ECLI:NL:RBNHO:2017:2592

Transcriptie

1 ECLI:NL:RBNHO:2017:2592 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Rechtsgebieden Rechtbank Noord Holland Civiel recht Bijzondere kenmerken Beschikking Inhoudsindicatie Ontslag op staande voet van een supermarktmedewerkster vanwege het nemen van een hap uit een donut. Ontslag op staande voet wordt vernietigd, met name vanwege de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, de gevolgen van het ontslag en de overige omstandigheden. De door de werkgever gevraagde ontbinding wordt toegewezen vanwege verwijtbaar gedrag. De ontbinding is ook het gevolg van ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer, zodat wordt ontbonden zonder inachtneming van een opzegtermijn. De kantonrechter overweegt in dat kader dat een dringende reden en ernstige verwijtbaarheid niet op één lijn kunnen worden gesteld. De transitievergoeding wordt toegekend voor 50%, met toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR Updates.nl Uitspraak RECHTBANK NOORD HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton locatie Zaanstad Zaaknr./rolnr.: \ AO VERZ Uitspraakdatum: 23 maart 2017 (bij vervroeging) Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap Deen Winkels B.V., gevestigd te Hoorn verzoekende partij verder te noemen: Deen gemachtigde: mr. K. Vriend tegen 1/10

2 [naam], wonende te [woonplaats] verwerende partij verder te noemen: [verweerster] gemachtigde: mr. E. Akopova 1 Het procesverloop 1.1. Deen heeft een verzoek gedaan om ontbinding voor zover vereist van de arbeidsovereenkomst tussen partijen [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en daarbij een tegenverzoek gedaan, onder meer om een door Deen gegeven ontslag op staande voet te vernietigen. [verweerster] heeft daarnaast subsidiair een verzoek gedaan om Deen te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding en een transitievergoeding. [verweerster] heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) een voorlopige voorziening te treffen, te weten tot doorbetaling van loon en toelating tot het werk Deen heeft een verweerschrift ingediend naar aanleiding van het tegenverzoek en daarbij verzocht om [verweerster] te veroordelen tot betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) Op 8 maart 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 2 De feiten 2.1. Deen is een grote supermarktorganisatie met ongeveer 80 filialen [verweerster], geboren [geboortedatum], is op 28 februari 2000 in dienst getreden bij Deen als verkoop/kassamedewerker. [verweerster] werkte 16 uur per week tegen een salaris van 850,03 bruto per maand Deen heeft een huishoudelijk reglement. Daarin is onder meer het volgende opgenomen: Hoofdstuk 9: Eten, drinken en genotsmiddelen Het is niet toegestaan om in de winkel, het magazijn of op de toiletten te roken, te drinken of te snoepen/eten. Het is dus nadrukkelijk ook niet toegestaan om van de proeverijen in de winkel te eten. (...) Hoofdstuk 14: Diefstal door de werknemer Wij gaan ervan uit dat iedereen in ons bedrijf eerlijk is. Toch blijkt uit onderzoek dat een belangrijk deel van de winkeldiefstallen wordt gepleegd door eigen medewerkers. Om diefstal c.q. fraude door eigen medewerkers zoveel mogelijk te voorkomen, dient iedereen oplettend te zijn op het gedrag van collega s. Je spreekt in voorkomende gevallen je collega aan op gedrag dat afwijkt van de in dit reglement opgestelde regels. Onder diefstal verstaan we onder meer: Het wegnemen van eigendommen van DEEN, klanten en collega s; 2/10

3 Geld wegnemen uit de kassa of kluis; Afprijzen ten eigen bate en (laten) aankopen; (...) Artikelen die niet meer voldoen aan de kwaliteitseisen van DEEN of artikelen die ongeschikt zijn door breuk of bederf en daardoor niet meer geschikt zijn voor verkoop, blijven eigendom van DEEN. Het is niet toegestaan om deze artikelen toe te eigenen, ook al liggen deze artikelen in de daarvoor bestemde container of afvalbak. Het toe eigenen van deze goederen valt ook onder diefstal/vervreemding van bedrijfseigendommen. Bij diefstal door de werknemer volgt onherroepelijk ontslag op staande voet (...) [verweerster] heeft bij brief van Deen van 20 februari 2015 een waarschuwing gehad voor het niet tijdig afrekenen van artikelen die [verweerster] had genuttigd. In een brief van 11 juli 2016 is [verweerster] gewaarschuwd vanwege het gebruik van producten uit de winkel zonder toestemming. Op 29 december 2016 is [verweerster] gewaarschuwd voor het op niet juiste wijze afrekenen van haar boodschappen In een brief van 20 januari 2017 heeft Deen aan [verweerster] meegedeeld dat zij per direct is geschorst, in verband met het zonder toestemming toe eigenen en nuttigen van een donut van Deen In een brief van 21 januari 2017 heeft [verweerster] bezwaar gemaakt tegen de schorsing. Daarbij heeft zij erkend dat een incident met een donut heeft plaatsgevonden. Ook heeft zij opgemerkt: Dat ik soms de mist in ga met de regels, is omdat ik naïef ben en vaak geen kwaad zie in de dingen die ik doe. Dit ben ik mij zeker wel bewust. Het is nooit de bedoeling geweest Deen schade en/of een slechte naam toe te brengen Op 23 januari 2016 heeft Deen [verweerster] op staande voet ontslagen. In een brief van 23 januari 2017 is het ontslag bevestigd, waarbij onder andere het volgende is meegedeeld: Op 20 januari 2017 heeft u een gesprek gehad met de heer [X] (Supermarktmanager) en [M] (Teamleider). Aanleiding voor dit gesprek was dat op 17 januari j.l. door uw collega de heer [L] was geconstateerd dat u in het magazijn een hap nam van een gevuld donutbroodje, zonder dat u deze heeft aangekocht en hiervoor heeft betaald. (...) Onze huisregels, waarmee u bekend bent, (...) schrijven voor dat het verboden is om etenswaren of proeverijen weg te nemen en (zonder te betalen) te nuttigen. (...) Het is niet de eerste keer dat u zich hier schuldig aan heeft gemaakt. U bent hier al eerder mondeling en schriftelijk voor gewaarschuwd (zie officiële waarschuwingen d.d. 20 februari 2015, 11 juli 2016 en recent nog op 29 december 2016). Ondanks deze waarschuwingen heeft u uw gedrag niet aangepast. Sterker nog: u geeft in het gesprek aan dat u het normaal vindt om de te verkopen waar even te proeven! Deze uitspraak tezamen met de eerder geconstateerde incidenten waar u officiële waarschuwingen voor ontving, doet ons concluderen dat u maling heeft aan de binnen DEEN geldende regels en voorschriften De advocaat van [verweerster] heeft met een brief van 2 februari 2017 bezwaar gemaakt tegen het ontslag op staande voet. 3 Het verzoek 3.1. Deen verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e en g, BW. Deen heeft daartoe aangevoerd samengevat dat [verweerster] zich op 17 januari 2017 een donut heeft toegeëigend die aan Deen toebehoorde, door daaruit een hap te nemen, en dat zij daarmee de huisregels van Deen heeft overtreden, terwijl zij in dat kader voor vergelijkbare incidenten al eerder waarschuwingen had gehad. 3/10

4 Gelet daarop meent Deen dat sprake is van zodanig verwijtbaar gedrag van [verweerster], dan wel een zodanig verstoorde arbeidsverhouding, dat Van Deen niet meer gevergd kan worden de arbeidsverhouding te laten voortduren Het verzoek van Deen is gedaan voor zover vereist, namelijk voor het geval het ontslag op staande voet door de kantonrechter vernietigd wordt. 4 Het verweer en het tegenverzoek 4.1. [verweerster] heeft verweer gevoerd en zij stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Voor zover tot ontbinding wordt overgegaan, verzoekt [verweerster] om toekenning van een billijke vergoeding, alsmede om voor recht te verklaren dat Deen een transitievergoeding verschuldigd is van 6.503,00 bruto [verweerster] heeft bij wijze van tegenverzoek gevorderd dat het ontslag op staande voet van 23 januari 2017 wordt vernietigd en dat Deen wordt veroordeeld tot betaling van loon. Aan dit tegenverzoek legt [verweerster] ten grondslag kort weergegeven dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en dat dit ontslag ook niet onverwijld is gegeven. In reactie daarop heeft Deen verzocht [verweerster] te veroordelen tot betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW, tot een bedrag van 3.400,12 bruto. 5 De beoordeling het tegenverzoek 5.1. De kantonrechter zal eerst het tegenverzoek van [verweerster] tot vernietiging van het ontslag op staande voet beoordelen. Op het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan, gelet op het voorwaardelijke karakter daarvan, immers pas beslist worden nadat het ontslag op staande voet is beoordeeld De stelling van [verweerster] dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, treft geen doel. Daartoe wordt het volgende overwogen Artikel 7:677 lid 1 BW vereist dat Deen de arbeidsovereenkomst onverwijld opzegt om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan [verweerster]. Voor de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen (zie: HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1347, JAR 2001/95 (De Lange/Wennekes Lederwaren)). Verder is de van een werkgever te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en omvang van een eventueel noodzakelijk onderzoek, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad, als een bepaald vermoeden ongegrond blijkt te zijn (zie: HR 15 februari 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC4006, NJ 1980/328 (Geldersche Tramweg Maatschappij)) Het incident met de donut heeft plaatsgevonden op 17 januari De collega die het incident heeft gezien, kon dat incident op die dag niet aan zijn leidinggevende [X] (hierna: [leidinggevende] ) melden, omdat [leidinggevende] een vrije dag had. De collega was zelf vrij op 18 januari 2017 en heeft het incident daarom op 19 januari 2017 aan [leidinggevende] gemeld. [verweerster] werkte niet op 19 januari 2017 en in verband daarmee heeft [leidinggevende] op vrijdag 20 januari 2017 het incident met [verweerster] besproken vóor aanvang van haar werk, waarna [verweerster] is geschorst. Omdat 4/10

5 [leidinggevende] niet bevoegd is om ontslag op staande voet te geven, heeft hij het incident doorgegeven aan en besproken met het hoofdkantoor van Deen. Bij het hoofdkantoor van Deen heeft vervolgens beraad plaatsgevonden en is het personeelsdossier van [verweerster] bekeken, waarna op maandag 23 januari 2017 is besloten om ontslag op staande voet te geven. Dat ontslag is op maandagochtend telefonisch aan [verweerster] meegedeeld en die dag per brief bevestigd Gelet op de hiervoor beschreven gang van zaken heeft Deen voldoende voortvarend gehandeld bij het geven van het ontslag op staande voet en de mededeling van de dringende reden. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat de dringende reden op vrijdag 20 januari 2017 ter kennis is gekomen van degenen die bevoegd zijn bij Deen om ontslag op staande voet te geven en dat tussen dat moment en de datum van het ontslag op staande voet op maandag 23 januari 2017 een weekend is gelegen [verweerster] wordt wel gevolgd in haar standpunt dat geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet en dat dit ontslag dus niet rechtsgeldig is, op de volgende gronden Volgens artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In artikel 7:678 lid 2, onderdeel d en k, BW is bepaald dat een dringende reden onder andere aanwezig kan zijn wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of verduistering waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of als de werknemer grovelijk de plichten veronachtzaamt die de arbeidsovereenkomst hem oplegt Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de conclusie leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (zie: HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436; NJ 2000/190; JAR 2000/45 (Prins/Hema)) Vast staat dat [verweerster] op 17 januari 2017, na afloop van de werktijd, in het magazijn van Deen een hap heeft genomen uit een donut die aan Deen toebehoorde. Niet betwist is de stelling van [verweerster] dat het hier ging om een donut die deel uitmaakte van een grote partij donuts die na afloop van de werkdag zouden worden weggegooid, omdat deze donuts niet langer houdbaar waren. Ook staat vast dat [verweerster] de hap uit de donut heeft genomen in het bijzijn van meerdere collega s en met de gedachte dat zij de vulling van de donut wilde proeven, omdat het om een nieuw product ging. [verweerster] heeft de donut na het nemen van de hap weggegooid in de vuilniscontainer. Daar zijn ook de overige donuts van de betreffende partij in terecht gekomen [verweerster] heeft door het nemen van de hap uit de donut op grove wijze haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, en met name de huisregels van Deen, geschonden. Zij heeft zich daarmee immers een donut van Deen toegeëigend, terwijl zij bekend was met het strikte beleid van Deen, zoals neergelegd in de huisregels, dat medewerkers zich ook geen artikelen mogen toe eigenen die bestemd zijn om te worden weggegooid en dat dit door Deen als diefstal wordt aangemerkt. Er is temeer sprake van een grove schending van die verplichtingen, omdat [verweerster] op 11 juli 2016 en 29 december 2016 nog was gewaarschuwd voor de hiervoor genoemde incidenten, die ook zagen op een schending van de huisregels. [verweerster] heeft kanttekeningen geplaatst bij de betreffende waarschuwingen, maar niet, althans onvoldoende betwist dat zij in de genoemde gevallen wel de huisregels heeft overtreden Deen stelt ook terecht dat zij er mede gelet op de aard van haar onderneming groot belang bij heeft om haar huisregels strikt toe te passen en te handhaven, om zodoende diefstal en fraude door eigen medewerkers zoveel mogelijk te voorkomen en tegen te gaan. De kantonrechter is het in dat kader met Deen eens dat in beginsel ook in geval van bagatel delicten, dat wil zeggen diefstal of het zich toe 5/10

6 eigenen door een medewerker van artikelen of producten met een (zeer) geringe of verwaarloosbare waarde, ontslag op staande voet kan volgen (zie: HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9532, JAR 2012/135 (Bijenkorf); rechtbank Amsterdam, 19 december 2014, ECLI:NL: RBAMS:2014: 8731 en rechtbank Amsterdam, 7 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:905) Ondanks de grove schending door [verweerster] van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en het belang van Deen bij strikte handhaving van haar huisregels, is in dit geval ontslag op staande voet toch niet gerechtvaardigd, gelet op de persoonlijke en financiële gevolgen van het ontslag op staande voet voor [verweerster] en de overige relevante omstandigheden. Daarbij wordt meegewogen dat [verweerster] 17 jaar in dienst is geweest bij Deen en dat zij dus gedurende zeer lange tijd haar arbeidskracht heeft ingezet voor Deen, ook al is haar functioneren niet altijd vlekkeloos geweest. Verder is voldoende aannemelijk dat [verweerster] door het ontslag op staande voet zal zijn aangewezen op een bijstandsuitkering waarop een sanctie zal worden toegepast, zoals zij op de zitting heeft toegelicht, hetgeen gelet op haar inkomenssituatie en haar positie als alleenstaande ouder ingrijpende gevolgen heeft. Vanwege het eenzijdige arbeidsverleden van [verweerster] zal het ook niet eenvoudig zijn voor haar om weer een andere, vergelijkbare baan te vinden. Daarbij komt dat uitgaande van een terecht ontslag op staande voet in dit geval ook toewijzing van de vordering van Deen tot betaling van de vergoeding op grond van artikel 7:677 lid 2 BW in de rede zou liggen, hetgeen de financiële gevolgen voor [verweerster] des te groter zou maken. Tot slot weegt in dit kader mee dat geen sprake is geweest van het heimelijk meenemen van artikelen of goederen met het doel zich deze toe te eigenen, maar van het nemen van een hap uit een donut, bestemd om te worden weggegooid, in het bijzijn van collega s Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Omdat hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [verweerster] om vernietiging van dat ontslag worden toegewezen Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [verweerster] recht op loon. De vordering van Deen tot loonbetaling zal daarom eveneens worden toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat Deen te laat heeft betaald en in verzuim is gekomen, waarbij de wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 10% Het verzoek van [verweerster] om Deen te veroordelen haar toe te laten tot het werk wordt afgewezen, omdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden ontbonden per 1 april 2017, zoals blijkt uit het hiernavolgende Nu in deze uitspraak al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [verweerster], is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Deen tot betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW wordt afgewezen De proceskosten komen voor rekening van Deen, omdat zij overwegend ongelijk krijgt. het verzoek Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW Hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet moet worden vernietigd. Dat betekent dat de voorwaarde waaronder Deen het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan, is vervuld, zodat dit verzoek zal worden beoordeeld. Deen heeft ook belang bij de verzochte ontbinding, 6/10

7 omdat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door het ontslag op staande voet (zie: HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998 (Mediant)) In dit geval is het (voorwaardelijke) verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend voordat het verzoek om vernietiging van het ontslag op staande voet is gedaan. In een dergelijk geval brengt een goede procesorde in beginsel mee dat de behandeling van het verzoek om ontbinding moet worden aangehouden totdat de vervaltermijn van twee maanden voor het verzoek om vernietiging van het ontslag is verstreken (zie: HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998 (Mediant)). Zoals met partijen op de zitting is besproken, kon echter in dit geval uit een oogpunt van een goede procesorde van aanhouding van het verzoek om ontbinding worden afgezien, mede omdat [verweerster] in het verweerschrift al heeft verzocht om vernietiging van het ontslag op staande voet De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van Deen binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt Deen voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het feit dat [verweerster] zich op 17 januari 2017 een donut heeft toegeëigend die aan Deen toebehoorde, door daaruit een hap te nemen, en dat zij daarmee de huisregels van Deen heeft overtreden, terwijl zij in dat kader voor vergelijkbare incidenten al eerder waarschuwingen had gehad Naar het oordeel van de kantonrechter is er een redelijke grond voor ontbinding, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW, omdat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster], zodanig dat van Deen in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij verwijst de kantonrechter naar hetgeen hiervoor onder 5.10 en 5.11 is overwogen, te weten dat [verweerster] door het nemen van de hap uit de donut op grove wijze haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, en met name de huisregels van Deen, heeft geschonden, terwijl zij bekend was met het strikte beleid van Deen, zoals neergelegd in de huisregels. De stelling van [verweerster] dat Deen andere schendingen van de huisregels regelmatig door de vingers ziet en gedoogt, vindt geen steun in de stukken. Uit de door Deen overgelegde verklaring van [leidinggevende] blijkt dat Deen consequent optreedt tegen overtredingen van de huisregels. [verweerster] heeft haar standpunt daartegenover onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Bovendien heeft Deen terecht opgemerkt dat zij alleen kan optreden tegen overtredingen van de huisregels die onder haar aandacht of die van de leidinggevenden van een filiaal komen Gelet op artikel 7:669 lid 1 BW ligt herplaatsing niet in de rede, omdat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] De arbeidsovereenkomst zal dus onvoorwaardelijk worden ontbonden Deen heeft verzocht om bij ontbinding geen rekening te houden met de geldende opzegtermijn, omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de [verweerster]. De kantonrechter overweegt daarover als volgt Op grond van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a en b, BW bepaalt de kantonrechter bij ontbinding het einde van de arbeidsovereenkomst op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, maar kan hij het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op een eerder tijdstip, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer Hiervoor is geoordeeld dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Daaruit volgt echter niet zonder meer dat ook geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de [verweerster]. Hoewel in de praktijk een dringende reden ook vaak ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer zal opleveren, en omgekeerd, moeten beide begrippen onderscheiden worden en vallen zij niet altijd samen. Een dringende reden kan immers ook worden aangenomen als geen sprake is van verwijtbaarheid bij de werknemer, terwijl dat bij ernstig verwijtbaar handelen uiteraard anders ligt (zie: HR 3 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8339, NJ 1989/549 (Choaibi/NS) en HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7282, JAR 2000/223 (Nutricia)). Ook in 7/10

8 de wetgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid is benadrukt dat bewust onderscheid is gemaakt tussen de begrippen ernstige verwijtbaarheid en dringende reden, en dat een situatie die tot een dringende reden leidt niet altijd gepaard hoeft te gaan met verwijtbaarheid (Kamerstukken II, , , nr. 3, pag. 112 en Kamerstukken I, , , nr , pag. 14). Verder dienen bij de beoordeling van een dringende reden alle omstandigheden te worden meegewogen, waaronder de wijze van functioneren van de werknemer, de persoonlijke omstandigheden en de gevolgen van het ontslag, terwijl bij de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid de nadruk naar het oordeel van de kantonrechter behoort te liggen op de beoordeling van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot ontbinding heeft geleid, zonder dat daarbij eerdergenoemde overige omstandigheden (hoeven te) worden betrokken. In de literatuur is ervoor gepleit om geen onderscheid (meer) te maken tussen een dringende reden en ernstige verwijtbaarheid, in die zin dat ook voor het aannemen van een dringende reden voortaan ernstige verwijtbaarheid als vereiste wordt gesteld, teneinde onnodige complexiteit van het ontslagrecht te voorkomen (zie: E. Verhulp, Een transitievergoeding na een terecht gegeven ontslag op staande voet?, TvO 2017/1). De kantonrechter begrijpt dat pleidooi, maar ziet daarvoor gelet op het wettelijk kader, de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis en vaste rechtspraak van de Hoge Raad geen ruimte. Het is aan de wetgever om, indien gewenst, het onderscheid tussen een dringende reden en ernstige verwijtbaarheid weg te nemen, niet aan de (kanton)rechter Naar het oordeel van de kantonrechter is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet alleen het gevolg van verwijtbaar handelen van [verweerster], maar is dat handelen ook ernstig verwijtbaar. Zoals hiervoor al is overwogen, heeft [verweerster] door het nemen van de hap uit de donut op grove wijze haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst geschonden, en met name de huisregels van Deen. [verweerster] was met die huisregels bekend, waaronder de regel dat medewerkers zich ook geen artikelen mogen toe eigenen die bestemd zijn om te worden weggegooid en de regel dat dit door Deen als diefstal wordt aangemerkt. Bovendien was [verweerster] op 11 juli 2016 en 29 december 2016 nog gewaarschuwd in verband met eerdere schendingen van de huisregels en had zij zich er temeer van bewust moeten zijn dat haar handelen daarom onaanvaardbaar was. Verder wordt in aanmerking genomen dat uit de wetgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of verduistering, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk (zie: Kamerstukken II, , , nr. 3, pag. 40). Het hiervoor genoemde handelen van [verweerster] ligt in de lijn van de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis. Zoals hiervoor al is overwogen, blijven de persoonlijke omstandigheden van [verweerster] en de gevolgen van het ontslag op staande voet, die bij de beoordeling van de dringende reden een doorslaggevende rol hebben gespeeld, buiten beschouwing bij de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden met ingang van 1 april Die datum ligt kort na de datum van deze beschikking, in verband met het feit dat Deen nog de gelegenheid krijgt het verzoek in te trekken tot en met uiterlijk 31 maart [verweerster] heeft verzocht voor recht te verklaren dat Deen een transitievergoeding verschuldigd is van 6.503,00 bruto. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding echter niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Nu hiervoor is geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster], heeft zij in beginsel geen recht op een transitievergoeding De kantonrechter ziet echter reden om toepassing te geven aan artikel 7:673 lid 8 BW. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat [verweerster] met haar nadrukkelijke verwijzing naar haar persoonlijke omstandigheden en de gevolgen voor haar van het ontslag, ook bedoeld heeft om een beroep te doen op deze bepaling. Volgens artikel 7:673 lid 8 BW kan, in afwijking van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW, door de kantonrechter de transitievergoeding toch geheel of gedeeltelijk aan de werknemer worden toegekend indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Blijkens de wetsgeschiedenis kan daarbij gedacht worden aan het geval waarin een werknemer een relatief kleine misstap begaat na een heel lang dienstverband (zie: Kamerstukken II, , , nr. 3, pag. 113). In dit geval is het nemen van een hap van de donut, de directe 8/10

9 aanleiding voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, een grove fout geweest van [verweerster] die ernstig verwijtbaar handelen oplevert. Tegelijkertijd is die fout een eenmalige geweest, in die zin dat de eerdere waarschuwingen aan het adres van [verweerster] niet op (geheel) dezelfde schendingen van de huisregels zagen. Daarbij komt dat sprake is van een langdurig dienstverband van 17 jaar, dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst (al dan niet op termijn) gevolgen zal hebben voor de inkomenssituatie van [verweerster] als alleenstaande ouder en dat zij gezien haar eenzijdige arbeidsverleden niet gemakkelijk een andere, vergelijkbare baan zal vinden. Het geheel vervallen van het recht op transitievergoeding is onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De kantonrechter is van oordeel dat een gedeeltelijke toekenning, te weten 50% van de transitievergoeding, wel recht doet aan de omstandigheden van dit geval [verweerster] stelt dat een volledige transitievergoeding een bedrag is van 6.503,00 bruto. Volgens Deen gaat het om een bedrag van 5.900,00 bruto. Beide partijen hebben hun standpunt in dit kader niet nader gemotiveerd en onderbouwd. De kantonrechter heeft daarom een berekening gemaakt aan de hand de hem uit de stukken bekende gegevens van [verweerster] en de rekentool voor de berekening van de transitievergoeding op de site van de rijksoverheid ( hetgeen leidt tot een transitievergoeding van 6.273,20 bruto. Daarvan zal dus 50% worden toegekend, te weten een bedrag van 3.136,60 bruto De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerster] een billijke vergoeding toe te kennen, zoals zij heeft verzocht. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit het voorgaande volgt dat van dergelijk handelen of nalaten van Deen geen sprake is Nu aan de ontbinding de toekenning van een (gedeeltelijke) transitievergoeding wordt verbonden, zal Deen gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn De proceskosten komen voor rekening van [verweerster], omdat hiervoor is geoordeeld dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en zij daarom overwegend ongelijk krijgt. 6 De beslissing De kantonrechter: het tegenverzoek 6.1. vernietigt het ontslag op staande voet; 6.2. veroordeelt Deen tot betaling aan [verweerster] van het loon over de periode van 23 januari 2017 tot 1 april 2017, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 10%, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling; 6.3. veroordeelt Deen tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster] tot en met vandaag vaststelt op 600,00 aan salaris voor de gemachtigde van [verweerster] ; 6.4. verklaart de veroordeling onder 6.1, 6.2 en 6.3 uitvoerbaar bij voorraad; 6.5. wijst het verzoek voor het overige af; het verzoek 9/10

10 6.6. bepaalt dat de termijn, waarbinnen Deen het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan (de gemachtigde van) [verweerster], zal lopen tot en met 31 maart 2017; Voor het geval Deen het verzoek niet binnen die termijn intrekt: 6.7. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2017; 6.8. verklaart voor recht dat Deen aan [verweerster] een transitievergoeding verschuldigd is van 3.136,60 bruto; 6.9. veroordeelt [verweerster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Deen tot en met vandaag vaststelt op: griffierecht 117,00 salaris gemachtigde 600,00; verklaart de veroordeling onder 6.7 en 6.9 uitvoerbaar bij voorraad; wijst het verzoek voor het overige af; Voor het geval Deen het verzoek binnen die termijn intrekt: veroordeelt Deen tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster] tot en met vandaag vaststelt op 600,00 aan salaris voor de gemachtigde van [verweerster] ; verklaart de veroordeling onder 6.12 uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 23 maart 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter 10/10