen, ligt de arbeidsongeschiktheid niet in de risicosfeer van [ Geïntimeerde ], maar in die van [ Appellant ]. De stelling van [ Appellant ] dat [ Geïntimeerde ] gedurende het dienstverband niets heeft gedaan om [ Appellant ] te scholen, stuit af op het onbestreden verweer van [ Geïntimeerde ] dat zij [ Appellant ] een taalcursus heeft aangeboden, maar dat [ Appellant ] deze heeft geweigerd. Uit het evaluatieverslag van WAP blijkt dat de slechte beheersing van de Nederlandse taal, naast de lichamelijke beperkingen van [ Appellant ], een van de oorzaken is van de omstandigheid dat [ Appellant ] slecht bemiddelbaar is. [ Appellant ] heeft niet gesteld hoe [ Geïntimeerde ] zijn scholing vorm had moeten geven zonder dat hij de Nederlandse taal voldoende beheerste Zoals de kantonrechter heeft overwogen is een opzegging niet kennelijk onredelijk op grond van de enkele omstandigheid dat de werkgever geen voorziening heeft aangeboden. Er moet sprake zijn

7 van bijkomende, bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werkgever dienen te komen. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen heeft [ Appellant ] geen gegronde bijkomende, bijzondere omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Dat [ Appellant ] gedurende lange tijd in dienst is geweest en een onberispelijke staat van dienst heeft gehad is daartoe onvoldoende Een en ander betekent dat grief I faalt en dat de overige grieven geen verdere bespreking behoeven. [ Appellant ] heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd Het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd en [ Appellant ] dient de kosten van het hoger beroep te dragen. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van [ Geïntimeerde ] begroot op 649,= aan verschotten en op 1.631,= aan salaris advocaat, verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, D.J. van der Kwaak en S.F. Schütz en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2011.