Artikel 240b Sr: een nationaal verschijnsel of een mix van internationale invloeden?

Transcriptie

1 Artikel 240b Sr: een nationaal verschijnsel of een mix van internationale invloeden? Jos van der Klein (s ) Jaouad Seghrouchni (s ) Arnout Vogel (s ) Begeleidster: Prof. Mr. C.P.M. Cleiren

2 Inhoudsopgave LIJST VAN AFKORTINGEN INLEIDING AANLEIDING PROBLEEMSTELLING WERKWIJZE & VERANTWOORDING STREKKING AANPAK KINDERPORNOGRAFIE EERSTE ORIËNTATIE OP ARTIKEL 240B SR Inleiding Bestanddelen Conclusie WETGEVING INLEIDING WETSWIJZIGINGEN De wet van De wet van De wet van De wet van CONCLUSIE OPSPORING EN VERVOLGINGSBELEID VAN HET OPENBAAR MINISTERIE INLEIDING AANWIJZINGEN EN RICHTLIJNEN Handleiding college van procureurs-generaal Aanwijzing kinderpornografie Aanwijzing kinderpornografie Aanwijzing kinderpornografie Aanwijzing kinderpornografie Richtlijn kinderpornografie CONCLUSIE RECHTSPRAAK INLEIDING ALGEMENE VONNISSEN EN ARRESTEN HR 17 december 1996, NJ 1997, HR 20 januari 1998, NJ 1998, HR 1 december 1998, NJ 1999, 470 (m.nt. t Hart) Hof s-hertogenbosch 30 oktober 2006, LJN AZ Hof s-gravenhage 17 april 2007, LJN BA Rb Zutphen 24 januari 2008, LJN BC HR 7 december 2010, LJN BN SEKSUELE GEDRAGING HR 6 maart 1990, NJ 1990, 667 (m.nt. t Hart) HR 4 december 1990, NJ 1991, 312 (m.nt. t Hart) HR 26 september 2000, NJ 2001, 61 (m. nt. de Hullu) HR 10 juni 2003, NJ 2003, Hof Arnhem 15 april 2009, LJN BJ HR 7 december 2010, LJN B Hof s-hertogenbosch 26 mei 2011, NJ 2011, 397 (m.nt. Schalken) IN VOORRAAD HEBBEN/IN BEZIT HEBBEN Rb Maastricht 20 maart 1997, NJ 1997, Rb s-hertogenbosch 26 juni 1997, NJ 1998,

3 4.4.3 HR 21 april 1998, NJ 1998, HR 8 mei 2001, LJN AB Hof Leeuwarden 22 maart 2005, LJN AT HR 28 februari 2006, LJN AU Rb s-gravenhage 6 april 2007, LJN BA KENNELIJKE LEEFTIJD HR 21 april 1998, NJ 1998, 782 (m. nt. t Hart) HR 8 mei 2001, NJ 2001, HR 7 december 2004, NJ 2006, HR 18 november 2008, LJN BF SCHIJNBAAR BETROKKEN Rb s-gravenhage, 11 januari 2006, LJN AU Rb s-hertogenbosch 4 februari 2008, LJN BC Rb s-hertogenbosch 30 maart 2010, LJN BL Rb Rotterdam 31 maart 2011, LJN BP CONCLUSIE INTERNATIONAAL RECHT INLEIDING Kinderpornografie als internationaal probleem Internationale samenwerking Opbouw INTERNATIONAAL VERDRAG INZAKE DE RECHTEN VAN HET KIND Tekst van het verdrag Preambule en achtergrond IVRK FACULTATIEF PROTOCOL INZAKE DE VERKOOP VAN KINDEREN, KINDERPROSTITUTIE EN KINDERPORNOGRAFIE BIJ HET INTERNATIONAAL VERDRAG INZAKE DE RECHTEN VAN HET KIND Bestaansreden protocol Preambule Tekst protocol VERDRAG BETREFFENDE HET VERBOD OP EN DE ONMIDDELLIJKE ACTIE VOOR DE UITBANNING VAN DE ERGSTE VORMEN VAN KINDERARBEID Internationale Arbeidsorganisatie Tekst van het verdrag Preambule en vergelijking met het IVRK VERDRAG INZAKE DE BESTRIJDING VAN STRAFBARE FEITEN VERBONDEN MET ELEKTRONISCHE NETWERKEN Het Verdrag in het algemeen Preambule Tekst van het verdrag VERDRAG VAN DE RAAD VAN EUROPA INZAKE DE BESCHERMING VAN KINDEREN TEGEN SEKSUELE UITBUITING EN SEKSUEEL MISBRUIK Preambule Tekst van het verdrag KADERBESLUIT 2004/68/JBZ VAN DE RAAD VAN 22 DECEMBER 2003 TER BESTRIJDING VAN SEKSUELE UITBUITING VAN KINDEREN EN KINDERPORNOGRAFIE De voorgeschiedenis Preambule Tekst van het Kaderbesluit RICHTLIJN 2011/92/EU VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN 13 DECEMBER 2011 TER BESTRIJDING VAN SEKSUEEL MISBRUIK EN SEKSUELE UITBUITING VAN KINDEREN EN KINDERPORNOGRAFIE, EN TER VERVANGING VAN KADERBESLUIT 2004/68/JBZ VAN DE RAAD Achtergrond richtlijn Preambule

4 5.8.3 Tekst van de richtlijn VRIJHEID VAN MENINGSUITING Inleiding Vrijheid van meningsuiting CONCLUSIE VERHOUDING MET HET INTERNATIONAAL RECHT INLEIDING & OPBOUW WETGEVING Afbeelding Seksuele gedraging Handelingen en het opzetvereiste Leeftijd Schijnbaar betrokken Strafmaat OPSPORING EN VERVOLGINGSBELEID VAN HET OPENBAAR MINISTERIE De verschillende aanwijzingen ten opzichte van de verdragen Verhouding tot de wetgeving Prioriteiten RECHTSPRAAK Algemene vonnissen en arresten Seksuele gedraging In voorraad hebben/in bezit hebben Kennelijke leeftijd Schijnbaar betrokken CONCLUSIE EN BEVINDINGEN LITERATUURLIJST

5 Lijst van afkortingen A-G Cybercrime-verdrag DD EG EHRM EU e.v. EVRM Facultatief protocol ILO-verdrag IVBPR IVRK HR Advocaat-Generaal Verdrag inzake de bestrijding van strafbare feiten verbonden met elektronische netwerken Delikt en Delinkwent Europese gemeenschap Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europese Unie En verder Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Facultatief protocol inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie bij het IVRK. Verdrag betreffende het verbod op en de onmiddellijke actie voor de uitbanning van de ergste vormen van kinderarbeid Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind Hoge Raad Kaderbesluit Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad van 22 december 2003 ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie KLPD MvA MvT NJB OM Rb. Korps landelijke politiediensten Memorie van Antwoord Memorie van Toelichting Nederlands Juristenblad Openbaar Ministerie Rechtbank 5

6 Richtlijn r.o. Sr Stb. Stcrt. Sv Trb. UVRM Verdrag van Lanzarote Richtlijn 2011/92/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, en ter vervanging van Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad Rechtsoverweging Wetboek van Strafrecht Staatsblad Staatscourant Wetboek van Strafvordering. Tractatenblad Universele Verklaring van de Rechten van de Mens Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik 6

7 1 Inleiding 1.1 Aanleiding Kinderpornografie is meer dan slechts een verschijnsel dat zo nu en dan de kop opsteekt, met als tragische dieptepunten de zaken Benno L. en Robert M. De afgelopen jaren is de hoeveelheid kinderpornografie op het internet gestegen. Deze stijging kan verklaard worden vanuit de exponentiële groei van digitale mogelijkheden. In de jaren negentig was internet nog helemaal nieuw, nu vormt internet een onlosmakelijk onderdeel van het dagelijks leven. Dit heeft geleid tot een grote toegankelijkheid van kinderpornografie. De hoeveelheid en ernst van kinderpornografie hebben gevraagd om een reactie van de overheid. Artikel 240b Sr stelt kinderpornografie strafbaar. Zowel de digitalisering als het internationaal recht heeft invloed gehad op de reikwijdte van artikel 240b Sr. Het internationaal recht kleurt niet alleen de contouren van de nationale strafbaarstelling in, maar is zelf ook voortdurend in beweging. Aan het eind van de jaren negentig tekende de Nederlandse regering het IVRK van de Verenigde Naties. Sinds deze ondertekening zijn er meerdere verdragen met betrekking tot de bestrijding van kinderpornografie tot stand gekomen, van verschillende internationale organisaties. Zo is er ook het Verdrag van Lanzarote dat afkomstig is van de Raad van Europa. Dit verdrag stelt duidelijk vast dat seksueel misbruik en kinderpornografie zich als communicerende vaten tot elkaar verhouden. 1.2 Probleemstelling Aangezien de internationale gemeenschap blijkens de vele verdragen grote waarde hecht aan de bestrijding van kinderpornografie, rijst de vraag of Nederland deze waarde wel volledig erkent. Het kan echter ook zo zijn dat de overheid de strijd tegen kinderpornografie verder doorvoert dan volgens het internationaal recht nodig is of juist daarin tekortschiet. De 7

8 hoofdvraag is dan ook: beantwoorden de nationale wet, regelgeving en rechtspraak omtrent kinderpornografie aan de doelstellingen die blijken uit internationaal recht of gaan deze nog verder dan de doelstellingen? Bij het beantwoorden van deze vraag zal voortdurend worden nagegaan of Nederland zowel volgens de wet, als beleidsmatig, als in de rechtspraak, beantwoordt aan de strekking van de relevante internationale regelgeving. Daarvoor is een toets van de strafbaarstelling in Nederland vereist waarbij wordt gekeken naar alle elementen van kinderpornografie. De nadruk zal liggen op het materiële recht. Bepaalde onderwerpen die op het grensvlak liggen met het formele recht, zoals onder andere de prioriteit, zullen echter ook worden besproken, omdat hierdoor de strekking van de aanpak van de overheid beter naar voren komt. 1.3 Werkwijze & verantwoording Om een antwoord te kunnen geven op de hiervoor genoemde vraag moeten er een aantal zaken besproken worden. In paragraaf 1.4 zullen de redenen van de strafbaarstelling van kinderpornografie de revue passeren, omdat dan vervolgens beter valt in te zien hoe en waarom kinderpornografie wordt bestreden en gedefinieerd. In paragraaf 1.5 zal een eerste oriëntatie gegeven worden van artikel 240b Sr, waardoor kan worden voortgeborduurd op de in deze schets gegeven informatie. In hoofdstuk 2 zullen de verschillende wetswijzigingen worden behandeld. Zo wordt duidelijk wat de betekenis is van bepaalde bestanddelen door de jaren heen volgens de wetgever. In hoofdstuk 3 zal het beleid van het OM worden belicht. Dit beleid is van belang omdat het invloed heeft op de zaken die voor de rechter komen, daarmee heeft het ook invloed op het recht. Het OM heeft namelijk het vervolgingsmonopolie in Nederland, zij het met de uitzondering van de procedure van artikel 12 Sv. Het OM heeft een beperkte capaciteit, daardoor stelt het OM prioriteiten. Er zal in dit hoofdstuk onder andere worden ingegaan op deze prioriteiten. Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 de rechtspraak besproken om te zien of ook de uitspraken van lagere en hogere rechters in lijn zijn met het internationale recht. De rechter is voortdurend bezig met het interpreteren van de wet. De interpretatie van de rechter kan restrictief of extensief plaatsvinden. Na zal worden gegaan of internationaal recht op deze interpretatie van invloed is. Daarna worden in hoofdstuk 5 de verschillende internationale rechtsbronnen besproken. Daarbij ligt de nadruk op de strekking en onderlinge samenhang van deze bronnen. Dit hoofdstuk vormt het toetsingskader voor het 8

9 onderzoek. In hoofdstuk 6 wordt de toets verricht per actor (wetgever, OM, rechter), waarbij de focus ligt op de overeenstemming van de strekking van nationaal en internationaal recht. Ten slotte zal in het laatste hoofdstuk een conclusie worden getrokken waarin de verschillende toetsen uit hoofdstuk 6 samen zullen komen. Daarbij zullen verschillen en overeenkomsten in de omgang van internationaal recht in kaart worden gebracht. Hieruit zal een eindconclusie worden getrokken die een antwoord geeft op de vraag in hoeverre de Nederlandse overheid zich houdt aan het internationaal recht inzake kinderpornografie. 1.4 Strekking aanpak kinderpornografie De uitleg die de wetgever en de andere actoren geven aan kinderpornografie is afhankelijk van de redenen om kinderpornografie strafbaar te stellen. Elke actor, met inbegrip van internationale actoren hanteren ter legitimatie van de strafbaarstelling de term het belang van het kind of de bescherming van het kind. De vraag is echter hoe het kind moet worden beschermd. Staat de bescherming van het kind als slachtoffer van seksueel misbruik centraal of juist de bescherming tegen toekomstig seksueel misbruik? De gedachten hierover veranderen met de tijd. Dit zal uit de beschrijvende hoofdstukken blijken. De vier belangrijkste redenen die kunnen worden aangevoerd om kinderpornografie te beschermen zijn: de schadelijkheid van kennisname, de verwerpelijkheid, het voorkomen van begunstiging en schade voor het kind. 1 Als alles omvattende reden voor bestrijding kan de bescherming van het kind worden aangevoerd. Door deze rechtsgronden uit te leggen valt beter te begrijpen hoe elke actor tot zijn aanpak komt. Schadelijkheid van kennisname De belangrijkste reden voor de strafbaarstelling van pornografie was de schadelijkheid van kennisname voor de bekijker en daarmee ook voor de samenleving. De achterliggende gedachte was dat het schadelijk is om pornografie te bekijken. Mannen zouden hierdoor niet alleen slechte minnaars worden, maar gewelddadige porno zou ook invloed hebben op seksueel geweld van mannen tegen vrouwen. 2 Bij de schadelijkheid van kennisname als ratio speelt de discussie of pornografie als een uitlaatklep werkt, waardoor de seksuele drift 1 J.L. van der Neut, Kinderpornografie. De situatie in Nederland DD J. de Hullu & van der Neut, Zedelijkheidswetgeving in beweging, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1985 p

10 vermindert. Of is het juist zo dat pornografie de drift stimuleert en imitatie tot gevolg heeft? 3 Ook in de sociale psychologie zijn deze twee kampen te onderscheiden. Grofweg gaat de catharsistheorie uit van het uitlaatklepstandpunt en stelt de sociale leertheorie dat mensen zich vormen naar wat ze zien. 4 Uit het onderzoek naar de effecten van pornografie blijkt dat het aannemelijk is dat consumptie daarvan de lust kan vergroten. Daarmee is de aanwezigheid van een zeker imitatie-effect waarschijnlijk. 5 Deze discussie is door te voeren naar de strafbaarstelling van kinderpornografie. Zal iemand met pedofiele gevoelens sneller overgaan tot seksueel misbruik van een kind door kennisname van kinderporno, of zal het zijn lust naar echte kinderen verminderen? De effecten zijn weliswaar onzeker, maar het risico op schade kan een grond opleveren voor de strafbaarstelling. 6 Voorkomen wordt dat kinderen in de toekomst worden misbruikt. Schadelijkheid voor het kind Behalve de indirecte schade kan er ook directe schade optreden wanneer seksuele gedragingen van of met het kind worden vastgelegd en verspreid. Vaak ligt er seksueel misbruik ten grondslag aan het materiaal waardoor het kind fysieke en psychische schade lijdt. Door vervaardigers van kinderpornografie aan te pakken, worden er minder kinderen misbruikt en wordt er minder kinderpornografie geproduceerd. Bovendien ondervindt het kind schade door de permanentie van de misbruikbeelden. 7 Als de afbeeldingen eenmaal op het internet zijn gekomen is het vaak niet meer mogelijk deze eraf te halen en moet het kind leven met de wetenschap dat deze beelden nog steeds worden bekeken. Verwerpelijkheid Als derde grond zou de verwerpelijkheid van kinderpornografie kunnen worden aangevoerd voor de strafbaarstelling. Verwerpelijkheid was voor de wetgever nooit het argument om pornografie strafbaar te stellen. 8 Strafbaarstelling van verwerpelijke verschijnselen zou tot een 3 J. de Hullu & van der Neut, Zedelijkheidswetgeving in beweging, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1985 p J. de Hullu & van der Neut, Zedelijkheidswetgeving in beweging, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1985 p J. de Hullu, Strafrechtelijk en sociaal-wetenschappelijke gronden voor de strafbaarstelling van pornografie, Arnhem: Gouda Quint BV 1984, p J. de Hullu, Strafrechtelijk en sociaal-wetenschappelijke gronden voor de strafbaarstelling van pornografie, Arnhem: Gouda Quint BV 1984, p C.E. Dettmeijer-Vermeulen, Kinderpornografie. Factsheet eerste rapportage van de nationaal rapporteur, Bureau Nationaal Rapporteur Mensenhandel te vinden op: 8 J.L. van der Neut, Kinderpornografie. De situatie in Nederland DD 2000, p

11 explosieve groei van strafbepalingen kunnen leiden en dit is niet te verenigen met het karakter van het strafrecht als ultimum remedium. Van der Neut ziet in verwerpelijkheid, ook waar het om kinderpornografie gaat, onvoldoende grondslag aanwezig voor strafbaarstelling. 9 Begunstiging Een vierde reden voor de strafbaarstelling zou gelegen kunnen zijn in de begunstigingsgedachte. Door de mensen die profiteren van seksueel misbruik te bestraffen, wordt voorkomen dat seksueel misbruik jegens kinderen voor commerciële doeleinden kan blijven gedijen. 10 Indirect wordt hierdoor het kind beschermd. Niet het misbruik zelf wordt bestreden, maar het profiteren hiervan in economische zin. Bescherming van het kind Uiteindelijk komen al deze rechtsgronden samen in de bescherming van het kind omdat al deze redenen, direct dan wel indirect, schade proberen te voorkomen bij het kind. De gedachte dat het kind moet worden beschermd vormt zonder nadere invulling een lege huls. Deze uitwerking kan op verschillende manieren plaatsvinden. Dit kan door te verbieden dat de dader profiteert van een reeds begaan misdrijf of ter voorkoming van toekomstig seksueel misbruik van kinderen. Alleen de bescherming van de goede zeden past niet in het plaatje, omdat deze grond niet het kind beschermt, maar slechts de moraal. 1.5 Eerste oriëntatie op artikel 240b Sr Inleiding Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding- of gegevensdrager, bevattende een afbeelding- van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft in bezit heeft of zich door middel van een 9 J.L. van der Neut, Kinderpornografie. De situatie in Nederland DD 2000, p J.L. van der Neut, Kinderpornografie. De situatie in Nederland DD 2000, p

12 geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft. Met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die van het plegen van een van de misdrijven, omschreven in het eerste lid, een beroep of een gewoonte maakt Zo luidt het huidige artikel 240b lid 1 en 2 Sr, dat de strafbaarstelling omtrent kinderpornografie regelt. Het is belangrijk om een eerste oriëntatie van artikel 240b Sr te geven alvorens verder te kunnen gaan met de verhouding tussen nationaal en internationaal recht omtrent kinderpornografie. Door deze oriëntatie wordt de veronderstelde kennis, waarvan in de rest van het onderzoek wordt uitgegaan, beter begrepen. Deze oriëntatie zal plaatsvinden aan de hand van de verschillende bestanddelen van artikel 240b Sr Bestanddelen Afbeelding of gegevensdrager, bevattende een afbeelding Bij een afbeelding van de hierna te noemen seksuele gedraging, moet men denken aan visueel materiaal. Audiofragmenten of geschriften vallen niet onder de strafbaarstelling van kinderpornografie. Bij een gegevensdrager bevattende een afbeelding kan worden gedacht aan een voorwerp waar gegevens op kunnen worden of zijn opgeslagen. Een voorbeeld hiervan is een harde schijf of een CD. Seksuele gedraging De seksuele gedraging vormt een van de kernbestanddelen van artikel 240b Sr. Hiervan is onder andere sprake bij een gedraging van een ander persoon of meerdere personen met een minderjarige. Handelingen die strafbaar zijn gesteld in artikel 242 Sr, zoals de gedraging seksueel binnendringen, vallen hier in ieder geval onder. Ook andere gevallen zoals een kind dat een uitdagende houding aanneemt worden gezien als een seksuele gedraging. 11 Kennelijk onder de 18 jaar De persoon die op het materiaal staat moet de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt. Daar komt nog een belangrijk bestanddeel bij, namelijk het woord kennelijk. Uit het woord 11 HR 4 december 1990, NJ 1991,

13 kennelijk vloeit dan ook voort dat de echte leeftijd niet hoeft te worden bewezen. 12 Er kan dan ook worden volstaan met een schatting. Volgens de Hoge Raad gaat het wel om een verantwoorde schatting, op grond van kenmerken in het algemeen en de lichamelijke ontwikkeling. 13 Verder zou de vraag kunnen rijzen hoe het zit als de betrokkene jong oogt, maar in werkelijkheid ouder is dan 18 jaar. 14 In dit geval dient de rechter van de afbeelding uit te gaan. Het maakt dan niet uit hoe oud het kind werkelijk is, de leeftijd hoeft immers niet bewezen te worden. Hoe zit het met een kind dat ouder dan 18 oogt? De omschrijving doet wellicht vermoeden dat deze niet onder de bepaling vallen. Hierbij verdient het vermelding dat het hier gaat om geobjectiveerde bestanddelen. Dit houdt in dat het opzet van de verdachte niet gericht op de leeftijd behoeft te zijn. 15 Het maakt dan ook niet uit of de verdachte wist hoe oud het slachtoffer was. Betrokken of schijnbaar betrokken Bij het bestanddeel betrokken moet het om een afbeelding van een echt kind gaan. Het woord schijnbaar verruimt het bereik in die zin dat ook een afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind of een realistische afbeelding van een niet bestaand kind onder dit artikel vallen. 16 De toevoeging van het woord schijnbaar zorgt er dus voor dat ook materiaal waar geen echt kind direct bij betrokken is onder dit artikel valt. 17 De toevoeging van het woord schijnbaar is het gevolg geweest van het, in hoofdstuk 5 te noemen, Cybercrimeverdrag. 18 Virtuele kinderpornografie valt daardoor ook onder deze strafbepaling. Het is belangrijk om in het oog te houden dat er wel een voldoende levensechtheid moet zijn. Hierdoor vallen tekeningen en schilderijen niet onder dit artikel Kamerstukken II 2000/01, , nr. 6, p HR 8 mei 2001, NJ Kamerstukken II 2000/01, , nr. 6, p HR 21 april 1998, NJ Kamerstukken II 2000/ , nr. 6, p Door Koops is er flink kritiek geuit op het woord schijnbaar. Deze zou namelijk veel ruimte open laten voor interpretatie. Hij pleit dan ook om in de plaats van schijnbaar te vermelden: realistische afbeeldingen dan wel afbeeldingen die niet van echt zijn te onderscheiden. Dat laatste is gebaseerd op Amerikaanse wetgeving. Zie hiervoor: B.J Koops, Strafrecht en ICT (monografieën Recht en Informatietechnologie Deel 1), Den Haag: Sdu Verdrag inzake de bestrijding van strafbare feiten verbonden met elektronische netwerken, Boedapest, 23 november Kamerstukken II 2001/ , nr. 14 (verslag van een wetgevingsoverleg) Kamerstukken I 2001/02, nr. 299b (MvT), p

14 De verschillende handelingen De misdrijven in het Wetboek van Strafrecht kennen een schuld of een opzetvorm. Het artikel dat kinderpornografie strafbaar stelt kent een niet direct zichtbare opzetvorm. Artikel 240b Sr bevat tevens verschillende handelingen die in combinatie met de hiervoor genoemde bestanddelen een strafbaar feit opleveren. Het is voldoende dat, naast de hiervoor genoemde bestanddelen, aan één van de hierna te noemen handelingen is voldaan om van een strafbaarstelling op grond van artikel 240b Sr te kunnen spreken. Deze handelingen zijn allen een vorm van ingeblikt opzet: verspreiden: bij het verspreiden geldt de eis van pluraliteit van voorwerpen die gesteld wordt bij artikel 113 Sr ook. 20 Ook is er sprake van verspreiden indien verschillende voorwerpen of afbeeldingen onder het publiek worden gebracht, ook bij verschil van inhoud. 21 Volgens de Hoge Raad valt het achter elkaar ter lezing geven van dezelfde afbeelding aan verschillende personen niet onder verspreiden. 22 Het moet dus gaan om meerdere afbeeldingen. A-G Machielse geeft aan dat het in sommige gevallen wel mogelijk moet zijn dat het overhandigen van één exemplaar onder dit bestanddeel valt, bijvoorbeeld wanneer het de bedoeling van de vermeende verspreider is dat het exemplaar vermenigvuldigd wordt. 23 Bij dit soort situaties zou voorwaardelijk opzet een rol kunnen spelen. Openlijk tentoonstellen: hier gaat het om een handeling die gericht is op kennisname van het materiaal door derden. Het is belangrijk om voorop te stellen dat het hier niet een openbare plaats hoeft te zijn. Door de groei van de digitale mogelijkheden, kan degene die het materiaal op een site plaatst zich ook schuldig maken aan het openlijk tentoonstellen. Vervaardigen: hier gaat het om de maker. Zoals degene die filmt of de foto s maakt. Ook wordt de vastlegger op de webcam van kinderpornografisch optreden gezien als vervaardiger. 24 Invoeren, doorvoeren of uitvoeren: hierbij kan men denken aan het brengen van materiaal in of van het grondgebied van Nederland. Het doorvoeren gebeurt echter weinig. 20 HR 23 juni 1959, NJ 1960, HR 15 oktober 1985 NJ 1986, 279. Hierbij ging het om artikel 132 van het Wetboek van Strafrecht. 22 HR 14 april 1964, NJ 1964, M.A.J. Machielse, artikel 240b Wetboek van Strafrecht, Noyon/Langemeijer & Remmelink, Wetboek van Strafrecht, Artikel 240b bij: Wetboek van Strafrecht, Artikel 240b. 24 Hof 's Hertogenbosch 27 februari 2007, LJN AZ

15 In bezit hebben: hier gaat het om een bepaalde beschikkingsmacht over het materiaal. Volgens de Hoge Raad is alleen het bezit voor eigen gebruik al voldoende om hieronder te vallen. 25 Aanbieden: men zou zich kunnen afvragen in hoeverre het zin heeft om dit bestanddeel op te nemen in artikel 240b Sr. Deze zal namelijk vaak samenvallen met het bezitten. Tevens kan het aanbieden samenvallen met het verspreiden en de zojuiste behandelde andere handelingen, bijvoorbeeld het openlijk tentoonstellen, doorvoeren invoeren of uitvoeren. Toch heeft de wetgever ervoor gekozen, weliswaar onder invloed van het in hoofdstuk 5 te behandelen Verdrag van Lanzarote. 26 Verwerven: voor het verwerven wordt niet vereist dat er kennis is genomen van de inhoud van wat is verworven. Voorwaardelijk opzet is daarbij voldoende. Ook deze term is afkomstig uit het Verdrag van Lanzarote. 27 Toegang verschaffen: het is hierbij belangrijk om voorop te stellen dat er sprake moet zijn van opzet en dat deze handeling dan ook welbewust moet zijn verricht. 28 Deze handeling kan worden gezien als een vangnet voor bepaalde gevallen die anders niet strafbaar zouden zijn. In de MvT wordt hierover toegelicht: Voorkomen moet evenwel worden dat personen die zich bijvoorbeeld met gebruik van versleutelingtechnieken of besloten computernetwerken toegang verschaffen tot kinderpornografie bij afwezigheid van gedownload materiaal op de eigen computer, niet strafrechtelijk kunnen worden vervolgd. 29 Beroep of gewoonte Het maken van een beroep of gewoonte van het misdrijf uit artikel 240b Sr vormt een strafverzwarende omstandigheid. Voor de betekenis hiervan kan aansluiting worden gezocht bij andere delicten. Zo spreken ook de artikelen koppelarij, gewoonteheling en flessentrekkerij over beroep en/of gewoonte. In al die gevallen wordt er eenzelfde definitie gehanteerd. Die definitie is ook van belang voor de beroep of gewoonte uit artikel 240b Sr. Bij de gewoonte gaat het om een pluraliteit van feiten. Deze moeten niet slechts toevallig op 25 HR 21 april 1998, NJ 1998, Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik, Lanzarote, 25 oktober Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik, Lanzarote, 25 oktober 2007,Trb. 2008, 58; Stb. 2009, Kamerstukken Ⅱ 2008/09, , nr. 3, p Kamerstukken Ⅱ 2008/09, , nr. 3, p

16 elkaar volgen, maar moeten onderling in een zeker verband staan. Dit verband moet zowel objectieve als subjectieve zijde hebben. De objectieve zijde van het verband kan worden vastgesteld aan de hand van de aard van de feiten. Bij de subjectieve zijde van het verband staat de psychische gerichtheid van de dader centraal. 30 Bij beroep is het kenmerk niet de herhaling. Hier gaat het om het oogmerk om een bron van inkomsten te verschaffen. Dit kan door middel van herhaling. 31 In een zaak met betrekking tot artikel 55 lid 4 Wet wapens en munitie heeft de Hoge Raad dan ook geoordeeld dat bij het beoordelen van de vraag of er sprake is van een beroep er moet worden gekeken of de wil, anders gezegd de intentie, bestond Conclusie In deze paragraaf zijn de verschillende bestanddelen van het huidige artikel 240b Sr de revue gepasseerd. Per bestanddeel is er een overzicht gegeven wat daaronder wordt verstaan. Hiermee is een oriëntatie op artikel 240b Sr gegeven waarmee de volgende hoofdstukken beter begrepen zullen worden. 30 Zie hiervoor: Noyon/Langemeijer & Remmelink punt 7 commentaar op artikel 250 Sr. Deze definitie wordt naast de beroep en gewoonte van artikel 240b ook gebruikt voor de uitleg van een beroep of gewoonte bij flessentrekkerij en gewoonte bij gewoonteheling. 31 Zie vorige noot. 32 HR 3 juli 2007, LJN BA

17 2 Wetgeving 2.1 Inleiding Om de wetgeving te kunnen toetsen aan het internationale recht is het nodig om te bepalen wat de wet inhoudt. Eerst zal de wet beschreven worden zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis. Hierbij wordt de rechtspraak zoveel mogelijk buiten beschouwing gelaten, tenzij deze heeft meegespeeld bij een wijziging van de wet, zoals bijvoorbeeld de zaak Mader. 33 Om een goed beeld te krijgen van de wet zal de bespreking van de wetsgeschiedenis beginnen met de Nota van wijziging, waarin het verbod op kinderpornografie werd voorgesteld Wetswijzigingen De wet van 1985 Inleiding Voor 1985 kende Nederland geen aparte strafbepaling voor kinderpornografie, maar slechts een algemene bepaling voor pornografie (artikel 240 Sr). 35 Door het bestanddeel aanstotelijk voor de eerbaarheid werden alle strafbare vormen van pornografie bestreken. 36 De vraag was echter wat dan onder dit bestanddeel viel. Is het ook strafbaar om een pornofilm uit te zenden in de bioscoop? De Hoge Raad oordeelde in het Deep Throat-arrest 37 dat van aanstotelijkheid niet kan worden gesproken, omdat deze volwassen de film uit vrije wil hebben bekeken en daarom geen aanstoot zullen nemen aan de inhoud hiervan. 38 Pornografie kon op die manier moeilijk worden bestreden. Toen de politie kinderpornografie aantrof in Amsterdamse 33 HR 6 maart 1990, NJ 1990, 667 (m.nt. t Hart). 34 Kamerstukken II 1984/85, , nr Wet van 1 september 1886, Stb. 1886, J.L. van der Neut, Kinderpornografie. De situatie in Nederland DD 2000, p HR 28 november 1978, NJ 1979, J.L. van der Neut, Kinderpornografie. De situatie in Nederland DD 2000, p

18 videotheken, konden de films niet in beslag worden genomen vanwege deze jurisprudentiële beperking op artikel 240 Sr. Deze beperking en kritiek vanuit de Verenigde Staten, dat Nederland een paradijs voor de liefhebbers en producenten van kinderporno was, vormden voldoende redenen voor de wetgever om kinderpornografie zelfstandig strafbaar te stellen. 39 Het voorstel tot strafbaarstelling werd vrij laat opgenomen bij de behandeling van artikel 240 Sr door middel van een nota van wijziging. 40 Het luidde als volgt: Met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding of een informatiedrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, hetzij verspreidt of openlijk tentoonstelt, hetzij om verspreid of openlijk tentoongesteld te worden vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in voorraad heeft. Deze bepaling wordt vrij mager behandeld in de wetgeschiedenis. Pas in de MvA komt de minister aan behandeling toe. Door de behandeling heen speelt steeds de vraag of de staat niet als zedenmeester optreedt. De minister doet er alles aan om niet de indruk te wekken dat de morele verwerpelijkheid van pedofilie het doel is van de strafbepaling. Het gaat namelijk bij het verbod op kinderpornografie niet om een bepaalde visie van de overheid over de afkeurenswaardigheid van het materiaal, maar om de bestrijding van produkten die het resultaat zijn van misdrijven tegen de zeden (nl. ontucht met kinderen), die de wet stellig afwijst reeds omdat hier de lichamelijke en geestelijke bescherming van personen vooropstaat. 41 Aldus is het niet de bedoeling om pedofilie te bestrijden, maar gaat het om de bescherming van het kind. Dit blijkt ook uit de vrij beperkte delictsomschrijving. Alle handelingen zijn gericht op het toegankelijk maken van het materiaal voor anderen en niet op het houden voor eigen gebruik. De gedachte is namelijk niet dat het bekijken van pornografie kan aanzetten tot 39 Wet van 3 juli 1985, Stb Deze wet trad in werking op 21 mei Kamerstukken II, 1984/85, , nr Kamerstukken I 1984/85, , nr. 61, p

19 seksueel misbruik, maar dat door de aanpak van begunstigers seksueel misbruik voor commerciële kinderpornografie wordt ingedamd. Oogmerk Voor elke gedraging is ten minste voorwaardelijk opzet vereist om te voldoen aan de delictsomschrijving. De handelingen vervaardigen, invoeren, doorvoeren, uitvoeren en in voorraad hebben vereisen, behalve opzet, een bepaalde intentie: een oogmerk gericht op de verspreiding of tentoonstelling is nodig voor de strafbaarheid. Op deze manier wordt de wens van de overheid verwoord om kinderporno voor eigen gebruik niet strafbaar te stellen en toch te kunnen ingrijpen voordat de beelden zijn verspreid. Hierbij moet natuurlijk wel worden opgemerkt dat seksueel misbruik van kinderen wel op grond van andere bepalingen strafbaar is. Gedraging Nog een tweede bestanddeel verdient de aandacht, namelijk de seksuele gedraging. De minister zegt in de zojuist aangehaalde passage het een en ander over de seksuele gedraging in het kader van de strekking van de wet. Het moet volgens de minister gaan om producten die het resultaat zijn van ontucht met kinderen. 42 Alleen afbeeldingen waaraan misdrijven genoemd in de artikelen 242 tot en met 250 Sr ten grondslag liggen kunnen kinderpornografisch worden genoemd. Op deze manier wordt de definitie van kinderpornografie erg beperkt. Dit past echter wel past in de gedachte dat er een misdrijf aan de afbeelding ten grondslag moet liggen De wet van 1995 Inleiding In vindt er een grote wetswijziging plaats. Het bereik van de strafbepaling wordt te klein en de strafmaat te laag bevonden. Het oogmerk dat wordt beschreven bij de wetswijziging van 85 komt te vervallen, de strafmaat gaat omhoog van drie maanden naar vier jaar en voor degene die een beroep of gewoonte maakt van een van deze misdrijven hangt een maximale straf van zes jaar boven het hoofd. Op een andere manier wordt het bereik weer 42 Kamerstukken I 1984/85, , nr. 61, p Wet van 13 november 1995, Stb Deze wet trad in werking op 1 februari

20 beperkt met een wettelijke exceptie voor wetenschap, educatie en therapie. De geschiedenis van deze wijziging geeft veel inzicht in de ratio van de strafbaarstelling en hoe die is veranderd ten opzichte van In het kader van de behandeling van het bestanddeel seksuele gedraging' wordt de ratio nogmaals besproken. De rede van wijziging is volgens minister Hirsch Ballin de toename van het verschijnsel in omvang en ernst en de te beperkte reactie die effectieve bestrijding in de weg staat. Strafmaat Een maximale gevangenisstraf staat niet in redelijke verhouding tot de veel hogere maxima voor ontucht met jeugdigen. 44 De maxima worden verhoogd tot vier jaren gevangenisstraf of een boete van de vijfde categorie, en zes jaren voor hen die een beroep of gewoonte van de misdrijven strafbaar gesteld in maken. Een hogere strafmaat doet meer recht aan de ernst van het delict en maakt effectiever optreden mogelijk, door middel van voorlopige hechtenis en bijzondere opsporingsmiddelen zoals huiszoeking en afluisteren. 45 Seksuele gedraging Minister Hirsch Ballin heeft in 1995 dezelfde blik op wat moet worden verstaan onder het bestanddeel seksuele gedraging als minister Korthals Altes in 1985: Aan de afbeelding van een seksuele gedraging ligt immers een van de in de artikelen 242 e.v. Wetboek van Strafrecht omschreven strafbare feiten ten grondslag. 46 Alleen wanneer een kind slachtoffer is van seksuele handelingen en daarvan een afbeelding wordt gemaakt kan de afbeelding worden gekwalificeerd als kinderpornografie. De afbeelding verspreiden of openlijk tentoonstellen is dan te beschouwen als een vorm van begunstiging van de hiervoor genoemde misdrijven, net als wat heling is ten opzichte van diefstal. 47 De begunstigingsgedachte verandert volgens minister Hirsch Ballin dus niet. 44 J. Schuijer. Schieten op een bewegend doel: de nieuwe kinderpornowet, DD 1997, p Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p

21 Bij de verdere behandeling ontstaat er echter ophef over de interpretatie van dit bestanddeel door de Hoge Raad in de Mader-zaak. 48 Volgens de Hoge Raad viel onder een seksuele gedraging ook een houding waarmee kennelijk het opwekken van seksuele prikkelingen wordt beoogd. 49 Deze interpretatie is veel ruimer dan wanneer de gedraging alleen wordt gebaseerd op seksuele handelingen. Bovendien lijkt dan het behoud van de goede zeden boven de bescherming van het kind te staan. Er wordt bij dit criterium namelijk veel meer naar de dader dan naar het kind gekeken. Veel Kamerleden zijn het niet eens met deze interpretatie. Volgens hen moet de staat niet de publieke moraal beschermen, maar de jeugdige. De VVD en GroenLinks vragen de minister dan ook waarom niet wordt gesproken over seksuele handelingen in plaats van seksuele gedragingen. 50 Allereerst zegt minister Sorgdrager dat artikel 240b Sr misbruik van kinderen bestrijdt en daarom ook strekt tot bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik. De verbodsbepaling heeft niet ten doel derden te behoeden tegen kennisneming van seksueel prikkelend materiaal. 51 Sorgdrager neemt afstand van het criterium seksuele prikkeling, omdat de bepaling hiermee te ruim wordt en niet meer het kind wordt beschermd. Het gaat om de schadelijkheid. Of de vervaardiging of de publicatie van de afbeelding moet schadelijk zijn voor het kind. Een afbeelding van een kind dat een uitdagende houding aanneemt is kinderpornografisch, tenzij de houding niettemin een onschuldig karakter draagt, mede door de wijze van fotograferen. 52 Afbeeldingen van ontblote kinderen vormen, hoewel de minister erkent dat ze een seksueel prikkelende uitwerking kunnen hebben op sommigen, geen seksuele gedraging. 53 Een seksuele gedraging moet dus iets actiefs zijn en geen onschuldig karakter dragen. Nog steeds is de ratio legis het voorkomen van schade voor het kind, maar deze wordt opgerekt. Niet alleen de misdrijven van 242 tot en met 250 Sr zijn schadelijk voor het kind maar seksueel misbruik in zijn geheel is dat ook. Bovendien wordt ook ingezien dat vervaardiging en verspreiding ook los van het seksuele misbruik schadelijk zijn. Oogmerk Het bloot in voorraad hebben is niet voldoende. Het in voorraad hebben, invoeren doorvoeren of uitvoeren moet gepaard gaan met het oogmerk om te verspreiden of openlijk tentoon te stellen. Dit bestanddeel komt bij deze wet te vervallen. De minister geeft daartoe twee 48 HR 6 maart 1990, NJ 1990, 667 (m.nt. t Hart). Zie paragraaf voor een inhoudelijke bespreking. 49 Kamerstukken II 1994/95, , nr. 5, p Kamerstukken II 1994/95, , nr. 5, p Kamerstukken II 1994/95, , nr. 5, p Kamerstukken II 1994/95, , nr. 5, p Kamerstukken II 1994/95, , nr. 5, p

22 redenen. Enerzijds is het in de praktijk vaak lastig om te bewijzen dat het in voorraad hebben hierop is gericht, 54 anderzijds acht de minister deze handelingen op zichzelf ook strafwaardig zonder de aanwezigheid van het oogmerk. 55 Voorraad Door het schrappen van het oogmerk krijgt ook het bestanddeel in voorraad hebben een ander karakter. Uit de wetsgeschiedenis wordt echter niet duidelijk welke betekenis het bestanddeel krijgt. 56 In de MvT geeft minister Hirsch Ballin zijn mening over in voorraad hebben. Volgens hem wordt het in voorraad hebben strafbaar, door het schrappen van het oogmerk, ongeacht de vraag of zulks geschiedt op grond van commerciële motieven dan wel privédoeleinden. Daar voegt hij in duidelijke taal aan toe dat: Een effectieve bestrijding van zedendelicten is niet mogelijk, indien niet ook kinderpornografie krachtig wordt bestreden. Zulks is niet mogelijk, indien niet alle schakels in de keten binnen de kinderpornografie die enerzijds afhankelijk zijn van de produktie daarvan en anderzijds deze bevorderen, strafbaar zijn gesteld. Dat betekent dat het in voorraad hebben van kinderpornografie zonder meer strafbaar wordt. Voor de strafbaarheid op zich is niet meer relevant dat de bezitter van kinderporno het oog heeft op de verspreiding of de openlijke tentoonstelling ervan (hetzij voor de commercie hetzij binnen zijn privésfeer). 57. Het in voorraad hebben komt met deze opvatting neer op bezit. Het is dan ook niet helemaal duidelijk waarom de minister het bestanddeel desondanks handhaaft. Met de komst van de nieuwe minister Sorgdrager verandert ook de opvatting over het bestanddeel. Het begrip in voorraad hebben heeft betrekking op eigen gebruik, maar wijst daarnaast op pluraliteit en een naar buiten gerichte connotatie. 58 Toch geeft de minister geen antwoord wanneer zij voor de vraag wordt gesteld of iemand strafbaar is die zijn hele leven lang kinderpornografisch materiaal heeft gespaard voor zichzelf. 59 Bovendien zal strafrechtelijk optreden primair gericht blijven op de aanpak van vervaardigers en distributeurs. De vrees dat de politie zich 54 Kamerstukken II 1994/95, , nr. 5, p Kamerstukken II 1994/95, , nr. 5, p Zie ook de conclusie van A-G Machielse bij HR 21 april 1998, NJ 1998, Kamerstukken II 1993/94, , nr. 3, p Kamerstukken II 1994/95, , nr. 5, p Conclusie A-G Machielse bij HR 21 april 1998, NJ 1998,

23 exclusief gaat bezig houden met pedofielen is, volgens de minister, daarom ongegrond. 60 Uiteindelijk is pas in 1998 door de rechter uitgemaakt welke opvatting doorslaggevend is. 61 Exceptie Minister Sorgdrager voegt aan de strafbepaling een exceptie toe voor werken met een educatief of therapeutisch doel. 62 Een dergelijk geschrift kan kinderpornografisch beeldmateriaal bevatten. Publikatie ervan behoeft evenwel niet strafwaardig te zijn, omdat het doel van de publikatie indirect een bijdrage kan leveren aan de bestrijding van seksueel misbruik van kinderen. 63 Er moet dus een onderscheid worden gemaakt tussen de aard van het materiaal en het doel waartoe het wordt gebruikt. Toch acht de minister het niet verstandig dergelijke excepties in de wet neer te leggen, omdat ze aanleiding kunnen geven tot interpretatieproblemen, lacunes kunnen bevatten en de signaalwerking kunnen verminderen. 64 Uiteindelijk wordt er een amendement aangenomen dat een geschreven exceptie voorstelt voor kinderpornografie waaraan kennelijk een kunstzinnig, wetenschappelijk, therapeutisch of educatief doel ten grondslag ligt. 65 Na lang onderhandelen wordt kunst uit de exceptie gehaald en het woord kennelijk geschrapt, omdat de exceptie hiermee een te ruim bereik krijgt. 66 Denkbaar is dat wetenschappers, therapeuten of bijvoorbeeld politieagenten die beelden moeten inzien om de situatie beter te begrijpen, of om het te leren welke afbeeldingen strafbaar zijn. De strafbaarheid van een wetenschapper, die kinderpornografie in bezit heeft voor zijn onderzoek, zou met geen van de genoemde rechtsgronden te verdedigen zijn. Het is twijfelachtiger wanneer deze beelden buiten het OM of de politie worden verworven en gebruikt voor eigen onderzoek. De werking van deze exceptie moet worden gerelativeerd omdat het bestanddeel seksuele gedraging niet zo breed wordt uitgelegd dat ook een naakt kind als kinderpornografie wordt gekwalificeerd. Afbeeldingen in biologieboeken kunnen 60 Kamerstukken II 1994/95, , nr. 5, p Zie HR 21 april 1998, NJ 1998, 782. De rechter kiest voor het standpunt in de MvT. Voor het in voorraad hebben in de zin van artikel 240b Sr. is bezit hebben voor eigen gebruik voldoende. Zie ook paragraaf Kamerstukken II 1994/95, , nr. 5, p. 11 en Kamerstukken II 1994/95, , nr. 5, p Kamerstukken II 1994/95, , nr. 5, p Kamerstukken II 1994/95, , nr. 5, p Zie hierover: K.J. Koelman, Bestaat een kunstexceptie? Zie ook A. Anastasáki, Afschaffing van de geschreven wetenschapsexceptie in artikel 240b

24 nooit als kinderpornografie worden gekwalificeerd De wet van 2002 Inleiding In 2002 wordt de wet opnieuw gewijzigd. 67 Deze wijziging betreft voor een deel een codificatie van door de Hoge Raad gevormd recht, voor een ander deel de implementatie van het internationale recht. Het bestanddeel in voorraad wordt vervangen door in bezit, de leeftijd wordt verhoogd van 16 tot 18 jaar en door toevoeging van het woord schijnbaar, wordt virtuele kinderpornografie strafbaar gesteld. Leeftijd Door deze wet wordt de leeftijdsgrens van artikel 240b Sr verhoogd van 16 naar 18 jaar. Deze wijziging komt voornamelijk voort uit het VN- en het ILO-Verdrag. 68 Tegen de verhoging zou kunnen worden ingebracht dat seks met een minderjarige vanaf 16 jaar niet strafbaar is. Minister Korthals verwerpt dit argument door aan te voeren dat seks met een minderjarige in bepaalde gevallen strafbaar kan zijn, namelijk wanneer er sprake is van een bijzondere relatie tussen de meerderjarige en het kind. Voor het overige nuanceert hij de verhoging enigszins. Hij meent dat een evenwichtig en zorgvuldig gebruik van het opportuniteitsbeginsel kan waarborgen dat deze bepaling in de praktijk op juiste en verantwoorde wijze zal worden toegepast. 69 Als voorbeeld noemt hij gevallen waarbij de minderjarige in geen enkele zin in haar belangen is geschaad. Men kan daarbij denken aan gevallen in de privésfeer, waarin een oudere minderjarige ermee instemt dat een leeftijdgenoot voor eigen of beider bezit kinderporno vervaardigt. Ik meen dat justitieel optreden in dergelijke gevallen in de regel achterwege kan blijven.. 70 In principe neemt instemming de strafbaarheid niet weg, omdat niet alleen de vervaardiging schadelijk is voor het kind, maar ook het in omloop brengen schadelijk is voor dat kind en voor kinderen in het algemeen. 71 Een kind kan niet (altijd) overzien wat de gevolgen zijn van 67 Wet van 13 juli 2002, Stb Deze wet trad in werking op 1 oktober Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p Kamerstukken I2001/02, , nr. 299b, p

25 zijn beslissing. Het gevolg hiervan is wel dat het maken van foto s strafbaarder is dan seks met een seksueel meerderjarige, die nog niet de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. 72 Behalve de schade van het kind als slachtoffer probeert de wetgever ook kinderen in het algemeen te beschermen tegen seksueel misbruik. De minister gaat hierop in het kader van de kennelijke leeftijd en de schijnbare betrokkenheid. In bezit Het bestanddeel in voorraad wordt vervangen door in bezit. Na de wijziging van 1995 was er onduidelijkheid over de vraag wat in voorraad hebben nu wezenlijk inhoudt. Hirsch Ballin vult dit bestanddeel in als bezit. Sorgdrager is van mening dat in voorraad hebben pluraliteit veronderstelt en naar buiten moet zijn gericht. De Hoge Raad kiest in 1998 voor het eerste standpunt: in voorraad hebben in de zin van artikel 240b Sr valt samen met bezit. 73 De regering heeft vervolgens een toezegging gedaan om hieraan legislatieve consequenties te verbinden. 74 Kennelijk Strafbaar is pornografisch materiaal van iemand die kennelijk minderjarig is. Het bestanddeel kennelijk stamt nog uit de oorspronkelijke wettekst, maar krijgt in de MvT wederom de aandacht. Opneming van dit woord berust volgens de minister op de overweging dat niet altijd te bewijzen valt of het kind daadwerkelijk minderjarig is, omdat zijn identiteit meestal onbekend blijft. 75 Aan dit voorstel ligt het uitgangspunt ten grondslag dat het niet alleen gaat om bescherming van een kind tegen de productie en verspreiding van kinderporno, maar ook om bescherming van kinderen tegen gedrag dat kan worden gebruikt om hen aan te moedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel verkeer, of tegen gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik bevordert. 76 Schijnbaar betrokken 72 De leeftijd waarop men seksueel meerderjarig is kan men afleiden uit artikel 245 Sr. deze is gesteld 16 jaar. 73 HR 21 april 1998, NJ 1998, 782. Zie ook paragraaf Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p

26 Uit dezelfde overwegingen die aan het woord kennelijk ten grondslag liggen, wordt virtuele kinderpornografie strafbaar gesteld door toevoeging van het woord schijnbaar. Onder het bestanddeel afbeelding vallen drie soorten: afbeeldingen van een echt kind; afbeeldingen van een meerderjarige die eruit ziet als een kind en realistische afbeeldingen van een niet bestaand kind. 77 Het moet steeds blijven gaan om realistische afbeeldingen. Kinderpornografie in strip- of cartoonvorm heeft dat karakter niet. De regering heeft niet de illusie dat met de voorgestelde wetgeving de behoefte aan kinderporno en de subcultuur waarin die behoefte kan gedijen, verdwijnen 78 Maar zij probeert die subcultuur die seksueel misbruik bevordert wel aan te pakken of het onaantrekkelijk te maken om kinderpornografie te verspreiden in de woorden van de minister. 79 Volgens de minister kan de markt van echte kinderpornografie niet worden gescheiden van de markt van pure virtuele kinderpornografie. 80 Het is volgens de minister dan ook wenselijk om beiden aan te pakken omdat de markten in elkaar overlopen. In dit argument komt de gedachte van de sociale leertheorie 81 naar voren. Wanneer men virtuele kinderpornografie produceert of bekijkt ontstaat er ook behoefte aan echte kinderpornografie en in het verlengde daarvan seksueel misbruik. Anderzijds zou de legitimering ook alleen kunnen voortkomen uit een bewijsprobleem. Daar lijkt het gezien de verdere onderbouwing van minister Korthals echter niet op De wet van 2009 Inleiding De wetswijziging van 2009 strekt tot uitvoering van het Verdrag van Lanzarote. 82 Door deze wijziging sluiten handelingen nadrukkelijker aan bij handelingen genoemd in artikel 20 van dit verdrag en wordt ook het toegang verschaffen tot kinderpornografie strafbaar. De 77 Kamerstukken I2001/02, , nr. 299b, p Kamerstukken I 2001/02, , nr. 299b, p Kamerstukken I 2001/02, , nr. 299b, p Kamerstukken I 2001/02, , nr. 299b, p Zie ook paragraaf Wet van 26 november 2009, Stb. 2009, 544. Deze wet trad in werking op 1 januari