MEDEDINGINGSRECHT SPREKER MR. J.W. FANOY, ADVOCAAT BARENTSKRANS N.V. 18 MEI :00 17:15 UUR

Transcriptie

1 MEDEDINGINGSRECHT SPREKER MR. J.W. FANOY, ADVOCAAT BARENTSKRANS N.V. 18 MEI :00 17:15 UUR

2 Inhoudsopgave Mr. J.W. Fanoy Verorderning (EG) Nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de EGconcentratieverordening) p. 3 Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (2008/C 95/01) p. 25 Richtsnoeren voor d ebeoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (2004/C 31/03) p. 73 Richtsnoeren voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (2008/C 265/07) p. 87 Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (97/C 372/03) p. 107 Mededeling van de Commissie betreffende op grond van de Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad en Verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie aanvaardbare corrigerende maatregelen (2008/C 267/01) p. 116 Mededeling van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties (2005/C 56/03) p. 143 J.W. Fanoy en T. Raats, Concentratiecontrole: een noodzakelijk kwaad in de overnamepraktijk, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk, nummer 2, april 2013 p

3 NL Publicatieblad van de Europese Unie L 24/1 I (Besluiten waarvan de publicatie voorwaarde is voor de toepassing) VERORDENING (EG) Nr. 139/2004 VAN DE RAAD van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de EG-concentratieverordening ) (Voor de EER relevante tekst) DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE, Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op de artikelen 83 en 308, Gezien het voorstel van de Commissie ( 1 ), Gezien het advies van het Europees Parlement ( 2 ), Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité ( 3 ), Overwegende hetgeen volgt: (1) Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen ( 4 ) is ingrijpend gewijzigd. In verband met nieuwe wijzigingen moet duidelijkheidshalve een herschikking van deze verordening plaatsvinden. (2) Teneinde de doelstellingen van het Verdrag te bereiken, stelt artikel 3, lid 1, onder g), van dat Verdrag de Gemeenschap ten doel een regime in te stellen waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst. Artikel 4, lid 1, van het Verdrag bepaalt dat de lidstaten en de Gemeenschap optreden met inachtneming van het beginsel van een open markteconomie met vrije mededinging. Deze beginselen zijn van wezenlijk belang voor de verdere ontwikkeling van de interne markt. (3) De voltooiing van de interne markt en van de economische en monetaire unie, de uitbreiding van de Europese Unie en de beperking van de internationale belemmeringen voor handel en investeringen zullen aanleiding blijven geven tot ingrijpende structuurveranderingen in het bedrijfsleven, met name in de vorm van concentraties. ( 1 ) PB C 20 van , blz. 4. ( 2 ) Advies uitgebracht op 9 oktober 2003 (nog niet verschenen in het Publicatieblad). ( 3 ) Advies uitgebracht op 24 oktober 2003 (nog niet verschenen in het Publicatieblad). ( 4 ) PB L 395 van , blz. 1. Verordening gerectificeerd in PB L 257 van , blz. 13, en laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1310/97 (PB L 180 van , blz. 1. Verordening (EG) nr.1310/97 gerectificeerd in PB L 40 van , blz. 17. (4) Die structuurveranderingen moeten positief worden beoordeeld, voorzover zij aan de vereisten van een dynamische mededinging beantwoorden en tot versterking van het concurrentievermogen van de Europese industrie, verbetering van de voorwaarden voor de groei en verhoging van de levensstandaard in de Gemeenschap kunnen leiden. (5) Er moet evenwel voor worden gezorgd dat het herstructureringsproces de mededinging niet blijvend schaadt; daarom moet het Gemeenschapsrecht bepalingen bevatten welke gelden voor concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze kunnen belemmeren. (6) Een specifiek rechtsinstrument is dan ook vereist waardoor alle concentraties daadwerkelijk kunnen worden getoetst op hun effect op de mededingingsstructuur in de Gemeenschap, en dit moet het enige voor concentraties geldende instrument zijn. Verordening (EEG) nr. 4064/89 heeft het mogelijk gemaakt op dit gebied een Gemeenschapsbeleid tot ontwikkeling te brengen. Thans dient deze verordening evenwel in het licht van de opgedane ervaring te worden herschikt en omgezet in bepalingen die aan de uitdagingen van een sterker geïntegreerde markt en de komende uitbreiding van de Europese Unie zijn aangepast. Overeenkomstig de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid zoals bedoeld in artikel 5 van het Verdrag, gaat deze richtlijn niet verder dan hetgeen nodig is voor het bereiken van de doelstelling dat de mededinging op de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst, in overeenstemming met het beginsel van een open markteconomie met vrije mededinging. (7) De artikelen 81 en 82 gelden volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie weliswaar voor bepaalde concentraties, maar zijn toch niet voldoende om alle transacties te toetsen die onverenigbaar kunnen blijken met het door het Verdrag gewenste regime van niet vervalste mededinging. Deze verordening dient derhalve niet alleen op artikel 83, maar hoofdzakelijk op artikel 308 van het Verdrag te worden gebaseerd, op grond waarvan de Gemeenschap zich de aanvullende bevoegdheden kan toe-eigenen welke voor de verwezenlijking van haar doelstellingen noodzakelijk zijn, ook met betrekking tot concentraties op de markten voor landbouwproducten zoals genoemd in bijlage I bij het Verdrag. 3

4 L 24/2 NL Publicatieblad van de Europese Unie (8) De in deze verordening vast te stellen bepalingen dienen te gelden voor ingrijpende structuurveranderingen waarvan de gevolgen voor de markt verder reiken dan de nationale grenzen van één lidstaat. Dergelijke concentraties dienen in de regel alleen op Gemeenschapsniveau te worden onderzocht, overeenkomstig het eenloketssysteem en met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel. Concentraties waarop deze verordening niet van toepassing is, behoren in beginsel tot de bevoegdheid van de lidstaten. (9) Het toepassingsgebied van deze verordening dient aan de hand van het geografische bereik van de activiteit van de betrokken ondernemingen te worden vastgesteld en door kwantitatieve drempels te worden beperkt, teneinde daaronder die concentraties te doen vallen welke een communautaire dimensie hebben. De Commissie dient aan de Raad verslag uit te brengen over de toepassing van de geldende drempels en criteria, zodat de Raad deze, evenals de regels betreffende verwijzing vóór aanmelding, op grond van artikel 202 van het Verdrag geregeld kan aanpassen in het licht van de opgedane ervaring. Dit veronderstelt dat de lidstaten aan de Commissie statistische gegevens verstrekken die haar in staat stellen dergelijke verslagen en eventuele voorstellen voor aanpassingen op te stellen. De verslagen en voorstellen van de Commissie moeten gebaseerd zijn op relevante informatie die regelmatig door de lidstaten wordt verstrekt. (10) Er moet worden geacht sprake te zijn van een concentratie met een communautaire dimensie indien de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen bepaalde drempels overschrijdt; hierbij speelt het geen rol of de ondernemingen die de concentratie tot stand brengen, hun zetel of hun belangrijkste werkterreinen in de Gemeenschap hebben, mits zij er aanzienlijke activiteiten ontplooien. (11) De regels voor de verwijzing van concentraties door de Commissie naar de lidstaten en door de lidstaten naar de Commissie dienen in het licht van het subsidiariteitsbeginsel als een doeltreffend correctiemechanisme te functioneren. Deze regels beschermen op afdoende wijze de belangen op concurrentiegebied van de lidstaten en houden rekening met de rechtszekerheid en het eenloketsbeginsel. (12) Concentraties tussen lidstaten kunnen in aanmerking komen voor onderzoek op grond van een aantal nationale stelsels van concentratiecontrole indien zij beneden de in deze verordening genoemde omzetdrempels blijven. Meervoudige aanmelding van dezelfde transactie vergroot de rechtsonzekerheid, alsmede de moeite en de kosten voor de ondernemingen, en kan leiden tot tegenstrijdige beoordelingen. Het systeem volgens hetwelk concentraties door de betrokken lidstaten naar de Commissie kunnen worden verwezen, dient derhalve verder te worden ontwikkeld. (13) De Commissie dient te handelen in nauw en voortdurend contact met de bevoegde autoriteiten van de lidstaten waarvan zij opmerkingen en inlichtingen krijgt. (14) De Commissie en de bevoegde autoriteiten van de lidstaten dienen tezamen een netwerk van overheidsinstanties te vormen die hun respectieve bevoegdheden in nauwe samenwerking toepassen, waarbij zij zich bedienen van doelmatige kennisgevings- en raadplegingsmechanismen, teneinde te waarborgen dat de zaak wordt behandeld door de meest geschikte autoriteit, met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en teneinde meervoudige aanmeldingen van eenzelfde concentratie zoveel mogelijk te vermijden. Verwijzingen van concentraties door de Commissie naar de lidstaten en door de lidstaten naar de Commissie dienen doelmatig te geschieden en er moet zoveel mogelijk worden vermeden dat een concentratie zowel vóór als na aanmelding ervan het voorwerp van een verwijzing is. (15) De Commissie moet in staat zijn aangemelde concentraties met een communautaire dimensie die in significante mate gevolgen voor de mededinging dreigen te hebben op een markt in een lidstaat welke alle kenmerken van een afzonderlijke markt vertoont, naar die lidstaat te verwijzen. Indien de concentratie gevolgen heeft voor de mededinging op een dergelijke markt, die geen wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt vormt, moet de Commissie verplicht zijn de zaak, op verzoek, geheel of gedeeltelijk naar de betrokken lidstaat te verwijzen. Een lidstaat moet in staat zijn een concentratie die geen communautaire dimensie heeft maar die de handel tussen de lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen voor de mededinging op zijn grondgebied dreigt te hebben, naar de Commissie te verwijzen. Andere lidstaten die ook bevoegd zijn om de concentratie te toetsen, moeten in staat zijn zich bij het verzoek aan te sluiten. In dergelijke situaties dienen ter wille van de doelmatigheid en de voorspelbaarheid van het systeem nationale termijnen opgeschort te worden totdat een besluit is genomen over de verwijzing van de zaak. De Commissie moet de bevoegdheid hebben om namens een verzoekende lidstaat of verzoekende lidstaten een concentratie te onderzoeken en in behandeling te nemen. (16) De betrokken ondernemingen dienen in de gelegenheid te worden gesteld te verzoeken om verwijzing naar of door de Commissie voordat een concentratie wordt aangemeld, teneinde de doelmatigheid van het stelsel van concentratiecontrole in de Gemeenschap verder te verbeteren. In dergelijke situaties dienen de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten ter wille van de doelmatigheid van het stelsel binnen korte en duidelijk bepaalde termijnen te besluiten of er een verwijzing naar of door de Commissie moet plaatsvinden. Op verzoek van de betrokken ondernemingen moet de Commissie in staat zijn een concentratie met een communautaire dimensie die in significante mate gevolgen kan hebben voor de mededinging op een markt in die lidstaat welke alle kenmerken van een afzonderlijke markt vertoont, naar een lidstaat te verwijzen. De betrokken ondernemingen zouden evenwel niet moeten hoeven aantonen dat de gevolgen van de concentratie schadelijk zouden zijn voor de mededinging. Een concentratie dient door de Commissie niet naar een lidstaat te worden verwezen die te kennen heeft gegeven het niet eens te zijn met de verwijzing. Voordat een concentratie bij de nationale 4

5 NL Publicatieblad van de Europese Unie L 24/3 autoriteiten wordt aangemeld, dienen de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te worden gesteld, te verzoeken dat een concentratie zonder een communautaire dimensie die vatbaar is voor toetsing krachtens de nationale mededingingswetgeving van ten minste drie lidstaten, naar de Commissie wordt verwezen. Dergelijke verzoeken om verwijzing naar de Commissie vóór aanmelding zouden met name pertinent zijn in situaties waarin de concentratie ook buiten het grondgebied van een bepaalde lidstaat gevolgen voor de mededinging zou hebben. Indien een concentratie die vatbaar is voor toetsing krachtens de mededingingswetgeving van drie of meer lidstaten, vóór enige nationale aanmelding naar de Commissie wordt verwezen en geen enkele tot toetsing bevoegde lidstaat te kennen geeft het niet eens te zijn met deze verwijzing, dient de Commissie de uitsluitende bevoegdheid te worden gegeven om de concentratie te toetsen, en een dergelijke concentratie zou geacht moeten worden een communautaire dimensie te hebben. Dergelijke verwijzingen vóór aanmelding door lidstaten naar de Commissie dienen evenwel niet plaats te vinden, indien ten minste één tot toetsing van de zaak bevoegde lidstaat te kennen heeft gegeven het niet eens te zijn met een dergelijke verwijzing. (17) Onverminderd het toezicht door het Hof van Justitie, moet aan de Commissie de uitsluitende bevoegdheid worden toegekend om deze verordening toe te passen. (18) De lidstaten mogen hun nationale mededingingswetgeving niet op concentraties met een communautaire dimensie toepassen, tenzij deze verordening daarin voorziet. De desbetreffende bevoegdheden van de nationale autoriteiten moeten worden beperkt tot de gevallen waarin een daadwerkelijke mededinging op het grondgebied van een lidstaat, wanneer de Commissie niet optreedt, op significante wijze dreigt te worden belemmerd en de mededingingsbelangen van die lidstaat niet voldoende anderszins door deze verordening kunnen worden beschermd. De betrokken lidstaten moeten in dergelijke gevallen snel optreden. In deze verordening kan vanwege het uiteenlopende karakter van de nationale wetgevingen niet één enkele uiterste datum voor het geven van eindbeschikkingen krachtens het nationale recht worden vastgesteld. (19) De exclusieve toepassing van deze verordening op concentraties met een communautaire dimensie laat overigens artikel 296 van het Verdrag onverlet en verhindert niet dat de lidstaten passende maatregelen nemen ter bescherming van andere rechtmatige belangen dan die welke in deze verordening in aanmerking worden genomen, voorzover die maatregelen verenigbaar zijn met de algemene beginselen en de overige bepalingen van het Gemeenschapsrecht. (20) Het is wenselijk het begrip concentratie dusdanig te definiëren dat het betrekking heeft op transacties welke een blijvende wijziging in de zeggenschap over de betrokken ondernemingen en derhalve in de structuur van de markt teweegbrengen. Het is daarom dienstig dat alle gemeenschappelijke ondernemingen die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervullen, onder de toepassing van deze verordening vallen. Bovendien is het wenselijk om transacties die nauw verweven zijn, in die zin dat zij van elkaar afhangen of de vorm aannemen van een reeks effectentransacties die binnen een redelijk korte tijdspanne plaatsvinden, als één concentratie te behandelen. (21) Deze verordening dient van toepassing te zijn wanneer de betrokken ondernemingen beperkingen aanvaarden die rechtstreeks verband houden met en nodig zijn voor de totstandbrenging van de concentratie. Beschikkingen van de Commissie waarbij concentraties uit hoofde van deze verordening verenigbaar worden verklaard met de gemeenschappelijke markt, dienen automatisch betrekking te hebben op dergelijke beperkingen, zonder dat de Commissie verplicht is deze beperkingen in ieder afzonderlijk geval te beoordelen. Op verzoek van de betrokken ondernemingen dient de Commissie evenwel in zaken die aanleiding geven tot werkelijke onzekerheid omdat hierin nieuwe of onopgeloste vragen rijzen, uitdrukkelijk te beoordelen of een beperking al dan niet rechtstreeks verband houdt met en nodig is voor de totstandbrenging van de concentratie. In een zaak rijst een nieuwe of onopgeloste vraag die aanleiding geeft tot werkelijke onzekerheid indien de vraag niet wordt bestreken door de daarop toepasselijke mededeling van de Commissie of door een bekendgemaakte beschikking van de Commissie. (22) Bij de in te voeren regeling voor controle op concentraties moet, onverminderd artikel 86, lid 2, van het Verdrag, het beginsel van non-discriminatie ten aanzien van de overheids- en particuliere sector worden gehonoreerd. In de overheidssector moet daarom bij de berekening van de omzet van een onderneming die aan de concentratie deelneemt, rekening worden gehouden met ondernemingen die een economisch geheel vormen met een zelfstandige beslissingsbevoegdheid, ongeacht de vraag wie het kapitaal ervan bezit of welke regels inzake administratief toezicht daarop van toepassing zijn. (23) Vastgesteld moet worden of concentraties met een communautaire dimensie al dan niet verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, in verband met de noodzaak op de gemeenschappelijke markt een daadwerkelijke mededinging te handhaven en te ontwikkelen. Bij haar beoordeling moet de Commissie uitgaan van het algemene kader van de verwezenlijking van de in artikel 2 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en artikel 2 van het Verdrag betreffende de Europese Unie bedoelde fundamentele doelstellingen. (24) Om een stelsel van ongestoorde mededinging op de gemeenschappelijke markt te waarborgen, in het kader van een in overeenstemming met het beginsel van een open markteconomie met vrije mededinging gevoerd beleid, moet deze verordening een daadwerkelijke toetsing van alle concentraties op hun gevolgen voor de mededinging in de Gemeenschap mogelijk maken. Daarom is in Verordening (EEG) nr. 4064/89 het beginsel vastgelegd dat concentraties met een communautaire dimensie die een machtspositie op de markt in het leven roepen of versterken welke tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging in de gemeenschappelijke markt of in een wezenlijk gedeelte van die markt op significante wijze wordt belemmerd, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt moeten worden verklaard. 5

6 L 24/4 NL Publicatieblad van de Europese Unie (25) Gelet op de gevolgen die concentraties in oligopolistische marktstructuren kunnen hebben, is het des te meer noodzakelijk op dergelijke markten de daadwerkelijke mededinging te handhaven. Op vele oligopolistische markten bestaat een gezonde mate van mededinging. Onder bepaalde omstandigheden kunnen concentraties die gepaard gaan met het wegvallen van aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen van tevoren door de mededinging op elkaar uitoefenden, en met een verlaging van de concurrentiedruk voor de overige concurrenten, evenwel tot gevolg hebben dat daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd, zelfs wanneer coördinatie tussen leden van de oligopolie onwaarschijnlijk is. Tot dusverre hebben de communautaire rechtscolleges Verordening (EEG) nr. 4064/89 echter niet uitdrukkelijk uitgelegd in die zin dat concentraties die dergelijke niet aan coördinatie toe te schrijven gevolgen teweegbrengen, onverenigbaar dienen te worden verklaard met de gemeenschappelijke markt. De rechtszekerheid gebiedt derhalve te expliciteren dat deze verordening voorziet in effectieve controle op dergelijke concentraties door uit te gaan van het beginsel dat concentraties die de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zouden belemmeren, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt moeten worden verklaard. Het bepaalde in artikel 2, leden 3 en 4, heeft ten doel het begrip significante belemmering van daadwerkelijke mededinging uit te leggen in die zin dat het, naast het begrip machtspositie, alleen de mededingingbelemmerende gevolgen van een concentratie bestrijkt welke voortvloeien uit niet-gecoördineerd gedrag van ondernemingen die geen machtspositie op de betrokken markt zouden hebben. (26) Aangezien significante belemmering van daadwerkelijke mededinging pleegt voort te vloeien uit het in het leven roepen of versterken van een machtspositie en teneinde de richtsnoeren die kunnen worden ontleend aan de vaste jurisprudentie van de Europese rechtscolleges en de beschikkingen van de Commissie uit hoofde van Verordening (EEG) nr. 4064/89 te vrijwaren en tegelijkertijd consistentie te betrachten met de standaarden van schade voor de mededinging die door de Commissie en de communautaire rechtscolleges zijn gehanteerd om te bepalen of een concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, moet in deze verordening het beginsel worden vastgelegd dat concentraties met een communautaire dimensie die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt moeten worden verklaard. (27) Voorts moeten de criteria van artikel 81, leden 1 en 3, van het Verdrag worden toegepast op gemeenschappelijke ondernemingen die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervullen, voorzover de oprichting ervan tot gevolg heeft dat de mededinging tussen onafhankelijk blijvende ondernemingen merkbaar wordt beperkt. (28) Om te verduidelijken en uit te leggen hoe de Commissie in het licht van deze verordening concentraties beoordeelt, is het wenselijk dat de Commissie richtsnoeren bekendmaakt die een degelijk economisch kader bieden voor de beoordeling van concentraties, teneinde vast te stellen of zij al dan niet verenigbaar kunnen worden verklaard met de gemeenschappelijke markt. (29) Bij het vaststellen van de invloed van een concentratie op de mededinging in de gemeenschappelijke markt is het dienstig rekening te houden met alle waarschijnlijke efficiëntieverbeteringen die de betrokken ondernemingen aannemelijk maken. Het is mogelijk dat de efficiëntieverbeteringen die de concentratie teweegbrengt, opwegen tegen de gevolgen voor de mededinging, in het bijzonder tegen de mogelijke schade voor de consumenten, die er anders uit zouden kunnen voortvloeien en dat de concentratie bijgevolg de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan niet op significante wijze zou belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken. De Commissie dient te verduidelijken onder welke voorwaarden zij rekening kan houden met efficiëntieverbeteringen. (30) Indien de betrokken ondernemingen een aangemelde concentratie wijzigen, met name door het aanbieden van verbintenissen om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt, moet de Commissie de gewijzigde concentratie verenigbaar kunnen verklaren met de gemeenschappelijke markt. Dergelijke verbintenissen dienen in verhouding te staan tot het mededingingsprobleem en dit probleem volledig weg te werken. Het is tevens dienstig vóór de inleiding van de procedure verbintenissen te aanvaarden, voorzover het mededingingsprobleem scherp is omlijnd en gemakkelijk kan worden verholpen. Er dient uitdrukkelijk te worden bepaald dat de Commissie aan haar beschikking voorwaarden en verplichtingen kan verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen tijdig en doelmatig de verbintenissen nakomen die zij zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt. Transparantie en daadwerkelijke raadpleging van zowel de lidstaten als belanghebbende derden dienen gedurende de gehele procedure te worden verzekerd. (31) De Commissie dient over passende instrumenten te beschikken om de nakoming van verbintenissen af te dwingen en om op te treden in gevallen waarin ze niet worden nagekomen. In gevallen waarin niet voldaan wordt aan een voorwaarde die is opgelegd bij een beschikking waarbij de concentratie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt, komt de situatie waardoor de concentratie verenigbaar zou zijn met de gemeenschappelijke markt niet tot stand en wordt de aldus tot stand gebrachte concentratie derhalve niet door de Commissie goedgekeurd. Indien de concentratie tot stand wordt gebracht, dient deze bijgevolg op dezelfde wijze te worden behandeld als een niet-aangemelde concentratie welke zonder goedkeuring tot stand is gebracht. Bovendien dient de Commissie de bevoegdheid te hebben om rechtstreeks de ontbinding van de concentratie te gelasten indien zij reeds heeft vastgesteld dat de concentratie bij ontbreken van de voorwaarde onverenigbaar zou zijn met de gemeenschappelijke markt, zulks om de situatie te herstellen die vóór de totstandbrenging van de concentratie bestond. Indien een verplichting die verbonden is aan een beschikking waarbij de concentratie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt, niet wordt nagekomen, dient de Commissie in de gelegenheid te zijn haar beschikking in te trekken. Voorts dient de Commissie in staat te zijn passende financiële sancties op te leggen indien voorwaarden of verplichtingen niet worden nagekomen. 6

7 NL Publicatieblad van de Europese Unie L 24/5 (32) Van concentraties die, wegens het beperkte marktaandeel van de betrokken ondernemingen, de daadwerkelijke mededinging niet kunnen belemmeren, kan worden vermoed dat zij met de gemeenschappelijke markt verenigbaar zijn. Onverminderd de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, is een indicatie in die zin aanwezig wanneer het marktaandeel van de betrokken ondernemingen noch in de gemeenschappelijke markt, noch in een wezenlijk gedeelte daarvan, 25 % overschrijdt. (33) De Commissie dient tot taak te hebben alle beschikkingen te geven die nodig zijn om vast te stellen of concentraties met een communautaire dimensie al dan niet verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, alsmede beschikkingen waarmee het herstel van de situatie vóór de totstandbrenging van een concentratie die onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, wordt beoogd. (34) Met het oog op een doeltreffende controle moet aan ondernemingen de verplichting worden opgelegd concentraties met een communautaire dimensie vooraf aan te melden, na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming. Aanmelding dient eveneens mogelijk te zijn indien de betrokken ondernemingen ten overstaan van de Commissie hun voornemen aannemelijk maken een overeenkomst voor een voorgestelde concentratie aan te gaan, alsook aan de Commissie aantonen dat hun plan voor die voorgenomen concentratie voldoende concreet is, bijvoorbeeld aan de hand van een principeakkoord, een memorandum van overeenstemming of een intentieverklaring welke door alle betrokken ondernemingen is ondertekend of, in het geval van een openbaar overnamebod, indien zij publiekelijk een voornemen tot het doen van een dergelijk bod hebben aangekondigd, voorzover de voorgenomen overeenkomst of het voorgenomen bod zou leiden tot een concentratie met een communautaire dimensie. Concentraties moeten worden opgeschort totdat een eindbeschikking is gegeven. Het moet evenwel mogelijk zijn in voorkomend geval, op verzoek van de betrokken ondernemingen, van deze opschorting af te zien. Bij haar besluit om al dan niet van opschorting af te zien, moet de Commissie rekening houden met alle terzake doende factoren, zoals de aard en de ernst van de schade voor de betrokken ondernemingen of voor derden en de bedreiging die de concentratie voor de mededinging inhoudt. In het belang van de rechtszekerheid moet de geldigheid van de transacties niettemin zoveel als nodig is worden beschermd. (35) Er moet worden voorzien in een termijn waarbinnen de Commissie terzake van een aangemelde concentratie de procedure moet inleiden, alsmede in een termijn waarbinnen zij over verenigbaarheid of onverenigbaarheid van een concentratie met de gemeenschappelijke markt een eindbeschikking moet geven. Deze termijnen moeten worden verlengd indien de betrokken ondernemingen verbintenissen aanbieden om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt, teneinde voldoende tijd te bieden voor de analyse van en het marktonderzoek betreffende de voorgestelde verbintenissen, alsmede voor de raadpleging van de lidstaten en belanghebbende derden. Een beperkte verlenging van de termijn waarbinnen de Commissie haar eindbeschikking moet geven, moet eveneens mogelijk zijn, teneinde voldoende tijd te bieden voor het onderzoek van de zaak en de verificatie van de feiten en argumenten die aan de Commissie zijn voorgelegd. (36) De Gemeenschap eerbiedigt de grondrechten en neemt de beginselen in acht die erkend zijn in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie ( 1 ). Derhalve dient deze verordening te worden uitgelegd en toegepast in overeenstemming met deze rechten en beginselen. (37) Aan de betrokken ondernemingen moet het recht worden toegekend om, zodra de procedure is ingeleid, door de Commissie te worden gehoord. Ook aan de leden van de bestuurs- of toezichtorganen en aan de erkende werknemersvertegenwoordigers in de betrokken ondernemingen, alsmede aan belanghebbende derden, moet de gelegenheid worden geboden om te worden gehoord. (38) Teneinde haar in staat te stellen concentraties correct te beoordelen, dient aan de Commissie het recht te worden verleend in de gehele Gemeenschap alle noodzakelijke inlichtingen op te vragen en alle noodzakelijke inspecties te verrichten. Daartoe en met het oog op een doeltreffende bescherming van de mededinging dienen de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie te worden uitgebreid. De Commissie moet met name het recht hebben iedere persoon te horen die mogelijkerwijs over nuttige informatie beschikt, en diens verklaringen op te tekenen. (39) Tijdens een inspectie moeten de door de Commissie gemachtigde functionarissen het recht hebben alle informatie op te vragen die met het voorwerp en het doel van de inspectie verband houdt. Zij dienen tevens het recht te hebben zegels aan te brengen tijdens inspecties, met name in omstandigheden waarin er redelijke gronden bestaan om te vermoeden dat een concentratie tot stand is gebracht zonder aanmelding, dat onjuiste, onvolledige of misleidende informatie aan de Commissie is verstrekt of dat de betrokken ondernemingen of personen een bij een beschikking van de Commissie opgelegde voorwaarde of verplichting niet zijn nagekomen. Zegels dienen slechts in uitzonderlijke omstandigheden te worden aangebracht, en slechts gedurende de periode die strikt noodzakelijk is voor de inspectie, normaliter niet meer dan 48 uur. (40) Onverminderd de rechtspraak van het Hof van Justitie, is het zinvol te bepalen hoe ver het toetsingsrecht van de nationale rechter reikt wanneer die overeenkomstig het nationale recht en bij wijze van voorzorgsmaatregel machtiging verleent voor bijstaan van de handhavingsinstanties om het mogelijke verzet van een onderneming tegen een bij beschikking van de Commissie gelaste inspectie, waaronder het aanbrengen van zegels, te overwinnen. Uit de rechtspraak vloeit voort dat de nationale rechter de Commissie met name om nadere informatie mag verzoeken die hij voor die toetsing nodig heeft, en dat hij die machtiging kan weigeren indien hij die informatie niet krijgt. De rechtspraak bevestigt tevens de bevoegdheid van de nationale rechter om te toetsen of de nationale voorschriften betreffende het gebruik van dwangmaatregelen correct zijn toegepast. De bevoegde autoriteiten van de lidstaten moeten de Commissie bij de uitoefening van haar onderzoeksbevoegdheden actief medewerking verlenen. ( 1 ) PB C 364 van , blz. 1. 7

8 L 24/6 NL Publicatieblad van de Europese Unie (41) Indien zij gevolg geven aan een beschikking van de Commissie, kunnen de betrokken personen en ondernemingen niet worden gedwongen te erkennen dat zij inbreuken hebben gepleegd, maar zij zijn er steeds toe gehouden vragen over feiten te beantwoorden en documenten te verstrekken, zelfs als deze informatie kan dienen om ten aanzien van hen of van anderen het bestaan van een inbreuk aan te tonen. (42) Ter wille van de transparantie dient aan alle beschikkingen van de Commissie die niet van louter procedurele aard zijn, een ruime bekendheid te worden gegeven. Het recht van verdediging van de betrokken ondernemingen, met name het recht op inzage in het dossier, moet worden gewaarborgd, maar het is van essentieel belang dat zakengeheimen worden beschermd. Voorts moet de vertrouwelijkheid van de binnen het netwerk en met de bevoegde autoriteiten van derde landen uitgewisselde gegevens worden gewaarborgd. (43) De naleving van deze verordening moet in voorkomend geval met geldboeten en dwangsommen kunnen worden afgedwongen. Aan het Hof van Justitie dient in dezen overeenkomstig artikel 229 van het Verdrag volledige rechtsmacht te worden verleend. (44) De voorwaarden waaronder in derde landen concentraties tot stand komen waaraan ondernemingen deelnemen die hun zetel of hun belangrijkste werkterreinen in de Gemeenschap hebben, moeten worden bestudeerd en de Commissie moet de mogelijkheid hebben om van de Raad een passend onderhandelingsmandaat te krijgen teneinde voor ondernemingen uit de Gemeenschap een non-discriminatoire behandeling te verkrijgen. (45) Deze verordening doet op geen enkele wijze afbreuk aan de collectieve rechten van werknemers, zoals die in de betrokken ondernemingen zijn erkend, met name voor wat betreft een eventuele verplichting om op grond van het Gemeenschapsrecht of het nationale recht hun erkende vertegenwoordigers te informeren of te raadplegen. (46) De Commissie moet bepalingen tot uitvoering van deze verordening kunnen vaststellen volgens de procedure voor de uitoefening van de aan de Commissie verleende uitvoeringsbevoegdheden. Voor de vaststelling van die uitvoeringsbepalingen dient de Commissie te worden bijgestaan door een adviescomité zoals bedoeld in artikel 23, dat is samengesteld uit vertegenwoordigers van de lidstaten, HEEFT DE VOLGENDE VERORDENING VASTGESTELD: Artikel 1 Toepassingsgebied 1. Deze verordening geldt onverminderd artikel 4, lid 5, en artikel 22, voor alle concentraties die in de zin van dit artikel worden beschouwd als concentraties met een communautaire dimensie. 2. Een concentratie heeft een communautaire dimensie indien a) de totale omzet die over de gehele wereld door alle betrokken ondernemingen tezamen is behaald, meer dan 5 miljard EUR bedraagt, en b) ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk afzonderlijk een totale omzet hebben behaald die meer dan 250 miljoen EUR bedraagt, tenzij elk van de betrokken ondernemingen meer dan tweederde van haar totale omzet binnen de Gemeenschap in een en dezelfde lidstaat behaalt. 3. Een concentratie die niet voldoet aan de in lid 2 vastgestelde drempels, wordt beschouwd als een concentratie met een communautaire dimensie indien a) de totale omzet die over de gehele wereld door alle betrokken ondernemingen tezamen is behaald, meer dan 2,5 miljard EUR bedraagt, b) de totale omzet die door alle betrokken ondernemingen in elk van ten minste drie lidstaten is behaald, meer dan 100 miljoen EUR bedraagt, c) in elk van de drie lidstaten die ten behoeve van letter b) in aanmerking zijn genomen, ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk afzonderlijk een totale omzet hebben behaald die meer dan 25 miljoen EUR bedraagt, en d) ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk afzonderlijk een totale omzet hebben behaald die meer dan 100 miljoen EUR bedraagt, tenzij elk van de betrokken ondernemingen meer dan tweederde van haar totale omzet binnen de Gemeenschap in een en dezelfde lidstaat behaalt. 4. De Commissie brengt uiterlijk op 1 juli 2009 op basis van statistische gegevens die haar regelmatig door de lidstaten kunnen worden verstrekt, aan de Raad verslag uit over de toepassing van de in de leden 2 en 3 bepaalde drempels en criteria en zij kan voorstellen uit hoofde van lid 5 indienen. 5. Ingevolge het in lid 4 bedoelde verslag kan de Raad, op voorstel van de Commissie, de in lid 3 bepaalde drempels en criteria met gekwalificeerde meerderheid van stemmen wijzigen. Artikel 2 Beoordeling van concentraties 1. Concentraties in de zin van deze verordening worden aan de hand van onderstaande bepalingen getoetst op hun verenigbaarheid of onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt. Bij die beoordeling houdt de Commissie rekening a) met de noodzaak, op de gemeenschappelijke markt de daadwerkelijke mededinging te handhaven en te ontwikkelen in het licht van, met name, de structuur van alle betrokken markten en van de bestaande of potentiële mededinging van binnen of buiten de Gemeenschap gevestigde ondernemingen; 8

9 NL Publicatieblad van de Europese Unie L 24/7 b) met de marktpositie van de betrokken ondernemingen, hun economische en financiële macht, de keuzemogelijkheden van leveranciers en afnemers, hun toegang tot voorzieningsbronnen en afzetmarkten, het bestaan van juridische of feitelijke hinderpalen voor de toegang tot de markt, de ontwikkeling van de vraag naar en het aanbod van de betrokken producten en diensten, de belangen van de tussen- en eindverbruikers, alsmede de ontwikkeling van de technische en economische vooruitgang voorzover deze in het voordeel van de consument is en geen belemmering vormt voor de mededinging. 2. Concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan niet op significante wijze zouden belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken, moeten verenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt. 3. Concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, moeten onverenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt. 4. Indien de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die een concentratie vormt in de zin van artikel 3, de coördinatie beoogt of tot stand brengt van het concurrentiegedrag van ondernemingen die onafhankelijk blijven, dan wordt die coördinatie beoordeeld overeenkomstig de criteria van artikel 81, leden 1 en 3, van het Verdrag, teneinde vast te stellen of de transactie al dan niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. 5. Bij die beoordeling houdt de commissie onder meer rekening met het significant en gelijktijdig actief blijven van twee of meer oprichtende ondernemingen op dezelfde markt als die van de gemeenschappelijke onderneming, of op een downstream- of upstreammarkt van laatstgenoemde markt, of op een nauw met die markt verbonden aangrenzende markt, de mogelijkheid die aan de betrokken ondernemingen wordt gegeven om, via de coördinatie die het rechtstreekse gevolg is van de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming, de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten en diensten uit te schakelen. Artikel 3 Definitie van concentraties 1. Een concentratie komt tot stand indien er een duurzame wijziging van zeggenschap voortvloeit uit: a) de fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen of delen van ondernemingen, of b) het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan. 2. Zeggenschap berust op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name a) eigendoms- of gebruiksrechten op alle vermogensbestanddelen van een onderneming of delen daarvan; b) rechten of overeenkomsten die een beslissende invloed verschaffen op de samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van de ondernemingsorganen. 3. Zeggenschap wordt verkregen door de persoon/personen of de onderneming/ondernemingen: a) die zelf rechthebbenden zijn of aan deze overeenkomsten rechten ontlenen, of b) die, hoewel zij zelf geen rechthebbenden zijn, noch aan deze overeenkomsten rechten ontlenen, de bevoegdheid hebben de daaruit voortvloeiende rechten uit te oefenen. 4. De oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, vormt een concentratie in de zin van lid 1, onder b). 5. Een concentratie wordt geacht niet tot stand te komen a) wanneer kredietinstellingen of andere financiële instellingen of verzekeringsmaatschappijen tot de normale werkzaamheden waarvan de verhandeling van effecten voor eigen rekening of voor rekening van derden behoort, tijdelijke deelnemingen houden die zij in een onderneming hebben verworven, teneinde deze deelnemingen weer te verkopen, mits zij de aan deze deelnemingen verbonden stemrechten niet uitoefenen om het concurrentiegedrag van deze onderneming te bepalen of mits zij deze stemrechten slechts uitoefenen om de verkoop van deze onderneming of van haar activa, geheel of gedeeltelijk, of de verkoop van deze deelnemingen voor te bereiden en deze verkoop plaatsvindt binnen een jaar na de verwerving; deze termijn kan op verzoek door de Commissie verlengd worden, wanneer deze instellingen of maatschappijen aantonen dat de verkoop binnen de gestelde termijn redelijkerwijs niet mogelijk was; b) wanneer de zeggenschap door een lasthebber van de overheid is verkregen krachtens de wetgeving van een lidstaat inzake liquidatie, faillissement, insolventie, staking van betalingen, akkoord of soortgelijke procedures; 9

10 L 24/8 NL Publicatieblad van de Europese Unie c) wanneer de in lid 1, onder b), bedoelde handelingen worden uitgevoerd door participatiemaatschappijen zoals bedoeld in artikel 5, lid 3, van Richtlijn 78/660/EEG van de Raad van 25 juli 1978 betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen ( 1 ), met dien verstande echter dat de stemrechten die aan de in bezit zijnde deelnemingen zijn verbonden, slechts worden uitgeoefend om, met name door de benoeming van de leden van de raden van bestuur en van toezicht van de ondernemingen waarin zij deelnemingen houden, de volledige waarde van deze investeringen veilig te stellen en niet om rechtstreeks of onrechtstreeks het concurrentiegedrag van die ondernemingen te bepalen. Artikel 4 Voorafgaande aanmelding van concentraties en verwijzing vóór aanmelding op verzoek van de aanmeldende partijen 1. Concentraties met een communautaire dimensie in de zin van deze verordening moeten bij de Commissie worden aangemeld vóór de totstandbrenging ervan en na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming. Een aanmelding kan eveneens worden gedaan indien de betrokken ondernemingen aan de Commissie aantonen dat zij te goeder trouw voornemens zijn een overeenkomst te sluiten of, in het geval van een openbaar overnamebod, indien zij publiekelijk een voornemen tot het doen van een dergelijk bod hebben aangekondigd, voorzover de voorgenomen overeenkomst of het voorgenomen bod zou leiden tot een concentratie met een communautaire dimensie. In deze verordening wordt onder een aangemelde concentratie ook een voorgenomen concentratie verstaan die overeenkomstig de tweede alinea is aangemeld. In de leden 4 en 5 wordt onder een concentratie ook een voorgenomen concentratie verstaan in de zin van de tweede alinea van dit lid. 2. Concentraties door fusie in de zin van artikel 3, lid 1, onder a), of door totstandkoming van een gezamenlijke zeggenschap in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), moeten gezamenlijk worden aangemeld door de partijen bij de fusie of door de partijen die de gezamenlijke zeggenschap verkrijgen. In alle andere gevallen moet de aanmelding plaatsvinden door de persoon of de onderneming die de zeggenschap over één of meer ondernemingen of een gedeelte daarvan verwerft. 3. Indien de Commissie vaststelt dat een aangemelde concentratie onder deze verordening valt, publiceert zij het feit van de aanmelding, met vermelding van de namen van de betrokken ondernemingen, hun land van herkomst, de aard van de concentratie en de betrokken bedrijfstakken. De Commissie houdt rekening met het gerechtvaardigde belang van de ondernemingen bij het bewaren van hun zakengeheimen. 4. Vóór de aanmelding van een concentratie in de zin van lid 1 kunnen de in lid 2 genoemde ondernemingen of personen de Commissie door middel van een gemotiveerde kennisgeving ervan in kennis stellen dat de concentratie in significante mate gevolgen kan hebben voor de mededinging op een markt in een lidstaat die alle kenmerken van een afzonderlijke markt vertoont en dat deze concentratie derhalve geheel of gedeeltelijk door die lidstaat dient te worden onderzocht. ( 1 ) PB L 222 van , blz. 11. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2003/51/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 178 van , blz. 16). De Commissie zendt deze kennisgeving onverwijld door aan alle lidstaten. De in de gemotiveerde kennisgeving genoemde lidstaat geeft binnen 15 werkdagen na ontvangst van deze kennisgeving te kennen of hij al dan niet instemt met het verzoek om verwijzing van de zaak. Indien die lidstaat binnen deze termijn geen beslissing terzake neemt, wordt hij geacht ermee in te stemmen. Tenzij die lidstaat er niet mee instemt, kan de Commissie, indien zij van oordeel is dat er sprake is van een dergelijke afzonderlijke markt en dat de concentratie in significante mate gevolgen kan hebben voor de mededinging op die markt, besluiten de zaak geheel of gedeeltelijk te verwijzen naar de bevoegde autoriteiten van die lidstaat met het oog op de toepassing van de nationale mededingingswetgeving van die staat. Het besluit om de zaak al dan niet overeenkomstig het bepaalde in de derde alinea door te verwijzen, moet worden genomen binnen 25 werkdagen, te rekenen vanaf de ontvangst van de gemotiveerde kennisgeving door de Commissie. De Commissie stelt de overige lidstaten en de betrokken personen of ondernemingen in kennis van haar besluit. Indien de Commissie binnen deze termijn geen besluit neemt, wordt zij geacht een besluit te hebben genomen om de zaak overeenkomstig de door de betrokken personen of ondernemingen ingediende kennisgeving te verwijzen. Indien de Commissie besluit, of geacht kan worden te hebben besloten, overeenkomstig het bepaalde in de derde en de vierde alinea de zaak geheel te verwijzen, behoort geen aanmelding overeenkomstig lid 1 te worden verricht en is de nationale mededingingswetgeving van toepassing. Artikel 9, leden 6 tot en met 9, is van overeenkomstige toepassing. 5. Met betrekking tot een concentratie zoals gedefinieerd in artikel 3 die geen communautaire dimensie heeft in de zin van artikel 1 en die vatbaar is voor toetsing krachtens de nationale mededingingswetgeving van ten minste drie lidstaten, kunnen de in lid 2 bedoelde personen of ondernemingen vóór enige aanmelding ervan bij de bevoegde autoriteiten de Commissie middels een gemotiveerde kennisgeving ervan in kennis stellen dat de concentratie door de Commissie dient te worden onderzocht. De Commissie zendt deze kennisgeving onverwijld door aan alle lidstaten. Iedere lidstaat die krachtens zijn mededingingswetgeving bevoegd is de concentratie te onderzoeken, kan binnen 15 werkdagen na ontvangst van de gemotiveerde kennisgeving kenbaar maken het niet eens te zijn met het verzoek tot verwijzing van de zaak. Indien ten minste één lidstaat overeenkomstig de derde alinea binnen 15 werkdagen kenbaar heeft gemaakt het niet eens te zijn met de verwijzing van de zaak, wordt de zaak niet verwezen. De Commissie stelt onverwijld alle lidstaten en de betrokken personen of ondernemingen in kennis van de kennisgeving van niet-akkoordverklaring. 10

11 NL Publicatieblad van de Europese Unie L 24/9 Indien geen van de lidstaten overeenkomstig de derde alinea binnen 15 werkdagen kenbaar heeft gemaakt het niet eens te zijn met de verwijzing van de zaak, wordt de concentratie geacht een communautaire dimensie te hebben en dient zij overeenkomstig de leden 1 en 2 bij de Commissie te worden aangemeld. In dergelijke situaties mag een lidstaat niet zijn nationale mededingingswetgeving op de concentratie toepassen. 6. De Commissie brengt uiterlijk op 1 juli 2009 aan de Raad verslag uit over de werking van de leden 4 en 5. Ingevolge dit verslag en op voorstel van de Commissie kan de Raad de leden 4 en 5 met gekwalificeerde meerderheid van stemmen wijzigen. Artikel 5 Berekening van de omzet 1. De totale omzet in de zin van deze verordening omvat de bedragen met betrekking tot de verkoop van goederen en het leveren van diensten door de betrokken ondernemingen tijdens het laatste boekjaar in het kader van de normale bedrijfsuitoefening, onder aftrek van kortingen, van belasting over de toegevoegde waarde en van andere rechtstreeks met de omzet samenhangende belastingen. Bij de totale omzet van een betrokken onderneming wordt geen rekening gehouden met transacties tussen de in lid 4 bedoelde ondernemingen. De in de Gemeenschap of in een lidstaat behaalde omzet omvat de in de Gemeenschap respectievelijk in die lidstaat aan ondernemingen of consumenten verkochte producten en verleende diensten. 2. Vindt de concentratie plaats via de verwerving van delen van één of meer ondernemingen, welke delen al dan niet een eigen rechtspersoonlijkheid bezitten, dan moet, in afwijking van lid 1, ten aanzien van de vervreemder of vervreemders alleen rekening worden gehouden met de omzet van de delen die het voorwerp zijn van de concentratie. Indien echter twee of meer transacties als bedoeld in de eerste alinea binnen een periode van twee jaar plaatsvinden tussen dezelfde personen of ondernemingen dan worden deze aangemerkt als één en dezelfde concentratie die plaats heeft gevonden op de dag van de laatste transactie. 3. De omzet wordt vervangen door: a) bij kredietinstellingen en andere financiële instellingen: de som van de onderstaande batenposten zoals omschreven in Richtlijn 86/635/EEG van de Raad ( 1 ), in voorkomend geval na aftrek van de belasting over de toegevoegde waarde en van andere rechtstreeks met de betrokken baten samenhangende belastingen: i) rente en soortgelijke baten; ii) opbrengsten uit effecten: opbrengsten uit aandelen en andere niet-vastrentende effecten; ( 1 ) PB L 372 van , blz. 1. Verordening laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2003/51/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 178 van , blz. 16). opbrengsten uit deelnemingen; opbrengsten uit aandelen in verbonden ondernemingen; iii) ontvangen provisie; iv) nettobaten uit financiële transacties; v) overige bedrijfsopbrengsten. De omzet van een kredietinstelling of een financiële instelling in de Gemeenschap of in een lidstaat omvat de hierboven omschreven batenposten van het bijkantoor dat of de afdeling van deze instelling die gevestigd is in de Gemeenschap of in de betrokken lidstaat, naar gelang van het geval; b) bij verzekeringsmaatschappijen: de waarde van de bruto geboekte premies, die alle uit hoofde van de door of namens de verzekeringsonderneming gesloten verzekeringsovereenkomsten ontvangen en te ontvangen bedragen omvatten, met inbegrip van de aan herverzekering afgestane premies en na aftrek van belastingen en parafiscale bijdragen of heffingen over het bedrag van de afzonderlijke premies of het totale premievolume; voor wat betreft artikel 1, lid 2, onder b), en lid 3, onder b), c) en d), en de laatste zinsnede van beide leden, wordt respectievelijk rekening gehouden met de brutopremies, ontvangen van ingezetenen van de Gemeenschap en van ingezetenen van een lidstaat. 4. Onverminderd lid 2, moeten voor de berekening van de omzet van een betrokken onderneming in de zin van deze verordening de omzetten van de volgende ondernemingen worden opgeteld: a) de betrokken onderneming; b) de ondernemingen waarin de betrokken onderneming, rechtstreeks of middellijk: i) hetzij meer dan de helft van het kapitaal of de bedrijfsactiva bezit, ii) hetzij de bevoegdheid heeft om meer dan de helft van de stemrechten uit te oefenen, iii) hetzij de bevoegdheid heeft om meer dan de helft van de leden van de raad van toezicht of van bestuur of de krachtens de wet tot vertegenwoordiging bevoegde organen te benoemen, iv) hetzij het recht heeft de zaken van de onderneming te leiden; c) ondernemingen die in de betrokken onderneming over de onder b) genoemde rechten of bevoegdheden beschikken; d) ondernemingen waarin een onderneming zoals bedoeld onder c) over de onder b) genoemde rechten of bevoegdheden beschikt; e) ondernemingen waarin twee of meer ondernemingen zoals bedoeld onder a) tot en met d) gezamenlijk over de onder b) genoemde rechten of bevoegdheden beschikken. 11

12 L 24/10 NL Publicatieblad van de Europese Unie Indien bij de concentratie betrokken ondernemingen gezamenlijk beschikken over de in lid 4, onder b), genoemde rechten of bevoegdheden, dient bij de berekening van de omzet van de betrokken ondernemingen in de zin van deze verordening: a) geen rekening te worden gehouden met de omzet die het resultaat is van de verkoop van producten en het verlenen van diensten tussen de gemeenschappelijke onderneming en elk van de betrokken ondernemingen of enige andere met een van die ondernemingen verbonden onderneming in de zin van lid 4, onder b) tot en met e); b) rekening te worden gehouden met de omzet die het resultaat is van de verkoop van producten en het verlenen van diensten tussen de gemeenschappelijke onderneming en derde ondernemingen. Deze omzet wordt in gelijke delen aan de betrokken ondernemingen toegerekend. Artikel 6 Onderzoek van de aanmelding en inleiding van de procedure 1. De Commissie onderzoekt de aanmelding terstond na ontvangst. a) Indien de Commissie tot de conclusie komt dat de aangemelde concentratie niet binnen het toepassingsgebied van deze verordening valt, stelt zij dat bij beschikking vast. b) Indien de Commissie constateert dat de aangemelde concentratie weliswaar binnen het toepassingsgebied van de verordening valt, maar dat er geen ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, besluit zij zich niet tegen de concentratie te verzetten en verklaart zij deze verenigbaar met de gemeenschappelijke markt. Een beschikking waarbij verklaard wordt dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, wordt geacht betrekking te hebben op beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie. c) Indien de Commissie constateert dat de aangemelde concentratie binnen het toepassingsgebied van deze verordening valt en dat er ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, besluit zij de procedure in te leiden, onverminderd het bepaalde in lid 2. Onverminderd artikel 9, wordt een dergelijke procedure overeenkomstig artikel 8, leden 1 tot en met 4, met een beschikking afgesloten, tenzij de betrokken ondernemingen ten genoegen van de Commissie hebben aangetoond dat zij van de concentratie afzien. 2. Indien de Commissie constateert dat er, gelet op de door de betrokken ondernemingen aangebrachte wijzigingen, niet langer ernstige twijfel in de zin van lid 1, onder c), bestaat ten aanzien van een aangemelde concentratie, verklaart zij de concentratie overeenkomstig lid 1, onder b), verenigbaar met de gemeenschappelijke markt. De Commissie kan aan haar beschikking krachtens lid 1, onder b), voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen welke zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt. 3. De Commissie kan de beschikking die zij krachtens lid 1, onder a) of b), heeft gegeven, intrekken indien: a) de beschikking berust op verkeerde informatie waarvoor een van de ondernemingen verantwoordelijk is of wanneer die met bedrog is verkregen, of b) de betrokken ondernemingen in strijd met één van de bij de beschikking opgelegde verplichtingen handelen. 4. In de in lid 3 genoemde gevallen kan de Commissie krachtens lid 1 een beschikking geven zonder gebonden te zijn aan de in artikel 10, lid 1, genoemde termijnen. 5. De Commissie deelt haar beschikking onverwijld mee aan de betrokken ondernemingen, alsmede aan de bevoegde autoriteiten van de lidstaten. Artikel 7 Opschorting van de totstandbrenging van de concentratie 1. Een concentratie met een communautaire dimensie, zoals omschreven in artikel 1, of een concentratie die door de Commissie overeenkomstig artikel 4, lid 5, dient te worden onderzocht, mag niet tot stand worden gebracht zolang zij niet is aangemeld en met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard bij een krachtens artikel 6, lid 1, onder b), of artikel 8, lid 1 of lid 2, gegeven beschikking, dan wel mag worden geacht verenigbaar te zijn verklaard overeenkomstig artikel 10, lid Lid 1 belet niet de tenuitvoerlegging van een openbaar overnamebod of van een reeks transacties met effecten, inclusief effecten converteerbaar in andere effecten, die ter verhandeling worden toegelaten tot een markt, zoals een effectenbeurs, en waardoor zeggenschap in de zin van artikel 3 wordt verkregen van meerdere verkopers, mits a) de concentratie overeenkomstig artikel 4 onverwijld bij de Commissie wordt aangemeld en b) de verkrijger de aan de betrokken effecten verbonden stemrechten niet uitoefent dan wel slechts uitoefent om de volle waarde van zijn belegging te handhaven op basis van een door de Commissie overeenkomstig lid 3 verleende ontheffing. 3. De Commissie kan op verzoek ontheffing verlenen van de in lid 1 of 2 bedoelde verplichtingen. Het verzoek om ontheffing moet met redenen zijn omkleed. Bij haar beslissing houdt de Commissie met name rekening met de gevolgen van de opschorting voor één of meer bij de concentratie betrokken ondernemingen of voor derden, alsook met de bedreiging die de concentratie voor de mededinging kan inhouden. Aan een dergelijke ontheffing kunnen voorwaarden en verplichtingen worden verbonden om de voorwaarden voor de daadwerkelijke mededinging te waarborgen. De ontheffing kan te allen tijde, ook vóór de aanmelding en na de transactie, worden aangevraagd en verleend. 4. De geldigheid van transacties die zonder inachtneming van lid 1 tot stand komen, is afhankelijk van de beschikking die is gegeven krachtens artikel 6, lid 1, onder b), of krachtens artikel 8, lid 1, 2 of 3, dan wel van het vermoeden overeenkomstig artikel 10, lid 6. 12

13 NL Publicatieblad van de Europese Unie L 24/11 Dit artikel tast evenwel niet de geldigheid aan van transacties met effecten, inclusief effecten converteerbaar in andere effecten, die ter verhandeling worden toegelaten tot een markt, zoals een effectenbeurs, tenzij de kopers en de verkopers wisten of dienden te weten dat de transactie tot stand is gebracht zonder inachtneming van lid 1. Artikel 8 Bevoegdheid van de Commissie tot het geven van beschikkingen 1. Indien de Commissie vaststelt dat een aangemelde concentratie voldoet aan het in artikel 2, lid 2, gedefinieerde criterium en, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, aan de criteria van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, geeft zij een beschikking waarbij zij verklaart dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Een beschikking waarbij verklaard wordt dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, wordt geacht tevens betrekking te hebben op beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie. 2. Indien de Commissie vaststelt dat een aangemelde concentratie, na door de betrokken ondernemingen gewijzigd te zijn, voldoet aan het in artikel 2, lid 2, gedefinieerde criterium en, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, aan de criteria van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, geeft zij een beschikking waarbij zij verklaart dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. De Commissie kan aan haar beschikking voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen die zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt. Een beschikking waarbij verklaard wordt dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, wordt geacht tevens betrekking te hebben op beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie. 3. Indien de Commissie vaststelt dat een concentratie aan het in artikel 2, lid 3, gedefinieerde criterium voldoet of, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, niet voldoet aan de criteria van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, geeft zij een beschikking waarbij verklaard wordt dat de concentratie onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. 4. Indien de Commissie vaststelt dat een concentratie a) reeds tot stand is gebracht en die concentratie onverenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt, of b) tot stand is gebracht zonder inachtneming van een bij een krachtens lid 2 gegeven beschikking opgelegde voorwaarde en in deze beschikking is geconstateerd dat de concentratie bij ontbreken van die voorwaarde zou voldoen aan het criterium van artikel 2, lid 3, of, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, niet zou voldoen aan de criteria van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, kan de Commissie de volgende maatregelen opleggen: de Commissie kan de betrokken ondernemingen verplichten de concentratie te ontbinden, met name door ontbinding van de fusie of door verkoop van alle verkregen aandelen of vermogensbestanddelen, met het oog op het herstel van de situatie zoals die was vóór de totstandbrenging van de concentratie. Indien herstel van de situatie zoals die was vóór de totstandbrenging van de concentratie door middel van ontbinding van de concentratie niet mogelijk is, kan de Commissie elke andere passende maatregel nemen om voorzover mogelijk een dergelijk herstel te bereiken; de Commissie kan elke andere passende maatregel gelasten om te bereiken dat de betrokken ondernemingen de concentratie ontbinden of andere herstelmaatregelen nemen zoals opgelegd in haar beschikking. In de in de eerste alinea, onder a), bedoelde gevallen kunnen dergelijke maatregelen bij een beschikking overeenkomstig lid 3 of bij een afzonderlijke beschikking worden opgelegd. 5. De Commissie kan passende voorlopige maatregelen nemen om de daadwerkelijke mededinging te herstellen of te handhaven, wanneer een concentratie a) tot stand is gebracht zonder inachtneming van artikel 7 en er nog geen beschikking is gegeven over de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt; b) tot stand is gebracht zonder inachtneming van een voorwaarde die is opgelegd bij een beschikking op grond van artikel 6, lid 1, onder b), of van lid 2 van dit artikel; c) reeds tot stand is gebracht en onverenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt. 6. De Commissie kan de beschikking die zij krachtens lid 1 of lid 2 heeft gegeven, intrekken indien: a) de verklaring van verenigbaarheid berust op onjuiste gegevens, waarvoor één van de betrokken ondernemingen verantwoordelijk is, of met bedrog is verkregen, of b) de betrokken ondernemingen in strijd met een van de bij de beschikking opgelegde verplichtingen handelen. 7. De Commissie kan krachtens de leden 1 tot en met 3 een beschikking geven zonder dat zij gebonden is aan de in artikel 10, lid 3, genoemde termijnen in gevallen waarin a) zij vaststelt dat een concentratie tot stand is gebracht i) zonder inachtneming van een voorwaarde die is opgelegd bij een beschikking op grond van artikel 6, lid 1, onder b), of ii) zonder inachtneming van een voorwaarde die is opgelegd bij een beschikking op grond van lid 2 en overeenkomstig artikel 10, lid 2, waarbij is vastgesteld dat bij ontbreken van de voorwaarde de concentratie tot ernstige twijfels omtrent verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt zou leiden, of b) een beschikking op grond van lid 6 is ingetrokken. 13

14 L 24/12 NL Publicatieblad van de Europese Unie De Commissie stelt de betrokken ondernemingen en de bevoegde autoriteiten van de lidstaten onverwijld in kennis van haar beschikking. Artikel 9 Verwijzing naar de bevoegde autoriteiten van de lidstaten 1. De Commissie kan bij beschikking, die zij onverwijld aan de betrokken ondernemingen meedeelt en waarvan zij de bevoegde autoriteiten van de andere lidstaten in kennis stelt, een aangemelde concentratie onder de volgende voorwaarden naar de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat verwijzen. 2. Binnen 15 werkdagen na de datum van ontvangst van het afschrift van de aanmelding kan een lidstaat, uit eigen beweging of op verzoek van de Commissie, de Commissie, die op haar beurt de betrokken ondernemingen op de hoogte brengt, ervan in kennis stellen dat een concentratie a) in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op een markt in die lidstaat welke alle kenmerken van een afzonderlijke markt vertoont, of b) gevolgen heeft voor de mededinging op een markt in die lidstaat welke alle kenmerken vertoont van een afzonderlijke markt en welke geen wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt vormt. 3. Indien de Commissie van oordeel is dat, gelet op de markt van de betrokken goederen of diensten en de in aanmerking te nemen geografische markt in de zin van lid 7, een dergelijke afzonderlijke markt bestaat en dat een dergelijke dreiging bestaat: a) behandelt zij zelf het geval op grond van deze verordening, of b) verwijst zij de zaak in haar geheel of voor een gedeelte door naar de bevoegde autoriteit van de betrokken lidstaat met het oog op de toepassing van diens nationale mededingingswetgeving. Indien de Commissie evenwel meent dat een dergelijke afzonderlijke markt of dreiging niet bestaat, geeft zij een beschikking in die zin welke zij tot de betrokken lidstaat richt, en behandelt zij het geval zelf op grond van deze verordening. Ingeval een lidstaat de Commissie overeenkomstig lid 2, onder b), ervan in kennis stelt dat een concentratie gevolgen heeft voor een afzonderlijke markt op zijn grondgebied welke geen wezenlijk deel vormt van de gemeenschappelijke markt, verwijst de Commissie, indien zij van mening is dat een dergelijke afzonderlijke markt inderdaad gevolgen ondervindt, de desbetreffende zaak in haar geheel of voor een gedeelte dat betrekking heeft op de betrokken afzonderlijke markt, door naar de bevoegde autoriteit. 4. Beschikkingen tot verwijzing of houdende weigering tot verwijzing overeenkomstig lid 3 worden gegeven: a) in het algemeen binnen de in artikel 10, lid 1, tweede alinea, gestelde termijn, wanneer de Commissie overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), geen procedure heeft ingeleid, of b) uiterlijk binnen 65 werkdagen na de aanmelding van de betrokken concentratie, wanneer de Commissie overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), een procedure heeft ingeleid, zonder voorbereidende stappen tot het nemen van de maatregelen welke krachtens artikel 8, lid 2, 3 of 4, noodzakelijk zijn om de daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt te handhaven of te herstellen. 5. Indien de Commissie binnen de in lid 4, onder b), gestelde termijn van 65 werkdagen, ondanks een door de betrokken lidstaat aan haar gerichte herinnering, niet de in lid 3 bedoelde beschikking tot verwijzing of houdende weigering van verwijzing heeft gegeven, noch de in lid 4, onder b), bedoelde voorbereidende stappen heeft genomen, wordt zij geacht te hebben besloten de zaak overeenkomstig lid 3, onder b), naar de betrokken lidstaat te verwijzen. 6. De bevoegde autoriteit van de betrokken lidstaat neemt onverwijld een besluit over de zaak. Binnen 45 werkdagen na de verwijzing door de Commissie stelt de bevoegde autoriteit van de betrokken lidstaat de betrokken ondernemingen in kennis van het resultaat van de voorlopige mededingingsbeoordeling en van de eventuele door haar voorgenomen maatregelen. De betrokken lidstaat kan deze termijn in uitzonderlijke gevallen opschorten, indien de betrokken ondernemingen hem niet de volgens de nationale mededingingswetgeving noodzakelijke gegevens hebben verstrekt. Indien op grond van de nationale wetgeving een aanmelding wordt verlangd, vangt de periode van 45 werkdagen aan op de eerste werkdag na de ontvangst van een volledige aanmelding door de bevoegde autoriteit van die lidstaat. 7. De in aanmerking te nemen geografische markt wordt gevormd door een gebied waarin de betrokken ondernemingen zijn betrokken bij de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarin de mededingingsvoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van de aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden, met name vanwege de mededingingsvoorwaarden die duidelijk afwijken van die welke in die gebieden heersen. Bij de desbetreffende beoordeling wordt met name rekening gehouden met de aard en de kenmerken van de betrokken producten of diensten, het bestaan van hinderpalen voor de toegang tot de markt of van voorkeuren van consumenten, alsmede het bestaan tussen het betrokken gebied en de aangrenzende gebieden van aanzienlijke verschillen in marktaandelen van de ondernemingen of van wezenlijke prijsverschillen. 8. Voor de toepassing van dit artikel kan de betrokken lidstaat slechts de maatregelen treffen die strikt nodig zijn voor het handhaven of herstellen van de daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt. 9. Overeenkomstig de terzake dienende bepalingen van het Verdrag kan elke lidstaat een beroep bij het Hof van Justitie instellen en in het bijzonder de toepassing vragen van artikel 243 van het Verdrag, met het oog op de toepassing van zijn nationale mededingingswetgeving. 14

15 NL Publicatieblad van de Europese Unie L 24/13 Artikel 10 Termijnen voor het inleiden van de procedure en voor het geven van de beschikkingen 1. Onverminderd artikel 6, lid 4, moeten de in artikel 6, lid 1, genoemde beschikkingen uiterlijk binnen 25 werkdagen worden gegeven. Deze termijn vangt aan op de eerste werk dag na de ontvangst van de aanmelding of, indien de bij de aanmelding te verstrekken gegevens onvolledig zijn, op de eerste werk dag na de ontvangst van de volledige gegevens. Deze termijn wordt tot 35 werkdagen verlengd, indien een lidstaat overeenkomstig artikel 9, lid 2, een verzoek bij de Commissie indient of indien de betrokken ondernemingen overeenkomstig artikel 6, lid 2, verbintenissen aanbieden teneinde de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt. 2. Beschikkingen op grond van artikel 8, lid 1 of lid 2, met betrekking tot aangemelde concentraties moeten gegeven worden zodra de in artikel 6, lid 1, onder c), genoemde ernstige twijfel blijkt te zijn weggenomen, met name doordat de betrokken ondernemingen wijzigingen hebben aangebracht, en uiterlijk binnen de in lid 3 gestelde termijn. 3. Onverminderd artikel 8, lid 7, moeten krachtens artikel 8, leden 1 tot en met 3, gegeven beschikkingen betreffende aangemelde concentraties uiterlijk worden gegeven binnen 90 werkdagen na de dag waarop de procedure is ingeleid. Deze termijn wordt tot 105 werkdagen verlengd indien de betrokken ondernemingen overeenkomstig artikel 8, lid 2, tweede alinea, verbintenissen aanbieden om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt, tenzij die verbintenissen minder dan 55 werkdagen na de inleiding van de procedure zijn aangeboden. De in de eerste alinea genoemde termijnen worden eveneens verlengd, indien de aanmeldende partijen uiterlijk binnen 15 werkdagen na de inleiding van de procedure op grond van artikel 6, lid 1, onder c), een verzoek daartoe indienen. De aanmeldende partijen kunnen slechts één dergelijk verzoek indienen. Evenzo kunnen op elk ogenblik na de inleiding van de procedure de in de eerste alinea genoemde termijnen met instemming van de aanmeldende partijen door de Commissie worden verlengd. De totale duur van de verlenging of verlengingen die overeenkomstig deze alinea worden toegestaan, mag niet meer dan 20 werkdagen bedragen. 4. De in de leden 1 en 3 gestelde termijnen worden bij uitzondering geschorst indien de Commissie zich door omstandigheden die aan een der bij de concentratie betrokken ondernemingen kunnen worden toegerekend, genoodzaakt zag bij beschikking overeenkomstig artikel 11 inlichtingen te vragen of bij beschikking op grond van artikel 13 een inspectie te gelasten. Het bepaalde in de eerste alinea is ook van toepassing op de in artikel 9, lid 4, onder b), bedoelde termijn. 5. Wanneer het Hof van Justitie een arrest wijst waarbij een beschikking van de Commissie die binnen een in dit artikel gestelde termijn moet worden gegeven, geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, wordt de concentratie door de Commissie opnieuw onderzocht met het oog op het geven van een beschikking overeenkomstig artikel 6, lid 1. De concentratie wordt opnieuw onderzocht in het licht van de marktomstandigheden. De aanmeldende partijen dienen onverwijld een nieuwe aanmelding in of vullen de oorspronkelijke aanmelding aan, indien de oorspronkelijke aanmelding onvolledig is geworden doordat er zich wijzigingen hebben voorgedaan in de marktomstandigheden of in de verstrekte informatie. Indien er zich geen dergelijke wijzigingen hebben voorgedaan, leggen de partijen onverwijld een verklaring in die zin af. De in lid 1 gestelde termijnen vangen aan op de eerste werkdag na de ontvangst van volledige gegevens in een nieuwe aanmelding, van een aanvullende aanmelding of van een verklaring zoals bedoeld in de derde alinea. Het bepaalde in de tweede en de derde alinea is ook van toepassing op de in artikel 6, lid 4, en in artikel 8, lid 7, bedoelde gevallen. 6. Indien de Commissie noch uit hoofde van artikel 6, lid 1, onder b) of c), noch uit hoofde van artikel 8, lid 1, 2 of 3, binnen de respectievelijk in de leden 1 en 3 vastgestelde termijnen een beschikking heeft gegeven, wordt de concentratie geacht verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te zijn verklaard, onverminderd artikel 9. Artikel 11 Verzoeken om inlichtingen en bevoegdheid tot het opnemen van verklaringen 1. Ter vervulling van de haar bij deze verordening opgedragen taken kan de Commissie met een gewoon verzoek of bij beschikking de in artikel 3, lid 1, onder b), bedoelde personen, alsmede ondernemingen en ondernemersverenigingen, vragen alle nodige inlichtingen te verstrekken. 2. Bij het toezenden van een gewoon verzoek om inlichtingen aan een persoon, een onderneming of een ondernemersvereniging vermeldt de Commissie de rechtsgrond voor en het doel van het verzoek, geeft zij aan welke inlichtingen worden gevraagd en stelt zij de termijn vast waarbinnen de inlichtingen moeten worden verstrekt. Tevens vermeldt zij de sancties die bij artikel 14 op het verstrekken van onjuiste of misleidende inlichtingen zijn gesteld. 3. Indien de Commissie bij beschikking van personen, ondernemingen of ondernemersverenigingen verlangt dat zij gegevens verstrekken, vermeldt zij de rechtsgrond voor en het doel van het verzoek, geeft zij aan welke inlichtingen worden gevraagd en stelt zij de termijn vast waarbinnen deze inlichtingen moeten worden verstrekt. Zij vermeldt tevens de sancties waarin artikel 14 voorziet en de sancties waarin artikel 15 voorziet, of zij legt deze laatste sancties op. Zij wijst ook op het recht, bij het Hof van Justitie beroep tegen de beschikking in te stellen. 15

16 L 24/14 NL Publicatieblad van de Europese Unie Tot het verstrekken van de gevraagde inlichtingen namens de betrokken onderneming zijn gehouden de eigenaren van de ondernemingen of hun vertegenwoordigers en, in het geval van rechtspersonen, vennootschappen of verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid, en de krachtens de wet of hun statuten tot vertegenwoordiging bevoegde personen. Naar behoren gemachtigde personen kunnen namens hun opdrachtgevers de gevraagde inlichtingen verstrekken. De opdrachtgevers blijven ten volle verantwoordelijk voor de volledigheid, de juistheid en de oprechtheid van de verstrekte inlichtingen. 5. De Commissie zendt onverwijld een afschrift van de overeenkomstig lid 3 gegeven beschikking toe aan de bevoegde autoriteiten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de woonplaats van de persoon of de zetel van de onderneming of de ondernemersvereniging gevestigd is en aan de bevoegde autoriteit van de lidstaat op het grondgebied waarvan de mededingingskwestie speelt. Op verzoek van de bevoegde autoriteit van een lidstaat zendt de Commissie aan deze autoriteit ook afschriften toe van gewone verzoeken om inlichtingen betreffende een aangemelde concentratie. 6. Op verzoek van de Commissie verstrekken de regeringen en bevoegde autoriteiten van de lidstaten de Commissie alle inlichtingen die zij nodig heeft om de haar bij deze verordening opgedragen taken te vervullen. 7. Ter vervulling van de haar bij deze verordening opgedragen taken kan de Commissie alle natuurlijke en rechtspersonen horen die daarin toestemmen, teneinde inlichtingen te verkrijgen over het onderwerp van het onderzoek. Bij de aanvang van het verhoor, dat telefonisch of met andere elektronische middelen kan worden afgenomen, vermeldt de Commissie de rechtsgrond voor en het doel van het verhoor. Wanneer een verhoor niet in de gebouwen van de Commissie of telefonisch of met andere elektronische middelen wordt afgenomen, wordt de bevoegde autoriteit van de lidstaat op het grondgebied waarvan het verhoor plaatsvindt, hiervan door de Commissie van tevoren op de hoogte gesteld. Indien de bevoegde autoriteit van die lidstaat hierom verzoekt, mogen functionarissen van deze autoriteit de functionarissen en andere personen die door de Commissie zijn gemachtigd om het verhoor af te nemen, bijstand verlenen. Artikel 12 Inspecties door de autoriteiten van de lidstaten 1. Op verzoek van de Commissie verrichten de bevoegde autoriteiten van de lidstaten de inspecties welke de Commissie op grond van artikel 13, lid 1, nodig oordeelt of welke zij krachtens artikel 13, lid 4, bij beschikking heeft gelast. De functionarissen van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten die met het verrichten van deze inspecties zijn belast, alsmede de door hen gemachtigde of aangewezen functionarissen, oefenen hun bevoegdheid uit overeenkomstig hun nationale recht. 2. Door de Commissie gemachtigde functionarissen en andere begeleidende personen kunnen, op verzoek van de Commissie of op verzoek van de bevoegde autoriteit van de lidstaat op het grondgebied waarvan de inspectie moet worden verricht, de functionarissen van deze autoriteit bijstand verlenen. Artikel 13 Bevoegdheid van de Commissie tot inspectie 1. Ter vervulling van de haar bij deze verordening opgedragen taken kan de Commissie bij ondernemingen en ondernemersverenigingen alle noodzakelijke inspecties verrichten. 2. De door de Commissie tot het verrichten van een inspectie gemachtigde functionarissen en andere begeleidende personen beschikken over de volgende bevoegdheden: a) het betreden van alle ruimten, terreinen en vervoermiddelen van ondernemingen en ondernemersverenigingen; b) het controleren van de boeken en alle andere bescheiden betreffende het bedrijf, ongeacht de aard van de drager; c) het maken of verkrijgen van afschriften of uittreksels, in welke vorm dan ook, van die boeken en bescheiden; d) het verzegelen van ruimten, en boeken en andere bescheiden van het bedrijf voor de duur van en voorzover nodig voor de inspectie; e) het verzoeken van vertegenwoordigers of personeelsleden van de betrokken onderneming of ondernemersvereniging om toelichting bij feiten of documenten die verband houden met het voorwerp en het doel van de inspectie, en het optekenen van hun antwoorden. 3. De door de Commissie tot het verrichten van een inspectie gemachtigde functionarissen en andere begeleidende personen oefenen hun bevoegdheden uit op vertoon van een schriftelijke machtiging waarin het voorwerp en het doel van de inspectie worden vermeld en waarin wordt gewezen op de sanctie waarin artikel 22 voorziet voor het geval dat de ter inzage verlangde boeken of andere bescheiden in verband met het bedrijf niet volledig worden getoond of dat de antwoorden op de overeenkomstig lid 2 gestelde vragen onjuist of misleidend zijn. De Commissie stelt de bevoegde autoriteit van de lidstaat op het grondgebied waarvan de inspectie zal worden verricht, geruime tijd vóór de inspectie hiervan in kennis. 4. Wanneer de Commissie bij beschikking een inspectie gelast, zijn de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen verplicht zich aan die inspectie te onderwerpen. In de beschikking wordt vermeld wat het voorwerp en het doel van de inspectie zijn en op welke datum de inspectie een aanvang neemt, en wordt gewezen op de sancties waarin de artikelen 14 en 15 voorzien, alsook op het recht om bij het Hof van Justitie beroep tegen de beschikking in te stellen. De Commissie geeft de beschikking na de bevoegde autoriteit van de lidstaat op het grondgebied waarvan de inspectie moet worden verricht, te hebben gehoord. 5. De functionarissen van de bevoegde autoriteit van de lidstaat op het grondgebied waarvan de inspectie zal worden verricht, alsook de door die autoriteit gemachtigde of aangewezen functionarissen, verlenen, op verzoek van deze autoriteit of van de Commissie, de door de Commissie gemachtigde functionarissen en andere begeleidende personen actief bijstand. Daartoe beschikken zij over de in lid 2 genoemde bevoegdheden. 16

17 NL Publicatieblad van de Europese Unie L 24/15 6. Wanneer de door de Commissie gemachtigde functionarissen en andere begeleidende personen vaststellen dat een onderneming zich tegen een op grond van dit artikel gelaste inspectie, met inbegrip van de verzegeling van ruimten, boeken en bescheiden verzet, verleent de betrokken lidstaat hun de nodige bijstand om hen in staat te stellen deze inspectie te verrichten, zo nodig door een beroep te doen op de politie of een gelijkwaardige handhavingsautoriteit. 7. Indien het nationale recht voorschrijft dat voor de in lid 6 bedoelde bijstand de toestemming van een rechterlijke instantie vereist is, dient die toestemming te worden gevraagd. Die toestemming kan ook bij wijze van voorzorgsmaatregel worden gevraagd. 8. Indien wordt verzocht om toestemming zoals bedoeld in lid 7, toetst de nationale rechterlijke instantie de beschikking van de Commissie op haar echtheid en gaat zij na of de voorgenomen dwangmaatregelen niet willekeurig zijn, noch buitensporig in verhouding tot het voorwerp van de inspectie. Bij de toetsing van de evenredigheid van de dwangmaatregelen kan de nationale rechterlijke instantie de Commissie rechtstreeks of via de bevoegde autoriteit van de betrokken lidstaat om nadere uitleg betreffende het voorwerp van de inspectie verzoeken. De nationale rechterlijke instantie mag evenwel niet in twijfel trekken dat de inspectie noodzakelijk is, noch gegevens uit het Commissiedossier verlangen. Uitsluitend het Hof van Justitie kan de beschikking van de Commissie op haar wettigheid toetsen. Artikel 14 Geldboeten 1. De Commissie kan bij beschikking aan de in artikel 3, lid 1, onder b), bedoelde personen, aan ondernemingen en aan ondernemersverenigingen geldboeten opleggen van ten hoogste 1 % van de totale omzet van de betrokken onderneming of ondernemersvereniging, zoals bedoeld in artikel 5, indien zij opzettelijk of uit onachtzaamheid: a) in een kennisgeving, verklaring, aanmelding of aanvulling op een aanmelding, zoals bedoeld in artikel 4, artikel 10, lid 5, of artikel 22, lid 3, onjuiste of misleidende inlichtingen verstrekken; b) in antwoord op een verzoek in de zin van artikel 11, lid 2, onjuiste of misleidende inlichtingen verstrekken; c) in antwoord op een verzoek bij een beschikking overeenkomstig artikel 11, lid 3, onjuiste, onvolledige of misleidende inlichtingen verstrekken, dan wel de inlichtingen niet verstrekken binnen de vastgestelde termijn; d) tijdens een inspectie overeenkomstig artikel 13 geen volledige inzage geven in de ter inzage verlangde boeken of andere bescheiden in verband met het bedrijf, dan wel zich niet aan een overeenkomstig artikel 13, lid 4, bij beschikking gelaste inspectie onderwerpen; e) in antwoord op een overeenkomstig artikel 13, lid 2, onder e), gestelde vraag een onjuist of misleidend antwoord geven, nalaten binnen een door de Commissie gestelde termijn een door een personeelslid gegeven onjuist, onvolledig of misleidend antwoord te rectificeren, dan wel nalaten of weigeren een volledig antwoord te geven met betrekking tot feiten in verband met het voorwerp en het doel van een overeenkomstig artikel 13, lid 4, bij beschikking gelaste inspectie; f) zegels die door de door de Commissie gemachtigde functionarissen of andere begeleidende personen overeenkomstig artikel 13, lid 2, onder d), zijn aangebracht, verbreken. 2. De Commissie kan aan de in artikel 3, lid 1, onder b), bedoelde personen of aan de betrokken ondernemingen bij beschikking geldboeten van ten hoogste 10 % van de totale omzet van de betrokken onderneming, zoals bedoeld in artikel 5, opleggen, indien zij opzettelijk of uit onachtzaamheid: a) nalaten een concentratie overeenkomstig artikel 4 of artikel 22, lid 3, vóór de totstandkoming ervan aan te melden, tenzij zij daartoe uitdrukkelijk zijn gemachtigd krachtens artikel 7, lid 2, dan wel bij een overeenkomstig artikel 7, lid 3, gegeven beschikking; b) een concentratie tot stand brengen zonder inachtneming van artikel 7; c) een concentratie tot stand brengen die bij beschikking krachtens artikel 8, lid 3, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, of niet de bij een overeenkomstig artikel 8, lid 4 of lid 5, gegeven beschikking voorgeschreven maatregelen treffen; d) handelen in strijd met een voorwaarde of een verplichting opgelegd bij een krachtens artikel 6, lid 1, onder b), artikel 7, lid 3, of artikel 8, lid 2, tweede alinea, gegeven beschikking. 3. Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete dient met de aard, de zwaarte en de duur van de inbreuk rekening te worden gehouden. 4. De krachtens de leden 1, 2 en 3 gegeven beschikkingen hebben geen strafrechtelijk karakter. Artikel 15 Dwangsommen 1. De Commissie kan bij beschikking aan de in artikel 3, lid 1, onder b), bedoelde personen, aan ondernemingen of aan ondernemersverenigingen dwangsommen opleggen van ten hoogste 5 % van de gemiddelde dagelijkse gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen, zoals bedoeld in artikel 5, voor elke werkdag waarmee de in haar beschikking vastgestelde termijn wordt overschreden, teneinde hen te dwingen: a) in antwoord op een overeenkomstig artikel 11, lid 3, bij beschikking gedaan verzoek volledige en juiste inlichtingen te verstrekken; b) zich aan een overeenkomstig artikel 13, lid 4, bij beschikking gelaste inspectie te onderwerpen; 17

18 L 24/16 NL Publicatieblad van de Europese Unie c) een verplichting na te komen die is opgelegd bij een krachtens artikel 6, lid 1, onder b), artikel 7, lid 3, of artikel 8, lid 2, tweede alinea, gegeven beschikking, of d) maatregelen toe te passen die zijn opgelegd bij een krachtens artikel 8, lid 4 of lid 5, gegeven beschikking. 2. Wanneer de in artikel 3, lid 1, onder b), bedoelde personen, ondernemingen of ondernemersverenigingen de verplichting zijn nagekomen voor welker nakoming de dwangsom was opgelegd, kan de Commissie de definitieve dwangsom vaststellen op een bedrag dat lager is dan het bedrag dat uit de oorspronkelijke beschikking zou voortvloeien. Artikel 16 Toezicht door het Hof van Justitie Het Hof van Justitie heeft terzake van beroep tegen beschikkingen van de Commissie waarbij een geldboete of dwangsom wordt vastgesteld, volledige rechtsmacht in de zin van artikel 229 van het Verdrag; het kan de opgelegde geldboete of dwangsom intrekken, verlagen of verhogen. Artikel 17 Geheimhoudingsplicht gelegenheid om hun standpunt ten aanzien van de tegen hen aanvoerde bezwaren in alle fasen van de procedure tot aan de raadpleging van het adviescomité kenbaar te maken. 2. In afwijking van lid 1, kunnen de in artikel 7, lid 3, en in artikel 8, lid 5, bedoelde beschikkingen voorlopig worden gegeven zonder de betrokken personen, ondernemingen en ondernemersverenigingen in de gelegenheid te stellen hun standpunt van tevoren kenbaar te maken, mits de Commissie hen daartoe zo snel mogelijk na haar beschikking te hebben gegeven in de gelegenheid stelt. 3. De Commissie baseert haar beschikkingen uitsluitend op bezwaren waarover de betrokkenen hun opmerkingen kenbaar hebben kunnen maken. De rechten inzake de verdediging van de betrokkenen worden bij het verloop van de procedure ten volle gewaarborgd. Het dossier is ten minste toegankelijk voor de rechtstreeks betrokken partijen, met inachtneming van het rechtmatige belang van de ondernemingen dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid worden prijsgegeven. 4. Indien de Commissie of de bevoegde autoriteiten van de lidstaten zulks noodzakelijk achten, kunnen zij ook andere natuurlijke of rechtspersonen horen. Indien natuurlijke of rechtspersonen die aantonen daarbij voldoende belang te hebben, en met name leden van de bestuurs- of directieorganen van de betrokken ondernemingen of erkende vertegenwoordigers van de werknemers van deze ondernemingen, verzoeken om gehoord te worden, wordt aan hun verzoek voldaan. 1. De krachtens deze verordening ingewonnen inlichtingen mogen slechts worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn gevraagd, voor controledoeleinden of voor het horen van de betrokkenen of derden. Artikel Onverminderd artikel 4, lid 3, en de artikelen 18 en 20, zijn de Commissie en de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, hun ambtenaren en overige personeelsleden, en andere onder het toezicht van deze autoriteiten werkende personen, alsook functionarissen en ambtenaren van andere autoriteiten van de lidstaten verplicht de inlichtingen die zij bij de toepassing van deze verordening hebben ingewonnen en die naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen, niet openbaar te maken. 3. De leden 1 en 2 vormen geen beletsel voor de openbaarmaking van overzichten of studies die geen gegevens bevatten met betrekking tot individuele ondernemingen of ondernemersverenigingen. Contact met de autoriteiten van de lidstaten 1. De Commissie doet de bevoegde autoriteiten van de lidstaten binnen drie werkdagen een afschrift toekomen van de aanmeldingen, alsmede, zo spoedig mogelijk, van de belangrijkste stukken die zij krachtens deze verordening ontvangt of verzendt. Verbintenissen die de betrokken ondernemingen overeenkomstig artikel 6, lid 2, of artikel 8, lid 2, tweede alinea, tegenover de Commissie aanbieden om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt, worden als dergelijke stukken beschouwd. Artikel 18 Het horen van betrokkenen en van derden 1. Alvorens de in artikel 6, lid 3, artikel 7, lid 3, in artikel 8, leden 2 tot en met 6, en in de artikelen 14 en 15 bedoelde beschikkingen te geven, stelt de Commissie de betrokken personen, ondernemingen en ondernemersverenigingen in de 2. De Commissie voert de in deze verordening genoemde procedures uit in nauw en voortdurend contact met de bevoegde autoriteiten van de lidstaten, die hun opmerkingen over deze procedures kunnen indienen. Met het oog op de toepassing van artikel 9 wint zij inlichtingen in van de bevoegde autoriteit van de in lid 2 van dat artikel bedoelde lidstaat en stelt zij deze in de gelegenheid haar standpunt kenbaar te maken in alle stadia van de procedure, tot aan het vaststellen van een beschikking krachtens lid 3 van dat artikel, waartoe zij deze autoriteit inzage in het dossier verschaft. 18

19 NL Publicatieblad van de Europese Unie L 24/17 3. Een adviescomité voor concentraties moet vóór het geven van enige beschikking uit hoofde van artikel 8, leden 1 tot en met 6, artikel 14 of artikel 15, met uitzondering van voorlopige beschikkingen die overeenkomstig artikel 18, lid 2, worden gegeven, worden gehoord. Artikel 21 Toepassing van deze verordening en rechtsbevoegdheid 4. Het adviescomité is samengesteld uit vertegenwoordigers van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten. Elke lidstaat wijst één of twee vertegenwoordigers aan die in geval van verhindering elk door een andere vertegenwoordiger kunnen worden vervangen. Ten minste één van deze vertegenwoordigers moet deskundig zijn op het gebied van mededingingsregelingen en economische machtsposities. 5. De raadpleging vindt plaats in een gemeenschappelijke vergadering op uitnodiging van de Commissie, die het voorzitterschap ervan bekleedt. De uitnodiging gaat vergezeld van een samenvatting van de zaak, met vermelding van de belangrijkste stukken, alsmede van een ontwerp-beschikking voor elk van de te onderzoeken gevallen. De vergadering wordt op zijn vroegst tien werkdagen na verzending van de uitnodiging gehouden. De Commissie kan in uitzonderlijke gevallen deze termijn op passende wijze verkorten om ernstige schade bij één of meer bij een concentratie betrokken ondernemingen te voorkomen. 1. Op concentraties zoals omschreven in artikel 3 is uitsluitend deze verordening van toepassing; de Verordeningen (EG) nr. 1/2003 ( 1 ), (EEG) nr. 1017/68 ( 2 ), (EEG) nr. 4056/86 ( 3 ) en (EEG) nr. 3975/87 ( 4 ) zijn niet van toepassing, behalve op gemeenschappelijke ondernemingen welke geen communautaire dimensie hebben en de coördinatie beogen of tot stand brengen van het concurrentiegedrag van ondernemingen die onafhankelijk blijven. 2. Onder voorbehoud van het toezicht door het Hof van Justitie is uitsluitend de Commissie bevoegd de in deze verordening bedoelde beschikkingen te geven. 3. De lidstaten passen hun nationale mededingingswetgeving niet toe op concentraties met een communautaire dimensie. 6. Het adviescomité brengt advies uit over de ontwerpbeschikking van de Commissie. Zo nodig wordt een stemming gehouden. Het adviescomité kan zijn advies ook uitbrengen wanneer sommige leden van het comité of hun vertegenwoordigers niet aanwezig en niet vertegenwoordigd zijn. Dit advies moet op schrift worden gesteld en bij de ontwerp-beschikking worden gevoegd. De Commissie houdt zoveel mogelijk rekening met het advies van het comité. Zij deelt het comité mee op welke wijze zij met het advies rekening heeft gehouden. 7. De Commissie doet het advies van het adviescomité samen met de beschikking toekomen aan de geadresseerden van de beschikking. Zij maakt het advies samen met de beschikking openbaar, met inachtneming van het rechtmatige belang van de ondernemingen dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid worden prijsgegeven. De eerste alinea laat onverlet de bevoegdheid van de lidstaten om het onderzoek te verrichten dat nodig is voor de toepassing van artikel 4, lid 4, en artikel 9, lid 2, en om na verwijzing overeenkomstig artikel 9, lid 3, eerste alinea, onder b), of lid 5, de maatregelen te nemen die strikt noodzakelijk zijn voor de toepassing van artikel 9, lid Onverminderd de leden 2 en 3, kunnen de lidstaten passende maatregelen nemen ter bescherming van andere gewettigde belangen dan die welke in deze verordening in aanmerking zijn genomen en die met de algemene beginselen en de overige bepalingen van het Gemeenschapsrecht verenigbaar zijn. Artikel 20 Als gewettigde belangen in de zin van de eerste alinea worden beschouwd de openbare veiligheid, de pluraliteit van de media en de toezichtsregels. Bekendmaking van beschikkingen 1. De Commissie maakt de beschikkingen die zij op grond van artikel 8, leden 1 tot en met 6, en de artikelen 14 en 15 geeft, samen met het advies van het adviescomité bekend in het Publicatieblad van de Europese Unie, met uitzondering van voorlopige beschikkingen die overeenkomstig artikel 18, lid 2, worden gegeven. 2. De bekendmaking vermeldt de betrokken partijen en de essentiële gedeelten van de beschikking; hierbij wordt rekening gehouden met het rechtmatige belang van de ondernemingen bij het bewaren van hun zakengeheimen. Elk ander openbaar belang moet door de betrokken lidstaat aan de Commissie worden meegedeeld en door haar worden erkend nadat zij de verenigbaarheid ervan met de algemene beginselen en de overige bepalingen van het Gemeenschapsrecht heeft onderzocht, alvorens bovengenoemde maatregelen kunnen worden genomen. De Commissie stelt de betrokken lidstaat binnen 25 werkdagen na deze mededeling in kennis van haar beschikking. ( 1 ) PB L 1 van , blz. 1. ( 2 ) PB L 175 van , blz. 1. Verordening laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1/2003. ( 3 ) PB L 378 van , blz. 4. Verordening laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1/2003. ( 4 ) PB L 374 van , blz. 1. Verordening laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1/

20 L 24/18 NL Publicatieblad van de Europese Unie Artikel 22 Verwijzing naar de Commissie 1. Eén of meer lidstaten kunnen de Commissie verzoeken een concentratie zoals omschreven in artikel 3, die geen communautaire dimensie heeft in de zin van artikel 1 maar die de handel tussen de lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat of de lidstaten van welke het verzoek uitgaat, te onderzoeken. Een dergelijk verzoek moet uiterlijk binnen 15 werkdagen na de dag waarop de concentratie is aangemeld of, indien geen aanmelding vereist is, waarop de concentratie op andere wijze kenbaar is gemaakt aan de betrokken lidstaat, worden ingediend. 2. De Commissie stelt de bevoegde autoriteiten van de lidstaten en de betrokken ondernemingen onverwijld in kennis van elk verzoek krachtens lid 1 dat zij ontvangt. Elke andere lidstaat heeft het recht zich binnen 15 werkdagen na de dag waarop hij door de Commissie in kennis is gesteld van het oorspronkelijke verzoek, bij het oorspronkelijke verzoek aan te sluiten. Alle nationale termijnen met betrekking tot de concentratie worden opgeschort totdat volgens de in dit artikel beschreven procedure is besloten waar de concentratie zal worden onderzocht. Zodra een lidstaat de Commissie en de betrokken ondernemingen ervan in kennis heeft gesteld dat hij zich niet zal aansluiten bij het verzoek, eindigt de opschorting van zijn nationale termijnen. 3. De Commissie kan uiterlijk tien werkdagen na het verstrijken van de in lid 2 genoemde termijn besluiten de concentratie te onderzoeken, indien zij van oordeel is dat deze de handel tussen de lidstaten beïnvloedt en in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de mededinging op het grondgebied van de lidstaat of de lidstaten die het verzoek doet respectievelijk doen. Indien de Commissie binnen de gestelde termijn geen besluit neemt, wordt zij geacht een besluit te hebben genomen om de concentratie overeenkomstig het verzoek te onderzoeken. De Commissie stelt alle lidstaten en de betrokken ondernemingen in kennis van haar besluit. Zij kan verlangen dat een aanmelding overeenkomstig artikel 4 wordt ingediend. De lidstaat of lidstaten die het verzoek heeft of hebben ingediend, past of passen niet langer zijn of hun nationale mededingingswetgeving toe op de concentratie. 4. Artikel 2, artikel 4, leden 2 en 3, en de artikelen 5, 6 en 8 tot en met 21 zijn van toepassing wanneer de Commissie een concentratie onderzoekt op grond van lid 3. Artikel 7 is van toepassing, voorzover de concentratie nog niet tot stand is gebracht op de datum waarop de Commissie de betrokken ondernemingen ervan in kennis stelt dat een verzoek is ingediend. Indien een aanmelding overeenkomstig artikel 4 niet vereist is, vangt de bij artikel 10, lid 1, gestelde termijn waarbinnen een procedure kan worden ingeleid, aan op de werkdag volgende op die waarop de Commissie de betrokken ondernemingen ervan in kennis stelt dat zij heeft besloten de concentratie overeenkomstig lid 3 te onderzoeken. 5. De Commissie kan één of meer lidstaten ervan in kennis stellen dat een concentratie naar haar oordeel aan de criteria van lid 1 voldoet. In dat geval kan de Commissie die lidstaat of lidstaten uitnodigen een verzoek zoals bedoeld in lid 1 in te dienen. Artikel 23 Uitvoeringsbepalingen 1. De Commissie is bevoegd tot het vaststellen, volgens de in lid 2 bedoelde procedure, van a) uitvoeringsbepalingen met betrekking tot vorm, inhoud en overige bijzonderheden van kennisgevingen en aanmeldingen op grond van artikel 4; b) uitvoeringsbepalingen met betrekking tot de termijnen vermeld in artikel 4, leden 4 en 5, alsmede in de artikelen 7, 9, 10 en 22l; c) de procedure en de termijnen voor het aanbieden en uitvoeren van verbintenissen overeenkomstig artikel 6, lid 2, en artikel 8, lid 2; d) uitvoeringsbepalingen met betrekking tot het horen van betrokkenen en derden overeenkomstig artikel De Commissie wordt bijgestaan door een adviescomité dat is samengesteld uit vertegenwoordigers van de lidstaten. a) Alvorens ontwerp-uitvoeringsbepalingen bekend te maken en alvorens dergelijke bepalingen vast te stellen, raadpleegt de Commissie het adviescomité. b) De raadpleging vindt plaats in een gemeenschappelijke vergadering op uitnodiging van de Commissie, die het voorzitterschap ervan bekleedt. De uitnodiging gaat vergezeld van het ontwerp van de uitvoeringsbepalingen. De vergadering wordt op zijn vroegst 14 dagen na verzending van de uitnodiging gehouden. c) Het adviescomité brengt advies uit over de ontwerp-beschikking van de Commissie. Zo nodig wordt een stemming gehouden. De Commissie houdt met het advies van het comité zoveel mogelijk rekening. Artikel 24 Betrekkingen met derde landen 1. De lidstaten stellen de Commissie in kennis van alle moeilijkheden van algemene aard die hun ondernemingen in een derde landen ondervinden bij concentraties zoals bedoeld in artikel De Commissie stelt, voor de eerste maal niet later dan één jaar na de inwerkingtreding van deze verordening en vervolgens periodiek, een verslag op waarin de in de leden 3 en 4 bedoelde behandeling van ondernemingen die hun zetel of hun belangrijkste werkterreinen in de Gemeenschap hebben, met betrekking tot concentraties in derde landen wordt onderzocht. De Commissie legt deze verslagen, eventueel vergezeld van aanbevelingen, voor aan de Raad. 20

21 NL Publicatieblad van de Europese Unie L 24/19 3. Indien de Commissie op grond van de in lid 2 bedoelde verslagen of op basis van andere informatie vaststelt dat een derde land de ondernemingen die hun zetel of hun belangrijkste werkterreinen in de Gemeenschap hebben, geen behandeling geeft die vergelijkbaar is met die welke de Gemeenschap toekent aan ondernemingen van dat derde land, kan zij aan de Raad voorstellen doen om een passend onderhandelingsmandaat te verkrijgen, teneinde voor ondernemingen die hun zetel of hun belangrijkste werkterreinen in de Gemeenschap hebben, een vergelijkbare behandeling te verkrijgen. 4. Onverminderd artikel 307 van het Verdrag, moeten de krachtens dit artikel getroffen maatregelen stroken met de verplichtingen van de Gemeenschap of van de lidstaten, uit hoofde van bilaterale of multilaterale internationale overeenkomsten. Artikel 25 Intrekking 1. Onverminderd artikel 26, lid 2, worden de Verordeningen (EEG) nr. 4064/89 en (EG) nr. 1310/97 ingetrokken met ingang van 1 mei Verwijzingen naar de ingetrokken verordeningen worden beschouwd als verwijzingen naar de onderhavige verordening en moeten worden gelezen overeenkomstig de in de bijlage opgenomen concordantietabel. Artikel 26 Inwerkingtreding en overgangsbepalingen 1. Deze verordening treedt in werking op de twintigste dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie. Zij is van toepassing met ingang van 1 mei Verordening (EEG) nr. 4064/89 blijft van toepassing op concentraties ten aanzien waarvan de overeenkomst, de openbaarmaking of de verwerving in de zin van artikel 4, lid 1, van die verordening tot stand is gekomen vóór de inwerkingtreding van deze verordening, met inachtneming van de bepalingen betreffende de toepasselijkheid ervan zoals vervat in artikel 25, leden 2 en 3, van Verordening (EEG) nr. 4064/89 en artikel 2 van Verordening (EG) nr. 1310/ Ten aanzien van concentraties waarop deze verordening door toetreding van toepassing is, wordt de datum van toepassing van deze verordening vervangen door de datum van toetreding. Deze verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Gedaan te Brussel, 20 januari Voor de Raad De voorzitter C. McCREEVY 21

22 L 24/20 NL Publicatieblad van de Europese Unie BIJLAGE Concordantietabel Verordening (EEG) nr. 4064/89 Deze verordening Artikel 1, leden 1, 2 en 3 Artikel 1, leden 1, 2 en 3 Artikel 1, lid 4 Artikel 1, lid 4 Artikel 1, lid 5 Artikel 1, lid 5 Artikel 2, lid 1 Artikel 2, lid 1 Artikel 2, lid 2 Artikel 2, lid 2 Artikel 2, lid 3 Artikel 2, lid 3 Artikel 2, lid 4 Artikel 2, lid 4 Artikel 2, lid 5 Artikel 3, lid 1 Artikel 3, lid 1 Artikel 3, lid 2 Artikel 3, lid 4 Artikel 3, lid 3 Artikel 3, lid 2 Artikel 3, lid 4 Artikel 3, lid 3 Artikel 3, lid 4 Artikel 3, lid 5 Artikel 3, lid 5 Artikel 4, lid 1, eerste zin Artikel 4, lid 1, eerste alinea Artikel 4, lid 1, tweede zin Artikel 4, lid 1, tweede en derde alinea Artikel 4, leden 2 en 3 Artikel 4, leden 2 en 3 Artikel 4, leden 4 tot en met 6 Artikel 5, leden 1 tot en met 3 Artikel 5, leden 1 tot en met 3 Artikel 5, lid 4, inleiding Artikel 5, lid 4, inleiding Artikel 5, lid 4, onder a) Artikel 5, lid 4, onder a) Artikel 5, lid 4, onder b), inleiding Artikel 5, lid 4, onder b), inleiding Artikel 5, lid 4, onder b), eerste streepje Artikel 5, lid 4, onder b), i) Artikel 5, lid 4, onder b), tweede streepje Artikel 5, lid 4, onder b), ii) Artikel 5, lid 4, onder b), derde streepje Artikel 5, lid 4, onder b), iii) Artikel 5, lid 4, onder b), vierde streepje Artikel 5, lid 4, onder b), iv) Artikel 5, lid 4, onder c), d) en e) Artikel 5, lid 4, onder c), d) en e) Artikel 5, lid 5 Artikel 5, lid 5 Artikel 6, lid 1, inleiding Artikel 6, lid 1, inleiding Artikel 6, lid 1, onder a) en b) Artikel 6, lid 1, onder a) en b) Artikel 6, lid 1, onder c) Artikel 6, lid 1, onder c), eerste zin Artikel 6, leden 2 tot en met 5 Artikel 6, leden 2 tot en met 5 Artikel 7, lid 1 Artikel 7, lid 1 Artikel 7, lid 3 Artikel 7, lid 2 Artikel 7, lid 4 Artikel 7, lid 3 Artikel 7, lid 5 Artikel 7, lid 4 Artikel 8, lid 1 Artikel 6, lid 1, onder c), tweede zin Artikel 8, lid 2 Artikel 8, leden 1 en 2 Artikel 8, lid 3 Artikel 8, lid 3 22

23 NL Publicatieblad van de Europese Unie L 24/21 Verordening (EEG) nr. 4064/89 Deze verordening Artikel 8, lid 4 Artikel 8, lid 4 Artikel 8, lid 5 Artikel 8, lid 5 Artikel 8, lid 6 Artikel 8, lid 6 Artikel 8, lid 7 Artikel 8, lid 8 Artikel 9, leden 1 tot en met 9 Artikel 9, leden 1 tot en met 9 Artikel 9, lid 10 Artikel 10, leden 1 en 2 Artikel 10, leden 1 en 2 Artikel 10, lid 3 Artikel 10, lid 3, eerste alinea, eerste zin Artikel 10, lid 3, eerste alinea, tweede zin Artikel 10, lid 3, tweede alinea Artikel 10, lid 4 Artikel 10, lid 4, eerste alinea Artikel 10, lid 4, tweede alinea Artikel 10, lid 5 Artikel 10, lid 5, eerste en vierde alinea Artikel 10, lid 5, tweede, derde en vijfde alinea Artikel 10, lid 6 Artikel 10, lid 6 Artikel 11, lid 1 Artikel 11, lid 1 Artikel 11, lid 2 Artikel 11, lid 3 Artikel 11, lid 2 Artikel 11, lid 4 Artikel 11, lid 4, eerste zin Artikel 11, lid 4, tweede en derde zin Artikel 11, lid 5, eerste zin Artikel 11, lid 5, tweede zin Artikel 11, lid 3 Artikel 11, lid 6 Artikel 11, lid 5 Artikel 11, leden 6 en 7 Artikel 12 Artikel 12 Artikel 13, lid 1, eerste alinea Artikel 13, lid 1 Artikel 13, lid 1, tweede alinea, inleiding Artikel 13, lid 2, inleiding Artikel 13, lid 1, tweede alinea, onder a) Artikel 13, lid 2, onder b) Artikel 13, lid 1, tweede alinea, onder b) Artikel 13, lid 2, onder c) Artikel 13, lid 1, tweede alinea, onder c) Artikel 13, lid 2, onder e) Artikel 13, lid 1, tweede alinea, onder d) Artikel 13, lid 2, onder a) Artikel 13, lid 2, onder d) Artikel 13, lid 2 Artikel 13, lid 3 Artikel 13, lid 3 Artikel 13, lid 4, eerste en tweede zin Artikel 13, lid 4 Artikel 13, lid 4, derde zin Artikel 13, lid 5 Artikel 13, lid 5, eerste zin Artikel 13, lid 5, tweede zin Artikel 13, lid 6, eerste zin Artikel 13, lid 6 Artikel 13, lid 6, tweede zin Artikel 13, leden 7 en 8 Artikel 14, lid 1, inleiding Artikel 14, lid 1, inleiding Artikel 14, lid 1, onder a) Artikel 14, lid 2, onder a) Artikel 14, lid 1, onder b) Artikel 14, lid 1, onder a) Artikel 14, lid 1, onder c) Artikel 14, lid 1, onder b) en c) 23

24 L 24/22 NL Publicatieblad van de Europese Unie Verordening (EEG) nr. 4064/89 Deze verordening Artikel 14, lid 1, onder d) Artikel 14, lid 1, onder d) Artikel 14, lid 1, onder e) en f) Artikel 14, lid 2, inleiding Artikel 14, lid 2, inleiding Artikel 14, lid 2, onder a) Artikel 14, lid 2, onder d) Artikel 14, lid 2, onder b) en c) Artikel 14, lid 2, onder b) en c) Artikel 14, lid 3 Artikel 14, lid 3 Artikel 14, lid 4 Artikel 14, lid 4 Artikel 15, lid 1, inleiding Artikel 15, lid 1, inleiding Artikel 15, lid 1, onder a) en b) Artikel 15, lid 1, onder a) en b) Artikel 15, lid 2, inleiding Artikel 15, lid 1, inleiding Artikel 15, lid 2, onder a) Artikel 15, lid 1, onder c) Artikel 15, lid 2, onder b) Artikel 15, lid 1, onder d) Artikel 15, lid 3 Artikel 15, lid 2 Artikelen 16 tot en met 20 Artikelen 16 tot en met 20 Artikel 21, lid 1 Artikel 21, lid 2 Artikel 21, lid 2 Artikel 21, lid 3 Artikel 21, lid 3 Artikel 21, lid 4 Artikel 22, lid 1 Artikel 21, lid 1 Artikel 22, lid 3 Artikel 22, leden 1 tot en met 3 Artikel 22, lid 4 Artikel 22, lid 4 Artikel 22, lid 5 Artikel 22, lid 5 Artikel 23 Artikel 23, lid 1 Artikel 23, lid 2 Artikel 24 Artikel 24 Artikel 25 Artikel 25, lid 1 Artikel 26, lid 1, eerste alinea Artikel 26, lid 1, tweede alinea Artikel 25, lid 2 Artikel 26, lid 2 Artikel 25, lid 3 Artikel 26, lid 3 Bijlage 24

25 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/1 II (Mededelingen) MEDEDELINGEN VAN DE INSTELLINGEN EN ORGANEN VAN DE EUROPESE UNIE COMMISSIE Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (2008/C 95/01) INHOUD Bladzijde A. INLEIDING B. HET BEGRIP CONCENTRATIE I. Fusies van voorheen onafhankelijke ondernemingen II. Verkrijgen van zeggenschap Het begrip zeggenschap Persoon of onderneming die zeggenschap verkrijgt Middelen van zeggenschap Voorwerp van zeggenschap Duurzame wijziging van zeggenschap Nauw verweven transacties Verhouding tussen artikel 3 en artikel 5, lid 2, tweede alinea Van elkaar afhangende transacties en artikel Opeenvolgende effectentransacties Artikel 5, lid 2, tweede alinea Interne herstructurering Concentraties waarbij staatsondernemingen betrokken zijn Uitsluitende zeggenschap

26 C 95/2 NL Publicatieblad van de Europese Unie Bladzijde 3. Gezamenlijke zeggenschap Gelijkheid qua stemrechten of benoeming in besluitvormingsorganen Vetorechten Gezamenlijke uitoefening van stemrechten Andere overwegingen in verband met gezamenlijke zeggenschap III. Wijzigingen in de kwaliteit van de zeggenschap Intrede van aandeelhouders met zeggenschap Vermindering van het aantal aandeelhouders IV. Gemeenschappelijke ondernemingen het begrip volwaardigheid Voldoende middelen om onafhankelijk op een markt werkzaam te zijn Werkzaamheden buiten een bepaalde functie voor de moedervennootschappen Afzet aan en bevoorrading bij de moedervennootschappen Werking op duurzame basis Wijzigingen in de werkzaamheden van de gemeenschappelijke onderneming V. Uitzonderingen VI. Afzien van concentraties VII. Wijzigingen van transacties na een goedkeuringsbeschikking van de Commissie C. COMMUNAUTAIRE DIMENSIE I. Drempels II. Het begrip betrokken onderneming Algemeen Fusies Verkrijging van zeggenschap III. Relevante datum voor het bepalen van de bevoegdheid IV. Omzet Het begrip omzet Normale bedrijfsuitoefening Netto-omzet Aftrek van kortingen en belastingen Behandeling van de interne omzet Berekening van de omzet en financiële rekeningen De algemene regel Aanpassingen na de datum van de laatste gecontroleerde jaarrekeningen

27 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/3 Bladzijde 5. Toerekening van omzet uit hoofde van artikel 5, lid Vaststelling van de ondernemingen wier omzet in aanmerking wordt genomen Toerekening van omzet aan de vastgestelde ondernemingen Toerekening van omzet bij investeringsfondsen Toerekening van omzet voor staatsondernemingen V. Geografische toerekening van omzet VI. Omrekening van de omzet in euro VII. Bepalingen inzake kredietinstellingen en andere financiële instellingen en verzekeringsmaatschappijen Toepassingsgebied Berekening van de omzet Berekening van de omzet van kredietinstellingen en financiële instellingen (andere dan financiële houdstermaatschappijen) Algemeen Omzet van leasingmaatschappijen Verzekeringsmaatschappijen Financiële houdstermaatschappijen

28 C 95/4 NL Publicatieblad van de Europese Unie A. INLEIDING (1) Deze mededeling heeft tot doel richtsnoeren te verstrekken over de bevoegdheidkwesties die kunnen rijzen op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad (PB L 24 van , blz. 1) (hierna de concentratieverordening genoemd) ( 1 ). Aan de hand van deze formele richtsnoeren zouden ondernemingen sneller en nog voor zij met de Commissie contact opnemen, moeten kunnen vaststellen of en in hoeverre hun transacties onder toepassing van de communautaire controle op concentraties kunnen vallen. (2) Deze mededeling vervangt de mededeling betreffende het begrip concentratie ( 2 ), de mededeling inzake het begrip volwaardige gemeenschappelijke onderneming ( 3 ), de mededeling betreffende het begrip betrokken onderneming ( 4 ) en de mededeling betreffende de berekening van de omzet ( 5 ). (3) Deze mededeling betreft de in de artikelen 1, 3 en 5 van de concentratieverordening omschreven begrippen concentratie, volwaardige gemeenschappelijke onderneming en betrokken onderneming alsook de berekening van de omzet. Kwesties in verband met verwijzingen komen aan bod in de mededeling betreffende de verwijzing ( 6 ). De in deze mededeling gegeven uitlegging van de Commissie van de artikelen 1, 3 en 5 doet geen afbreuk aan de uitlegging die kan worden gegeven door het Hof van Justitie of het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen. (4) De in deze mededeling uiteengezette richtsnoeren zijn de neerslag van de ervaring die de Commissie heeft opgedaan bij de toepassing van de herschikte concentratieverordening en de vroegere concentratieverordening, sedert laatstgenoemde verordening op 21 september 1990 in werking trad. De algemene beginselen in verband met de kwesties die in deze mededeling aan bod komen, zijn niet gewijzigd door de inwerkingtreding van Verordening (EG) nr. 139/2004, doch indien zich wijzigingen hebben voorgedaan, komen die wijzigingen in deze mededeling uitdrukkelijk aan bod. De in deze mededeling vervatte beginselen zullen door de Commissie in individuele gevallen worden toegepast en verder ontwikkeld. (5) Ingevolge artikel 1 van de concentratieverordening geldt de verordening slechts voor transacties die aan twee voorwaarden voldoen. Ten eerste moet er sprake zijn van een concentratie van twee of meer ondernemingen in de zin van artikel 3 van de concentratieverordening. Ten tweede moet de omzet van de betrokken ondernemingen, die overeenkomstig artikel 5 moet worden berekend, voldoen aan de drempels die in artikel 1 van de verordening zijn vastgesteld. De eerste voorwaarde, namelijk het begrip concentratie, komt met inbegrip van de bijzondere vereisten voor gemeenschappelijke ondernemingen aan bod in deel B van deze mededeling. De tweede voorwaarde, namelijk de vaststelling van de betrokken ondernemingen en de berekening van hun omzet, komt aan bod in deel C van deze mededeling. (6) De Commissie behandelt het vraagstuk van haar bevoegdheid in beschikkingen overeenkomstig artikel 6 van de concentratieverordening ( 7 ). B. HET BEGRIP CONCENTRATIE (7) Volgens artikel 3, lid 1, van de concentratieverordening heeft een concentratie slechts betrekking op transacties waarbij er een duurzame wijziging van zeggenschap in de betrokken ondernemingen plaatsvindt. In overweging 20 van de concentratieverordening is voorts uiteengezet dat het de bedoeling is het begrip concentratie dusdanig te definiëren dat het betrekking heeft op transacties die een blijvende wijziging in de structuur van de markt teweegbrengen. Omdat bij de toetsing aan artikel 3 het begrip zeggenschap centraal staat, hangt het bestaan van een concentratie in grote mate af van kwalitatieve eerder dan van kwantitatieve criteria. ( 1 ) Indien in deze mededeling onderscheid moet worden gemaakt tussen Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (PB L 395 van , gerectificeerd in PB L 257 van , blz. 13, verordening laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1310/97, PB L 180 van , blz. 1, gerectificeerd in PB L 40 van , blz. 17), zal de verordening van 2004 de herschikte concentratieverordening worden genoemd en de verordening van 1989 de vroegere concentratieverordening. Artikelen zonder referentie verwijzen naar de herschikte concentratieverordening. ( 2 ) PB C 66 van , blz. 5. ( 3 ) PB C 66 van , blz. 1. ( 4 ) PB C 66 van , blz. 14. ( 5 ) PB C 66 van , blz. 25. ( 6 ) PB C 56 van , blz. 2. ( 7 ) Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Kokott van 26 april 2007 in zaak C-202/06 P, Cementbouw/Commissie, punt 56 (nog niet gepubliceerd). 28

29 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/5 (8) In artikel 3, lid 1, van de concentratieverordening zijn twee categorieën concentraties omschreven: die welke tot stand komen door een fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen (onder a)); die welke tot stand komen door het verkrijgen van zeggenschap (onder b)). Deze twee categorieën worden respectievelijk behandeld in de hoofdstukken I en II. I. FUSIES VAN VOORHEEN ONAFHANKELIJKE ONDERNEMINGEN (9) Van een fusie in de zin van artikel 3, lid 1, onder a), van de concentratieverordening is sprake wanneer twee of meer onafhankelijke ondernemingen opgaan in een nieuwe onderneming en ophouden te bestaan als afzonderlijke rechtspersonen. Voorts is van een fusie sprake wanneer een onderneming door een andere wordt opgeslorpt, waarbij laatstgenoemde haar rechtspersoonlijkheid behoudt, doch eerstgenoemde ophoudt als rechtspersoon te bestaan ( 8 ). (10) Van een fusie in de zin van artikel 3, lid 1, onder a), is ook sprake wanneer juridisch gezien geen fusie plaatsvindt, doch de activiteiten van voorheen onafhankelijke ondernemingen zodanig gecombineerd worden dat er één economische eenheid ontstaat ( 9 ). Hiervan kan met name sprake zijn wanneer twee of meer ondernemingen weliswaar als afzonderlijke rechtspersonen blijven voortbestaan, doch bij overeenkomst een gemeenschappelijk ondernemingsbestuur ( 10 ) of de structuur van een dual listed vennootschap ( 11 ) in het leven roepen. Indien dit leidt tot een feitelijk samengaan van de betrokken ondernemingen in één economische eenheid, wordt de transactie als een fusie beschouwd. De voorwaarde voor een dergelijke feitelijke fusie is het bestaan van één duurzaam ondernemingsbestuur. Andere relevante factoren zijn de interne verrekening van winst en verlies, de verdeling van inkomsten over de verschillende entiteiten van de groep en hun gezamenlijke aansprakelijkheid of delen van externe risico's. De feitelijke fusie kan uitsluitend op contractuele afspraken zijn gebaseerd ( 12 ), doch kan ook worden versterkt door kruisparticipaties tussen de ondernemingen die de economische eenheid vormen. II. VERKRIJGEN VAN ZEGGENSCHAP 1. Het begrip zeggenschap 1.1. Persoon of onderneming die zeggenschap verkrijgt (11) In artikel 3, lid 1, onder b), is bepaald dat een concentratie tot stand komt bij het verkrijgen van zeggenschap. Zeggenschap kan worden verkregen door een onderneming die alleen handelt of door verschillende gezamenlijk handelende ondernemingen. ( 8 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.1673 (Veba/VIAG) van 13 juni 2000; zaak COMP/M.1806 (AstraZeneca/Novartis) van 26 juli 2000; zaak COMP/M.2208 (Chevron/Texaco) van 26 januari 2001, en zaak IV/M.1383 (Exxon/Mobil) van 29 september Er is geen sprake van een fusie in de zin van artikel 3, lid 1, onder a), indien de doelvennootschap fuseert met een dochteronderneming van de verwervende vennootschap waardoor de moedervennootschap over de doelvennootschap zeggenschap verkrijgt in de zin van artikel 3, lid 1, onder b) (zie zaak COMP/M.2510 (Cendant/ Galileo) van 24 september ( 9 ) Wanneer wordt nagegaan of de ondernemingen voorheen onafhankelijk waren, kan de kwestie van de zeggenschap van belang zijn, aangezien de fusie anders misschien niet meer is dan een interne herstructurering binnen de groep. In die specifieke context volgt de beoordeling van de zeggenschap ook het algemene begrip dat hieronder is uiteengezet en omvat het zowel de juridische als de feitelijke zeggenschap. ( 10 ) Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een Gleichordnungskonzern naar Duits recht, bepaalde groupements d'intérêt économique naar Frans recht en de fusie van maatschappen zoals in zaak IV/M.1016 (Price Waterhouse/ Coopers&Lybrand) van 20 mei ( 11 ) Zaak IV/M.660 (RTZ/CRA) van 7 december 1995, en zaak COMP/M.3071 (Carnival Corporation/P&O Princess II) van 24 juli ( 12 ) Zie zaak IV/M.1016 (Price Waterhouse/Coopers&Lybrand) van 20 mei 1998, en zaak COMP/M.2824 (Ernst & Young/ Andersen Germany) van 27 augustus

30 C 95/6 NL Publicatieblad van de Europese Unie Persoon met zeggenschap over een andere onderneming (12) Zeggenschap kan ook worden verkregen door een persoon die reeds (alleen of met anderen) zeggenschap over ten minste één andere onderneming bezit, of gezamenlijk door een aantal personen (die zeggenschap over een andere onderneming bezitten) en ondernemingen. Het begrip persoon heeft in dit verband zowel betrekking op publiekrechtelijke ( 13 ) als op privaatrechtelijke lichamen, alsook op natuurlijke personen. Verkrijgingen van zeggenschap door natuurlijke personen worden slechts geacht een duurzame wijziging in de structuur van de betrokken ondernemingen teweeg te brengen, indien die natuurlijke personen andere economische activiteiten voor eigen rekening verrichten of indien zij zeggenschap over ten minste één andere onderneming bezitten ( 14 ). Verkrijger van zeggenschap (13) Zeggenschap wordt normaal gesproken verkregen door personen of ondernemingen die zelf rechthebbenden zijn of aan de betrokken overeenkomsten zeggenschapsrechten ontlenen (artikel 3, lid 3, onder a)). Er doen zich echter ook situaties voor waarin de formele houder van een zeggenschapsbelang en de persoon of onderneming die in feite de werkelijke bevoegdheid heeft de daaruit voortvloeiende rechten uit te oefenen, niet dezelfde zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer een onderneming voor het verkrijgen van een zeggenschapsbelang gebruik maakt van een andere persoon of onderneming en de bevoegdheid heeft via deze persoon of onderneming de zeggenschapsrechten uit te oefenen, dat wil zeggen laatstgenoemde is formeel gezien de rechthebbende, doch treedt slechts als stroman op. In een dergelijke situatie wordt zeggenschap verkregen door de onderneming die in werkelijkheid achter de transactie zit en in feite de bevoegdheid heeft zeggenschap over de doelonderneming uit te oefenen (artikel 3, lid 3, onder b)). Het Gerecht van eerste aanleg heeft uit deze bepaling geconcludeerd dat zeggenschap die in handen is van een handelsvennootschap, aan haar enige aandeelhouder, haar meerderheidsaandeelhouders of haar aandeelhouders met gezamenlijke zeggenschap over de vennootschap kan worden toegeschreven, aangezien een handelsvennootschap zich in elk geval voegt naar de beslissingen van deze aandeelhouders ( 15 ). Een zeggenschapsdeelneming die in handen is van verschillende entiteiten van een groep wordt normaal gesproken toegekend aan de onderneming die zeggenschap uitoefent over de verschillende formele rechthebbenden. In andere gevallen kan dit soort onrechtstreekse zeggenschap worden aangetoond met bijvoorbeeld participaties, contractuele betrekkingen, bronnen van financiering of familiebanden ( 16 ), factoren die zich afzonderlijk of in combinatie kunnen voordoen en die per geval dienen te worden beoordeeld. Verkrijgen van zeggenschap door investeringsfondsen (14) In het geval van verkrijging van zeggenschap door investeringsfondsen rijzen specifieke vragen. De Commissie zal geval per geval de structuren analyseren waarbij investeringsfondsen zijn betrokken, doch op basis van de vroegere ervaring van de Commissie kunnen enkele algemene kenmerken van dergelijke structuren worden geschetst. (15) Investeringsfondsen worden vaak opgericht in de rechtsvorm van commanditaire vennootschappen, waarin de investeerders als commanditaire vennoot deelnemen, gewoonlijk zonder individueel of collectief zeggenschap uit te oefenen. De investeringsfondsen verwerven doorgaans de aandelen en stemrechten die zeggenschap verschaffen over de vennootschappen die in portefeuille worden gehouden. Naargelang de omstandigheden wordt de zeggenschap uitgeoefend door de investeringsmaatschappij die het fonds heeft opgericht, aangezien het fonds zelf doorgaans niet meer is dan een louter investeringsinstrument. In meer uitzonderlijke omstandigheden kan de zeggenschap door het fonds zelf worden uitgeoefend. De investeringsmaatschappij oefent de zeggenschap doorgaans via de organisatorische structuur uit, bijvoorbeeld door zeggenschap uit te oefenen over de beherende vennoot van fondsvennootschappen of op grond van contractuele afspraken, zoals adviesovereenkomsten, of op grond van een combinatie van beide. Dit kan het geval zijn zelfs indien de investeringsmaatschappij niet zelf de vennootschap bezit die als beherende vennoot optreedt, doch de aandelen daarvan in handen zijn van natuurlijke personen (die banden kunnen hebben met de investeringsmaatschappij) of van een trust. ( 13 ) Met inbegrip van de staat zelf, zie bijvoorbeeld zaak IV/M.157 (Air France/Sabena) van 5 oktober 1992 met betrekking tot de Belgische staat; voor andere publiekrechtelijke lichamen, zoals de Treuhandanstalt, zie zaak IV/M.308 (Kali und Salz/MDK/Treuhand) van 14 december Zie echter overweging 22 van de concentratieverordening. ( 14 ) Zaak IV/M.82 (Asko/Jacobs/Adia) van 16 mei 1991 waarin een van de betrokken ondernemingen een particulier was, en zaak COMP/M.3762 (Apax/Travelex) van 16 juni 2005 waarin een particulier die gezamenlijke zeggenschap verkreeg niet als een betrokken onderneming werd beschouwd. ( 15 ) Arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 23 februari 2006 in zaak T-282/02, Cementbouw/Commissie, Jurispr. 2006, blz. II-319, punt 72. ( 16 ) Zie zaak M.754 (Anglo American Corporation/Lonrho) van 23 april

31 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/7 Contractuele afspraken met de investeringsmaatschappij, met name adviesovereenkomsten, worden zelfs nog belangrijker indien de beherende vennoot geen eigen middelen en personeel heeft voor het beheer van de vennootschappen die in portefeuille worden gehouden, doch slechts een vennootschapsstructuur vormt wier handelingen worden verricht door personen die banden hebben met de investeringsmaatschappij. In die omstandigheden verkrijgt de investeringsmaatschappij normaal gesproken onrechtstreekse zeggenschap in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), en artikel 3, lid 3, onder b), van de concentratieverordening en heeft zij de bevoegdheid de rechten uit te oefenen die rechtstreeks in handen zijn van het investeringsfonds ( 17 ) Middelen van zeggenschap (16) Zeggenschap is in artikel 3, lid 2, van de concentratieverordening gedefinieerd als de mogelijkheid een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming. Er hoeft derhalve niet te worden aangetoond dat de beslissende invloed daadwerkelijk wordt of zal worden uitgeoefend. De mogelijkheid om die invloed uit te oefenen moet echter reëel zijn ( 18 ). Artikel 3, lid 2, bepaalt voorts dat de mogelijkheid beslissende invloed uit te oefenen op een onderneming, kan berusten op rechten, overeenkomsten of andere middelen, hetzij afzonderlijk hetzij gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden. Een concentratie kan derhalve op een feitelijke of een juridische basis tot stand komen, kan de vorm aannemen van individuele of gezamenlijke zeggenschap en kan betrekking hebben op één of meer ondernemingen of delen daarvan (zie artikel 3, lid 1, onder b)). Zeggenschap door de verwerving van aandelen of vermogensbestanddelen (17) Of een transactie tot verkrijging van zeggenschap leidt, is derhalve afhankelijk van een aantal juridische en/of feitelijke factoren. De meeste gebruikelijke manier om zeggenschap te verkrijgen, is de verwerving van aandelen, mogelijk in combinatie met een aandeelhoudersovereenkomst in gevallen van gezamenlijke zeggenschap, of de verwerving van vermogensbestanddelen. Zeggenschap op een contractuele grondslag (18) Zeggenschap kan ook op een contractuele grondslag worden verkregen. Om zeggenschap te verschaffen, moet de overeenkomst leiden tot een soortgelijke zeggenschap over het beheer en de middelen van de andere onderneming als bij verkrijging van aandelen of vermogensbestanddelen. Dergelijke overeenkomsten moeten niet alleen zeggenschap over het beheer en de middelen verschaffen, doch ook worden gekenmerkt door een uiterst lange duur (doorgaans zonder de mogelijkheid dat de partij die de contractuele rechten verleent, de overeenkomst vroegtijdig opzegt). Alleen dergelijke overeenkomsten kunnen een wijziging in de structuur van de markt teweegbrengen ( 19 ). Voorbeelden van dergelijke overeenkomsten zijn de organisatorische overeenkomsten krachtens het nationale vennootschapsrecht ( 20 ) of andere soorten overeenkomsten, bijvoorbeeld in de vorm van overeenkomsten voor de huur van het bedrijf, waarbij de verkrijger zeggenschap verkrijgt over het beheer en de middelen, ofschoon de eigendomsrechten of de aandelen niet worden overgedragen. In dit verband is artikel 3, lid 2, onder a), bepaald dat zeggenschap ook kan bestaan in een gebruiksrecht op de vermogensbestanddelen van een onderneming ( 21 ). Dergelijke overeenkomsten kunnen ook leiden tot een situatie van gezamenlijke zeggenschap, indien zowel de eigenaar van de vermogensbestanddelen als de onderneming die zeggenschap heeft over het beheer, een vetorecht hebben ten aanzien van strategische commerciële beslissingen ( 22 ). ( 17 ) Deze structuur heeft ook een effect op de berekening van de omzet in situaties waarbij investeringsfondsen zijn betrokken, zie punt 189 en volgende. ( 18 ) Zie arrest Cementbouw/Commissie, reeds aangehaald, punt 58. ( 19 ) In zaak COMP/M.3858 (Lehman Brothers/SCG/Starwood/Le Meridien) van 20 juli 2005 hadden de beheersovereenkomsten een duur van jaar, en in zaak COMP/M.2632 (Deutsche Bahn/ECT International/United Depots/JV) van 11 februari 2002 had de overeenkomst een duur van 8 jaar. ( 20 ) Voorbeelden van dergelijke specifieke overeenkomsten krachtens het nationale vennootschapsrecht zijn het Beherrschungsvertrag naar Duits recht of het contrato de subordinação naar Portugees recht. Dit soort overeenkomsten bestaat niet in alle lidstaten. ( 21 ) Zie zaak COMP/M.2060 (Bosch/Rexroth) van 12 januari 2001 betreffende een Beherrschungsvertrag in combinatie met een huur van het bedrijf; zaak COMP/M.3136 (GE/Agfa NDT) van 5 december 2003 betreffende een specifieke overeenkomst waarbij de zeggenschap over de middelen van de onderneming, het beheer en de risico's werden overgedragen, en zaak COMP/M.2632 (Deutsche Bahn/ECT International/United Depots/JV) van 11 februari 2002 betreffende de huur van een bedrijf. ( 22 ) Zaak COMP/M.3858 (Lehman Brothers/SCG/Starwood/Le Meridien) van 20 juli 2005, en ook zaak IV/M.126 (Accor/ Wagon-Lits) van 28 april 1992 in het kader van artikel 5, lid 4, onder b), van de concentratieverordening. 31

32 C 95/8 NL Publicatieblad van de Europese Unie Zeggenschap op andere wijzen (19) Op grond van deze overwegingen verschaffen franchiseovereenkomsten als zodanig de franchisegever normaal gezien geen zeggenschap over de onderneming van de franchisenemer. De franchisenemer exploiteert de middelen van de onderneming doorgaans voor eigen rekening, zelfs indien essentiële onderdelen van de vermogensbestanddelen eigendom van de franchisegever kunnen zijn ( 23 ). Voorts vormen louter financiële overeenkomsten, zoals sale-and-lease-backtransacties met afspraken in verband met de terugkoop van vermogensbestanddelen aan het einde van de termijn, doorgaans geen concentratie aangezien zij de zeggenschap over het beheer en de middelen niet wijzigen. (20) Voorts kan zeggenschap ook op andere wijzen tot stand komen. Louter economische betrekkingen kunnen een doorslaggevende rol spelen voor de verkrijging van zeggenschap. In uitzonderlijke omstandigheden kan een situatie van economische afhankelijkheid feitelijk tot zeggenschap leiden, bijvoorbeeld wanneer zeer belangrijke langlopende leveringsovereenkomsten of door leveranciers of afnemers verstrekte kredieten in combinatie met structurele banden, een beslissende invloed verschaffen ( 24 ). In een dergelijke situatie zal de Commissie zorgvuldig nagaan of dergelijke economische banden in combinatie met andere banden volstaan om tot een duurzame wijziging van zeggenschap te leiden ( 25 ). (21) De zeggenschap kan worden verkregen zelfs indien de partijen niet die bedoeling hadden of indien de verkrijger alleen passief is en de verkrijging van zeggenschap door handelingen van derden teweeg is gebracht. Voorbeelden zijn situaties waarin de wijziging van zeggenschap het gevolg is van de nalatenschap van een aandeelhouder of waar de uittrede van een aandeelhouder een wijziging van zeggenschap meebrengt, inzonderheid een wijziging van gezamenlijke zeggenschap naar uitsluitende zeggenschap ( 26 ). Artikel 3, lid 1, onder b), is op dergelijke scenario's van toepassing door de formulering dat zeggenschap ook op elke andere wijze kan worden verkregen. Zeggenschap en nationaal vennootschapsrecht (22) De nationale wetgeving van een lidstaat kan specifieke regels vaststellen voor de samenstelling van de organen waarin zich het besluitvormingsproces in een onderneming voltrekt. Ofschoon dergelijke wetgeving een zekere zeggenschap kan verschaffen aan personen die geen aandeelhouder zijn, bijvoorbeeld werknemersvertegenwoordigers, houdt het begrip zeggenschap in de zin van de concentratieverordening geen verband met dergelijke wijzen van verkrijging van zeggenschap, aangezien de concentratieverordening vooral betrekking heeft op beslissende invloed die kan worden uitgeoefend op basis van rechten, vermogensbestanddelen of overeenkomsten of gelijkwaardige feitelijke middelen. Beperkingen in de statuten van de vennootschap of in het gemeenrecht ten aanzien van de personen die lid kunnen zijn van de raad van bestuur, zoals bepalingen die vereisen dat onafhankelijke leden worden benoemd of die de benoeming van werknemers of vertegenwoordigers van de moedervennootschappen verbieden, sluiten niet uit dat er sprake is van zeggenschap, zolang de aandeelhouders beslissen over de samenstelling van de besluitvormingsorganen ( 27 ). En ook indien de vennootschapsorganen volgens de nationale wetgeving in het belang van de vennootschap beslissingen moeten nemen, zijn het de personen die over de stemrechten beschikken, die de bevoegdheid hebben die beslissingen te nemen en derhalve de mogelijkheid hebben beslissende invloed uit te oefenen op de vennootschap ( 28 ). ( 23 ) Zaak M.940 (UBS/Mister Minit) in het kader van artikel 5, lid 4, onder b), van de concentratieverordening. Voor de behandeling van betrekkingen uit hoofde van franchiseovereenkomsten bij de beoordeling vanuit het oogpunt van de mededinging, zie zaak COMP/M.4220 (Food Service Project/Tele Pizza) van 6 juni De situatie in zaak IV/M.126 (Accor/Wagon-Lits) van 28 april 1992 moet echter van franchiseovereenkomsten worden onderscheiden. In die zaak, die ook aan artikel 5, lid 4, onder b), werd getoetst, had het hotelbedrijf het recht ook hotels te beheren waarin het slechts een minderheidsdeelneming bezat, aangezien in de langdurige overeenkomsten betreffende het hotelbeheer een clausule was opgenomen waardoor het beslissende invloed kon uitoefenen op de dagelijkse werking van deze hotels, waaronder op beslissingen in verband met financiële kwesties. ( 24 ) Zie zaak IV/M.794 (Coca-Cola/Amalgamated Beverages GB) van 22 januari 1997; zaak IV/ECSC.1031 (US/Sollac/ Bamessa) van 28 juli 1993, en zaak IV/M.625 (Nordic Capital/Transpool) van 23 augustus Voor de criteria zie ook zaak IV/M.697 (Lockheed Martin Corporation/Loral Corporation) van 27 maart ( 25 ) Zie zaak IV/M.258 (CCIE/GTE) van 25 september 1992 waarin de Commissie concludeerde dat er van zeggenschap geen sprake was omdat de betrokken handelsovereenkomsten tijdelijk van aard waren. ( 26 ) Zie zaak COMP/M.3330 (RTL/M6) van 12 maart 2004, en zaak COMP/M.452 (Avesta (II)) van 9 juni ( 27 ) Zie arrest Cementbouw/Commissie, reeds aangehaald, punten 70, 73 en 74. ( 28 ) Zie arrest Cementbouw/Commissie, reeds aangehaald, punt

33 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/9 Zeggenschap op andere terreinen van de wetgeving (23) Het begrip zeggenschap in de zin van de concentratieverordening kan afwijken van het begrip dat wordt toegepast op bepaalde terreinen van de communautaire en de nationale wetgeving, bijvoorbeeld op het gebied van de prudentiële regels, belastingen, luchtvervoer of de media. De uitlegging van het begrip zeggenschap op andere terreinen is derhalve niet noodzakelijkerwijs bepalend voor het begrip zeggenschap in de zin van de concentratieverordening Voorwerp van zeggenschap (24) Artikel 3, lid 1, onder b), en artikel 3, lid 2, van de concentratieverordening bepalen dat het voorwerp van zeggenschap kan bestaan uit één of meer ondernemingen die rechtspersoonlijkheid bezitten, of delen daarvan, of uit de vermogensbestanddelen van een onderneming of delen daarvan. De verkrijging van zeggenschap over vermogensbestanddelen kan alleen als een concentratie worden beschouwd indien die vermogensbestanddelen het geheel of een deel van een onderneming vormen, dat wil zeggen een bedrijf dat op de markt aanwezig is en waaraan duidelijk een marktomzet kan worden toegewezen ( 29 ). De overdracht van het klantenbestand van een bedrijf kan aan deze criteria voldoen, indien dit volstaat om een bedrijf met een marktomzet over te dragen ( 30 ). Een transactie die beperkt is tot immateriële vermogensbestanddelen, zoals merken, octrooien of auteursrechten, kan ook als een concentratie worden beschouwd indien die vermogensbestanddelen een bedrijf met omzet op de markt vormen. In elk geval kan de overdracht van licenties voor merken, octrooien of auteursrechten, zonder aanvullende vermogensbestanddelen, slechts aan deze criteria voldoen indien de licenties ten minste op een bepaald grondgebied exclusief zijn en de overdracht van de omzetgenererende activiteit door de overdracht van licenties tot stand komt ( 31 ). Voor niet-exclusieve licenties kan worden uitgesloten dat zij als zodanig een bedrijf vormen waaraan een omzet op de markt is gekoppeld. (25) Specifieke vragen rijzen in zaken waarin een onderneming eigen activiteiten, zoals het verrichten van diensten of het vervaardigen van producten, aan een dienstverrichter uitbesteedt (outsourcing). Een typisch geval is de outsourcing van IT-diensten aan gespecialiseerde IT-bedrijven. Outsourcingovereenkomsten kunnen verschillende vormen aannemen. Hun gemeenschappelijke kenmerk is dat de dienstverrichter aan wie de diensten zijn uitbesteed, die diensten zal verrichten voor de klant die deze diensten vroeger zelf verrichtte. Bij eenvoudige outsourcing is er geen sprake van overdracht van vermogensbestanddelen of werknemers aan de dienstverrichter aan wie de diensten zijn uitbesteed, doch houdt de klant doorgaans vermogensbestanddelen of werknemers. Een dergelijke outsourcingovereenkomst lijkt op een normaal dienstencontract en zelfs indien de dienstverrichter aan wie de diensten zijn uitbesteed, het recht verwerft om deze vermogensbestanddelen en werknemers van de klant te beheren, is er geen sprake van een concentratie indien de vermogensbestanddelen en de werknemers uitsluitend zullen worden gebruikt om diensten voor de klant te verrichten. (26) De situatie kan er anders uitzien indien de dienstverrichter aan wie de diensten zijn uitbesteed, niet alleen een bepaalde activiteit overneemt die vroeger intern werd verricht, doch ook de nodige vermogensbestanddelen en/of personeelsleden overneemt. In die omstandigheden is er slechts sprake van een concentratie indien de vermogensbestanddelen het geheel of een deel van een onderneming vormen, dat wil zeggen een bedrijf met toegang tot de markt. Dit vereist dat de vermogensbestanddelen die vroeger door de verkoper voor interne activiteiten werden gebruikt, de dienstverrichter aan wie de diensten zijn uitbesteed in staat zullen stellen niet alleen voor de uitbestedende klant diensten te verrichten, doch ook voor derden, hetzij onmiddellijk, hetzij binnen een korte termijn na de overdracht. Dit is het geval indien de overdracht betrekking heeft op een interne bedrijfseenheid of een dochteronderneming die reeds voor derden diensten verricht. Indien er nog geen diensten voor derden worden verricht, moeten in het geval van vervaardiging de overgedragen vermogensbestanddelen onder meer bestaan uit productiefaciliteiten, de productknowhow (het volstaat dat de overgedragen vermogensbestanddelen het mogelijk maken om die capaciteit in de nabije toekomst op te bouwen) en, indien er nog geen toegang tot de markt bestaat, ( 29 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.3867 (Vattenfall/Elsam en E2 Assets) van 22 december ( 30 ) Zaak COMP/M.2857 (ECS/IEH) van 23 december ( 31 ) Daarenboven zullen de toekenning van licenties en de overdracht van licenties voor octrooien slechts een concentratie vormen indien dit op duurzame wijze geschiedt. In dit verband gelden dezelfde overwegingen die hierboven in punt 18 zijn uiteengezet in verband met de verkrijging van zeggenschap op grond van (langetermijn)overeenkomsten. 33

34 C 95/10 NL Publicatieblad van de Europese Unie de middelen waarmee de verkrijger binnen een korte termijn toegang tot de markt kan ontwikkelen (bijvoorbeeld aan de hand van bestaande overeenkomsten of merken) ( 32 ). In het geval van het verrichten van diensten moeten de overgedragen vermogensbestanddelen onder meer bestaan uit de vereiste knowhow (bijvoorbeeld de betrokken personeelsleden en de intellectuele eigendom) en de faciliteiten die markttoegang mogelijk maken (bijvoorbeeld afzetfaciliteiten) ( 33 ). De overgedragen vermogensbestanddelen moeten derhalve ten minste die essentiële onderdelen omvatten waarmee de verkrijger op de markt vaste voet kan krijgen binnen een termijn die vergelijkbaar is met de aanloopperiode voor gemeenschappelijke ondernemingen (zie de uiteenzetting hieronder in de punten 97 en 100). Net als bij gemeenschappelijke ondernemingen zal de Commissie bij de beoordeling de uitgebreide ondernemingsplannen en de algemene kenmerken van de markt in aanmerking nemen. (27) Indien de overgedragen vermogensbestanddelen de koper niet ten minste in staat stellen een aanwezigheid op de markt te ontwikkelen, is het waarschijnlijk dat deze vermogensbestanddelen alleen zullen worden gebruikt om diensten voor de uitbestedende klant te verrichten. In die omstandigheden zal de transactie geen duurzame wijziging in de structuur van de markt teweegbrengen en lijkt de outsourcingovereenkomst opnieuw op een dienstencontract. De transactie zal geen concentratie vormen. De specifieke voorwaarden waaronder een gemeenschappelijke onderneming voor het verrichten van outsourcingdiensten als een concentratie kan worden beschouwd, worden in deze mededeling besproken in het deel over de volwaardige gemeenschappelijke ondernemingen Duurzame wijziging van zeggenschap (28) Artikel 3, lid 1, van de concentratieverordening definieert het begrip concentratie zodanig dat het slechts van toepassing is op transacties die leiden tot een duurzame wijziging in de zeggenschap over de betrokken ondernemingen en, zoals toegevoegd in overweging 20, in de structuur van de markt. De concentratieverordening is derhalve niet van toepassing op transacties die slechts een tijdelijke wijziging van zeggenschap teweegbrengen. Een duurzame wijziging van zeggenschap is echter niet uitgesloten door het feit dat voor een bepaalde termijn tot de onderliggende overeenkomsten wordt toegetreden, mits deze overeenkomsten hernieuwbaar zijn. Er kan zelfs sprake zijn van een concentratie in gevallen waarin overeenkomsten een definitieve einddatum hebben, indien de overeengekomen periode voldoende lang is om een duurzame wijziging in de zeggenschap over de betrokken onderneming teweeg te brengen ( 34 ). (29) De vraag of een transactie een duurzame wijziging in de structuur van de markt teweegbrengt, is ook van belang voor de beoordeling van verschillende transacties die elkaar opvolgen, indien de eerste transactie louter van voorbijgaande aard is. In dit verband kunnen verschillende scenario's worden onderscheiden. (30) In het ene scenario komen verschillende ondernemingen samen, uitsluitend om een andere onderneming te verwerven en onmiddellijk na de voltooiing van de transactie op basis van een overeenkomst de verworven vermogensbestanddelen te verdelen volgens een vooraf bestaand plan. In die omstandigheden wordt de volledige doelvennootschap in een eerste stap verworven door één of meer ondernemingen. In een tweede stap worden de verkregen vermogensbestanddelen verdeeld over verschillende ondernemingen. De vraag is dan of de eerste transactie moet worden beschouwd als een afzonderlijke concentratie die leidt tot de verkrijging van de uitsluitende zeggenschap (in het geval van één koper) of van gezamenlijke zeggenschap (in het geval van gezamenlijke aankoop) over de volledige doelonderneming, dan wel of alleen de verkrijgingen in de tweede stap concentraties vormen, waarbij elk van de verwervende ondernemingen haar relevante deel van de doelonderneming verkrijgt. ( 32 ) Zie zaak COMP/M.1841 (Celestica/IBM) van 25 februari 2000; zaak COMP/M.1849 (Solectron/Ericsson) van 29 februari 2000; zaak COMP/M.2479 (Flextronics/Alcatel) van 29 juni 2001, en zaak COMP/M.2629 (Flextronics/ Xerox) van 12 november ( 33 ) Zie, in het kader van gemeenschappelijke ondernemingen, zaak IV/M.560 (EDS/Lufthansa) van 11 mei 1995, en zaak COMP/M.2478 (IBM Italia/Business Solutions/JV) van 29 juni ( 34 ) Zie, voor gemeenschappelijke ondernemingen, zaak COMP/M.2903 (DaimlerChrysler/Deutsche Telekom/JV) van 30 april 2003 waarin een periode van 12 jaar voldoende lang werd geacht, en zaak COMP/M.2632 (Deutsche Bahn/ECT International/United Depots/JV) van 11 februari 2002) waarin de overeenkomst een duur van 8 jaar had. In zaak COMP/M.3858 (Lehman Brothers/Starwoord/Le Meridien) van 20 juli 2005 achtte de Commissie een minimumduur van jaar voldoende, doch een periode van 3 jaar onvoldoende. De verkrijging van zeggenschap door de verwerving van aandelen of vermogensbestanddelen is normaal gesproken niet beperkt tot een bepaalde periode en wordt derhalve verondersteld een duurzame wijziging van zeggenschap teweeg te brengen. Alleen in de in punt 29 en volgende besproken scenario's zal een verkrijging van zeggenschap door aandelen of vermogensbestanddelen uitzonderlijk van voorbijgaande aard worden geacht en geacht worden niet te leiden tot een duurzame wijziging in de zeggenschap over de betrokken ondernemingen. 34

35 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/11 (31) De Commissie is van oordeel dat de eerste transactie geen concentratie vormt en onderzoekt de verkrijgingen van zeggenschap door de uiteindelijke verkrijgers, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet de verdeling na de eerste transactie op een juridisch bindende wijze tussen de verschillende kopers zijn overeengekomen. Ten tweede mag er geen onzekerheid bestaan over het feit dat de tweede stap, de verdeling van de verworven vermogensbestanddelen, binnen een korte termijn na de eerste verkrijging zal plaatsvinden. De Commissie is van oordeel dat de verdeling van de vermogensbestanddelen normaal gesproken binnen een termijn van ten hoogste één jaar zou moeten plaatsvinden ( 35 ). (32) Indien aan beide voorwaarden is voldaan, leidt de eerste verkrijging niet tot een duurzame structurele wijziging. Er is geen daadwerkelijke concentratie van economische macht tussen de verkrijger(s) en de doelvennootschap in haar geheel, aangezien de verkregen vermogensbestanddelen niet op duurzame wijze onverdeeld in stand worden gehouden, doch uitsluitend voor de periode die nodig is om de onmiddellijke verdeling van de verkregen vermogensbestanddelen tot stand te brengen. In die omstandigheden vormen slechts de verkrijgingen van de verschillende delen van de onderneming in de tweede stap concentraties, waarbij elk van deze verkrijgingen door verschillende kopers een afzonderlijke concentratie zal vormen. Dit is ongeacht het feit of bij de eerste verkrijging slechts één onderneming is betrokken ( 36 ) dan wel de verschillende ondernemingen die ook bij de tweede stap zijn betrokken ( 37 ). In elk geval laat de goedkeuringsbeschikking de overname van de volledige doelvennootschap slechts toe, indien de verdeling kort daarna kan plaatsvinden en de verschillende delen van de doelonderneming rechtstreeks worden verkocht aan de respectieve uiteindelijke kopers. (33) Is echter niet aan deze voorwaarden voldaan, met name wanneer het niet zeker is dat de tweede stap zal plaatsvinden binnen een korte termijn na de eerste verkrijging, dan zal de Commissie de eerste transactie als een afzonderlijke concentratie beschouwen, waarbij de volledige doelonderneming is betrokken. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de eerste transactie ook los van de tweede transactie kan worden gesloten ( 38 ) of indien voor de verdeling van de doelonderneming een langere overgangsperiode nodig is ( 39 ). (34) Het tweede scenario is een transactie die in een aanloopperiode tot gezamenlijke zeggenschap leidt, die echter krachtens juridisch bindende overeenkomsten zal worden omgezet in uitsluitende zeggenschap van een van de aandeelhouders. Omdat de situatie van gezamenlijke zeggenschap geen duurzame wijziging van zeggenschap vormt, kan de volledige transactie worden beschouwd als een verkrijging van uitsluitende zeggenschap. In het verleden heeft de Commissie aanvaard dat een dergelijke aanloopperiode tot drie jaar kon duren ( 40 ). Een dergelijke periode lijkt te lang om uit te sluiten dat het scenario met gezamenlijke zeggenschap effect heeft op de structuur van de markt. De periode mag derhalve, algemeen gesproken, niet langer duren dan één jaar en de periode van gezamenlijke zeggenschap moet van voorbijgaande aard zijn ( 41 ). Alleen bij een dergelijke relatief korte periode is het onwaarschijnlijk dat de periode van gezamenlijke zeggenschap een duidelijk effect heeft op de structuur van de markt en kan derhalve worden beschouwd als een periode die niet leidt tot een duurzame wijziging van zeggenschap. (35) In een derde scenario wordt een onderneming geparkeerd bij een tussentijdse koper, vaak een bank, op basis van een overeenkomst betreffende de toekomstige verkoop van het bedrijf aan een uiteindelijke verkrijger. Meestal verwerft de tussentijdse koper aandelen namens de uiteindelijke verkrijger, die vaak het leeuwendeel van de economische risico's draagt en aan wie ook specifieke rechten kunnen worden toegekend. In die omstandigheden wordt de eerste transactie slechts gesloten om de tweede transactie te vergemakkelijken en heeft de eerste koper rechtstreekse banden met de uiteindelijke verkrijger. Anders ( 35 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.3779 (Pernod Ricard/Allied Domecq) van 24 juni 2005 en zaak COMP/M.3813 (Fortune Brands/Allied Domecq) van 10 juni 2005, waarin de verdeling van de vermogensbestanddelen moest plaatsvinden binnen een termijn van 6 maanden na de verkrijging. ( 36 ) Voor een eerste verkrijging door slechts één onderneming, zie zaak COMP/M.3779 (Pernod Ricard/Allied Domecq) van 24 juni 2005 en zaak COMP/M.3813 (Fortune Brands/Allied Domecq/Pernod Ricard) van 10 juni 2005, en zaak COMP/M.2060 (Bosch/Rexroth) van 12 januari ( 37 ) Voor een gezamenlijke verkrijging, zie zaak COMP/M.1630 (Air Liquide/BOC) van 18 januari 2000; zaak COMP/ M.1922 (Siemens/Bosch/Atecs) van 11 augustus 2000, en zaak COMP/M.2059 (Siemens/Demactic/VDO Sachs) van 29 augustus ( 38 ) Zie zaak COMP/M.2498 (UPM-Kynmene/Haindl) van 21 november 2001 en zaak COMP/M.2499 (Norske Skog/ Parenco/Walsum) van 21 november ( 39 ) Zaak COMP/M.3372 (Carlsberg/Holsten) van 16 maart ( 40 ) Zaak IV/M.425 (British Telecom/Santander) van 28 maart ( 41 ) Zie zaak M.2389 (Shell/DEA) van 20 december 2001 waarin de uiteindelijke verkrijger van de uitsluitende zeggenschap tijdens de periode van gezamenlijke zeggenschap een sterke invloed had op de bedrijfsvoering, en zaak M.2854 (RAG/ Degussa) van 18 november 2002 waarin de overgangsperiode bedoeld was om de interne herstructurering na de fusie te vergemakkelijken. 35

36 C 95/12 NL Publicatieblad van de Europese Unie dan in de situatie van het eerste scenario dat in de punten 30 tot en met 33 is beschreven, is er geen andere uiteindelijke verkrijger betrokken, blijft de doelvennootschap ongewijzigd en komt de reeks transacties uitsluitend op initiatief van de enige uiteindelijke verkrijger op gang. Vanaf de datum van goedkeuring van deze mededeling zal de Commissie de verkrijging van zeggenschap door de uiteindelijke verkrijger onderzoeken, zoals die in de overeenkomsten tussen de partijen is afgesproken. De Commissie zal de transactie waarmee de tussentijdse koper in die omstandigheden zeggenschap verkrijgt, beschouwen als de eerste stap van één enkele concentratie die de duurzame verkrijging van zeggenschap door de uiteindelijke koper omvat Nauw verweven transacties Verhouding tussen artikel 3 en artikel 5, lid 2, tweede alinea (36) Verschillende transacties kunnen hetzij op grond van de algemene regel van artikel 3, indien de transacties onderling verband houden, hetzij op grond van de specifieke bepaling van artikel 5, lid 2, tweede alinea, als één enkele concentratie in de zin van de concentratieverordening worden beschouwd. (37) Artikel 5, lid 2, tweede alinea, heeft betrekking op een andere situatie dan die welke in artikel 3 van de concentratieverordening aan bod komt. Artikel 3 definieert het bestaan van een concentratie in algemene en materiële bewoordingen, doch bepaalt niet rechtstreeks de kwestie van de bevoegdheid van de Commissie in verband met concentraties. Artikel 5 heeft tot doel de draagwijdte van de concentratieverordening te specificeren, met name door de omzet te definiëren waarmee rekening moet worden gehouden om te bepalen of een concentratie een communautaire dimensie heeft, en artikel 5, lid 2, tweede alinea, maakt het in dit verband voor de Commissie mogelijk twee of meer tot concentratie leidende transacties als één en dezelfde concentratie aan te merken met het oog op de berekening van de omzet van de betrokken ondernemingen. Alvorens de vraag van artikel 5, lid 2, tweede alinea, aan de orde is, moet logischerwijs eerst worden nagegaan of verschillende transacties uit hoofde van artikel 3 één enkele concentratie tot stand doen komen dan wel of die transacties verschillende concentraties tot stand doen komen ( 42 ) Van elkaar afhangende transacties en artikel 3 (38) De in artikel 3, lid 1, opgenomen algemene en op het doel gerichte definitie van een concentratie, waarbij het resultaat bestaat in zeggenschap over één of meer ondernemingen, impliceert dat het van geen belang is of de zeggenschap is verkregen met één of verschillende juridische transacties, voor zover dit één enkele concentratie als eindresultaat oplevert. In het kader van artikel 3 vormen twee of meer transacties één enkele concentratie, indien zij een eenheid vormen. Er moet derhalve worden nagegaan of het resultaat erin bestaat dat één of meer ondernemingen rechtstreeks of middellijk economische zeggenschap verkrijgen over de activiteiten van één of meer andere ondernemingen. Voor de beoordeling moet de aan de transacties onderliggende economische werkelijkheid worden vastgesteld en derhalve het economische doel dat door de partijen wordt nagestreefd. Om na te gaan of de betrokken transacties een eenheid vormen, moet met andere woorden geval per geval worden bepaald of die transacties zodanig nauw verwerven zijn dat de ene transactie niet zou zijn gesloten zonder de andere ( 43 ). (39) In overweging 20 van de concentratieverordening is dienaangaande toegelicht dat het wenselijk is transacties die nauw verweven zijn, in die zin dat zij van elkaar afhangen, als één enkele concentratie te behandelen. Het vereiste dat de transacties onderling samenhangen, dat door het Gerecht van eerste aanleg in het arrest Cementbouw ( 44 ) is uitgelegd, stemt derhalve overeen met de in overweging 20 opgenomen toelichting dat de transacties van elkaar afhangen. (40) Deze algemene aanpak weerspiegelt enerzijds dat transacties die samenhangen op grond van de economische doelstellingen die de partijen willen bereiken, uit hoofde van de concentratieverordening ook in één procedure moeten worden geanalyseerd. In die omstandigheden wordt de wijziging in de structuur van de markt immers door deze transacties samen teweeggebracht. Indien anderzijds verschillende transacties niet onderling samenhangen en indien de partijen een van de transacties zouden sluiten zonder dat de andere transacties worden gesloten, lijkt het wenselijk deze transacties afzonderlijk aan de concentratieverordening te toetsen. ( 42 ) Zie arrest Cementbouw/Commissie, reeds aangehaald, punten 113 tot en met 119. ( 43 ) Zie arrest Cementbouw/Commissie, reeds aangehaald, punten 104 tot en met 109. ( 44 ) Zie arrest Cementbouw/Commissie, reeds aangehaald, punten 106 tot en met

37 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/13 (41) Verschillende van elkaar afhangende transacties kunnen echter slechts als één enkele concentratie worden aangemerkt, indien de zeggenschap uiteindelijk door dezelfde onderneming(en) wordt verkregen. Alleen in die omstandigheden kunnen twee of meer transacties als een eenheid worden aangemerkt en derhalve als één enkele concentratie worden beschouwd in de zin van artikel 3 ( 45 ). Hierdoor worden liquidaties van gemeenschappelijke ondernemingen uitgesloten, waarbij verschillende delen van een onderneming over haar vroegere moedervennootschappen worden verdeeld. De Commissie zal deze transacties als afzonderlijke concentraties beschouwen ( 46 ). Dit geldt ook voor transacties waarbij twee (of meer) vennootschappen vermogensbestanddelen uitwisselen in transacties in verband met ontbindingen van gemeenschappelijke ondernemingen of swaps van vermogensbestanddelen. Ofschoon de partijen deze transacties normaal gesproken als onderling samenhangend zullen beschouwen, moeten de resultaten van elk van deze transacties uit hoofde van het doel van de concentratieverordening afzonderlijk worden beoordeeld. Verschillende ondernemingen verkrijgen zeggenschap over verschillende vermogensbestanddelen. Voor elk van de verwervende ondernemingen vindt een afzonderlijke combinatie van middelen plaats en het effect op de markt van elk van deze verkrijgingen van zeggenschap moet uit hoofde van de concentratieverordening afzonderlijk worden geanalyseerd. (42) De verkrijging van verschillende niveaus van zeggenschap (bijvoorbeeld gezamenlijke zeggenschap over één bedrijf en uitsluitende zeggenschap over een ander bedrijf) doet specifieke vragen rijzen. Een transactie waarbij over een deel van een onderneming gezamenlijke zeggenschap wordt verkregen en uitsluitende zeggenschap over een ander deel, wordt in beginsel beschouwd als twee afzonderlijke concentraties in de zin van de concentratieverordening ( 47 ). Deze transacties vormen slechts één enkele concentratie indien zij onderling samenhangen en indien de onderneming die uitsluitende zeggenschap verkrijgt ook gezamenlijke zeggenschap verkrijgt. In elk geval wordt een dergelijk scenario als één enkele concentratie beschouwd indien een ondernemingsentiteit wordt verkregen waartoe zowel de onderneming waarover uitsluitende zeggenschap wordt uitgeoefend behoort als de onderneming waarover gezamenlijke zeggenschap wordt uitgeoefend. Op basis van de in overweging 20 opgenomen toelichting wordt de situatie waarin dezelfde onderneming de uitsluitende en de gezamenlijke zeggenschap over andere ondernemingen verkrijgt op grond van onderling samenhangende overeenkomsten, niet anders behandeld. Indien deze transacties onderling samenhangen, vormen zij derhalve één enkele concentratie. Vereiste van onderlinge afhankelijkheid (43) De vereiste onderlinge afhankelijkheid impliceert dat geen van de transacties zou worden gesloten zonder dat de andere transacties worden gesloten, en dat zij derhalve één enkele verrichting vormen ( 48 ). Deze onderlinge afhankelijkheid komt normaal gesproken vast te staan indien de transacties juridisch gezien verband houden, dat wil zeggen dat de overeenkomsten zelf verband houden door wederzijdse voorwaarden. Indien de transacties feitelijk van elkaar afhangen en dit naar behoren kan worden aangetoond, volstaat dit om de transacties als één enkele concentratie te behandelen. Dit vereist een economische beoordeling van de vraag of elk van de transacties noodzakelijkerwijs afhangt van de sluiting van de andere transacties ( 49 ). Verdere aanwijzingen van de onderlinge samenhang van verschillende transacties kunnen de verklaringen van de partijen zelf zijn of de gelijktijdige sluiting van de relevante overeenkomsten. Het zal moeilijk zijn om te concluderen dat verschillende transacties feitelijk van elkaar afhangen, indien deze transacties niet gelijktijdig hebben plaatsgevonden. Indien transacties die juridisch gezien van elkaar afhangen echter zeer duidelijk niet gelijktijdig plaatsvinden, kan hun werkelijke onderlinge samenhang in twijfel worden getrokken. (44) Het beginsel dat verschillende transacties onder deze voorwaarden als één enkele concentratie kunnen worden behandeld, geldt slechts indien het resultaat erin bestaat dat dezelfde perso(o)n(en) of onderneming(en) zeggenschap verkrijgen over één of meer ondernemingen. Dit is ten eerste het geval indien een bedrijf of onderneming via verschillende juridische transacties wordt verworven. Ten tweede kan ook de verkrijging van zeggenschap over verschillende ondernemingen wat even zovele concentraties kan vormen zodanig verbonden zijn dat er sprake is van één enkele concentratie. Het is uit hoofde van de concentratieverordening echter niet mogelijk om verschillende juridische transacties te verbinden die slechts ten dele betrekking hebben op de verkrijging van zeggenschap over ( 45 ) Dit heeft ook betrekking op situaties waarin een onderneming een bedrijf aan een koper verkoopt en vervolgens de verkoper met inbegrip van het verkochte bedrijf verwerft, zie zaak COMP/M.4521 (LGI/Telenet) van 26 februari ( 46 ) Zie soortgelijke zaken COMP/M.3293 (Shell/BEB) en COMP/M.3294 (ExxonMobil/BEB) van 20 november 2003, en zaak IV/M.197 (Solvay/Laporte) van 30 april ( 47 ) Zie zaak IV/M.409 (ABB/Renault Automation) van 9 maart ( 48 ) Zie arrest Cementbouw/Commissie, reeds aangehaald, punt 127 en volgende. ( 49 ) Zie arrest Cementbouw/Commissie, reeds aangehaald, punt 131 en volgende. Zie zaak COMP/M.4521 (LGI/Telenet) van 26 februari 2007 waarin de onderlinge samenhang gebaseerd was op het feit dat de twee transacties gelijktijdig waren afgesproken en gesloten en dat volgens de economische doelstellingen van de partijen geen van beide transacties zonder de andere zou zijn gesloten. 37

38 C 95/14 NL Publicatieblad van de Europese Unie ondernemingen, en voor het overige op de verkrijging van andere vermogensbestanddelen, zoals minderheidsdeelnemingen in andere vennootschappen die geen zeggenschap verschaffen. Het zou niet passen in het algemene kader en de algemene opzet van de concentratieverordening, indien verschillende van elkaar afhangende transacties als een geheel aan de concentratieverordening zouden worden getoetst, indien slechts sommige van die transacties een wijziging in de zeggenschap over een bepaalde doelvennootschap teweegbrengen. Verkrijging van één enkel bedrijf (45) Er kan derhalve sprake zijn van één enkele concentratie indien de zeggenschap over één enkel bedrijf, dat wil zeggen één enkele economische eenheid, door dezelfde koper(s) wordt verkregen via verschillende juridische transacties die van elkaar afhangen. Dit is het geval ongeacht of het bedrijf in een vennootschapsstructuur wordt verkregen die uit één of verschillende vennootschappen bestaat, dan wel of verschillende vermogensbestanddelen worden verkregen die één enkel bedrijf vormen, dat wil zeggen één enkele economische eenheid die beheerd wordt voor een gemeenschappelijk commercieel doel waartoe alle vermogensbestanddelen bijdragen. Een dergelijk bedrijf kan meerderheids- en minderheidsdeelnemingen in vennootschappen omvatten, alsook materiële en immateriële vermogensbestanddelen. Indien verschillende van elkaar afhangende juridische transacties nodig zijn om een dergelijk bedrijf over te dragen, vormen deze transacties één enkele concentratie ( 50 ). Gelijktijdige en opeenvolgende verkrijgingen van zeggenschap (46) Om verschillende verkrijgingen van zeggenschap als één enkele concentratie te behandelen, zijn in de vroegere praktijk van de Commissie verschillende scenario's aan bod gekomen. Een van die scenario's is de gelijktijdige verkrijging van zeggenschap, dat wil zeggen onderneming A verkrijgt gelijktijdig zeggenschap over onderneming B en onderneming C van verschillende verkopers, op voorwaarde dat A niet moet kopen en geen van beide verkopers moet verkopen, tenzij beide transacties worden gesloten ( 51 ). Een ander scenario is de opeenvolgende verkrijging van zeggenschap, dat wil zeggen onderneming A verkrijgt zeggenschap over onderneming B, op voorwaarde dat B voorafgaandelijk of gelijktijdig zeggenschap verkrijgt over onderneming C (zie de zaak Kingfisher ( 52 )). Opeenvolgende verkrijging van uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap (47) De Commissie volgt dezelfde aanpak als in het Kingfisherscenario voor zaken waarin een onderneming in opeenvolgende transacties ermee instemt eerst uitsluitende zeggenschap over een doelonderneming te verkrijgen, met de bedoeling delen van het verkregen belang in de doelonderneming onmiddellijk te verkopen aan een andere onderneming, met als eindresultaat gezamenlijke zeggenschap van beide verkrijgers over de doelvennootschap. Indien beide verkrijgingen van elkaar afhangen, vormen de twee transacties één enkele concentratie en zal alleen het eindresultaat van de transacties, namelijk de verkrijging van gezamenlijke zeggenschap, door de Commissie worden behandeld ( 53 ) Opeenvolgende effectentransacties (48) In overweging 20 van de concentratieverordening is voorts toegelicht dat er ook sprake is van één concentratie in gevallen waarin binnen een redelijk korte tijdspanne zeggenschap over één onderneming wordt verkregen door middel van een reeks effectentransacties met één of verschillende verkopers. In die scenario's is de concentratie niet beperkt tot de verkrijging van het ene doorslaggevende belang, doch heeft zij betrekking op alle verkrijgingen van effecten die binnen een redelijk korte tijdspanne plaatsvinden. ( 50 ) Zie zaak IV/M.470 (Gencor/Shell) van 29 augustus 1994; zaak COMP/M.3410 (Total/Gaz de France) van 8 oktober 2004; zaak IV/M.957 (L'Oréal/Procase/Cosmétique Iberica/Albesa) van 19 september 1997), en zaak IV/M.861 (Textron/Kautex) van 18 december 1996 waarin alle vermogensbestanddelen ook in dezelfde productmarkt werden gebruikt. Dezelfde overwegingen gelden voor een gemeenschappelijke onderneming die door verschillende vennootschappen wordt opgericht en die één enkel bedrijf vormt, zie zaak M.4048 (Sonae Industria/Tarkett) van 12 juni 2006 waarin de onderlinge samenhang van de transacties tot oprichting van een gemeenschappelijke onderneming voor respectievelijk de productie en de distributie nodig was om aan te tonen dat er één enkele concentratie tot stand kwam die een volwaardige gemeenschappelijke onderneming vormde. ( 51 ) Zaak COMP/M.1922 (EQT/H&R/Dragoco) van 16 september Dezelfde overwegingen gelden voor de vraag wanneer verschillende fusies één enkele concentratie vormen in de zin van artikel 3, lid 1, onder a). Zie zaak COMP/M.2824 (Ernst & Young/Andersen Germany) van 27 augustus ( 52 ) Zaak IV/M.1188 (Kingfisher/Wegert/Promarkt) van 18 juni 1998, en zaak COMP/M.2650 (Haniel/Cementbouw/JV (CVK)) van 26 juni ( 53 ) Zaak COMP/M.2420 (Mitsui/CVRD/Caemi) van 30 oktober

39 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/ Artikel 5, lid 2, tweede alinea (49) Artikel 5, lid 2, tweede alinea, stelt een specifieke regel vast op basis waarvan de Commissie opeenvolgende transacties binnen een bepaalde periode als één enkele concentratie kan beschouwen met het oog op de berekening van de omzet van de betrokken ondernemingen. Deze bepaling heeft tot doel ervoor te zorgen dat dezelfde personen een transactie niet in een reeks verkopen van vermogensbestanddelen over een periode opdelen, met de bedoeling de krachtens de concentratieverordening aan de Commissie verleende bevoegdheid te omzeilen ( 54 ). (50) Indien twee of meer transacties (die elk een verkrijging van zeggenschap teweegbrengen) binnen een periode van twee jaar tussen dezelfde personen of ondernemingen plaatsvinden, worden zij als één enkele concentratie aangemerkt ( 55 ), ongeacht of deze transacties al dan niet betrekking hebben op delen van hetzelfde bedrijf of concern in dezelfde sector. Dit is niet van toepassing indien aan sommige van de betrokken transacties dezelfde personen of ondernemingen doch ook andere personen of ondernemingen deelnemen. De transacties hoeven niet tussen dezelfde vennootschappen plaats te vinden, het volstaat dat zij plaatsvinden tussen vennootschappen die tot dezelfde respectieve groepen behoren. De bepaling is ook van toepassing op twee of meer transacties tussen dezelfde personen of ondernemingen indien zij gelijktijdig worden gesloten. Wanneer zij leiden tot verkrijgingen van zeggenschap door dezelfde onderneming, vormen dergelijke gelijktijdige transacties tussen dezelfde partijen één enkele concentratie, zelfs indien zij niet van elkaar afhangen ( 56 ). Artikel 5, lid 2, tweede alinea, lijkt echter niet van toepassing te zijn op verschillende transacties waarbij in ten minste één transactie de betrokken onderneming verschilt van de gemeenschappelijke verkoper(s) en koper(s). In situaties met twee transacties, waarbij de ene transactie tot uitsluitende zeggenschap leidt en de andere tot gezamenlijke zeggenschap, is artikel 5, lid 2, tweede alinea, derhalve niet van toepassing, tenzij de andere moedervennootschap(pen) die in de laatstgenoemde transactie gezamenlijke zeggenschap uitoefen(t)(en), de partij is die in de eerstgenoemde transactie het uitsluitende zeggenschapsbelang verkoopt Interne herstructurering (51) Een concentratie in de zin van de concentratieverordening komt slechts tot stand bij wijzigingen van zeggenschap. Een interne herstructurering binnen een groep ondernemingen kan niet als een concentratie worden aangemerkt. Dit is bijvoorbeeld het geval bij verhogingen van deelnemingen die geen wijzigingen van zeggenschap teweegbrengen of bij herstructureringstransacties, zoals de fusie van een aan twee beurzen genoteerde vennootschap tot één rechtspersoon of een fusie van dochterondernemingen. Er kan slechts een concentratie tot stand komen indien de transactie leidt tot een wijziging van de kwaliteit van de zeggenschap over een onderneming en derhalve niet langer louter intern is Concentraties waarbij staatsondernemingen betrokken zijn (52) Een bijzondere situatie doet zich voor wanneer zowel de verkrijgende als de verworven onderneming een overheidsbedrijf is, dat eigendom is van dezelfde staat (of van hetzelfde publiekrechtelijke lichaam of dezelfde gemeente). In dat geval is het antwoord op de vraag of de transactie al dan niet als een interne herstructurering moet worden aangemerkt, afhankelijk van de vraag of beide ondernemingen voorheen deel uitmaakten van dezelfde economische eenheid. Indien de ondernemingen voorheen deel uitmaakten van verschillende economische eenheden met onafhankelijke beslissingsbevoegdheden, wordt de transactie als een concentratie aangemerkt en niet als een interne herstructurering ( 57 ). Indien de verschillende economische eenheden echter ook na de transactie onafhankelijke beslissingsbevoegdheden behouden, wordt de transactie slechts als een interne herstructurering aangemerkt, zelfs indien de aandelen van de ondernemingen die verschillende economische eenheden vormen, in handen zouden zijn van één enkele eenheid, zoals een loutere houdstermaatschappij ( 58 ). ( 54 ) Zie arrest Cementbouw/Commissie, reeds aangehaald, punt 118. ( 55 ) Zie zaak COMP/M.3173 (E.ON/Fortum Burghausen/Smaland/Endenderry) van 13 juni Dit geldt ook voor situaties waarin uitsluitende zeggenschap wordt verkregen en voordien slechts delen van de onderneming onder gezamenlijke zeggenschap van de verkrijgende onderneming stonden, zie zaak COMP/M.2679 (EdF/TXU/Europe/24 Seven) van 20 december ( 56 ) Zaak IV/M.1283 (Volkswagen/RollsRoyce/Cosworth) van 24 augustus ( 57 ) Zaak IV/M.097 (Péchiney/Usinor) van 24 juni 1991; zaak IV/M.216 (CEA Industrie/France Télécom/SGS-Thomson) van 22 februari 1993, en zaak IV/M.931 (Neste/IVO) van 2 juni Zie ook overweging 22 van de concentratieverordening. ( 58 ) Specifieke vragen in verband met de berekening van de omzet van staatsondernemingen komen aan bod in de punten

40 C 95/16 NL Publicatieblad van de Europese Unie (53) Ten slotte kunnen de prerogatieven van een staat die optreedt als overheid in plaats van als aandeelhouder, voor zover deze beperkt blijven tot de handhaving van het openbare belang, geen zeggenschap in de zin van de concentratieverordening teweegbrengen indien zij niet tot doel of tot gevolg hebben dat de staat beslissende invloed kan uitoefenen op de activiteit van de onderneming ( 59 ). 2. Uitsluitende zeggenschap (54) Uitsluitende zeggenschap wordt verkregen indien één enkele onderneming alleen een beslissende invloed op een onderneming kan uitoefenen. Er kunnen twee algemene situaties worden onderscheiden waarin een onderneming uitsluitende zeggenschap heeft. Ten eerste heeft de onderneming met uitsluitende zeggenschap de bevoegdheid de strategische commerciële beslissingen van de andere onderneming te bepalen. Deze bevoegdheid wordt doorgaans verkregen door de verwerving van een meerderheid van de stemrechten in een vennootschap. Ten tweede doet er zich een situatie van uitsluitende zeggenschap voor indien slechts één aandeelhouder in staat is tegen strategische beslissingen van een onderneming een veto uit te spreken, doch hij niet als enige de bevoegdheid heeft dergelijke beslissingen op te leggen (de zogenaamde negatieve uitsluitende zeggenschap). In die omstandigheden oefent één minderheidsaandeelhouder dezelfde mate van invloed uit die doorgaans wordt uitgeoefend door een aandeelhouder die gezamenlijke zeggenschap over een vennootschap heeft, dat wil zeggen hij is bij machte de goedkeuring van strategische beslissingen te blokkeren. In tegenstelling tot de situatie in een vennootschap waarover gezamenlijke zeggenschap wordt uitgeoefend, zijn er geen andere aandeelhouders die dezelfde mate van invloed genieten en de aandeelhouder die over de negatieve uitsluitende zeggenschap beschikt, hoeft niet noodzakelijkerwijs met specifieke andere aandeelhouders samen te werken bij het bepalen van het strategische gedrag van de onderneming waarover zeggenschap wordt uitgeoefend. Aangezien deze aandeelhouder een patstelling kan teweegbrengen, verkrijgt hij beslissende invloed in de zin van artikel 3, lid 2, en derhalve zeggenschap in de zin van de concentratieverordening ( 60 ). (55) Uitsluitende zeggenschap kan rechtens en/of feitelijk worden verkregen. Uitsluitende zeggenschap rechtens (56) Uitsluitende zeggenschap wordt normaal gesproken rechtens verkregen indien een onderneming een meerderheid van de stemrechten in een vennootschap verwerft. Zijn er geen andere factoren, dan kan een verwerving die geen meerderheid van de stemrechten omvat, normaal gesproken geen zeggenschap verschaffen, zelfs indien het grootste deel van het aandelenkapitaal wordt verworven. Indien de statuten van de vennootschap voor strategische beslissingen een supermeerderheid vereisen, kan de verwerving van een gewone meerderheid van de stemrechten niet de bevoegdheid verschaffen de strategische beslissingen te bepalen, doch wel volstaan om de verkrijger een blokkeringsrecht en derhalve negatieve zeggenschap te verschaffen. (57) Zelfs bij een minderheidsdeelneming kan uitsluitende zeggenschap zich rechtens voordoen in situaties waarbij aan die deelneming specifieke rechten zijn verbonden. Deze rechten kunnen de vorm hebben van preferente aandelen waaraan bijzondere rechten zijn verbonden waardoor de minderheidsaandeelhouder het strategische commerciële gedrag van de doelvennootschap kan bepalen, zoals de bevoegdheid meer dan de helft van de leden van de raad van commissarissen of de raad van bestuur te benoemen. Uitsluitende zeggenschap kan ook worden uitgeoefend door een minderheidsaandeelhouder die het recht heeft de activiteiten van de vennootschap te beheren en haar bedrijfsbeleid te bepalen op basis van de organisatorische structuur (bijvoorbeeld als de beherende vennoot in een commanditaire vennootschap die vaak zelfs geen deelneming heeft). (58) Een typische situatie van negatieve zeggenschap doet zich voor wanneer een aandeelhouder een deelneming van 50 % in een onderneming bezit, terwijl de overige 50 % in handen is van verschillende andere aandeelhouders (in de veronderstelling dat dit niet feitelijk tot positieve uitsluitende zeggenschap leidt) of wanneer er voor strategische beslissingen een supermeerderheid vereist is die in feite slechts één aandeelhouder een vetorecht verschaft, ongeacht of het om een meerderheids- of minderheidsaandeelhouder gaat ( 61 ). ( 59 ) Zaak IV/M.493 (Tractebel/Distrigaz II) van 1 september ( 60 ) Aangezien deze aandeelhouder de enige onderneming is die een beheersende invloed verwerft, is alleen hij krachtens de concentratieverordening verplicht aanmelding te doen. ( 61 ) Zie de opeenvolgende zaken COMP/M.3537 (BBVA/BNL) van 20 augustus 2004 en M.3768 (BBVA/BNL) van 27 april 2005; zaak M.3198 (VW-Audi/VW-Audi Vertriebszentren) van 29 juli 2003; zaak COMP/M.2777 (Cinven Limited/ Angel Street Holdings) van 8 mei 2002, en zaak IV/M.258 (CCIE/GTE) van 25 september In zaak COMP/M.3876 (Diester Industrie/Bunge/JV) van 30 september 2005 ging het om een specifieke situatie waarin een gemeenschappelijke onderneming een deelneming in een vennootschap bezat die haar negatieve uitsluitende zeggenschap over die vennootschap verschafte. 40

41 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/17 Feitelijke uitsluitende zeggenschap (59) Een minderheidsaandeelhouder kan ook op grond van feitelijke omstandigheden geacht worden uitsluitende zeggenschap te bezitten. Dit is met name het geval wanneer het uiterst waarschijnlijk is dat de aandeelhouder op de aandeelhoudersvergaderingen een meerderheid zal kunnen halen, gelet op de omvang van zijn deelneming en de aanwezigheid van de aandeelhouders op de aandeelhoudersvergaderingen van de voorgaande jaren ( 62 ). Op basis van het vroegere stemgedrag zal de Commissie een prospectieve analyse uitvoeren en rekening houden met voorzienbare wijzigingen in de aanwezigheid van de aandeelhouders, die zich in de toekomst na de transactie kunnen voordoen ( 63 ). De Commissie zal de positie van de andere aandeelhouders verder analyseren en hun rol beoordelen. Criteria voor een dergelijke beoordeling zijn met name of de overblijvende aandelen ruim verspreid zijn, of andere belangrijke aandeelhouders structurele, economische of familiebanden hebben met de grote minderheidsaandeelhouder en of andere aandeelhouders in de doelvennootschap een strategisch of een louter financieel belang hebben. Deze criteria zullen geval per geval worden beoordeeld ( 64 ). Indien een minderheidsaandeelhouder op basis van zijn deelneming, het historische stemgedrag op de aandeelhoudersvergadering en de positie van andere aandeelhouders waarschijnlijk over een stabiele meerderheid van de stemmen op de aandeelhoudersvergadering beschikt, wordt hij geacht uitsluitende zeggenschap te hebben ( 65 ). (60) Een optie om aandelen te kopen of te converteren kan op zichzelf niet tot uitsluitende zeggenschap leiden, tenzij de optie op grond van juridisch bindende overeenkomsten in de nabije toekomst zal worden uitgeoefend ( 66 ). In uitzonderlijke omstandigheden kan een optie samen met andere elementen echter leiden tot de conclusie dat er sprake is van feitelijke uitsluitende zeggenschap ( 67 ). Uitsluitende zeggenschap verkregen op andere wijzen dan op grond van stemrechten (61) De overwegingen die in deze mededeling in deel 1.2 betreffende de verkrijging van uitsluitende zeggenschap door aankoop van vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of met alle andere middelen zijn opgenomen, gelden niet alleen voor de verkrijging van uitsluitende zeggenschap op grond van stemrechten, doch ook hiervoor. 3. Gezamenlijke zeggenschap (62) Er is sprake van gezamenlijke zeggenschap indien twee of meer ondernemingen of personen de mogelijkheid hebben beslissende invloed op een andere onderneming uit te oefenen. Beslissende invloed betekent in dit verband normaal gesproken dat de betrokkenen bij machte zijn maatregelen die het strategische commerciële gedrag van een onderneming bepalen, te blokkeren. In tegenstelling tot de uitsluitende zeggenschap, die een bepaalde aandeelhouder de bevoegdheid verschaft de strategische beslissingen in een onderneming te bepalen, wordt gezamenlijke zeggenschap gekenmerkt door de mogelijkheid van patstelling als gevolg van het feit dat twee of meer moedervennootschappen bij machte zijn voorgestelde strategische beslissingen te verwerpen. Hieruit volgt derhalve dat deze aandeelhouders het eens moeten worden bij het bepalen van het commerciële beleid van de gemeenschappelijke onderneming en dat zij moeten samenwerken ( 68 ). (63) Net als bij uitsluitende zeggenschap kan ook de verkrijging van gezamenlijke zeggenschap rechtens of feitelijk worden aangetoond. Er is van gezamenlijke zeggenschap sprake indien de aandeelhouders (de moedervennootschappen) overeenstemming moeten bereiken over belangrijke beslissingen betreffende de onderneming waarover zij zeggenschap uitoefenen (de gemeenschappelijke onderneming). ( 62 ) Zaak IV/M.343 (Generale Maatschappij van België/Generale Bank) van 3 augustus 1993; zaak COMP/M.3330 (RTL/M6) van 12 maart 2004, en zaak IV/M.159 (Mediobanca/Generali) van 19 december ( 63 ) Zie zaak COMP/M.4336 (MAN/Scania) van 20 december 2006 in verband met de vraag of Volkswagen zeggenschap over MAN had verkregen. ( 64 ) Zaak IV/M.754 (Anglo American/Lonrho) van 23 april 1997, en zaak IV/M.025 (Arjomari/Wiggins Teape) van 10 februari ( 65 ) Zie ook zaak COMP/M.2574 (Pirelli/Edizione/Olivetti/Telecom Italia) van 20 september 2001, en zaak IV/M.1519 (Renault/Nissan) van 12 mei ( 66 ) Arrest van 19 mei 1994 in zaak T-2/93, Air France/Commissie, Jurispr. 1994, blz. II-323. Ofschoon een optie op zichzelf normaal gesproken niet tot een concentratie leidt, kan ermee rekening worden gehouden voor de materiële beoordeling in een verbonden concentratie, zie zaak COMP/M.3696 (E.ON/MOL) van 21 december 2005, punten 12 tot en met 14, 480 en 762 en volgende. ( 67 ) Zaak IV/M.397 (Ford/Hertz) van 7 maart ( 68 ) Zie arrest Cementbouw/Commissie, reeds aangehaald, punten 42, 52 en

42 C 95/18 NL Publicatieblad van de Europese Unie Gelijkheid qua stemrechten of benoeming in besluitvormingsorganen (64) De duidelijkste vorm van gezamenlijke zeggenschap bestaat wanneer de stemrechten in de gemeenschappelijke onderneming gelijkelijk verdeeld zijn over slechts twee moedervennootschappen. In dat geval is het niet noodzakelijk dat er een formele overeenkomst tussen beide bestaat. Indien er echter een formele overeenkomst bestaat, moet deze in overeenstemming zijn met het beginsel van gelijkheid tussen de moedervennootschappen, bijvoorbeeld doordat is vastgelegd dat beide moedervennootschappen recht hebben op een gelijk aantal vertegenwoordigers in de besluitvormingsorganen en dat geen van de leden daarvan een beslissende stem heeft ( 69 ). Gelijkheid kan ook worden bewerkstelligd door beide moedervennootschappen het recht te geven een gelijk aantal leden in de besluitvormingsorganen van de gemeenschappelijke onderneming te benoemen Vetorechten (65) Zelfs indien beide moedervennootschappen qua stemrecht of vertegenwoordiging in de besluitvormingsorganen niet gelijk zijn of indien er meer dan twee moedervennootschappen zijn, kan er sprake zijn van gezamenlijke zeggenschap. Dit is het geval indien minderheidsaandeelhouders over aanvullende rechten beschikken die hun de mogelijkheid verschaffen een veto uit te spreken tegen beslissingen die van essentieel belang zijn voor het strategische commerciële gedrag van de gemeenschappelijke onderneming ( 70 ). Deze vetorechten kunnen in de statuten van de gemeenschappelijke onderneming zijn opgenomen of kunnen bij overeenkomst tussen haar moedervennootschappen zijn verleend. De vetorechten zelf kunnen de vorm hebben van een bepaald quorum dat vereist is voor beslissingen die in de aandeelhoudersvergadering of in de raad van bestuur worden genomen, voor zover de moederondervennootschappen in deze raad van bestuur vertegenwoordigd zijn. Ook is het mogelijk dat strategische beslissingen moeten worden goedgekeurd door een orgaan, bijvoorbeeld de raad van commissarissen, waarin de minderheidsaandeelhouders vertegenwoordigd zijn en deel uitmaken van het quorum dat voor die beslissingen vereist is. (66) Deze vetorechten moeten verband houden met strategische beslissingen inzake het bedrijfsbeleid van de gemeenschappelijke onderneming. Zij moeten verder gaan dan de vetorechten die normaal gesproken aan minderheidsaandeelhouders worden verleend ter bescherming van hun financiële belangen als investeerders in de gemeenschappelijke onderneming. Deze normale bescherming van de rechten van minderheidsaandeelhouders houdt verband met beslissingen over zaken die de kern van de gemeenschappelijke onderneming raken, zoals wijzigingen van de statuten, verhoging of vermindering van het kapitaal en liquidatie. Een vetorecht waarmee bijvoorbeeld de verkoop of het faillissement van de gemeenschappelijke onderneming kan worden voorkomen, verschaft de betrokken minderheidsaandeelhouder geen gezamenlijke zeggenschap ( 71 ). (67) Bij vetorechten die gezamenlijke zeggenschap verschaffen, gaat het daarentegen doorgaans om beslissingen over zaken als de begroting, het ondernemingsplan, belangrijke investeringen of de benoeming van de directie. Voor het verkrijgen van gezamenlijke zeggenschap is het evenwel niet vereist dat de verkrijger bij machte is op de dagelijkse bedrijfsvoering een beslissende invloed uit te oefenen. Het cruciale element is dat de vetorechten voldoende zijn om de moedervennootschappen in staat te stellen een dergelijke invloed uit te oefenen met betrekking tot het strategische gedrag van de gemeenschappelijke onderneming. Voorts hoeft niet te worden aangetoond dat degene die gezamenlijke zeggenschap over de gemeenschappelijke onderneming verkrijgt, daadwerkelijk van zijn beslissende invloed gebruik zal maken. De mogelijkheid om die invloed uit te oefenen en derhalve het loutere bestaan van de vetorechten volstaat. (68) Om de gezamenlijke zeggenschap te krijgen, hoeft een minderheidsaandeelhouder niet over alle bovengenoemde vetorechten te beschikken. Het kan voldoende zijn dat er sprake is van slechts een paar of zelfs één van deze rechten. Of dit al dan niet het geval is, is afhankelijk van de precieze inhoud van het vetorecht zelf en ook van het belang van dit recht in het kader van de specifieke activiteiten van de gemeenschappelijke onderneming. ( 69 ) Zaak COMP/M.3097 (Maersk Data/Eurogate IT/Global Transport Solutions JV) van 12 maart 2003, en zaak IV/M.272 (Matra/CAP Gemini Sogeti) van 17 maart ( 70 ) Arrest Air France/Commissie, reeds aangehaald, en zaak IV/M.010 (Conagra/Idea) van 3 mei ( 71 ) Zaak IV/M.062 (Eridania/ISI) van 30 juli

43 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/19 Benoeming van de directie en vaststelling van de begroting (69) Van groot belang zijn de vetorechten tegen beslissingen inzake de benoeming en het ontslag van de directie en de goedkeuring van de begroting. De bevoegdheid de samenstelling van de directie, zoals de leden van de raad van bestuur, mede te bepalen, verschaft de rechthebbende gewoonlijk de bevoegdheid een beslissende invloed uit te oefenen op het commerciële beleid van een onderneming. Hetzelfde geldt voor beslissingen inzake de begroting, omdat de begroting het precieze kader voor de activiteiten van de gemeenschappelijke onderneming bepaalt en met name voor de investeringen die zij doet. Ondernemingsplan (70) Het ondernemingsplan stelt normaal gezien de bijzonderheden vast van de doelstellingen van een vennootschap en de maatregelen die worden genomen om deze doelstellingen te verwezenlijken. Een vetorecht tegen dit soort ondernemingsplan kan volstaan om de gezamenlijke zeggenschap te verkrijgen, zelfs indien andere vetorechten ontbreken. Indien daarentegen het ondernemingsplan slechts algemene uitspraken bevat over de bedrijfsdoelstellingen van de gemeenschappelijke onderneming, zal het bestaan van een vetorecht slechts één element vormen in de algemene beoordeling van de gezamenlijke zeggenschap, doch zal het op zichzelf onvoldoende zijn om gezamenlijke zeggenschap te verschaffen. Investeringen (71) Het belang van een vetorecht tegen investeringen is in de eerste plaats afhankelijk van het bedrag van de investeringen die door de moedervennootschappen moeten worden goedgekeurd, en in de tweede plaats van de mate waarin investeringen een essentieel kenmerk vormen van de markt waarop de gemeenschappelijke onderneming actief is. Met betrekking tot het eerste criterium geldt dat indien het bedrag van de investeringen waarvoor goedkeuring door de moedervennootschappen vereist is, extreem hoog is, dit vetorecht dichter in de buurt komt van de normale bescherming van de belangen van een minderheidsaandeelhouder en geen recht vormt dat de bevoegdheid verschaft het commerciële beleid van de gemeenschappelijke onderneming mede te bepalen. Ten aanzien van het tweede criterium is het investeringsbeleid van een onderneming normaal gesproken een belangrijk element in de beoordeling van de vraag of er al dan niet van gezamenlijke zeggenschap sprake is. Op sommige markten spelen investeringen echter geen belangrijke rol in het marktgedrag van een onderneming. Rechten die voor bepaalde markten specifiek zijn (72) Afgezien van de bovengenoemde typische vetorechten bestaan er andere mogelijke vetorechten met betrekking tot bepaalde beslissingen die belangrijk zijn in het kader van de specifieke markt waarop de gemeenschappelijke onderneming actief is. Een voorbeeld hiervan is de beslissing inzake de door de gemeenschappelijke onderneming te gebruiken technologie, indien technologie een cruciaal aspect is van de activiteiten van de gemeenschappelijke onderneming. Een ander voorbeeld houdt verband met markten die gekenmerkt worden door productdifferentiatie en een hoge mate van innovatie. Op dergelijke markten kan een vetorecht tegen beslissingen inzake nieuwe productlijnen die door de gemeenschappelijke onderneming moeten worden ontwikkeld, ook een belangrijk element zijn bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van gezamenlijke zeggenschap. Algemene omstandigheden (73) Bestaan er verschillende vetorechten, dan mogen deze bij de beoordeling van het relatieve belang daarvan niet afzonderlijk in aanmerking worden genomen. Om te bepalen of er al dan niet van gezamenlijke zeggenschap sprake is, moeten deze rechten integendeel in hun geheel worden beoordeeld. Een vetorecht dat geen betrekking heeft op het strategische commerciële beleid, de benoeming van de directie, de begroting of het ondernemingsplan, kan echter niet geacht worden de rechthebbende zeggenschap te verschaffen ( 72 ) Gezamenlijke uitoefening van stemrechten (74) Zelfs indien bepaalde vetorechten ontbreken, kunnen twee of meer ondernemingen die minderheidsdeelnemingen in een andere onderneming verwerven, de gezamenlijke zeggenschap verkrijgen. Dit kan het geval zijn indien de minderheidsdeelnemingen tezamen het mogelijk maken over de doelonderneming zeggenschap uit te oefenen. Dit betekent dat de minderheidsaandeelhouders samen de ( 72 ) Zaak IV/M.295 (SITA-RPC/SCORI) van 19 maart

44 C 95/20 NL Publicatieblad van de Europese Unie meerderheid van de stemrechten zullen hebben en dat zij samen zullen optreden bij de uitoefening van die stemrechten. Dit kan voortvloeien uit een juridisch bindende overeenkomst dienaangaande of kan feitelijk worden vastgesteld. (75) Het juridische instrument om te zorgen voor de gezamenlijke uitoefening van stemrechten kan de vorm hebben van een houdstermaatschappij (die onder gezamenlijke zeggenschap staat) waaraan de minderheidsaandeelhouders hun rechten overdragen, of van een overeenkomst uit hoofde waarvan zij zich ertoe verbinden op dezelfde wijze te handelen (overeenkomst tot samenvoeging van belangen). (76) Bij hoge uitzondering kan feitelijk worden vastgesteld dat er sprake is van collectief handelen, wanneer de minderheidsaandeelhouders zodanig grote gemeenschappelijke belangen hebben dat zij bij de uitoefening van hun rechten met betrekking tot de gemeenschappelijke onderneming niet in strijd met elkaars belangen zouden handelen. Hoe groter het aantal moedervennootschappen dat bij een dergelijke gemeenschappelijke onderneming betrokken is, des te minder waarschijnlijk wordt het echter dat deze situatie zich zal voordoen. (77) Een hoge mate van wederzijdse afhankelijkheid tussen de moedervennootschappen bij het verwezenlijken van de strategische doelstellingen van de gemeenschappelijke onderneming is een indicator van dergelijke gemeenschappelijke belangen. Dit is met name het geval wanneer elke moedervennootschap een bijdrage tot de gemeenschappelijke onderneming levert die voor de activiteiten daarvan van vitaal belang is (bijvoorbeeld bepaalde technologie, plaatselijke knowhow of leveringsovereenkomsten) ( 73 ). In die omstandigheden kunnen de moedervennootschappen in staat zijn de strategische beslissingen van de gemeenschappelijke onderneming te blokkeren en kunnen zij dus de gemeenschappelijke onderneming enkel met elkaars akkoord over de strategische beslissingen met succes besturen, zelfs indien er geen sprake is van een uitdrukkelijke bepaling in verband met vetorechten. De moedervennootschappen zullen derhalve moeten samenwerken ( 74 ). Verdere factoren zijn besluitvormingsprocedures die zodanig zijn opgesteld dat de moedervennootschappen gezamenlijke zeggenschap kunnen uitoefenen, zelfs indien er geen uitdrukkelijke overeenkomsten zijn die vetorechten toekennen of andere banden tussen de minderheidsaandeelhouders met betrekking tot de gemeenschappelijke onderneming ( 75 ). (78) Een dergelijk scenario kan zich niet alleen voordoen in een situatie waarin twee of meer minderheidsaandeelhouders feitelijk gezamenlijke zeggenschap over een onderneming uitoefenen, doch ook in de situatie waarin een meerderheidsaandeelhouder in hoge mate afhankelijk is van een minderheidsaandeelhouder. Dit kan het geval zijn indien de gemeenschappelijke onderneming economisch en financieel afhankelijk is van de minderheidsaandeelhouder of indien alleen de minderheidsaandeelhouder de vereiste knowhow heeft en een grote rol zal spelen in de werking van de gemeenschappelijke onderneming terwijl de meerderheidsaandeelhouder louter een financiële investeerder is ( 76 ). In die omstandigheden zal de meerderheidsaandeelhouder zijn positie niet kunnen versterken, maar de partner in de gemeenschappelijke onderneming kan in staat zijn strategische beslissingen te blokkeren, zodat beide moederondernemingen voortdurend zullen moeten samenwerken. Dit leidt tot een situatie van feitelijke gezamenlijke zeggenschap die voorrang heeft boven een zuivere juridische beoordeling volgens welke de meerderheidsaandeelhouder geacht zou kunnen worden uitsluitende zeggenschap te hebben. (79) Deze criteria zijn zowel op de vorming van een nieuwe gemeenschappelijke onderneming van toepassing als op verkrijgingen van minderheidsdeelnemingen die tezamen gezamenlijke zeggenschap verschaffen. Bij verkrijgingen van deelnemingen is het waarschijnlijker dat er gemeenschappelijke belangen zijn indien de deelnemingen door coördinatie van gedrag zijn verworven. Een verkrijging door coördinatie van gedrag is echter op zichzelf niet voldoende om aan te tonen dat er sprake is van feitelijke gezamenlijke zeggenschap. Over het algemeen vormt een gemeenschappelijk belang van financiële investeerders in een vennootschap (of schuldeisers van vennootschap) bestaande in rendement op investering, geen gemeenschappelijk belang dat leidt tot de uitoefening van feitelijke gezamenlijke zeggenschap. ( 73 ) Zaak COMP/JV.55 (Hutchison/RCPM/ECT) van 3 juli 2001, en ook zaak IV/M.553 (RTL/Veronica/Endemol) van 20 september ( 74 ) Zie arrest Cementbouw/Commissie, reeds aangehaald, punten 42, 52 en 67. ( 75 ) Zaak COMP/JV.55 (Hutchison/RCPM/ECT) van 3 juli 2001, en ook zaak IV/M.553 (RTL/Veronica/Endemol) van 20 september ( 76 ) Zaak IV/M.967 (KLM/Air UK) van 22 september 1997, en zaak COMP/M.4085 (Arcelor/Oyak/Erdemir) van 13 februari

45 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/21 (80) Indien er geen sterke gemeenschappelijke belangen als hierboven bedoeld bestaan, sluit de mogelijkheid van wisselende coalities van minderheidsaandeelhouders normaal gesproken het vermoeden van gezamenlijke zeggenschap uit. Wanneer er in de besluitvormingsprocedure geen stabiele meerderheid is en de meerderheid bij elke gelegenheid uit verscheidene mogelijke combinaties van minderheidsaandeelhouders kan bestaan, mag er niet van worden uitgegaan dat de minderheidsaandeelhouders (of een bepaalde groep daarvan) de gezamenlijke zeggenschap over de onderneming uitoefenen ( 77 ). In dit verband is het niet voldoende dat er tussen twee of meer partijen met een gelijk aandeel in het kapitaal van een onderneming overeenkomsten bestaan, waarin voor de partijen gelijke rechten en bevoegdheden zijn vastgesteld, indien deze rechten en bevoegdheden geen strategische vetorechten vormen. Bijvoorbeeld in het geval van een onderneming waarin drie aandeelhouders elk een derde van het aandelenkapitaal in handen hebben en elke aandeelhouder een derde van de leden van de raad van bestuur benoemt, hebben de aandeelhouders geen gezamenlijke zeggenschap, omdat beslissingen van de raad van bestuur bij gewone meerderheid worden genomen Andere overwegingen in verband met gezamenlijke zeggenschap Ongelijke rol van de moedervennootschappen (81) Gezamenlijke zeggenschap is niet onverenigbaar met het feit dat een van de moedervennootschappen specifieke kennis en/of ervaring heeft op het gebied van de activiteiten van de gemeenschappelijke onderneming. In dergelijke gevallen speelt de andere moedervennootschap wellicht een bescheiden of in het geheel geen rol in het dagelijkse bestuur van de gemeenschappelijke onderneming, aangezien aan haar aanwezigheid daarin overwegingen van financiële aard, langetermijnstrategie, merkimago of algemeen beleid ten grondslag liggen. Desalniettemin moet zij altijd de werkelijke mogelijkheid behouden de beslissingen van de andere moedervennootschap te betwisten op basis van de gelijkheid qua stemrechten of benoeming in besluitvormingsorganen, of op basis van vetorechten in verband met strategische kwesties. Zonder dit zou er sprake zijn van uitsluitende zeggenschap. Doorslaggevende stem (82) Opdat er van gezamenlijke zeggenschap sprake zou zijn, mag geen van de moedervennootschappen een doorslaggevende stem hebben, omdat dit zou leiden tot uitsluitende zeggenschap van de vennootschap die de doorslaggevende stem bezit. Er kan echter sprake zijn van gezamenlijke zeggenschap indien die doorslaggevende stem in de praktijk van beperkt belang en beperkte werking is. Dit kan het geval zijn wanneer de doorslaggevende stem pas na verschillende fasen van arbitrage en pogingen tot verzoening of slechts op een uiterste beperkt gebied kan worden uitgeoefend, wanneer de uitoefening van de doorslaggevende stem een putoptie in werking stelt die een ernstige financiële last impliceert of wanneer de wederzijdse onderlinge afhankelijkheid van de moedervennootschappen de uitoefening van de doorslaggevende stem onwaarschijnlijk maakt ( 78 ). III. WIJZIGINGEN IN DE KWALITEIT VAN DE ZEGGENSCHAP (83) De concentratieverordening is van toepassing op transacties die leiden tot de verkrijging van uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap, waaronder transacties die leiden tot wijzigingen in de kwaliteit van de zeggenschap. Ten eerste vindt een dergelijke wijziging in de kwaliteit van de zeggenschap plaats, met een concentratie als resultaat, indien er een verschuiving is van uitsluitende naar gezamenlijke zeggenschap of omgekeerd. Ten tweede vindt er bij scenario's van gezamenlijke zeggenschap vóór en na de transactie een wijziging in de kwaliteit van de zeggenschap plaats, indien er sprake is van een verhoging van het aantal aandeelhouders met zeggenschap of een wijziging van hun identiteit. Er is echter geen wijziging in de kwaliteit van de zeggenschap indien negatieve uitsluitende zeggenschap in positieve uitsluitende zeggenschap wordt omgezet. Een dergelijke wijziging heeft geen effect op de stimulansen van de aandeelhouder met negatieve zeggenschap noch op de aard van de zeggenschapstructuur, aangezien de aandeelhouder met zeggenschap niet noodzakelijkerwijs met specifieke aandeelhouders moest samenwerken toen hij negatieve zeggenschap had. In elk geval vormen loutere wijzigingen in de omvang van de deelnemingen van dezelfde aandeelhouders met zeggenschap, zonder wijzigingen in de bevoegdheden die zij in een vennootschap bezitten en in de samenstelling van de zeggenschapstructuur van de vennootschap, geen wijziging in de kwaliteit van de zeggenschap en derhalve vormen zij geen concentratie die moet worden aangemeld. ( 77 ) Zaak IV/JV.12 (Ericsson/Nokia/Psion/Motorola) van 22 december ( 78 ) Zie ook zaak COMP/M.2574 (Pirelli/Edizione/Olivetti/Telecom Italia) van 20 september 2001, en zaak IV/M.553 (RTL/ Veronica/Endemol) van 20 september zaak IV/M.425 (British Telecom/Santander) van 28 maart

46 C 95/22 NL Publicatieblad van de Europese Unie (84) Deze wijzigingen in de kwaliteit van de zeggenschap zullen in twee categorieën worden besproken: ten eerste de intrede van één of meer nieuwe aandeelhouders met zeggenschap, ongeacht of zij al dan niet in de plaats treden van bestaande aandeelhouders met zeggenschap, en ten tweede een vermindering van het aantal aandeelhouders met zeggenschap. 1. Intrede van aandeelhouders met zeggenschap (85) De intrede van nieuwe aandeelhouders met zeggenschap die leidt tot een scenario van gezamenlijke zeggenschap, kan het resultaat zijn van ofwel een verschuiving van uitsluitende zeggenschap naar gezamenlijke zeggenschap, ofwel de intrede van een extra aandeelhouder of een vervanging van een bestaande aandeelhouder in een onderneming waarover reeds gezamenlijke zeggenschap wordt uitgeoefend. (86) Een verschuiving van uitsluitende zeggenschap naar gezamenlijke zeggenschap wordt beschouwd als een transactie die moet worden aangemeld, aangezien zij de kwaliteit van de zeggenschap over de gemeenschappelijke onderneming wijzigt. Ten eerste is er een nieuwe verkrijging van zeggenschap voor de aandeelhouder die intreedt in de onderneming waarover zeggenschap wordt uitgeoefend. Ten tweede wordt de onderneming waarover zeggenschap wordt uitgeoefend, alleen door de nieuwe verkrijging van zeggenschap tot een gemeenschappelijke onderneming omgevormd, waardoor ook de situatie van de overblijvende onderneming met zeggenschap definitief wordt gewijzigd uit hoofde van de concentratieverordening. In de toekomst moet zij rekening houden met de belangen van één of meer andere aandeelhouder(s) met zeggenschap en moet zij voortdurend samenwerken met de nieuwe aandeelhouder(s). Voordien kon zij het strategische gedrag van de onderneming waarover zeggenschap werd uitgeoefend, alleen bepalen (in het geval van uitsluitende zeggenschap) of moest zij geen rekening houden met de belangen van bepaalde andere aandeelhouders, en evenmin moest zij voortdurend met die aandeelhouders samenwerken. (87) De intrede van een nieuwe aandeelhouders in een onderneming waarover gezamenlijke zeggenschap wordt uitgeoefend hetzij naast de aandeelhouders die reeds zeggenschap hebben hetzij in vervanging van een van hen vormt ook een concentratie die moet worden aangemeld, ofschoon zowel vóór als na de transactie over de onderneming gezamenlijke zeggenschap wordt uitgeoefend ( 79 ). Ten eerste is er ook in dit scenario een aandeelhouder die voor het eerst zeggenschap over de gemeenschappelijke onderneming verkrijgt. Ten tweede wordt de kwaliteit van de zeggenschap over de gemeenschappelijke onderneming bepaald door de identiteit van alle aandeelhouders met zeggenschap. Omdat elke aandeelhouder alleen ten aanzien van strategische beslissingen een blokkeringsrecht heeft, ligt het in de aard van de gezamenlijke zeggenschap dat de aandeelhouders met gezamenlijke zeggenschap rekening moeten houden met elkaars belangen en moeten samenwerken om het strategische gedrag van de gemeenschappelijke onderneming te bepalen ( 80 ). De aard van de gezamenlijke zeggenschap is meer dan de louter mathematische optelsom van de blokkeringsrechten die door verschillende aandeelhouders worden uitgeoefend, doch wordt bepaald door de samenstelling van de aandeelhouders met gezamenlijke zeggenschap. Een van de meest duidelijke scenario's die leidt tot een definitieve wijziging in de aard van de zeggenschapstructuur van een onderneming waarover gezamenlijke zeggenschap wordt uitgeoefend, is de situatie waarbij in een gemeenschappelijke onderneming die onder gezamenlijke zeggenschap staat van een concurrent van de gemeenschappelijke onderneming en een financiële investeerder, die financiële investeerder door een andere concurrent wordt vervangen. In die omstandigheden kunnen de zeggenschapstructuur en de stimulansen van de gemeenschappelijke onderneming volledig wijzigen, niet alleen als gevolg van de nieuwe aandeelhouder met zeggenschap, doch ook door wijzigingen in het gedrag van de overblijvende aandeelhouder. De vervanging van een aandeelhouder met zeggenschap of de intrede van een nieuwe aandeelhouder in een onderneming waarover gezamenlijke zeggenschap wordt uitgeoefend, vormt derhalve een wijziging in de kwaliteit van de zeggenschap ( 81 ). ( 79 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.3440 (ENI/EDP/GdP) van 9 december ( 80 ) Zie arrest Cementbouw/Commissie, reeds aangehaald, punt 67. ( 81 ) In het algemeen zal de Commissie de middellijke vervanging van een aandeelhouder met zeggenschap in een scenario van gezamenlijke zeggenschap, die plaatsvindt door middel van een verkrijging van zeggenschap over een van haar moederondernemingen, niet als een afzonderlijke concentratie beoordelen. De Commissie zal alle wijzigingen in de concurrentiesituatie van de gemeenschappelijke onderneming beoordelen in het kader van de globale verkrijging van zeggenschap over haar moederonderneming. In die omstandigheden zullen de andere aandeelhouders met zeggenschap in de gemeenschappelijke onderneming derhalve geen ondernemingen zijn die betrokken zijn bij de concentratie die verband houdt met haar moederonderneming. 46

47 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/23 (88) De intrede van nieuwe aandeelhouders vormt echter pas een aan te melden concentratie indien één of verschillende aandeelhouders dankzij de transactie uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap verkrijgen. De intrede van nieuwe aandeelhouders kan leiden tot een situatie waarin gezamenlijke zeggenschap rechtens noch feitelijk kan worden aangetoond, omdat de komst van de nieuwe aandeelhouder meebrengt dat wijzigende coalities tussen minderheidsaandeelhouders mogelijk zijn ( 82 ). 2. Vermindering van het aantal aandeelhouders (89) Een vermindering van het aantal aandeelhouders met zeggenschap vormt een wijziging in de kwaliteit van de zeggenschap en moet derhalve als een concentratie worden beschouwd indien het uittreden van één of meer aandeelhouders met zeggenschap een verschuiving van gezamenlijke naar uitsluitende zeggenschap meebrengt. Beslissende invloed die alleen wordt uitgeoefend verschilt in essentie van beslissende invloed die gezamenlijk wordt uitgeoefend, aangezien in het laatste geval de aandeelhouders met gezamenlijke zeggenschap rekening moeten houden met de mogelijk verschillende belangen van de andere betrokken partij of partijen ( 83 ). (90) Indien de transactie betrekking heeft op een vermindering van het aantal aandeelhouders met gezamenlijke zeggenschap zonder dat dit leidt tot een verschuiving van gezamenlijke naar uitsluitende zeggenschap, zal de transactie normaal gesproken niet leiden tot een aan te melden concentratie. IV. GEMEENSCHAPPELIJKE ONDERNEMINGEN HET BEGRIP VOLWAARDIGHEID (91) Artikel 3, lid 1, onder b), bepaalt dat een concentratie wordt geacht tot stand te komen indien door één of meer ondernemingen zeggenschap wordt verkregen over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan. De nieuwe verkrijging van een andere onderneming door verschillende ondernemingen met gezamenlijke zeggenschap vormt derhalve een concentratie in de zin van de concentratieverordening. Net als bij de verkrijging van uitsluitende zeggenschap over een onderneming zal een dergelijke verkrijging van gezamenlijke zeggenschap leiden tot een structurele wijziging van de markt, zelfs indien volgens de plannen van de verkrijgende ondernemingen de verkregen onderneming na de transactie niet langer volwaardig kan worden geacht (bijvoorbeeld omdat zij in de toekomst uitsluitend aan de moederondernemingen zal verkopen). Een transactie waarbij verschillende ondernemingen zijn betrokken die van derden gezamenlijke zeggenschap verkrijgen over een andere onderneming of delen daarvan, en die voldoet aan de in punt 23 uiteengezette criteria, zal dus een concentratie vormen op grond van artikel 3, lid 1, zonder dat het criterium volwaardigheid moet worden beoordeeld ( 84 ). (92) Artikel 3, lid 4, bepaalt voorts dat de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult (de zogenaamde volwaardige gemeenschappelijke ondernemingen) een concentratie vormt in de zin van de concentratieverordening. Het criterium volwaardigheid bakent derhalve de toepassing af van de concentratieverordening voor de oprichting van gemeenschappelijke ondernemingen door de partijen, ongeacht of een dergelijke gemeenschappelijke onderneming vanuit het niets wordt opgericht dan wel of de partijen aan de gemeenschappelijke onderneming vermogensbestanddelen toekennen die voordien hun individueel eigendom waren. In die omstandigheden moet de gemeenschappelijke onderneming voldoen aan het criterium volwaardigheid om een concentratie te vormen. (93) Het feit dat een gemeenschappelijke onderneming een volwaardige onderneming kan zijn en derhalve in operationeel opzicht economisch zelfstandig is, betekent niet dat zij zelfstandig is wat de goedkeuring van haar strategische beslissingen betreft. Anders zou een onderneming waarover gezamenlijke zeggenschap wordt uitgeoefend, nooit als een volwaardige gemeenschappelijke onderneming kunnen worden aangemerkt en bijgevolg zou nooit aan de voorwaarde van artikel 3, lid 4, worden voldaan ( 85 ). Voor het criterium volwaardigheid volstaat het derhalve indien de gemeenschappelijke onderneming in operationeel opzicht zelfstandig is. ( 82 ) Zaak IV/JV.12 (Ericsson/Nokia/Psion/Motorola) van 22 december ( 83 ) Zie zaak IV/M.023 (ICI/Tioxide) van 28 november 1990, en zie ook punt 5, onder d), van de mededeling van de Commissie betreffende een vereenvoudigde procedure voor de behandeling van bepaalde concentratietransacties krachtens Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad. ( 84 ) Deze overwegingen gelden niet op dezelfde wijze voor artikel 2, lid 4. Terwijl de uitlegging van artikel 3, leden 1 en 4, betrekking heeft op de toepassing van de concentratieverordening op gemeenschappelijke ondernemingen, heeft artikel 2, lid 4, betrekking op de materiële analyse van gemeenschappelijke ondernemingen. De oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die een concentratie vormt in de zin van artikel 3, waarvan sprake in artikel 2, lid 4, omvat de verkrijging van gezamenlijke zeggenschap overeenkomstig artikel 3, leden 1 en 4. ( 85 ) Zie arrest Cementbouw/Commissie, reeds aangehaald, punt

48 C 95/24 NL Publicatieblad van de Europese Unie Voldoende middelen om onafhankelijk op een markt werkzaam te zijn (94) Volwaardigheid betekent in wezen dat een gemeenschappelijke onderneming werkzaam moet zijn op een markt en daar alle functies vervult die andere op die markt werkzame ondernemingen normaal gesproken vervullen. De gemeenschappelijke onderneming moet daartoe beschikken over een bestuur dat zich aan haar dagelijkse bedrijfsvoering wijdt en over toegang tot voldoende middelen, waaronder financiën, personeel en (materiële en immateriële) vermogensbestanddelen, zodat zij binnen de grenzen van de overeenkomst inzake de gemeenschappelijke onderneming op duurzame wijze haar bedrijfswerkzaamheid kan uitoefenen ( 86 ). Het personeel hoeft niet noodzakelijkerwijs in dienst van de gemeenschappelijke onderneming zelf te zijn. Indien het in de bedrijfstak waarin de gemeenschappelijke onderneming werkzaam is, vaste praktijk is, kan het volstaan dat derden krachtens een operationele overeenkomst de bedoeling hebben personeel te leveren of dat personeel door een agentschap voor uitzendarbeid ter beschikking wordt gesteld. Ook kan het volstaan dat de moedervennootschappen personeel detacheert, voor zover dit slechts in de aanloopperiode gebeurt of voor zover de gemeenschappelijke onderneming met de moedervennootschappen op dezelfde wijze onderhandelt als met derden. In dat laatste geval moeten de onderhandelingen tussen de gemeenschappelijke onderneming en de moedervennootschappen onder normale commerciële voorwaarden en met gepaste afstand plaatsvinden en moet het de gemeenschappelijke onderneming ook vrijstaan haar eigen werknemers aan te werven of via derden personeel aan te trekken. 2. Werkzaamheden buiten een bepaalde functie voor de moedervennootschappen (95) Een gemeenschappelijke onderneming is niet volwaardig indien zij binnen de bedrijfswerkzaamheden van de moedervennootschappen slechts één bepaalde functie overneemt zonder eigen toegang of aanwezigheid op de markt. Dit is bijvoorbeeld het geval bij gemeenschappelijke ondernemingen die zich uitsluitend met O&O of productie bezighouden. Dergelijke gemeenschappelijke ondernemingen vervullen een hulpfunctie ten behoeve van de bedrijfswerkzaamheden van de moedervennootschappen. Dit is ook het geval wanneer een gemeenschappelijke onderneming zich nagenoeg uitsluitend met de distributie of afzet van de producten van haar moedervennootschappen bezighoudt en dus overwegend als verkoopkantoor fungeert. Dat een gemeenschappelijke onderneming gebruik maakt van het distributienet of de verkoopinrichting van één of meer van haar moedervennootschappen, is normaal gesproken echter geen reden om haar niet als een volwaardige gemeenschappelijke onderneming te beschouwen, zolang de moedervennootschappen uitsluitend als agent van de gemeenschappelijke onderneming handelen ( 87 ). (96) Deze vraag rijst vaak bij gemeenschappelijke ondernemingen waarin onroerende goederen doorgaans om fiscale en andere financiële redenen worden ondergebracht. Zolang het doel van de gemeenschappelijke onderneming beperkt is tot de verwerving en/of instandhouding van bepaalde onroerende goederen ten behoeve van de moedervennootschappen en gebaseerd is op financiële middelen van die moedervennootschappen, wordt zij doorgaans niet als volwaardig aangemerkt, aangezien zij geen zelfstandige, duurzame bedrijfswerkzaamheid op de markt uitoefent en meestal ook niet over de nodige middelen beschikt om onafhankelijk werkzaam te zijn. Dit geval moet worden onderscheiden van gemeenschappelijke ondernemingen die actief een onroerendgoedportefeuille beheren en voor eigen rekening op de markt werkzaam zijn, wat een typische indicator van volwaardigheid is ( 88 ). 3. Afzet aan en bevoorrading bij de moedervennootschappen (97) Een sterke aanwezigheid van de moedervennootschappen op zich hoger of lager in de bedrijfskolom bevindende markten is een factor die bij de beoordeling van het volwaardige karakter van een gemeenschappelijke onderneming in aanmerking moet worden genomen, wanneer deze situatie tot gevolg heeft dat de verkoop of de aankoop tussen de moedervennootschappen en de gemeenschappelijke ( 86 ) Zaak IV/M.527 (Thomson CSF/Deutsche Aerospace) van 2 december 1994 (intellectuele-eigendomsrechten); zaak IV/ M.560 (EDS/Lufthansa) van 11 mei 1995 (outsourcing); zaak IV/M.585 (Voest Alpine Industrieanlagenbau GmbH/Davy International Ltd) van 7 september 1995 (recht van de gemeenschappelijke onderneming om van de moedervennootschappen extra knowhow en personeel te verlangen); zaak IV/M.686 (Nokia/Autoliv) van 5 februari 1996 (gemeenschappelijke onderneming die dienstencontracten met een moedervennootschap mocht opzeggen en van de bedrijfsterreinen van een moedervennootschap mocht wegtrekken), en zaak IV/M.791 (British Gas Trading Ltd/Group 4 Utility Services Ltd) van 7 oktober 1996 (overdracht van de geplande vermogensbestanddelen van de gemeenschappelijke onderneming aan een leasingmaatschappij en leasing door de gemeenschappelijke onderneming). ( 87 ) Zaak IV/M.102 (TNT/Canada Post e.a.) van 2 december ( 88 ) Zie zaak IV/M.929 (DIA/Veba Immobilien/Deutschbau) van 23 juni 1997, en zaak COMP/M.3325 (Morgan Stanley/ Glick/Canary Wharf) van 23 januari

49 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/25 onderneming aanzienlijk in omvang is. Dat de gemeenschappelijke onderneming enkel tijdens een aanloopperiode voor haar afzet of bevoorrading vrijwel geheel op de moedervennootschappen steunt, doet normaal gesproken niets af aan haar karakter van volwaardige gemeenschappelijke onderneming. Een dergelijke aanloopperiode kan voor de gemeenschappelijke onderneming nodig zijn om op de markt voet aan de grond te krijgen. Maar die periode zal in de regel niet langer duren dan drie jaar, afhankelijk van de specifieke omstandigheden op de betrokken markt ( 89 ). Afzet aan de moedervennootschappen (98) Wanneer het de bedoeling is dat de gemeenschappelijke onderneming op duurzame basis aan de moederondervennootschappen blijft verkopen, is de vraag in essentie of de gemeenschappelijke onderneming ondanks deze afzet erop is ingesteld een actieve rol op de markt te spelen en in operationeel opzicht als economisch zelfstandig kan worden aangemerkt. Een belangrijke factor in dit verband is de verhouding tussen de omvang van de afzet aan de moedervennootschappen en de totale productie van de gemeenschappelijke onderneming. Vanwege de specifieke kenmerken van elk afzonderlijk geval is het onmogelijk om een specifieke verhouding vast te stellen waardoor volwaardige gemeenschappelijke ondernemingen zich van andere gemeenschappelijke ondernemingen onderscheiden. Het feit dat de omzet van de gemeenschappelijke onderneming voor meer dan 50 % uit afzet aan derden bestaat, is vaak een indicator van volwaardigheid. Onder deze indicatieve drempel moet geval per geval tot analyse worden overgegaan, waarbij de verhouding tussen de gemeenschappelijke onderneming en haar moedervennootschappen werkelijk commercieel moet zijn, wil de gemeenschappelijke onderneming in operationeel opzicht zelfstandig zijn. Te dien einde moet worden aangetoond dat de gemeenschappelijke onderneming haar goederen of diensten zal leveren aan de afnemer die deze het meest valoriseert en er het meest voor zal betalen en dat de gemeenschappelijke onderneming onder normale commerciële voorwaarden en met gepaste afstand met haar moedervennootschappen onderhandelt ( 90 ). In die omstandigheden, dat wil zeggen indien de gemeenschappelijke onderneming haar moedervennootschappen in commercieel opzicht op dezelfde manier behandelt als zij derden behandelt, kan het volstaan dat ten minste 20 % van de verwachte omzet van de gemeenschappelijke onderneming aan derden zal worden afgezet. Hoe groter het aandeel van de waarschijnlijke afzet aan de moedervennootschappen, hoe duidelijker echter moet worden aangetoond dat de betrekkingen commercieel van aard zijn. (99) Om de verhouding tussen de afzet aan de moedervennootschappen en de afzet aan derden vast te stellen, zal de Commissie vroegere rekeningen en gedetailleerde ondernemingsplannen in aanmerking nemen. Zij zal haar oordeel echter ook op de algemene structuur van de markt baseren, vooral wanneer er niet snel een aanmerkelijke afzet aan derden kan worden verwacht. Dit kan ook een relevante factor zijn voor de beoordeling van de vraag of de gemeenschappelijke onderneming met gepaste afstand met haar moedervennootschappen zal onderhandelen. (100) Deze vragen rijzen vaak in verband met outsourcingovereenkomsten, waarbij een onderneming met een dienstverrichter een gemeenschappelijke onderneming opricht ( 91 ), die functies zal overnemen die vroeger door de onderneming intern werden verricht. In die scenario's kan de gemeenschappelijke onderneming doorgaans niet als volwaardig worden aangemerkt: zij verricht haar diensten uitsluitend voor de klant-onderneming en voor die diensten is zij afhankelijk van input van de dienstverrichter. Deze beoordeling wordt niet gewijzigd door het feit dat het ondernemingsplan van de gemeenschappelijke onderneming doorgaans niet uitsluit dat zij haar diensten voor derden kan verrichten, aangezien in de typische outsourcingstructuur alle inkomsten van derden waarschijnlijk ondergeschikt blijven aan de hoofdwerkzaamheden van de gemeenschappelijke onderneming voor de klant-onderneming. Deze algemene regel sluit echter niet uit dat er gevallen van outsourcing zijn waarin de partners van de gemeenschappelijke onderneming bijvoorbeeld vanwege de schaalvoordelen een gemeenschappelijke onderneming oprichten teneinde op een bepaalde markt vaste voet te krijgen. Hierdoor kan de gemeenschappelijke onderneming als volwaardig worden aangemerkt, indien een omvangrijke afzet aan derden gepland is, de verhouding tussen de gemeenschappelijke onderneming en haar moedervennootschap werkelijk commercieel van aard is en zij onder normale commerciële voorwaarden met haar moedervennootschappen onderhandelt. ( 89 ) Zaak IV/M.560 (EDS/Lufthanse) van 11 mei 1995, en zaak IV/M.868 (Nokia/Autoliv) van 5 februari In tegengestelde zin: zaak IV/M.904 (RSB/Tenex/Fuel Logistics) van 2 april 1997, en zaak IV/M.979 (Preussag/Voest- Alpine) van 1 oktober Een bijzonder geval doet zich voor wanneer de afzet van een gemeenschappelijke onderneming aan haar moedervennootschap voortvloeit uit een wettelijk monopolie lager in de bedrijfskolom, zie zaak IV/M.468 (Siemens/Italtel) van 17 februari 1995, of wanneer de afzet aan een moedervennootschap bestaat uit bijkomstige producten die voor de gemeenschappelijke onderneming van weinig belang zijn, zie zaak IV/M.550 (Union Carbide/Enichem) van 13 maart ( 90 ) Zaak IV/M.556 (Zeneca/Vanderhave) van 9 april 1996, en zaak IV/M.751 (Bayer/Hüls) van 3 juli ( 91 ) De vraag onder welke omstandigheden een outsourcingovereenkomst als een concentratie moet worden beschouwd, komt aan bod in de punten 24 en volgende van deze mededeling. 49

50 C 95/26 NL Publicatieblad van de Europese Unie Bevoorrading bij de moedervennootschappen (101) Indien de gemeenschappelijke onderneming zich bij haar moedervennootschappen bevoorraadt, rijst de vraag of zij volwaardig van aard is, in het bijzonder wanneer op het niveau van de gemeenschappelijke onderneming zelf weinig waarde aan de betrokken producten of diensten wordt toegevoegd. In die situatie kan de gemeenschappelijke onderneming meer weg hebben van een gemeenschappelijk verkoopkantoor. Handelsmarkten (102) Is een gemeenschappelijke onderneming daarentegen op een handelsmarkt werkzaam en vervult zij de normale functies van een handelsonderneming op die markt, dan gaat het normaal gesproken niet om een verkoopkantoor met een hulpfunctie, doch om een volwaardige gemeenschappelijke onderneming. Een handelsmarkt wordt gekenmerkt door het bestaan van vennootschappen die in de verkoop en distributie van producten gespecialiseerd zijn zonder dat zij verticaal geïntegreerd zijn, naast vennootschappen die wel geïntegreerd zijn, en door de mogelijkheid de betrokken producten bij verschillende bronnen aan te kopen. Bovendien is het op heel wat handelsmarkten een vereiste dat de marktdeelnemers investeren in specifieke voorzieningen zoals verkooppunten, voorraden, opslagplaatsen, depots, eigen vervoermiddelen en verkoop- en dienstenpersoneel. Opdat een gemeenschappelijke onderneming op een handelsmarkt als volwaardig kan worden aangemerkt, moet zij over de noodzakelijke voorzieningen beschikken en moet het waarschijnlijk zijn dat zij een aanzienlijk deel van de producten die zij nodig heeft niet alleen bij haar moedervennootschappen doch ook bij hun concurrenten aankoopt ( 92 ). 4. Werking op duurzame basis (103) Voorts moet het de bedoeling zijn dat de gemeenschappelijke onderneming op duurzame basis werkzaam zal zijn. Dit blijkt gewoonlijk uit het feit dat de moedervennootschappen de gemeenschappelijke onderneming de hierboven beschreven middelen verschaffen. In overeenkomsten tot oprichting van een gemeenschappelijke onderneming worden vaak ook bepalingen opgenomen met het oog op zekere eventualiteiten, zoals het falen van de gemeenschappelijke onderneming of fundamentele onenigheid tussen de moedervennootschappen ( 93 ). Zo kan worden bepaald dat in dergelijke gevallen de gemeenschappelijke onderneming zelf wordt ontbonden of dat één of meer moedervennootschappen zich uit de gemeenschappelijke onderneming kunnen terugtrekken. Dit soort bedingen vormt geen beletsel om de gemeenschappelijke onderneming als werkzaam op duurzame basis aan te merken. Hetzelfde mag doorgaans worden aangenomen wanneer in de overeenkomst is bepaald dat de gemeenschappelijke onderneming voor een bepaalde tijd wordt opgericht, voor zover die periode lang genoeg is om een blijvende verandering in de structuur van de betrokken ondernemingen ( 94 ) teweeg te brengen of de overeenkomst erin voorziet dat de gemeenschappelijke onderneming na die periode kan worden voortgezet. (104) Een gemeenschappelijke onderneming zal daarentegen niet worden geacht op duurzame basis werkzaam te zijn, indien zij voor een korte, aflopende periode wordt opgericht. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer een gemeenschappelijke onderneming voor een bepaald project wordt opgericht, zoals het bouwen van een krachtcentrale, doch na de voltooiing van de bouw niet bij de exploitatie betrokken zal zijn. (105) Het ontbreekt een gemeenschappelijke onderneming ook aan voldoende werkzaamheden op duurzame basis in de fase waarin nog gewacht wordt op door derden te nemen beslissingen die van essentieel belang zijn voor het opstarten van de bedrijfswerkzaamheden van de gemeenschappelijke onderneming. Bij deze scenario's gaat het om beslissingen die meer zijn dan loutere formaliteiten en waarvan het doorgaans onzeker is of zij zullen worden genomen. Voorbeelden zijn de toekenning van een contract (bijvoorbeeld in procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten), licenties (bijvoorbeeld in de telecomsector) of toegangsrechten tot eigendom (bijvoorbeeld exploratierechten voor olie en gas). In afwachting van de beslissing over dergelijke factoren is het onduidelijk of de gemeenschappelijke onderneming eigenlijk wel werkzaam zal worden. In die fase kan de gemeenschappelijke onderneming ( 92 ) Zaak IV/M.788 (AgrEVO/Marubeni) van 3 september ( 93 ) Zaak IV/M.891 (Deutsche Bank/Commerzbank/J.M. Voith) van 23 april ( 94 ) Zie zaak COMP/M.2903 (DaimlerChrysler/Deutsche Telekom/JV) van 30 april 2003, waarin een periode van 12 jaar voldoende lang werd geacht, en zaak COMP/M.2632 (Deutsche Bahn/ECT International/United Depots/JV) van 11 februari 2002) waarin de overeenkomst een duur van 8 jaar had. In zaak COMP/M.3858 (Lehman Brothers/ Starwood/Le Meridien) van 20 juli 2005 achtte de Commissie een minimumduur van jaar voldoende, doch een periode van 3 jaar onvoldoende. 50

51 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/27 dus niet worden geacht op duurzame basis economische functies te vervullen en kan zij bijgevolg niet als volwaardig worden aangemerkt. Zodra een beslissing ten gunste van de betrokken gemeenschappelijke onderneming is genomen, is echter aan dit criterium voldaan en komt een concentratie tot stand ( 95 ). 5. Wijzigingen in de werkzaamheden van de gemeenschappelijke onderneming (106) In de loop van het bestaan van een gemeenschappelijke onderneming kunnen haar moedervennootschappen beslissen de reikwijdte van haar werkzaamheden uit te breiden. Dit wordt als een nieuwe concentratie beschouwd, die mogelijk moet worden aangemeld indien deze uitbreiding de verkrijging omvat van een andere onderneming van de moedervennootschappen of delen daarvan, die op zichzelf als een concentratie zou worden beschouwd (zie de uiteenzetting in punt 24 van deze mededeling) ( 96 ). (107) Er kan ook een concentratie tot stand komen indien de moedervennootschappen aanzienlijke aanvullende vermogensbestanddelen, overeenkomsten, knowhow of andere rechten aan de gemeenschappelijke onderneming overdragen en deze vermogensbestanddelen en rechten de basis of de kern vormen van een uitbreiding van de werkzaamheden van de gemeenschappelijke onderneming tot andere producten of geografische markten die geen deel uitmaakten van de oorspronkelijke gemeenschappelijke onderneming en indien de gemeenschappelijke onderneming deze werkzaamheden op duurzame basis verricht. Aangezien uit de overdracht van vermogensbestanddelen of rechten blijkt dat de moedervennootschappen de werkelijke actoren zijn achter de uitbreiding van de reikwijdte van de gemeenschappelijke onderneming, kan de uitbreiding van de werkzaamheden van de gemeenschappelijke onderneming op dezelfde manier worden beschouwd als de oprichting van een nieuwe gemeenschappelijke onderneming in de zin van artikel 3, lid 4 ( 97 ). (108) Indien de reikwijdte van een gemeenschappelijke onderneming wordt uitgebreid zonder dat aanvullende vermogensbestanddelen, overeenkomsten, knowhow of rechten worden overgedragen, komt er geen concentratie tot stand. (109) Een concentratie komt tot stand indien er zich in de werkzaamheden van een bestaande, nietvolwaardige gemeenschappelijke onderneming een wijziging voordoet waardoor een volwaardige gemeenschappelijke onderneming in de zin van artikel 3, lid 4, wordt opgericht. Volgende voorbeelden kunnen worden gegeven: een wijziging van de organisatorische structuur van een gemeenschappelijke onderneming zodat aan het criterium volwaardigheid wordt voldaan ( 98 ), een gemeenschappelijke onderneming die alleen aan de moedervennootschappen leverde en die vervolgens een belangrijke werkzaamheid op de markt begint of scenario's als die welke in punt 105 zijn beschreven, waarin een gemeenschappelijke onderneming haar werkzaamheden op de markt pas kan aanvatten nadat zij essentiële input heeft gekregen (zoals een licentie voor een gemeenschappelijke onderneming in de telecommunicatiesector). Voor een dergelijke wijziging in de werkzaamheden van de gemeenschappelijke onderneming is doorgaans een beslissing van haar aandeelhouders of haar directie vereist. Zodra de beslissing is genomen die meebrengt dat de gemeenschappelijke onderneming aan het criterium volwaardigheid voldoet, komt een concentratie tot stand. V. UITZONDERINGEN (110) In artikel 3, lid 5, zijn uitzonderingsgevallen beschreven waarin de verwerving van een zeggenschapsbelang geen concentratie vormt in de zin van de concentratieverordening. (111) Ten eerste wordt de verwerving van effecten door ondernemingen tot de normale werkzaamheden waarvan de verhandeling van effecten voor eigen rekening of voor rekening van derden behoort, niet geacht een concentratie tot stand te brengen indien de effecten in het raam van dergelijke werkzaamheden worden verworven en slechts tijdelijk worden gehouden (artikel 3, lid 5, onder a)). Om deze uitzondering van toepassing te laten zijn, moet aan de volgende voorwaarden voldaan zijn: de verwervende onderneming moet een kredietinstelling, een andere financiële instelling of een verzekeringsmaatschappij zijn, waarvan de normale werkzaamheden overeenkomen met de hierboven gegeven beschrijving; ( 95 ) Afhankelijk van de andere criteria die in dit hoofdstuk van deze mededeling worden besproken. ( 96 ) Zie zaak COMP/M.3039 (Soprol/Céréol/Lesieur) van 30 januari ( 97 ) In een dergelijk geval is de aanleiding tot aanmelding de overeenkomst of het juridische document waarin de overdracht van vermogensbestanddelen, overeenkomsten, knowhow of andere rechten is vastgelegd. ( 98 ) Zaak COMP/M.2276 (The Coca-Cola Company/Nestlé/JV) van 27 september

52 C 95/28 NL Publicatieblad van de Europese Unie de effecten moeten worden verworven met het oog op het weer verkopen ervan; de verwervende onderneming mag de stemrechten niet uitoefenen om het strategische commerciële gedrag van de doelvennootschap te bepalen en mag deze stemrechten uitsluitend uitoefenen om de gehele of gedeeltelijke verkoop van de onderneming, haar activa of de effecten voor te bereiden; de verwervende onderneming moet haar zeggenschapsbelang binnen één jaar na de verwerving verkopen, dat wil zeggen dat zij haar belang in het aandelenkapitaal binnen deze periode van één jaar moet verminderen tot een niveau dat haar niet langer zeggenschap verschaft. Deze termijn kan echter door de Commissie worden verlengd, indien de verwervende onderneming kan aantonen dat verkoop binnen de gestelde termijn van één jaar redelijkerwijs niet mogelijk was. (112) Ten tweede komt er geen wijziging van zeggenschap en derhalve geen concentratie in de zin van de concentratieverordening tot stand wanneer de zeggenschap door een lasthebber van de overheid is verkregen krachtens de wetgeving van een lidstaat inzake liquidatie, faillissement, insolventie, staking van betalingen, akkoord of soortgelijke procedures (artikel 3, lid 5, onder b)). (113) Ten derde komt er geen concentratie tot stand wanneer een participatiemaatschappij in de zin van artikel 5, lid 3, van Richtlijn 78/660/EEG van de Raad ( 99 ) zeggenschap verkrijgt. Het begrip participatiemaatschappij is dus beperkt tot vennootschappen die uitsluitend ten doel hebben het verkrijgen van deelnemingen in andere ondernemingen, zonder zich rechtstreeks of middellijk in te laten met de bedrijfsvoering van de betrokken ondernemingen, zulks onverminderd de rechten van de participatiemaatschappij in haar hoedanigheid van aandeelhoudster. Dergelijke investeringsmaatschappijen moeten voorts zodanig gestructureerd zijn dat naleving van de beperkingen welke aan de activiteiten van deze maatschappijen zijn gesteld, door overheid of rechter kan worden gecontroleerd. De concentratieverordening voorziet in een aanvullende voorwaarde voor de toepassing van deze uitzondering: dergelijke maatschappijen mogen de stemrechten in de andere ondernemingen slechts uitoefenen om de volledige waarde van deze investeringen veilig te stellen en niet om rechtstreeks of onrechtstreeks het concurrentiegedrag te bepalen van de onderneming waarover zeggenschap wordt uitgeoefend. (114) De uitzonderingen uit hoofde van artikel 3, lid 5, van de concentratieverordening zijn slechts op een heel beperkt terrein van toepassing. Om te beginnen zijn deze uitzonderingen slechts van toepassing indien de transactie anders op zichzelf een concentratie zou vormen, doch niet indien de transactie deel uitmaakt van één ruimere concentratie, in omstandigheden waarin de uiteindelijke verkrijger van zeggenschap niet onder de voorwaarden van artikel 3, lid 5, zou vallen (zie bijvoorbeeld hierboven punt 35). Ten tweede zijn de uitzonderingen uit hoofde van artikel 3, lid 5, onder a), en artikel 3, lid 5, onder c), slechts van toepassing op verkrijgingen van zeggenschap door middel van de aankoop van effecten, en niet op verkrijgingen van vermogensbestanddelen. (115) De uitzonderingen gelden niet voor typische investeringsfondsstructuren. Volgens hun doelstellingen beperken deze fondsen zich doorgaans niet in de uitoefening van de stemrechten, doch keuren zij beslissingen goed inzake de benoeming van de leden van de raad van bestuur en de toezichthoudende organen van de ondernemingen of gaan zij zelfs over tot herstructurering van deze ondernemingen. Dit is niet verenigbaar met het vereiste van artikel 3, lid 5, onder a), en artikel 3, lid 5, onder c), dat de verkrijgende vennootschappen de stemrechten niet uitoefenen om het concurrentiegedrag van de andere onderneming te bepalen ( 100 ). (116) De vraag kan rijzen of een transactie om een onderneming vóór of van insolventieprocedures te redden, een concentratie vormt in de zin van de concentratieverordening. Kenmerkend voor een dergelijke reddingstransactie is de omzetting van bestaande schulden in een nieuwe vennootschap, via welke een bankensyndicaat de gezamenlijke zeggenschap over de betrokken onderneming kan verwerven. Indien ( 99 ) Vierde Richtlijn 78/660/EEG van de Raad van 25 juli 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, onder g), van het verdrag betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen, PB L 222 van , blz. 11. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2003/51/EG van 18 juni 2003 (PB L 178 van , blz. 16). Artikel 5, lid 3, van die richtlijn definieert participatiemaatschappijen als maatschappijen die uitsluitend ten doel hebben het verkrijgen van deelnemingen in andere ondernemingen en het beheer en de exploitatie van deze deelnemingen, zonder zich rechtstreeks of middellijk in te laten met de bedrijfsvoering van de betrokken ondernemingen, zulks onverminderd de rechten van de participatiemaatschappij in haar hoedanigheid van aandeelhoudster. De naleving van de beperkingen welke aan de activiteiten van deze maatschappijen zijn gesteld, moet door overheid of rechter kunnen worden gecontroleerd. ( 100 ) Zaak IV/M.669 (Charterhouse/Porterbrook) van 11 december

53 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/29 een dergelijke transactie beantwoordt aan de hierboven uiteengezette criteria voor gezamenlijke zeggenschap zal zij normaal gesproken als een concentratie worden beschouwd ( 101 ). Ofschoon de belangrijkste bedoeling van de banken de financiële herstructurering van de betrokken onderneming is met het oog op haar wederverkoop, komt een dergelijke reddingstransactie normaal gesproken niet in aanmerking voor de uitzondering van artikel 3, lid 5, onder a). Op dezelfde manier als hierboven uiteengezet voor investeringsfondsen worden de banken er door het herstructureringsplan toe genoopt het strategische commerciële gedrag van de geredde onderneming te bepalen. Voorts is het in normale omstandigheden niet realistisch te veronderstellen dat een geredde onderneming binnen de toegelaten termijn van één jaar tot een commercieel levensvatbare eenheid kan worden omgevormd en kan worden wederverkocht. Bovendien kan de termijn die noodzakelijk is om dit doel te bereiken, dermate onzeker zijn dat het moeilijk is een verlenging van de termijn voor verkoop toe te staan. VI. AFZIEN VAN CONCENTRATIES (117) Een concentratie houdt op te bestaan en de concentratieverordening is niet langer van toepassing indien de betrokken ondernemingen van de concentratie afzien. (118) In dit verband is in de herschikte concentratieverordening 139/2004 een nieuwe bepaling ingevoerd in verband met de afsluiting van procedures betreffende de controle op concentraties zonder definitieve beschikking nadat de Commissie uit hoofde van artikel 6, lid 1, onder c), eerste zin, een procedure heeft ingeleid. Die zin luidt als volgt: Onverminderd artikel 9, wordt een dergelijke procedure overeenkomstig artikel 8, leden 1 tot en met 4, met een beschikking afgesloten, tenzij de betrokken ondernemingen ten genoegen van de Commissie hebben aangetoond dat zij van de concentratie afzien.. Voorafgaand aan de inleiding van de procedure geldt dit vereiste niet. (119) In beginsel stemmen de vereisten voor het bewijs van het afzien qua rechtsvorm, intensiteit en dergelijke, overeen met de oorspronkelijke handeling op basis waarvan de concentratie moest worden aangemeld. Indien de partijen in de loop van de procedure vanuit die oorspronkelijke handeling hun contractuele banden versterken, bijvoorbeeld door een bindende overeenkomst te sluiten nadat de transactie was aangemeld op basis van een voornemen te goeder trouw, moet het bewijs van het afzien van de concentratie overeenstemmen met de aard van de laatste handeling. (120) Overeenkomstig dit beginsel moet in geval van tenuitvoerlegging van de concentratie voorafgaand aan de beschikking van de Commissie, het herstel van de status quo ante worden aangetoond. De loutere intrekking van de aanmelding wordt niet voldoende bewijs geacht dat van de concentratie is afgezien in de zin van artikel 6, lid 1, onder c). Evenmin kunnen kleine wijzigingen van een concentratie die niet van invloed zijn op de wijziging van zeggenschap of de kwaliteit van die wijziging, als een afzien van de oorspronkelijke concentratie worden beschouwd ( 102 ). Bindende overeenkomst: bewijs van de juridische bindende opzegging van de overeenkomst in de vorm die door de oorspronkelijke overeenkomst wordt opgelegd (doorgaans een document dat door alle partijen is ondertekend) is vereist. Intentieverklaringen in verband met de opzegging van de overeenkomst of in verband met het niet ten uitvoer leggen van de aangemelde concentratie, en eenzijdige verklaringen van (een van) de partijen worden niet voldoende geacht ( 103 ). Voornemens te goeder trouw tot het sluiten van een overeenkomst: bij een intentieverklaring of een memorandum van overeenstemming waaruit het voornemen te goeder trouw blijkt, moeten documenten worden overgelegd waaruit blijkt dat de grondslag voor het voornemen te goeder trouw is verdwenen. Wordt het voornemen te goeder trouw in een andere vorm uitgedrukt, dan moet het afzien dat voornemen te goeder trouw omkeren en qua vorm en intensiteit met de oorspronkelijke uitdrukking van het voornemen te goeder trouw overeenstemmen. Openbare aankondiging van een openbaar overnamebod of van het voornemen een openbaar overnamebod uit te brengen: een openbare aankondiging waarbij de biedprocedure wordt beëindigd of waarbij wordt afgezien van het voornemen een openbaar bod uit te brengen, is vereist. De vorm en het bereik van die aankondiging moet vergelijkbaar zijn met die van de oorspronkelijke aankondiging. ( 101 ) Zaak IV/M.116 (Kelt/American Express) van 28 augustus ( 102 ) Dit punt doet geen afbreuk aan de beoordeling van de vraag of de wijziging vereist dat er aanvullende informatie aan de Commissie wordt verstrekt uit hoofde van artikel 5, lid 3, van Verordening (EG) nr. 802/2004. ( 103 ) Zie zaak COMP/M.4381 (JCI/VB/FIAMM) van 10 mei 1997, punt 15, waarin slechts één partij een overeenkomst niet langer wenste uit te voeren, terwijl de andere partij de overeenkomst nog steeds bindend en uitvoerbaar achtte. 53

54 C 95/30 NL Publicatieblad van de Europese Unie Ten uitvoer gelegde concentraties: indien de concentratie ten uitvoer is gelegd voorafgaand aan een beschikking van de Commissie, moeten de partijen aantonen dat de voorafgaand aan de tenuitvoerlegging van de concentratie bestaande situatie hersteld is. (121) De partijen moeten tijdig de nodige stukken verstrekken teneinde aan deze vereisten te voldoen. VII. WIJZIGINGEN VAN TRANSACTIES NA EEN GOEDKEURINGSBESCHIKKING VAN DE COMMISSIE (122) In sommige gevallen kunnen de partijen na goedkeuring van de concentratie door de Commissie wensen dat de concentratie niet in de geplande vorm ten uitvoer wordt gelegd. De vraag rijst of de gewijzigde vorm van de transactie nog steeds gedekt is door de goedkeuringsbeschikking van de Commissie. (123) In grote lijnen is het zo dat indien de structuur van de transactie vóór de tenuitvoerlegging van de goedgekeurde concentratie wordt gewijzigd van een verkrijging van zeggenschap, die onder toepassing valt van artikel 3, lid 1, onder b), in een fusie overeenkomstig artikel 3, lid 1, onder a), of omgekeerd, de wijziging van de structuur van de transactie als een andere concentratie in de zin van de concentratieverordening wordt beschouwd en een nieuwe aanmelding vereist is ( 104 ). Minder belangrijke wijzigingen van de transactie, bijvoorbeeld kleine wijzigingen van de omvang van de deelnemingen die niet van invloed zijn op de wijziging van zeggenschap of de kwaliteit van die wijziging, wijzigingen van de aangeboden prijs bij een openbaar overnamebod of wijzigingen in de vennootschapsstructuur waarmee de transactie ten uitvoer wordt gelegd, die geen effect hebben op de relevante situatie op het gebied van zeggenschap in de zin van de concentratieverordening, worden echter geacht door de goedkeuringsbeschikking van de Commissie te zijn gedekt. C. COMMUNAUTAIRE DIMENSIE I. DREMPELS (124) Twee criteria bepalen welke transacties binnen het toepassingsgebied van de concentratieverordening vallen. Het eerste criterium is dat de transactie een concentratie moet zijn in de zin van artikel 3. Het tweede criterium omvat de in artikel 1 opgenomen drempelwaarden voor de omzet, die dienen om te bepalen welke transacties van invloed zijn op de Gemeenschap en geacht kunnen worden een communautaire dimensie te hebben. De omzet wordt gebruikt om de in een concentratie samengevoegde economische middelen bij wijze van benadering weer te geven en wordt geografisch toegerekend teneinde de geografische verdeling van deze middelen weer te geven. (125) In artikel 1 zijn twee reeksen drempels opgenomen om te bepalen of de transactie een communautaire dimensie heeft. Artikel 1, lid 2, stelt drie verschillende criteria vast: de drempel voor de totale omzet over de gehele wereld dient om de totale omvang van de betrokken ondernemingen te bepalen, de drempel voor de omzet binnen de Gemeenschap dient om te bepalen of de concentratie een minimumniveau van activiteiten in de Gemeenschap betreft, en de tweederderegel is bestemd om zuiver nationale transacties van de bevoegdheid van de Gemeenschap uit te sluiten. (126) De tweede reeks drempels, die in artikel 1, lid 3, is opgenomen, is bedoeld om die concentraties aan te pakken die niet voldoen aan het in artikel 1, lid 2, vastgestelde criterium communautaire dimensie, doch die in ten minste drie lidstaten een aanzienlijk effect zouden hebben en op grond van de nationale mededingingsregels van die lidstaten tot verschillende aanmeldingen aanleiding zouden geven. Te dien einde voorziet artikel 1, lid 3, in lagere omzetdrempels, zowel over de gehele wereld als binnen de Gemeenschap, en in een minimumniveau van activiteiten van de betrokken ondernemingen, gezamenlijk en afzonderlijk, in ten minste drie lidstaten. Net als artikel 1, lid 2, bevat ook artikel 1, lid 3, een tweederderegel die voornamelijk binnenlandse concentraties uitsluit ( 105 ). ( 104 ) Zie zaak COMP/M.2706 (Carnival Corporation/P&O Princess) van 11 april 2002, en zaak COMP/M.3071 (Carnival Corporation/P&O Princess) van 10 februari In die omstandigheden wijzigt de identiteit van de aanmeldende partijen, aangezien bij een fusie beide partijen tot aanmelding moeten overgaan, terwijl in het andere geval alleen de partij die zeggenschap verkrijgt hiertoe verplicht is. Indien de partijen een verkrijging van zeggenschap over een doelvennootschap ten uitvoer leggen en pas daarna besluiten met de nieuw verworven dochteronderneming te fuseren, wordt dit echter als een herstructurering beschouwd die geen wijziging van zeggenschap teweegbrengt en derhalve niet onder toepassing valt van artikel 3 van de concentratieverordening. ( 105 ) Een concentratie wordt voorts geacht een communautaire dimensie te hebben, indien zij op grond van artikel 4, lid 5, van de concentratieverordening naar de Commissie is verwezen. Deze zaken komen aan bod in de mededeling van de Commissie betreffende de verwijzing van concentratiezaken (PB C 56 van , blz. 2). 54

55 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/31 (127) De drempels als zodanig zijn bedoeld om de bevoegdheid te bepalen en niet om de marktpositie van de partijen bij de concentratie noch het effect van de transactie te beoordelen. Daarbij gaat het om de omzet die wordt behaald met alle activiteiten van de partijen en derhalve met de daarvoor gebruikte middelen, en niet alleen om de activiteiten die rechtstreeks bij de concentratie betrokken zijn. De drempels zijn zuiver kwantitatief, aangezien zij alleen gebaseerd zijn op een berekening van de omzet in plaats van op marktaandeel of andere criteria. De bedoeling is te voorzien in een eenvoudig en objectief mechanisme dat gemakkelijk kan worden gebruikt door de bij een fusie betrokken vennootschappen om te bepalen of hun transactie een communautaire dimensie heeft en derhalve moet worden aangemeld. (128) Terwijl artikel 1 numerieke drempels vaststelt om de bevoegdheid te bepalen, heeft artikel 5 tot doel uiteen te zetten hoe omzet moet worden berekend opdat de resultaten een getrouw beeld zouden geven van de economische realiteit. II. HET BEGRIP BETROKKEN ONDERNEMING 1. Algemeen (129) Met het oog op het bepalen van de bevoegdheid zijn de betrokken ondernemingen de ondernemingen die aan een concentratie deelnemen, dat wil zeggen een fusie of een verkrijging van zeggenschap in de zin van artikel 3, lid 1. De afzonderlijke en de gezamenlijke omzet van die ondernemingen zal van doorslaggevend belang zijn om te bepalen of de drempels zijn bereikt. (130) Zodra is vastgesteld welke ondernemingen bij een bepaalde transactie zijn betrokken, moet ter bepaling van de bevoegdheid hun omzet worden berekend overeenkomstig de voorschriften van artikel 5. Artikel 5, lid 4, stelt gedetailleerde criteria vast om te bepalen van welke ondernemingen de omzet aan de betrokken onderneming moet worden toegerekend vanwege bepaalde rechtstreekse of onrechtstreekse banden met de betrokken onderneming. De wetgever had de bedoeling concrete regels vast te stellen die tezamen kunnen worden gebruikt om het begrip groep te bepalen met het oog op de omzetdrempels in de concentratieverordening. In de volgende delen zal de term groep uitsluitend worden gebruikt om te verwijzen naar de verzameling ondernemingen wier betrekkingen met een betrokken onderneming voldoen aan de voorwaarden die zijn opgenomen in één of meer van de leden van artikel 5, lid 4, van de concentratieverordening. (131) Bij verwijzing naar de verschillende ondernemingen die bij een procedure betrokken kunnen zijn, is het van belang dat het begrip betrokken onderneming in de zin van de artikelen 1 en 5 niet wordt verward met de terminologie die in de concentratieverordening en in Verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende de aanmeldingen, de termijnen en het horen van betrokkenen en derden overeenkomstig Verordening (EEG) nr. 139/2004 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (hierna de uitvoeringsverordening genoemd) ( 106 ) wordt gebruikt om te verwijzen naar de verschillende ondernemingen die bij een procedure betrokken kunnen zijn. Die terminologie verwijst naar de aanmeldende partijen, andere betrokkenen, derden en personen aan wie geldboeten of dwangsommen kunnen worden opgelegd, en zij zijn omschreven in hoofdstuk IV van de uitvoeringsverordening, tezamen met hun respectieve rechten en verplichtingen. 2. Fusies (132) In een fusie zijn de betrokken ondernemingen alle fuserende entiteiten. 3. Verkrijging van zeggenschap (133) In de overblijvende gevallen is het begrip verkrijging van zeggenschap bepalend voor de vaststelling van de betrokken ondernemingen. Aan de verwervende zijde kunnen er één of meer ondernemingen zijn die alleen of gezamenlijk zeggenschap verkrijgen. Aan de verworven zijde kunnen er één of meer ondernemingen zijn of delen daarvan. Bij wijze van algemene regel zal elk van die ondernemingen een betrokken onderneming zijn in de zin van de concentratieverordening. Verkrijging van uitsluitende zeggenschap (134) Verkrijging van uitsluitende zeggenschap over de gehele onderneming is het meest duidelijke geval van verkrijging van zeggenschap. De betrokken ondernemingen zijn de verwervende onderneming en de doelonderneming. ( 106 ) PB L 133 van , blz

56 C 95/32 NL Publicatieblad van de Europese Unie (135) Indien de doelonderneming door een groep wordt verworven via één van haar dochterondernemingen, zijn de betrokken ondernemingen de doelonderneming en de verwervende dochteronderneming voor zover zij geen louter instrument voor de verwerving is. Ofschoon met het oog op de berekening van de omzet de betrokken onderneming normaal gesproken de dochteronderneming is, wordt echter de omzet van alle ondernemingen waarmee de betrokken onderneming de in artikel 5, lid 4, beschreven banden heeft, in de berekeningen van de drempel opgenomen. In dit verband wordt de groep als één economische eenheid beschouwd en de verschillende vennootschappen die tot dezelfde groep behoren kunnen niet als verschillende betrokken ondernemingen worden beschouwd voor het bepalen van de bevoegdheid in het kader van de concentratieverordening. De aanmelding zelf kan zowel door de betrokken dochteronderneming als door haar moedervennootschap worden gedaan. Verkrijging van delen van een onderneming en gespreide transacties Artikel 5, lid 2 (136) Volgens artikel 5, lid 2, eerste alinea, van de concentratieverordening moet, indien de transactie via de verwerving van delen van één of meer ondernemingen plaatsvindt, ten aanzien van de vervreemder alleen rekening worden gehouden met die delen welke het voorwerp van de transactie vormen. Het mogelijke effect van de transactie op de markt zal alleen afhangen van de economische en financiële middelen die het voorwerp van de transactie vormen in combinatie met die van de verkrijger, en niet van het overblijvende bedrijf van de vervreemder. In dat geval zijn de betrokken ondernemingen de verkrijger(s) en het verworven deel of de verworven delen van de doelonderneming, doch de overblijvende bedrijven van de vervreemder zullen niet in aanmerking worden genomen. (137) In artikel 5, lid 2, tweede alinea, is een bijzondere bepaling opgenomen in verband met gespreide transacties of follow-upakkoorden. De vorige concentraties (binnen twee jaar) waarbij dezelfde partijen zijn betrokken, moeten (opnieuw) worden aangemeld met de meest recente transactie, op voorwaarde dat die een concentratie vormt, indien de drempels zijn bereikt, hetzij voor één of meer transacties afzonderlijk, hetzij samen. In dat geval zijn de betrokken ondernemingen de verkrijger(s) en de verschillende verworven delen of het verworven deel van de doelvennootschap, in hun geheel genomen. Verschuiving van gezamenlijke zeggenschap naar uitsluitende zeggenschap (138) In de verkrijging van zeggenschap tot stand komt door een verschuiving van gezamenlijke zeggenschap naar uitsluitende zeggenschap verwerft normaal gesproken één aandeelhouder het belang dat voordien in handen was van de andere aandeelhouder(s). In die situatie zijn de betrokken ondernemingen de verwervende aandeelhouder en de gemeenschappelijke onderneming. Net zo min als alle andere vervreemders is de uittredende aandeelhouder een betrokken onderneming ( 107 ). Verkrijging van gezamenlijke zeggenschap (139) In het geval van verkrijging van gezamenlijke zeggenschap over een nieuw opgerichte onderneming zijn de betrokken ondernemingen alle ondernemingen die zeggenschap uitoefenen over de nieuw opgerichte gemeenschappelijke onderneming (die, omdat zij nog niet bestaat, nog niet als een betrokken onderneming kan worden beschouwd en daarenboven nog geen eigen omzet heeft). Dezelfde regel is van toepassing wanneer een onderneming een reeds bestaande dochteronderneming of een bedrijf (waarover het voordien uitsluitende zeggenschap uitoefende) in een nieuw opgerichte gemeenschappelijke onderneming inbrengt. In die omstandigheden worden alle ondernemingen die gezamenlijke zeggenschap uitoefenen, als een betrokken onderneming beschouwd, terwijl de vennootschap die of het bedrijf dat in de gemeenschappelijke onderneming wordt ingebracht, geen betrokken onderneming is en haar of zijn omzet deel uitmaakt van de omzet van de oorspronkelijke moedervennootschap. (140) De situatie is anders indien ondernemingen voor het eerst gezamenlijke zeggenschap verwerven over een reeds bestaande onderneming of een reeds bestaand bedrijf. De betrokken ondernemingen zijn enerzijds alle ondernemingen die gezamenlijke zeggenschap verwerven, en anderzijds de reeds bestaande verworven onderneming of het reeds bestaande verworven bedrijf. (141) De verwerving van een vennootschap met de bedoeling de vermogensbestanddelen onmiddellijk te verdelen (zie hierboven punt 32), wordt meestal niet als een verkrijging van gezamenlijke zeggenschap over de volledige doelvennootschap beschouwd, doch als de verkrijging van uitsluitende zeggenschap door elk van de uiteindelijke verkrijgers van de respectieve delen van de doelvennootschap. Overeenkomstig de overwegingen in verband met de verkrijging van uitsluitende zeggenschap zijn de betrokken ondernemingen de verwervende ondernemingen en de verworven delen in elk van de transacties. ( 107 ) Zaak IV/M.023 (ICI/Tioxide) van 28 november

57 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/33 Wijzigingen in het aandeelhouderschap in gevallen van gezamenlijke zeggenschap over een bestaande gemeenschappelijke onderneming (142) Er kan een aan te melden concentratie tot stand komen (zie hierboven), indien er zich in een structuur van gezamenlijke zeggenschap een wijziging in de kwaliteit van zeggenschap voordoet ingevolge de intrede van nieuwe aandeelhouders met zeggenschap, ongeacht of zij al dan niet in de plaats treden van bestaande aandeelhouders met zeggenschap. (143) In het geval waarin één of meer aandeelhouders zeggenschap verkrijgen, hetzij door intrede, hetzij door in de plaats te treden van één of meer aandeelhouders, in een situatie van gezamenlijke zeggenschap vóór en na de transactie, zijn de betrokken ondernemingen de aandeelhouders (zowel de bestaande als de nieuwe) die gezamenlijke zeggenschap uitoefenen en de gemeenschappelijke onderneming zelf ( 108 ). Net als bij de verkrijging van uitsluitende zeggenschap over een bestaande vennootschap kan enerzijds de gemeenschappelijke onderneming zelf als een betrokken onderneming worden beschouwd, aangezien zij een reeds bestaande onderneming is. Anderzijds is de intrede van een nieuwe aandeelhouder zoals gezegd niet alleen als zodanig een nieuwe verkrijging van zeggenschap, doch zij brengt ook een wijziging in de kwaliteit van zeggenschap teweeg voor de overblijvende aandeelhouders met zeggenschap, aangezien de kwaliteit van zeggenschap over de gemeenschappelijke onderneming bepaald is door de identiteit en de samenstelling van de aandeelhouders met zeggenschap en derhalve ook door hun onderlinge betrekkingen. Voorts beschouwt de concentratieverordening een gemeenschappelijke onderneming als een combinatie van de economische middelen van de moedervennootschappen, samen met de gemeenschappelijke onderneming indien zij reeds omzet op de markt behaalt. Om deze redenen zijn de nieuw ingetreden aandeelhouders met zeggenschap betrokken ondernemingen, samen met de overblijvende aandeelhouders met zeggenschap. Vanwege de wijziging in de kwaliteit van zeggenschap worden zij allen geacht zeggenschap te verkrijgen. (144) Aangezien artikel 4, lid 2, eerste zin, van de concentratieverordening bepaalt dat alle verkrijgingen van gezamenlijke zeggenschap gezamenlijk moeten worden aangemeld door de partijen die gezamenlijke zeggenschap verkrijgen, moeten in beginsel bestaande en nieuwe aandeelhouders gezamenlijk concentraties aanmelden die tot stand komen door dergelijke wijzigingen in scenario's van gezamenlijke zeggenschap. Verkrijging van zeggenschap door een gemeenschappelijke onderneming (145) In transacties waarbij een gemeenschappelijke onderneming zeggenschap over een andere vennootschap verkrijgt, rijst de vraag of de gemeenschappelijke onderneming al dan niet als de betrokken onderneming moet worden beschouwd (in haar omzet zou dan de omzet van haar moedervennootschappen worden opgenomen), dan wel of elk van haar moedervennootschappen afzonderlijk als een betrokken onderneming moet worden beschouwd. Deze vraag kan van doorslaggevend belang zijn bij het bepalen van de bevoegdheid ( 109 ). Ofschoon in beginsel de gemeenschappelijke onderneming als de rechtstreekse deelnemer in de verkrijging van zeggenschap de betrokken onderneming is, kunnen er zich omstandigheden voordoen waarin vennootschappen een lege vennootschap oprichten en de moedervennootschappen afzonderlijk als betrokken ondernemingen zullen worden beschouwd. In dit soort situatie zal de Commissie de economische realiteit van de transactie in aanmerking nemen, teneinde vast te stellen welke de betrokken ondernemingen zijn. (146) Indien de zeggenschap wordt verkregen door een volwaardige gemeenschappelijke onderneming, met de hierboven beschreven kenmerken, die reeds op dezelfde markt werkzaam is, zal de Commissie normaal gesproken de gemeenschappelijke onderneming zelf en de doelonderneming als de betrokken ondernemingen beschouwen (en niet de moedervennootschappen van de gemeenschappelijke onderneming). ( 108 ) Zie zaak IV/M.376 (Synthomer/Yule Catto) van 22 oktober ( 109 ) Uitgaande van het volgende scenario: de doelvennootschap heeft een totale omzet in de Gemeenschap van minder dan 250 miljoen EUR en de verwervende partijen zijn twee (of meer) ondernemingen die elk een omzet in de Gemeenschap hebben van meer dan 250 miljoen EUR. Indien het doel wordt verworven door een lege vennootschap die is opgericht door de verwervende ondernemingen, zou er slechts één onderneming zijn (de lege vennootschap) met een omzet in de Gemeenschap van meer dan 250 miljoen EUR en zou dus niet voldaan zijn aan een van de cumulatieve drempelvoorwaarden die bepalend zijn voor de bevoegdheid van de Gemeenschap, namelijk het bestaan van ten minste twee ondernemingen met een omzet in de Gemeenschap van meer dan 250 miljoen EUR. Indien daarentegen de verwervende ondernemingen niet via een dergelijke lege vennootschap handelen, doch zelf de doelonderneming verwerven, zou de omzetdrempel zijn bereikt en zou de concentratieverordening op deze transactie van toepassing zijn. Soortgelijke overwegingen gelden ten aanzien van de in artikel 1, lid 3, bedoelde drempels inzake nationale omzet. 57

58 C 95/34 NL Publicatieblad van de Europese Unie (147) Kan de gemeenschappelijke onderneming daarentegen alleen als een louter instrument voor een verkrijging door de moedervennootschappen worden beschouwd, dan zal de Commissie elke moedervennootschap zelf (eerder dan de gemeenschappelijke onderneming) samen met de doelvennootschap tot de betrokken ondernemingen rekenen. Dit is met name het geval wanneer de gemeenschappelijke onderneming speciaal met het oog op de verwerving van de doelvennootschap is opgericht of nog niet werkzaam is, wanneer een bestaande gemeenschappelijke onderneming niet volwaardig is in de hierboven uiteengezette zin of wanneer de gemeenschappelijke onderneming een vereniging van ondernemingen is. Hetzelfde geldt wanneer er aanwijzingen zijn dat de moedervennootschappen in feite de echte actoren achter de transactie zijn. Het feit dat de moedervennootschappen zelf een belangrijke rol in het initiatief tot, de organisatie en de financiering van de transactie spelen, kan een factor zijn welke in die richting wijst. In die gevallen worden de moedervennootschappen als betrokken ondernemingen beschouwd. Opsplitsing van gemeenschappelijke ondernemingen en uitwisseling van vermogensbestanddelen (148) Indien twee (of meer) ondernemingen een gemeenschappelijke onderneming opsplitsen en de vermogensbestanddelen (die bedrijven vormen) onderling verdelen, wordt dit normaal gesproken als meer dan één verkrijging van zeggenschap beschouwd (zie hierboven punt 41). Bijvoorbeeld onderneming A en onderneming B richten een gemeenschappelijke onderneming op die zij daarna verdelen, met name met een nieuwe configuratie van de vermogensbestanddelen. De opsplitsing van de gemeenschappelijke onderneming brengt een verschuiving teweeg van gezamenlijke zeggenschap over alle vermogensbestanddelen van de gemeenschappelijke onderneming naar uitsluitende zeggenschap over de verdeelde vermogensbestanddelen door elk van de verwervende ondernemingen ( 110 ). (149) Overeenkomstig de overweging in verband met de verkrijging van uitsluitende zeggenschap, zijn bij elke transactie tot opsplitsing de betrokken ondernemingen enerzijds de verwervende partij en anderzijds de vermogensbestanddelen welke die onderneming zal verwerven. (150) De situatie waarin twee (of meer) vennootschappen vermogensbestanddelen uitwisselen die aan elke zijde een bedrijf vormen, lijkt op het opsplitsingsscenario. In dat geval wordt elke verkrijging van zeggenschap beschouwd als een onafhankelijke verkrijging van uitsluitende zeggenschap. Bij elke transactie zijn de betrokken ondernemingen de verwervende vennootschappen en de verworven onderneming of vermogensbestanddelen. Verkrijging van zeggenschap door natuurlijke personen (151) Zeggenschap kan ook door natuurlijke personen worden verkregen, in de zin van artikel 3 van de concentratieverordening, indien die personen zelf andere economische activiteiten verrichten (en derhalve op die grond als economische ondernemingen worden aangemerkt) of indien zij zeggenschap uitoefenen over één of meer andere economische ondernemingen. In die situatie zijn de betrokken ondernemingen de doelonderneming en de individuele verkrijger (waarbij de omzet van de onderneming(en) waarover die natuurlijke persoon zeggenschap uitoefent, in de berekening van de omzet van de natuurlijke persoon wordt opgenomen, voor zover aan de voorwaarden van artikel 5, lid 4, is voldaan) ( 111 ). (152) Een verkrijging van zeggenschap over een onderneming door haar directeurs is ook een verkrijging door natuurlijke personen en punt 151 is ook hier relevant. De directeurs kunnen hun belangen echter ook samenbrengen in een vehikelonderneming, om met één enkele stem te spreken alsook om de besluitvorming te vergemakkelijken. Een dergelijke vehikelonderneming kan een betrokken onderneming zijn, doch dit hoeft niet. De in de punten 145 tot en met 147 gegeven algemene richtsnoeren inzake verkrijgingen van zeggenschap door een gemeenschappelijke onderneming zijn ook hier van toepassing. ( 110 ) Zie soortgelijke zaken COMP/M.3293 (Shell/BEB) en COMP/M.3294 (ExxonMobil/BEB) van 20 november 2003, en zaak IV/M.197 (Solvay/Laporte) van 30 april ( 111 ) Zie zaak IV/M.082 (Asko/Jacobs/Adia) van 16 mei 1991 waarin een natuurlijke persoon met andere economische activiteiten gezamenlijke zeggenschap over een onderneming verkreeg en als een betrokken onderneming werd beschouwd. 58

59 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/35 Verkrijging van zeggenschap door een staatsonderneming (153) Zoals hierboven gezegd kan een fusie of een verkrijging van zeggenschap tussen twee ondernemingen die eigendom zijn van dezelfde staat (of van hetzelfde publiekrechtelijke lichaam) een concentratie vormen, indien de ondernemingen vroeger deel uitmaakten van verschillende economische eenheden met onafhankelijke beslissingbevoegdheden. Indien dit het geval is, zullen beide ondernemingen als betrokken ondernemingen worden beschouwd, ofschoon beide eigendom zijn van dezelfde staat ( 112 ). III. RELEVANTE DATUM VOOR HET BEPALEN VAN DE BEVOEGDHEID (154) De wettelijke regeling voor het bepalen van de bevoegdheid van de Commissie is gewijzigd in de herschikte concentratieverordening. In de vroegere concentratieverordening was de relevante datum de aanleiding van de aanmelding overeenkomstig artikel 4, lid 1, van die verordening (de sluiting van een definitieve overeenkomst, de openbaarmaking van het openbare aanbod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming) of uiterlijk een termijn waarbinnen de partijen moesten aanmelden (dat wil zeggen binnen een week na de aanleiding tot een aanmelding) ( 113 ). (155) In de herschikte concentratieverordening hoeven de partijen niet langer binnen een bepaalde termijn aan te melden (voor zover de partijen de geplande concentratie niet voor aanmelding ten uitvoer leggen). Meer nog, volgens artikel 4, lid 1, tweede alinea, kunnen de betrokken ondernemingen de transactie reeds aanmelden op basis van een voornemen te goeder trouw tot het sluiten van een overeenkomst of, in het geval van een openbaar overnamebod, indien zij publiekelijk een voornemen tot het doen van een dergelijk bod hebben aangekondigd. Uiterlijk bij de aanmelding moet de Commissie of de nationale mededingingsautoriteit haar bevoegdheid kunnen bepalen. Artikel 4, lid 1, eerste alinea, van de concentratieverordening bepaalt in het algemeen dat concentraties na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming moeten worden aangemeld. De data van deze gebeurtenissen zijn in de herschikte concentratieverordening derhalve nog steeds van doorslaggevend belang voor het vaststellen van de relevante datum voor het bepalen van de bevoegdheid, indien er geen aanmelding wordt gedaan alvorens die gebeurtenissen plaatsvinden op basis van een voornemen te goeder trouw of een aangekondigd voornemen ( 114 ). (156) De relevante datum voor het bepalen van de bevoegdheid van de Gemeenschap voor een concentratie is derhalve de datum van de sluiting van de juridisch bindende overeenkomst, de aankondiging van een openbaar overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming, dan wel de datum van de eerste aanmelding ( 115 ). Hierbij kan het gaan om een aanmelding aan de Commissie of een aanmelding aan een autoriteit van de lidstaat. Een en ander is met name van belang voor de vraag of verkrijgingen of afstotingen die zich voordoen na de periode die door de relevante jaarrekeningen is gedekt, doch vóór de relevante datum, meebrengen dat die jaarrekeningen moeten worden aangepast overeenkomstig de beginselen die hieronder in de punten 172 en 173 zijn uiteengezet. IV. OMZET 1. Het begrip omzet (157) Het in artikel 5 van de concentratieverordening omschreven begrip omzet betreft de bedragen met betrekking tot de verkoop van goederen en het leveren van diensten. Doorgaans komen deze bedragen in de jaarrekeningen van de vennootschap voor onder de rubriek verkopen. Voor goederen kan de omzet probleemloos worden bepaald. Het gaat met name om elke commerciële handeling die een eigendomsoverdracht impliceert. ( 112 ) Zie overweging 22 van de concentratieverordening, die rechtstreeks verband houdt met de berekening van de omzet van een betrokken onderneming die een staatsonderneming is, in het kader van artikel 5, lid 4. ( 113 ) Zie zaak COMP/M.1741 (MCI Worldcom/Sprint) van 28 juni ( 114 ) De andere mogelijkheid dat de omzet zou worden berekend op de laatste datum waarop de betrokken partijen een aanmelding moeten doen (zeven dagen na de relevante gebeurtenis uit hoofde van de vroegere concentratieverordening) bestaat niet langer in de herschikte concentratieverordening, aangezien er geen termijn voor aanmelding is bepaald. ( 115 ) Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Kokott van 26 april 2007 in zaak C-202/06 P, Cementbouw/Commissie, punt 46 (nog niet gepubliceerd). Alleen de herschikte concentratieverordening heeft voorzien in de mogelijkheid om met de datum van de eerste aanmelding rekening te houden indien deze de datum van de sluiting van de juridisch bindende overeenkomst, de aankondiging van een openbaar overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming voorafgaat (zie voetnoot 35 van de conclusie). 59

60 C 95/36 NL Publicatieblad van de Europese Unie (158) Voor diensten verschilt de berekeningsmethode van de omzet in het algemeen niet van die welke voor goederen wordt gebruikt: de Commissie neemt het totaalbedrag van de verkopen in aanmerking. De berekening van de bedragen die voortkomen uit het verrichten van diensten kan echter meer complex zijn, aangezien de methode afhangt van de precieze dienst die wordt verricht en de onderliggende juridische en economische regelingen in de betrokken bedrijfstak. Wanneer een onderneming de volledige dienst rechtstreeks voor de klant verricht, bestaat de omzet van de betrokken onderneming in het totaalbedrag van de verkopen voor het verrichten van diensten in het laatste boekjaar. (159) Op andere terreinen kan dit algemene beginsel moeten worden aangepast aan de specifieke voorwaarden van de verrichte dienst. In bepaalde dienstensectoren (zoals pakketreizen en reclame) kan de dienst via tussenpersonen worden verkocht ( 116 ). Zelfs indien de tussenpersoon het volledige bedrag aan de eindverbruiker factureert, bestaat de omzet van de onderneming die als tussenpersoon optreedt uitsluitend in het bedrag van haar commissie. Bij pakketreizen wordt het volledige bedrag dat door de eindverbruiker wordt betaald, vervolgens toegerekend aan de touroperator die het reisagentschap als distributienetwerk gebruikt. Bij reclame worden enkel de ontvangen bedragen (zonder de commissie) als de omzet van het televisiekanaal of het tijdschrift beschouwd, aangezien de media-agentschappen die als tussenpersoon optreden, niet het distributiekanaal voor de verkopers van advertentieruimte vormen doch gekozen worden door de klanten, dat wil zeggen door de ondernemingen die reclame willen maken. (160) De aangehaalde voorbeelden tonen aan dat er zich vanwege de diversiteit van diensten veel verschillende situaties kunnen voordoen en de onderliggende juridische en economische betrekkingen moeten zorgvuldig worden geanalyseerd. Ook op het gebied van krediet, financiën en verzekering kunnen zich bij de berekening van de omzet specifieke situaties voordoen. Deze kwesties komen afzonderlijk aan bod in deel VII van deze mededeling. 2. Normale bedrijfsuitoefening (161) In artikel 5, lid 1, is bepaald dat de voor de berekening van de omzet in aanmerking te nemen bedragen betrekking moeten hebben op de normale bedrijfsuitoefening van de betrokken ondernemingen. Dit is de omzet die wordt behaald uit de verkoop van producten of het verrichten van diensten in het normale verloop van het bedrijf. Dit sluit doorgaans de bedragen uit die in de jaarrekeningen van de vennootschap zijn opgenomen onder de rubrieken financiële opbrengsten of buitengewone opbrengsten. Dergelijke buitengewone opbrengsten kunnen voortkomen uit de verkoop van bedrijven of van vaste activa. In de jaarrekeningen van de vennootschap zijn de uit gewone activiteiten voortvloeiende inkomsten echter niet noodzakelijkerwijs afgebakend op de manier die in het kader van de concentratieverordening voor de berekening van de omzet vereist is. In sommige gevallen moet de kwalificatie van bedragen in de jaarrekeningen worden aangepast aan de vereisten van de concentratieverordening ( 117 ). (162) De inkomsten moeten niet noodzakelijkerwijs voortkomen van de afnemer van de producten of diensten. Steun die door publiekrechtelijke lichamen aan ondernemingen wordt toegekend, moet in de berekening van de omzet worden opgenomen, indien de onderneming zelf de ontvanger van de steun is en die steun rechtstreeks verband houdt met de verkoop van producten en het verrichten van diensten door de onderneming. De steun is derhalve een opbrengst van de onderneming uit de verkoop van producten of het verrichten van diensten naast de prijs die door de afnemer wordt betaald ( 118 ). (163) Specifieke kwesties rijzen bij de berekening van de omzet van een bedrijfseenheid die in het verleden enkel interne inkomsten had. Dit kan met name het geval zijn bij transacties waarbij diensten worden uitbesteed door overdracht van een bedrijfseenheid (outsourcing). Indien een dergelijke transactie een concentratie vormt op grond van de overwegingen in de punten 25 en volgende van deze mededeling, is het vaste praktijk van de Commissie dat de omzet normaal gesproken wordt berekend op basis van de ( 116 ) Een onderneming treedt normaal gesproken niet op als tussenpersoon indien zij producten verkoopt via een commerciële handeling die een eigendomsoverdracht impliceert (arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 14 juli 2006 in zaak T-417/05, Endesa/Commissie, Jurispr. 2006, blz. II-2533, punt 213). ( 117 ) In zaak IV/M.126 (Accor/Wagons-Lits) van 28 april 1992 besloot de Commissie bepaalde opbrengsten van de verhuur van auto's te beschouwen als inkomsten uit de gewone activiteiten, ook al waren deze opbrengsten in de winst-enverliesrekening van Wagons Lits onder de rubriek andere opbrengsten opgenomen. ( 118 ) Zie zaak IV/M.156 (Cereol/Continentale Italiana) van 27 november In die zaak nam de Commissie de communautaire steun niet in de berekening van de omzet op, omdat die steun niet diende ter ondersteuning van de verkoop van producten die door een van de bij de fusie betrokken ondernemingen werden vervaardigd, doch wel ter ondersteuning van de producenten van de grondstoffen (granen) die gebruikt werden door de onderneming, die gespecialiseerd was in het vergruizen van graan. 60

61 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/37 vroegere interne omzet of op basis van beursgenoteerde prijzen indien dergelijke prijzen voorhanden zijn (bijvoorbeeld in de petroleumindustrie). Indien de vroegere interne omzet niet overeen lijkt te stemmen met de marktwaarde van de betrokken activiteiten (en dus met de verwachte toekomstige omzet op de markt), kunnen de verwachte inkomsten die op basis van een overeenkomst met de vroegere moedervennootschap zullen worden ontvangen, bij wijze van benadering worden gebruikt. 3. Netto-omzet (164) De in aanmerking te nemen omzet is een netto-omzet, dat wil zeggen de omzet na aftrek van een aantal uitdrukkelijk in de verordening genoemde posten. Bedoeling is de omzet zodanig te zuiveren dat het werkelijke economische gewicht van de onderneming wordt weergegeven Aftrek van kortingen en belastingen (165) In artikel 5, lid 1, is bepaald dat kortingen alsmede de belasting over de toegevoegde waarde en andere rechtstreeks met de omzet samenhangende belastingen moeten worden afgetrokken. Onder kortingen moeten worden verstaan alle rabatten en verminderingen die door de ondernemingen aan hun afnemers worden toegekend en die rechtstreeks van invloed zijn op de bedragen met betrekking tot de verkoop. (166) Met betrekking tot de aftrek van belastingen worden in de concentratieverordening de btw en andere rechtstreeks met de omzet samenhangende belastingen genoemd. Het begrip rechtstreeks met de omzet samenhangende belastingen doelt duidelijk op indirecte belastingen die met de omzet samenhangen, zoals bijvoorbeeld de belasting op alcoholhoudende dranken of sigaretten Behandeling van de interne omzet (167) Volgens artikel 5, lid 1, eerste alinea, wordt bij de totale omzet van de betrokken onderneming (...) geen rekening gehouden met transacties tussen de in lid 4 van dit artikel bedoelde ondernemingen, dat wil zeggen de groep waartoe de betrokken onderneming behoort. Beoogd wordt de opbrengsten van de commerciële betrekkingen binnen een groep uit te sluiten, zodat alleen rekening wordt gehouden met het werkelijke economische gewicht van elke entiteit in de vorm van omzet op de markt. De volgens de concentratieverordening in aanmerking genomen bedragen geven daarom enkel de transacties weer die tussen de groep ondernemingen enerzijds en derden anderzijds zijn gesloten. (168) Het beginsel dat dubbeltelling moet worden voorkomen, wordt door artikel 5, lid 5, onder a), van de concentratieverordening specifiek toegepast op de situatie waarin twee of meer bij een concentratie betrokken ondernemingen gezamenlijk in een andere vennootschap over de in artikel 5, lid 4, onder b), genoemde rechten of bevoegdheden beschikken. Volgens artikel 5, lid 5, onder a), hoeft geen rekening te worden gehouden met de omzet die het resultaat is van de verkoop van producten of het verlenen van diensten tussen de gemeenschappelijke onderneming en elk van de betrokken ondernemingen of enige andere met een van die ondernemingen verbonden onderneming in de zin van artikel 5, lid 4. Voor zover bij gemeenschappelijke ondernemingen tussen betrokken ondernemingen en derden op grond van artikel 5, lid 4, onder b), met de omzet rekening wordt gehouden (zie hieronder punt 181), wordt op grond van artikel 5, lid 1, geen rekening gehouden met de omzet uit de verkoop tussen de gemeenschappelijke onderneming en de betrokken onderneming (alsook de ondernemingen die met de betrokken onderneming banden hebben die voldoen aan de in artikel 5, lid 4, vastgestelde criteria). 4. Berekening van de omzet en financiële rekeningen 4.1. De algemene regel (169) De Commissie streeft ernaar haar berekeningen te baseren op de meest precieze en betrouwbare gegevens die beschikbaar zijn. In de regel zal de Commissie zich baseren op rekeningen die betrekking hebben op het boekjaar dat het dichtst bij de datum van de transactie ligt en die gecontroleerd zijn overeenkomstig de normen die gelden voor de betrokken onderneming en verplicht zijn voor het relevante boekjaar ( 119 ). Gecontroleerde gegevens kunnen enkel worden aangepast indien dit vereist is uit hoofde van de bepalingen van de concentratieverordening, waaronder in de gevallen die hieronder in punt 172 meer in detail zijn besproken. ( 119 ) Zie zaak COMP/M.3986 (Gas Natural/Endesa) van 15 november 2005, bevestigd door het arrest Endesa/Commissie, reeds aangehaald, punten 128 en

62 C 95/38 NL Publicatieblad van de Europese Unie (170) De Commissie baseert zich liever niet op de rekeningen van de directie of andere vormen van voorlopige rekeningen, behoudens in uitzonderlijke omstandigheden ( 120 ). Indien een concentratie in de eerste maanden van het jaar tot stand komt en er voor het meest recente boekjaar nog geen gecontroleerde jaarrekeningen beschikbaar zijn, worden de gegevens van het voorafgaande jaar in aanmerking genomen. Wanneer er een groot verschil bestaat tussen de twee reeksen jaarrekeningen ingevolge aanzienlijke en duurzame wijzigingen in de betrokken onderneming en inzonderheid wanneer de definitieve conceptcijfers voor het meest recente jaar door de raad van bestuur zijn goedgekeurd, kan de Commissie besluiten de conceptcijfers in aanmerking te nemen. (171) In gevallen waarin grote verschillen tussen de boekhoudnormen van de Gemeenschap en die van een niet-lidstaat worden vastgesteld, kan de Commissie van de algemene regel afwijken indien zij het met het oog op de berekening van de omzet nodig acht deze jaarrekeningen opnieuw vast te stellen volgens de normen van de Gemeenschap Aanpassingen na de datum van de laatste gecontroleerde jaarrekeningen (172) Los van het bovenstaande moeten de jaarrekeningen altijd worden aangepast teneinde rekening te houden met duurzame wijzigingen in de economische realiteit van de betrokken ondernemingen, zoals verwervingen of afstotingen die niet of niet volledig in de gecontroleerde jaarrekeningen zijn weergegeven. Met dergelijke wijzigingen moet rekening worden gehouden teneinde vast te stellen welke werkelijke middelen geconcentreerd worden en de economische situatie van de betrokken ondernemingen beter weer te geven. Die aanpassingen zijn slechts selectief van aard en doen geen afbreuk aan het beginsel dat er een eenvoudig en objectief mechanisme moet zijn om de bevoegdheid van de Commissie te bepalen, aangezien zij geen volledige herziening van de gecontroleerde jaarrekeningen vereisen ( 121 ). Ten eerste geldt dit voor verwervingen, afstotingen of sluitingen van delen van het bedrijf na de datum van de gecontroleerde jaarrekeningen. Dit is relevant indien een vennootschap een transactie sluit in verband met de afstoting en sluiting van een deel van haar bedrijf op een tijdstip vóór de relevante datum voor het bepalen van de bevoegdheid (zie hierboven punt 154) of indien een dergelijke afstoting of sluiting van een bedrijf een voorwaarde voor de transactie is ( 122 ). In dat geval moet de aan dat deel van het bedrijf toe te rekenen omzet worden afgetrokken van de omzet van de aanmeldende partij, zoals die omzet blijkt uit haar laatste gecontroleerde jaarrekeningen. Indien een overeenkomst inzake de verkoop van een deel van het bedrijf ondertekend is, doch de verkoop nog niet voltrokken is (met andere woorden de juridische tenuitvoerlegging en de overdracht van de titels voor de verworven aandelen of vermogensbestanddelen hebben nog niet plaatsgevonden), wordt met een dergelijke wijziging geen rekening gehouden ( 123 ), tenzij de verkoop een voorafgaande voorwaarde voor de aangemelde transactie is. Omgekeerd moet de omzet van die bedrijven waarvan de aankoop voltrokken is na de voorbereiding van de meest recente gecontroleerde jaarrekeningen, doch vóór de relevante datum voor het bepalen van de bevoegdheid, met het oog op de aanmelding bij de omzet van een vennootschap worden gevoegd. (173) Ten tweede kan een aanpassing ook nodig zijn voor verwervingen, afstotingen of sluitingen van een deel van het bedrijf die hebben plaatsgevonden tijdens het boekjaar waarvoor de gecontroleerde jaarrekeningen zijn opgesteld. Indien verwervingen, afstotingen of sluitingen van een deel van het bedrijf in de loop van die periode plaatsvinden, worden de wijzigingen in de economische middelen slechts ten dele in de gecontroleerde jaarrekeningen van de betrokken onderneming weergegeven. Aangezien de omzet van de verworven bedrijven pas vanaf het tijdstip van verwerving in de jaarrekeningen mag worden opgenomen, kan de volledige jaaromzet van het verworven bedrijf niet worden weergegeven. Omgekeerd mag de omzet van de afgestoten of gesloten bedrijven nog tot de datum waarop zij daadwerkelijk worden afgestoten of gesloten, in de gecontroleerde jaarrekeningen worden opgenomen. In die gevallen moeten aanpassingen worden gedaan om de omzet die de afgestoten of gesloten bedrijven tot de datum van deconsolidatie hebben behaald, uit de gecontroleerde jaarrekeningen te halen en de omzet die de verworven bedrijven in het jaar tot de datum van consolidatie hebben behaald, aan de jaarrekeningen toe te voegen. Het resultaat is dat de omzet van de afgestoten of gesloten bedrijven volledig moet worden uitgesloten en de volledige jaaromzet van de verworven bedrijven moet worden opgenomen. ( 120 ) Zie zaak COMP/M.3986 (Gas Natural/Endesa) van 15 november 2005, bevestigd door het arrest Endesa/Commissie, reeds aangehaald, punten 176 en 179. ( 121 ) Zie arrest Endesa/Commissie, reeds aangehaald, punt 209. ( 122 ) Arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 24 maart 1994 in zaak T-3/93, Air France/Commissie, Jurispr. 1994, blz. II-121, punten 100 en volgende, in verband met zaak IV/M.278 (British Airways/Dan Air) van 17 februari 1993, en zaak IV/M.588 (Ingersoll-Rand/Clark Equipment) van 15 mei ( 123 ) Zaak IV/M.632 (Rhône Poulenc Rorer/Fisons) van 21 september 1995, en zaak COMP/M.1741 (MCI Worldcom/Sprint) van 28 juni

63 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/39 (174) Andere factoren die tijdelijk invloed op de omzet kunnen hebben, zoals een daling van de bestellingen van het product of een vertraging in het productieproces in de periode die aan de transactie voorafgaat, zullen voor de berekening van de omzet niet in aanmerking worden genomen. De definitieve jaarrekeningen zullen niet worden aangepast om dergelijke factoren erin te verwerken. 5. Toerekening van omzet uit hoofde van artikel 5, lid Vaststelling van de ondernemingen wier omzet in aanmerking wordt genomen (175) Indien een bij een concentratie betrokken onderneming tot een groep behoort, wordt niet alleen rekening gehouden met de omzet van de betrokken onderneming, doch de concentratieverordening vereist dat ook rekening wordt gehouden met de omzet van die ondernemingen waarmee de betrokken onderneming banden heeft die bestaan in de in artikel 5, lid 4, genoemde rechten of bevoegdheden, teneinde na te gaan of de in artikel 1 van de concentratieverordening vastgestelde drempels zijn bereikt. Het doel is opnieuw de totale omvang weer te geven van de economische middelen die door de transactie worden gecombineerd, ongeacht of de economische activiteiten rechtstreeks door de betrokken onderneming worden verricht dan wel onrechtstreeks door ondernemingen waarmee de betrokken onderneming banden heeft in de zin van artikel 5, lid 4. (176) De concentratieverordening bakent het begrip groep niet met een abstracte definitie af, doch somt in artikel 5, lid 4, onder b), bepaalde rechten of bevoegdheden op. Indien een betrokken onderneming rechtstreeks of middellijk dergelijke banden met andere vennootschappen heeft, worden deze met het oog op de berekening van de omzet in het kader van de concentratieverordening geacht van haar groep deel uit te maken. (177) In artikel 5, lid 4, van de concentratieverordening is het volgende bepaald: Onverminderd lid 2 (verwerving van delen), moeten voor de berekening van de omzet van een betrokken onderneming in de zin van deze verordening de omzetten van de volgende ondernemingen worden opgeteld: a) de betrokken onderneming; b) de ondernemingen waarin de betrokken onderneming, rechtstreeks of middellijk: i) hetzij meer dan de helft van het kapitaal of de bedrijfsactiva bezit, ii) iii) iv) hetzij de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de stemrechten uit te oefenen, hetzij de bevoegdheid heeft om meer dan de helft van de leden van de raad van toezicht of van bestuur of de krachtens de wet tot vertegenwoordiging bevoegde organen te benoemen, hetzij het recht heeft de zaken van de onderneming te leiden; c) ondernemingen die in de betrokken onderneming over de onder b), genoemde rechten of bevoegdheden beschikken; d) ondernemingen waarin een onderneming zoals bedoeld onder c), over de onder b) genoemde rechten of bevoegdheden beschikt; e) ondernemingen waarin twee of meer ondernemingen zoals bedoeld onder a) tot en met d), gezamenlijk over de onder b), genoemde rechten of bevoegdheden beschikken.. Een onderneming die in een andere onderneming over de in artikel 5, lid 4, onder b), genoemde rechten en bevoegdheden beschikt, zal in dit deel van deze mededeling over de berekening van de omzet de moedervennootschap worden genoemd, en laatstgenoemde de dochteronderneming. Artikel 5, lid 4, bepaalt kortom dat de omzet van de bij de concentratie betrokken onderneming (onder a)) die van haar dochterondernemingen (onder b)), haar moedervennootschappen (onder c)), de andere dochterondernemingen van haar moedervennootschappen (onder d)) en alle andere dochterondernemingen waarover de in onder a) tot en met d) bedoelde ondernemingen gezamenlijke zeggenschap uitoefenen, moet omvatten. 63

64 C 95/40 NL Publicatieblad van de Europese Unie (178) Dit kan met volgend voorbeeld worden geïllustreerd. De betrokken onderneming en haar groep: a: de betrokken onderneming ( 124 ) b: haar dochterondernemingen, vennootschappen waarover samen met derden gezamenlijke zeggenschap wordt uitgeoefend (b3) en hun eigen dochterondernemingen (b1 en b2) c: haar moedervennootschappen en hun eigen moedervennootschappen (c1) d: andere dochterondernemingen van de moedervennootschappen van de betrokken onderneming e: vennootschappen waarover twee (of meer) vennootschappen van de groep gezamenlijke zeggenschap uitoefenen x: derden Opmerking: de letters a tot en met e komen overeen met de relevante punten van artikel 5, lid 4. De percentages in het voorbeeld hebben betrekking op het percentage van stemrechten dat in handen is van de respectieve moedervennootschap. (179) De in artikel 5, lid 4, onder b), i) tot en met iii), genoemde rechten of bevoegdheden kunnen vrij duidelijk worden vastgesteld, aangezien zij verwijzen naar kwantitatieve drempels. Deze drempels zijn bereikt, indien de betrokken onderneming meer dan de helft van het kapitaal of de bedrijfsactiva van andere ondernemingen bezit, meer dan de helft van de stemrechten heeft of juridisch gezien de bevoegdheid heeft om meer dan de helft van de leden van de raad van bestuur van andere ondernemingen te benoemen. De drempels worden echter ook bereikt indien de betrokken onderneming feitelijk de bevoegdheid heeft om meer dan de helft van de stemrechten op de aandeelhoudersvergadering uit te oefenen of het recht heeft om meer dan de helft van de leden van de raad van bestuur van andere ondernemingen te benoemen ( 125 ). ( 124 ) Voor het voorbeeld wordt aangenomen dat de gemeenschappelijke onderneming zelf de betrokken onderneming is volgens de criteria die in punt 146 zijn uiteengezet (verwerving van een volwaardige gemeenschappelijke onderneming die op dezelfde markt werkzaam is). ( 125 ) Zaak IV/M.187 (Ifint/Exor) van 2 maart 1992, en zaak IV/M.062 (Eridania/ISI) van 30 juli

65 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/41 (180) De bepaling in artikel 5, lid 4, onder b), iv), verwijst naar het recht de zaken van de onderneming te leiden. Een dergelijk recht de zaken te leiden bestaat krachtens het vennootschapsrecht met name op basis van organisatorische overeenkomsten, zoals een Beherrschungsvertrag naar Duits recht, op basis van bedrijfshuurovereenkomsten of op basis van de organisatorische structuur voor de beherende vennoot in een commanditaire vennootschap ( 126 ). Het recht de zaken te leiden kan echter ook voortvloeien uit het houden van stemrechten (alleen of in combinatie met contractuele afspraken, zoals een aandeelhoudersovereenkomst) die het mogelijk maken het strategische gedrag van een onderneming op een duurzame juridische grondslag te bepalen. (181) Het recht de zaken te leiden heeft ook betrekking op situaties waarin de betrokken onderneming samen met derden het recht heeft de zaken van een onderneming te leiden ( 127 ). De daaraan ten grondslag liggende overweging is dat de ondernemingen die gezamenlijke zeggenschap uitoefenen, gezamenlijk het recht hebben de zaken te leiden van de onderneming waarover zeggenschap wordt uitgeoefend, zelfs indien elk van hen afzonderlijk die rechten slechts in negatieve zin heeft, dat wil zeggen in de vorm van vetorechten. In het voorbeeld wordt de onderneming b3 waarover door de betrokken onderneming a en een derde x gezamenlijke zeggenschap wordt uitgeoefend, in aanmerking genomen, omdat a en x op basis van hun gelijke deelneming in b3 allebei vetorechten in b3 hebben ( 128 ). In het kader van artikel 5, lid 4, onder b), iv), houdt de Commissie alleen rekening met die gemeenschappelijke ondernemingen waarin de betrokken onderneming en derden juridisch gezien duidelijke rechten hebben de zaken van de onderneming te leiden. Gemeenschappelijke ondernemingen worden derhalve alleen maar in aanmerking genomen in situaties waarin de betrokken onderneming en derden op basis van een overeenkomst, bijvoorbeeld een aandeelhoudersovereenkomst, gezamenlijk het recht hebben de zaken van de onderneming te leiden, of waarin de betrokken onderneming en een derde gelijke stemrechten hebben waardoor zij het recht hebben evenveel leden in de besluitvormingsorganen van de gemeenschappelijke onderneming te benoemen. (182) Ook wanneer twee of meer vennootschappen gezamenlijke zeggenschap uitoefenen over de betrokken onderneming in die zin dat de instemming van elk van hen nodig is om de zaken van de onderneming te leiden, moet de omzet van al deze ondernemingen in aanmerking worden genomen. In het voorbeeld zouden de twee moedervennootschappen c van de betrokken onderneming a in aanmerking moeten worden genomen, evenals hun eigen moedervennootschappen (c1 in het voorbeeld). Deze uitlegging vloeit voort uit de verwijzing in artikel 5, lid 4, onder c) dat op dit geval van toepassing is naar artikel 5, lid 4, onder b), dat van toepassing is op vennootschappen waarover gezamenlijke zeggenschap wordt uitgeoefend zoals uiteengezet in het vorige punt. (183) Wanneer een op grond van artikel 5, lid 4, vastgestelde vennootschap de in artikel 5, lid 4, genoemde banden ook met andere ondernemingen heeft, moeten deze ondernemingen ook in de berekening worden opgenomen. In het voorbeeld heeft een dochteronderneming van de betrokken onderneming a (b genoemd) op haar beurt eigen dochterondernemingen b1 en b2 en een van de moedervennootschappen (c genoemd) heeft haar eigen dochteronderneming d. (184) Artikel 5, lid 4, bepaalt specifieke criteria voor het vaststellen van ondernemingen wier omzet aan de betrokken onderneming kan worden toegekend. Deze criteria, waaronder het recht de zaken van de onderneming te leiden, vallen niet samen met het begrip zeggenschap in artikel 3, lid 2. Er zijn aanzienlijke verschillen tussen de artikelen 3 en 5, aangezien deze bepalingen een verschillende rol spelen. De verschillen zijn het duidelijkst op het gebied van feitelijke zeggenschap. Terwijl krachtens artikel 3, lid 2, zelfs een situatie van economische afhankelijkheid kan leiden tot feitelijke zeggenschap (zie hierboven voor de bijzonderheden), wordt een dochteronderneming waarover uitsluitende zeggenschap wordt uitgeoefend, slechts op feitelijke grondslag krachtens artikel 5, lid 4, onder b), in aanmerking genomen, indien duidelijk kan worden aangetoond dat de betrokken onderneming de bevoegdheid heeft om meer dan de helft van de stemrechten uit te oefenen of meer dan de helft van de leden van de raad van bestuur te benoemen. Artikel 5, lid 4, onder b), iv), is van toepassing op scenario's van gezamenlijke zeggenschap, indien de ondernemingen met zeggenschap gezamenlijk het recht hebben de zaken van de onderneming te leiden op basis van individuele vetorechten. Artikel 5, lid 4, is echter niet van toepassing op situaties waarin de gezamenlijke zeggenschap feitelijk tot stand komt op grond van sterke gemeenschappelijke belangen tussen verschillende minderheidsaandeelhouders van de gemeenschappelijke onderneming op basis van de aanwezigheid van de aandeelhouders. Het verschil vindt zijn neerslag in het feit dat artikel 5, lid 4, onder b), iv), verwijst naar het recht de zaken van de onderneming te leiden, en niet naar de bevoegdheid (wat wel het geval is in onder b), ii) en iii)), wat wordt verklaard door het feit dat er behoefte bestaat aan precisie en zekerheid in de criteria voor de berekening van de omzet zodat de bevoegdheid gemakkelijk kan worden vastgesteld. In het kader van artikel 3, lid 3, ( 126 ) Zaak IV/M.126 (Accor/Wagons-Lits) van 28 april ( 127 ) Zaak COMP/M.1741 (MCI Worldcom/Sprint) van 28 juni 2000; zaak IV/M.187 (Ifint/Exor), en zaak IV/M.1046 (Ameritech/Tele Danmark). ( 128 ) Echter slechts de helft van de omzet van b3 wordt in rekening gebracht, zie hieronder punt

66 C 95/42 NL Publicatieblad van de Europese Unie wordt de vraag of een concentratie tot stand kan komen echter veel grondiger onderzocht. Daarnaast zijn situaties van negatieve uitsluitende zeggenschap slechts bij uitzondering gedekt (indien in het specifieke geval aan de voorwaarden van artikel 5, lid 4, onder b), i) tot en met iii), is voldaan): het recht de zaken van de onderneming te leiden heeft in het kader van artikel 5, lid 4, onder b), iv), geen betrekking op scenario's van negatieve zeggenschap. Ten slotte heeft artikel 5, lid 4, onder b), i), bijvoorbeeld betrekking op situaties waarin het mogelijk is dat er op grond van artikel 3, lid 2, geen sprake is van zeggenschap Toerekening van omzet aan de vastgestelde ondernemingen (185) Algemeen gesproken zal zolang aan het criterium van artikel 5, lid 4, onder b), is voldaan, de volledige omzet van de betrokken dochteronderneming in aanmerking worden genomen, ongeacht hoe groot de deelneming van de betrokken onderneming in de dochteronderneming in werkelijkheid is. In het voorbeeld zal de volledige omzet van de drie dochterondernemingen b van de betrokken onderneming a in aanmerking worden genomen. (186) De concentratieverordening bevat echter specifieke regels voor gemeenschappelijke ondernemingen. Artikel 5, lid 5, onder b), bepaalt dat voor gemeenschappelijke ondernemingen tussen twee of meer betrokken ondernemingen de omzet van de gemeenschappelijke onderneming (voor zover de omzet voortvloeit uit activiteiten met derden zoals hierboven uiteengezet in punt 168) in gelijke delen aan de betrokken ondernemingen moet worden toegerekend, ongeacht hoe groot hun aandeel in het kapitaal of de stemrechten is. (187) Het in artikel 5, lid 5, onder b), vastgelegde beginsel wordt bij analogie gevolgd voor de toerekening van omzet bij gemeenschappelijke ondernemingen tussen betrokken ondernemingen en derden, indien hun omzet in aanmerking wordt genomen overeenkomstig artikel 5, lid 4, onder b), zoals hierboven uiteengezet in punt 181. De praktijk van de Commissie bestaat erin aan de betrokken onderneming de omzet van de gemeenschappelijke onderneming toe te rekenen per capita volgens het aantal ondernemingen dat gezamenlijke zeggenschap uitoefent. In het voorbeeld komt de helft van de omzet van onderneming b3 in aanmerking. (188) De regels van artikel 5, lid 4, moeten ook worden aangepast in situaties waarbij een verschuiving van gezamenlijke zeggenschap naar uitsluitende zeggenschap plaatsvindt, teneinde te voorkomen dat de omzet van de gemeenschappelijke onderneming dubbel wordt geteld. Zelfs indien de verwervende vennootschap in de gemeenschappelijke onderneming rechten of bevoegdheden heeft die voldoen aan de vereisten van artikel 5, lid 4, moet de omzet van de verwervende aandeelhouder worden berekend zonder de omzet van de gemeenschappelijke onderneming, en de omzet van de gemeenschappelijke onderneming moet worden genomen zonder de omzet van de verwervende aandeelhouder Toerekening van omzet bij investeringsfondsen (189) Zoals hierboven gezegd in punt 15, verwerft de investeringsmaatschappij normaal gesproken onrechtstreekse zeggenschap over de vennootschappen die door een investeringsfonds in portefeuille worden gehouden. Op dezelfde manier kan de investeringsmaatschappij geacht worden middellijk de in artikel 5, lid 4, onder b), genoemde rechten en bevoegdheden te hebben, in het bijzonder middellijk de bevoegdheid om de stemrechten uit te oefenen in de vennootschappen die door het investeringsfonds in portefeuille worden gehouden. (190) Dezelfde overwegingen als die welke hierboven in het kader van artikel 3 zijn uiteengezet (punt 15), kunnen ook van toepassing zijn indien een investeringsmaatschappij verschillende investeringsfondsen opricht met mogelijk verschillende investeerders. Op basis van de organisatorische structuur, met name banden tussen de investeringsmaatschappij en de beherende venno(o)t(en) van de verschillende fondsen die als commanditaire vennootschappen zijn georganiseerd, of op basis van contractuele afspraken, in het bijzonder adviesovereenkomsten tussen de beherende vennoot of het investeringsfonds en de investeringsmaatschappij, heeft de investeringsmaatschappij doorgaans middellijk de bevoegdheid om de stemrechten uit te oefenen in de vennootschappen die door het investeringsfonds in portefeuille worden gehouden of heeft zij middellijk een van de andere in artikel 5, lid 4, onder b), genoemde rechten of bevoegdheden. In die omstandigheden kan de investeringsmaatschappij een gemeenschappelijke zeggenschapsstructuur uitoefenen over de verschillende fondsen die zij heeft opgericht en de gemeenschappelijke werking van de verschillende fondsen van de investeringsmaatschappij komt vaak tot uiting in een gemeenschappelijk merk voor de fondsen. 66

67 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/43 (191) Een dergelijke organisatie van de verschillende fondsen door de investeringsmaatschappij kan bijgevolg tot resultaat hebben dat de omzet van alle vennootschappen die door de verschillende fondsen in portefeuille worden gehouden, in rekening wordt gebracht bij de beoordeling van de vraag of de omzetdrempels van artikel 1 zijn bereikt, indien de investeringsmaatschappij via één van de fondsen middellijke zeggenschap verkrijgt over een vennootschap die in portefeuille wordt gehouden Toerekening van omzet voor staatsondernemingen (192) Voor de berekening van de omzet van staatsondernemingen moet artikel 5, lid 4, samen worden gelezen met overweging 22 van de concentratieverordening. In deze overweging wordt gesteld dat, teneinde discriminatie tussen de overheids- en de particuliere sector te voorkomen, rekening moet worden gehouden met ondernemingen die een economisch geheel vormen met een zelfstandige beslissingsbevoegdheid, ongeacht de vraag wie het kapitaal ervan bezit of welke regels inzake administratief toezicht daarop van toepassing zijn ( 129 ). (193) Deze overweging verduidelijkt dat lidstaten (of andere publiekrechtelijke lichamen) niet beschouwd worden als ondernemingen in de zin van artikel 5, lid 4, louter omdat zij in andere ondernemingen belangen hebben die voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 4. Voor de berekening van de omzet van staatsondernemingen moet derhalve enkel rekening worden gehouden met die ondernemingen die tot dezelfde economische eenheid met een zelfstandige beslissingsbevoegdheid behoren. (194) Indien een staatsonderneming niet gecoördineerd wordt met andere houdstermaatschappijen waarover de staat zeggenschap uitoefent, moet zij derhalve voor de toepassing van artikel 5 als onafhankelijk worden beschouwd en hoeft de omzet van andere vennootschappen die in handen van die staat zijn, niet in rekening te worden gebracht. Indien echter verschillende staatsondernemingen deel uitmaken van hetzelfde onafhankelijke centrum van commerciële besluitvorming, wordt de omzet van die bedrijven voor de toepassing van artikel 5 beschouwd als deel van de groep van de betrokken onderneming. V. GEOGRAFISCHE TOEREKENING VAN OMZET (195) Met de in artikel 1, leden 2 en 3, van de concentratieverordening bepaalde drempelwaarden voor de omzet over de gehele wereld en binnen de Gemeenschap wordt beoogd de zaken te selecteren die een voldoende omzet binnen de Gemeenschap hebben om van communautair belang te zijn en die voornamelijk van grensoverschrijdende aard zijn. Deze drempels vereisen dat omzet geografisch wordt toegerekend aan de Gemeenschap en aan de afzonderlijke lidstaten. Omdat de gegevens in de gecontroleerde jaarrekeningen doorgaans niet geografisch zijn opgesplitst zoals vereist door de concentratieverordening, zal de Commissie zich baseren op de beste beschikbare gegevens die door de ondernemingen worden verstrekt. In artikel 5, lid 1, tweede alinea, is bepaald dat de plaats van de omzet bepaald wordt door de plaats waar de afnemer is gevestigd op het tijdstip van de transactie: De in de Gemeenschap of in een lidstaat behaalde omzet omvat de in de Gemeenschap respectievelijk in die lidstaat aan ondernemingen of consumenten verkochte producten en verleende diensten. Algemene regel (196) De concentratieverordening maakt geen onderscheid tussen verkochte producten en verleende diensten voor de geografische toerekening van omzet. In beide gevallen is de algemene regel dat omzet moet worden toegekend aan de plaats waar de afnemer is gevestigd. Het onderliggende beginsel is dat omzet moet worden toegerekend aan de plaats waar mededinging met alternatieve leveranciers plaatsvindt. Die plaats is normaal gesproken ook de plaats waar de kenmerkende handeling uit hoofde van de betrokken overeenkomst moet worden verricht, dat wil zeggen waar de dienst daadwerkelijk wordt verricht en het product daadwerkelijk wordt geleverd. Bij internettransacties kan het voor de ondernemingen moeilijk zijn om de plaats te bepalen waar de afnemer gevestigd is op het tijdstip waarop de overeenkomst via internet wordt gesloten. Indien het product of de dienst zelf niet via internet wordt geleverd of verricht, kunnen deze moeilijkheden worden voorkomen door zich te concentreren op de plaats waar de kenmerkende handeling uit hoofde van de overeenkomst wordt verricht. De verkoop van goederen en het verrichten van diensten komen hieronder afzonderlijk aan bod, aangezien zij met het oog op de toerekening van de omzet verschillende kenmerken hebben. ( 129 ) Zie ook zaak IV/M.216 (CEA Industrie/France Télécom/FinMeccanica/SGS-Thomsom) van 22 februari

68 C 95/44 NL Publicatieblad van de Europese Unie Verkoop van goederen (197) Bij de verkoop van goederen kunnen zich bijzondere situaties voordoen indien de plaats waar de afnemer bij het sluiten van de aankoopovereenkomst was gevestigd, niet het facturatieadres en/of de plaats van levering is. In die situaties zijn de plaats waar de aankoopovereenkomst werd gesloten en de plaats van levering van groter belang dan het facturatieadres. Aangezien de levering doorgaans de kenmerkende handeling van de verkoop van goederen is, kan zelfs voorrang worden gegeven aan de plaats van levering boven de plaats waar de afnemer bij het sluiten van de aankoopovereenkomst was gevestigd. Dit zal afhangen van de vraag of de plaats van levering moet worden beschouwd als de plaats waar de mededinging voor de verkoop van goederen plaatsvindt dan wel of de mededinging eerder plaatsvindt op de plaats waar de afnemer is gevestigd. In het geval van een verkoop van mobiele goederen, zoals een motorvoertuig, aan een eindverbruiker, is de plaats waar de auto aan de afnemer wordt geleverd van doorslaggevend belang, zelfs indien de overeenkomst voordien per telefoon of via internet was gesloten. (198) Een specifieke situatie doet zich voor indien een multinationale onderneming een op de Gemeenschap afgestemde aankoopstrategie heeft en al het nodige voor een goed in één plaats betrekt. Omdat een centrale aankooporganisatie verschillende vormen kan aannemen, is het noodzakelijk om haar concrete vorm onder de loep te nemen, aangezien die bepalend kan zijn voor de wijze van toerekening van de omzet. Indien goederen worden aangekocht door en geleverd aan de centrale aankooporganisatie en vervolgens intern worden herverdeeld over verschillende sites in diverse lidstaten, wordt de omzet alleen toegerekend aan de lidstaat waar de centrale aankooporganisatie is gevestigd. In dat geval is er sprake van mededinging op de plaats waar de centrale aankooporganisatie is gevestigd en dit is ook de plaats waar de kenmerkende handeling uit hoofde van de verkoopovereenkomst wordt verricht. De situatie ziet er anders uit indien er rechtstreekse contacten bestaan tussen de verkoper en de verschillende dochterondernemingen. Dit omvat het geval waarin de centrale aankooporganisatie een loutere kaderovereenkomst sluit, doch de afzonderlijke bestellingen worden geplaatst door en de producten rechtstreeks worden geleverd aan de dochterondernemingen in verschillende lidstaten, alsook het geval waarin de afzonderlijke bestellingen via de centrale aankooporganisatie worden geplaatst doch de producten rechtstreeks aan de dochterondernemingen worden geleverd. In beide gevallen wordt omzet toegerekend aan de verschillende lidstaten waarin de dochterondernemingen zijn gevestigd, ongeacht of de centrale aankooporganisatie dan wel de dochterondernemingen de facturen ontvangen en de betaling verrichten. De reden is dat er in beide gevallen voor de levering van producten aan de verschillende dochterondernemingen mededinging met alternatieve leveranciers plaatsvindt, ook al is de overeenkomst centraal gesloten. In het eerste geval is het bovendien zo dat in feite de dochterondernemingen zelf beslissen over de te leveren hoeveelheden en over een element dat van essentieel belang is voor de mededinging. Verrichten van diensten (199) Voor diensten bepaalt de concentratieverordening dat de plaats waar zij voor de afnemer worden verricht, relevant is. Diensten met grensoverschrijdende elementen kunnen in drie algemene categorieën worden ondergebracht. De eerste categorie omvat gevallen waarin de dienstverrichter reist, de tweede die waarin de afnemer reist. De derde categorie omvat die gevallen waarin een dienst wordt verricht en noch de dienstverrichter, noch de afnemer hoeft te reizen. In de eerste twee categorieën moet de behaalde omzet worden toegerekend aan de plaats van bestemming van de reiziger, dat wil zeggen de plaats waar de dienst daadwerkelijk voor de afnemer wordt verricht. In de derde categorie wordt de omzet doorgaans toegerekend aan de plaats waar de afnemer is gevestigd. Voor de centrale aankoop van diensten gelden bij analogie de hierboven uiteengezette beginselen inzake de centrale aankoop van goederen. (200) Een voorbeeld van de eerste categorie is een situatie waarin een niet-europese vennootschap bijzondere diensten op het gebied van vliegtuigonderhoud verricht voor een luchtvaartmaatschappij in een lidstaat. In dat geval reist de dienstverrichter naar de Gemeenschap waar de dienst daadwerkelijk wordt verricht en waar ook de mededinging voor deze dienst plaatsvindt. Indien een Europese toerist rechtstreeks in de Verenigde Staten een auto huurt of een hotel boekt, wordt dit in de tweede categorie ondergebracht, aangezien de dienst buiten de Gemeenschap wordt verricht en de mededinging plaatsvindt tussen de hotels en autoverhuurbedrijven op de gekozen plaats. Bij pakketreizen ziet de situatie er echter anders uit. Voor dit soort vakantie vangt de dienst aan met de verkoop van het pakket via een reisagentschap op de plaats waar de afnemer is gevestigd en de mededinging voor de verkoop van vakanties via reisagentschappen is net als bij kleinhandel plaatselijk, ofschoon delen van de dienst in een aantal verafgelegen plaatsen kunnen worden verricht. Het geval wordt derhalve in de derde categorie ondergebracht en de behaalde omzet moet worden toegerekend aan de plaats waar de afnemer is gevestigd. De derde categorie omvat ook gevallen als de levering van software of de distributie van films die buiten de Gemeenschap zijn gemaakt, doch aan een afnemer in een lidstaat worden geleverd zodat de dienst in feite binnen de Gemeenschap voor de afnemer wordt verricht. 68

69 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/45 (201) Gevallen van goederenvervoer zijn anders, aangezien de afnemer voor wie deze diensten worden verricht, niet reist, doch de vervoerdienst voor de afnemer wordt verricht op de plaats waar hij is gevestigd. Die gevallen worden in de derde categorie ondergebracht en de plaats waar de afnemer is gevestigd, is het relevante criterium voor de toerekening van de omzet. (202) Bij telecommunicatiediensten doet de kwalificatie van gespreksafgiftediensten vragen rijzen. Ofschoon gespreksafgifte in de derde categorie lijkt te kunnen worden ondergebracht, zijn er redenen om deze dienst anders te behandelen. Gespreksafgiftediensten worden bijvoorbeeld verricht in situaties waarin een van een Europese exploitant uitgaand gesprek in de Verenigde Staten wordt afgegeven. Ofschoon noch de Europese, noch de Amerikaanse exploitant reist, reist het signaal en wordt de dienst in de Verenigde Staten voor de Europese exploitant door het Amerikaanse netwerk verricht. Dit is ook de plaats waar mededinging plaatsvindt (voor zover daar sprake van is). De omzet moet derhalve als omzet buiten de Gemeenschap worden beschouwd ( 130 ). Specifieke bedrijfstakken (203) In bepaalde bedrijfstakken doen zich bij de geografische toerekening van de omzet echter zeer bijzondere problemen voor. Deze komen hieronder in deel VI aanbod. VI. OMREKENING VAN DE OMZET IN EURO (204) Bij de omrekening van de omzetcijfers in euro moet de nodige aandacht uitgaan naar de te gebruiken wisselkoers. De jaaromzet van een vennootschap moet worden omgerekend tegen de gemiddelde koers voor de betrokken twaalf maanden. Dit gemiddelde kan worden gevonden op de website van DG Mededinging ( 131 ). De gecontroleerde cijfers van de jaaromzet moeten als zodanig worden omgerekend en mogen niet in afzonderlijk om te rekenen trimestriële of maandelijkse cijfers worden opgesplitst. (205) Wanneer de onderneming in een reeks valuta's verkoopt, is de procedure niet anders. De totale omzet in de geconsolideerde gecontroleerde jaarrekeningen en in de verslaggevingsvaluta van de vennootschap wordt in euro omgerekend tegen de gemiddelde koers voor de twaalf maanden. Verkopen in plaatselijke valuta moeten niet rechtstreeks in euro worden omgerekend, daar deze cijfers niet aan de geconsolideerde gecontroleerde jaarrekeningen van de onderneming zijn ontleend. VII. BEPALINGEN INZAKE KREDIETINSTELLINGEN EN ANDERE FINANCIËLE INSTELLINGEN EN VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJEN 1. Toepassingsgebied (206) Vanwege de specifieke aard van de bedrijfstak bevat artikel 5, lid 3, specifieke voorschriften voor de berekening van de omzet van kredietinstellingen en andere financiële instellingen alsook van verzekeringsmaatschappijen. (207) Om de termen kredietinstellingen en andere financiële instellingen in de zin van de concentratieverordening te definiëren, is het vaste praktijk van de Commissie de definities te volgen die zijn gegeven in de toepasselijke Europese regelgeving in de banksector. De richtlijn betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen ( 132 ) geeft volgende definities: kredietinstellingen : ondernemingen waarvan de werkzaamheden bestaan in het van het publiek in ontvangst nemen van deposito's of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening; financiële instelling : een onderneming die geen kredietinstelling is en waarvan de hoofdwerkzaamheid bestaat in het verwerven van deelnemingen of in het uitoefenen van een of meer van de onder de punten 2 tot en met 12 van de lijst in bijlage I opgenomen werkzaamheden. ( 130 ) Dit is niet van invloed op de omzet die de Europese telefonie-exploitant ten aanzien van zijn eigen afnemer met dit gesprek behaalt. ( 131 ) Zie De website verwijst naar het maandbulletin van de Europese Centrale Bank. ( 132 ) De definities kunnen worden gevonden in de leden 1 en 5 van artikel 1 van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 maart 2000 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (PB L 126 van , blz. 1). 69

70 C 95/46 NL Publicatieblad van de Europese Unie (208) Financiële instellingen in de zin van artikel 5, lid 3, van de concentratieverordening zijn dienovereenkomstig enerzijds houdstermaatschappijen en anderzijds ondernemingen die op gezette tijden als hoofdactiviteit een of meer van de onder de punten 2 tot en met 12 van de bijlage bij de bankrichtlijn opgenomen werkzaamheden uitoefenen. Deze werkzaamheden zijn: het verstrekken van leningen (onder meer consumentenkrediet, hypothecair krediet, factoring); leasing; betalingsverrichtingen; uitgifte en beheer van betaalmiddelen (bijvoorbeeld kredietkaarten, reischeques en kredietbrieven); het verlenen van garanties en het stellen van borgtochten; handelingen voor eigen rekening of voor rekening van klanten met betrekking tot geldmarktinstrumenten (cheques, wissels, depositocertificaten enzovoort), valuta's, financiële futures en opties, swaps en soortgelijke financieringsinstrumenten, effecten; deelneming aan effectenemissies en dienstverrichting in verband daarmee; bemiddeling op interbankmarkten; vermogensbeheer en -advies, en bewaarneming en beheer van effecten. 2. Berekening van de omzet (209) De methoden voor de berekening van de omzet voor kredietinstellingen en andere financiële instellingen en voor verzekeringsmaatschappijen zijn beschreven in artikel 5, lid 3, van de concentratieverordening. In het volgende deel komen enkele aanvullende kwesties in verband met de berekening van de omzet voor bovengenoemde soorten ondernemingen aan bod Berekening van de omzet van kredietinstellingen en financiële instellingen (andere dan financiële houdstermaatschappijen) Algemeen (210) Gewoonlijk doen er zich geen bijzondere moeilijkheden voor bij het toepassen van het criterium van de bankopbrengsten voor het bepalen van de wereldomzet van kredietinstellingen en andere financiële instellingen. Bij de geografische toerekening van omzet aan de Gemeenschap en de afzonderlijke lidstaten is de specifieke bepaling van artikel 5, lid 3, onder a), tweede alinea, van toepassing. Daarin is bepaald dat de omzet moet worden toegerekend aan het bijkantoor dat of de afdeling die gevestigd is in de Gemeenschap of in de lidstaat die deze opbrengsten ontvangt Omzet van leasingmaatschappijen (211) Er moet een fundamenteel onderscheid worden gemaakt tussen financiële leasing en operationele leasing. Financiële leasing gebeurt hoofdzakelijk voor langere perioden dan operationele leasing en de eigendom wordt in het algemeen tegen een gering bedrag overgedragen aan de huurder aan het eind van de huurtermijn krachtens een koopoptie die in de leasingovereenkomst is opgenomen. Bij een operationele leasing daarentegen wordt de eigendom aan het eind van de huurtermijn niet aan de huurder overgedragen en zijn de kosten voor onderhoud, herstel en verzekering van de gehuurde uitrusting in de te betalen huurbedragen begrepen. Financiële leasing fungeert derhalve als een door de verhuurder verstrekte lening om de huurder in staat te stellen een bepaald vermogensbestanddeel te kopen. 70

71 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 95/47 (212) Zoals hierboven reeds gezegd is een vennootschap met als hoofdactiviteit financiële leasing een financiële instelling in de zin van artikel 5, lid 3, onder a), wier omzet moet worden berekend overeenkomstig de specifieke regels die in die bepaling zijn opgenomen. Alle betalingen in het kader van financiële leasingovereenkomsten, met uitzondering van het met de terugbetaling overeenstemmende deel, moeten in aanmerking worden genomen. Een verkoop van toekomstige huurbetalingen bij de aanvang van de overeenkomst met het oog op herfinanciering is niet relevant. (213) Operationele leasing wordt echter niet geacht door financiële instellingen te worden verricht en derhalve zijn de algemene regels voor de berekening van de omzet van artikel 5, lid 1, van toepassing ( 133 ) Verzekeringsmaatschappijen (214) In verband met de meting van de omzet van verzekeringsmaatschappijen bepaalt artikel 5, lid 3, onder b), van de concentratieverordening dat bruto geboekte premies in aanmerking moeten worden genomen. De bruto geboekte premies zijn de som van de ontvangen premies, waaronder alle ontvangen herverzekeringspremies indien de betrokken onderneming werkzaam is op het gebied van herverzekering. De aan herverzekering afgestane premies, dat wil zeggen alle bedragen die door de betrokken onderneming zijn betaald of moeten worden betaald om herverzekeringsdekking te krijgen, zijn slechts kosten in verband met het verrichten van verzekeringsdekking en mogen niet van de bruto geboekte premies worden afgetrokken. (215) De premies die in aanmerking moeten worden genomen, zijn niet alleen de premies voor nieuwe verzekeringsovereenkomsten die tijdens het betrokken boekjaar zijn gesloten, doch tevens alle premies voor overeenkomsten die in voorafgaande jaren zijn gesloten en die tijdens de betrokken periode van kracht blijven. (216) Met het oog op de vorming van de nodige reserves voor de betaling van vorderingen beschikken verzekeringsmaatschappijen doorgaans over een portefeuille investeringen in aandelen, rentedragende effecten, onroerend goed en andere vermogensbestanddelen die jaarlijkse inkomsten opleveren. De jaarlijkse inkomsten uit deze bronnen worden niet beschouwd als omzet van de verzekeringsmaatschappijen in de zin van artikel 5, lid 3, onder b). Er moet echter een onderscheid worden gemaakt tussen louter financiële investeringen, die de verzekeringsmaatschappij niet de in artikel 5, lid 4, genoemde rechten en bevoegdheden verschaffen in de ondernemingen waarin de investering is gedaan, en die investeringen welke leiden tot de verwerving van een belang dat voldoet aan de in artikel 5, lid 4, onder b), genoemde criteria. In het laatste geval is artikel 5, lid 4, van de concentratieverordening van toepassing en de omzet van die onderneming moet worden opgeteld bij de omzet van de verzekeringsmaatschappij, berekend overeenkomstig artikel 5, lid 3, onder b), voor de bepaling van de in de concentratieverordening vastgelegde drempels ( 134 ) Financiële houdstermaatschappijen (217) Aangezien een financiële houdstermaatschappij een andere financiële instelling in de zin van artikel 5, lid 3, onder a), van de concentratieverordening is, moet haar omzet worden berekend volgens de daarin opgenomen specifieke regels. Net als bij de verzekeringsmaatschappijen is artikel 5, lid 4, echter van toepassing op die deelnemingen die voldoen aan de in artikel 5, lid 4, onder b), genoemde criteria. Daarom moet de omzet van een financiële houdstermaatschappij in beginsel worden berekend volgens artikel 5, lid 3, doch het kan noodzakelijk zijn om de omzet van de ondernemingen die in de in artikel 5, lid 4, genoemde categorieën kunnen worden ondergebracht, daarbij op te tellen ( artikel 5, lid 4- ondernemingen ) ( 135 ). ( 133 ) Zie zaak IV/M.234 (GECC/Avis Lease) van 15 juli ( 134 ) Zie zaak IV/M.018 (AG/AMEV) van 21 november ( 135 ) De beginselen voor financiële houdstermaatschappijen kunnen in zekere mate op vennootschappen voor fondsbeheer worden toegepast. 71

72 C 95/48 NL Publicatieblad van de Europese Unie (218) In de praktijk moet eerst de omzet van de financiële houdstermaatschappij in aanmerking worden genomen. Vervolgens moet daarbij de omzet van de artikel 5, lid 4-ondernemingen worden opgeteld, terwijl tezelfdertijd dividenden en andere inkomsten die door deze vennootschappen aan de financiële houdstermaatschappij worden uitgekeerd, in mindering moeten worden gebracht. Hieronder volgt een voorbeeld van een dergelijke berekening: 1. Omzet uit financiële werkzaamheden (uit niet-geconsolideerde winst-enverliesrekening) Omzet uit artikel 5, lid 4-vennootschappen (verzekering/bruto geboekte premies) Omzet uit artikel 5, lid 4-vennootschappen (industrie) Aftrek van dividenden en andere inkomsten uit de artikel 5, lid 4- vennootschappen 2 en Totale omzet van de financiële houdstermaatschappij en haar groep Miljoen euro (219) Het is mogelijk dat in dergelijke berekeningen rekening moet worden gehouden met verschillende boekhoudkundige regels. Terwijl deze overweging geldt voor elk type onderneming waarop de concentratieverordening van toepassing is, is zij van bijzonder belang in het geval van financiële houdstermaatschappijen ( 136 ), waarin het aantal en de verscheidenheid van de ondernemingen waarover zeggenschap wordt uitgeoefend, en de mate van zeggenschap van de houdstermaatschappij over haar dochterondernemingen, verbonden ondernemingen en andere ondernemingen waarin zij deelnemingen heeft, zorgvuldig moeten worden onderzocht. (220) De berekening van de omzet voor financiële houdstermaatschappijen kan in de praktijk een zware taak blijken. Derhalve zal een strenge en gedetailleerde toepassing van deze methode alleen maar nodig zijn in de gevallen waarin de omzet van een financiële houdstermaatschappij naar alle waarschijnlijkheid dicht bij de drempelwaarden van de concentratieverordening ligt. In andere gevallen kan het zeer duidelijk zijn dat de omzet ver van de drempelwaarden van de concentratieverordening verwijderd is, zodat de gepubliceerde jaarrekeningen afdoende zijn voor het bepalen van de bevoegdheid. ( 136 ) Zie bijvoorbeeld zaak IV/M.166 (Torras/Sarrió) van 24 februari

73 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 31/5 Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (2004/C 31/03) I. INLEIDING 1. Artikel 2 van Verordening nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen ( 1 ) (hierna de concentratieverordening genoemd) bepaalt dat de Europese Commissie concentraties in de zin van de concentratieverordening moet toetsen op hun verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt. Daartoe moet de Commissie overeenkomstig artikel 2, leden 2 en 3, nagaan of een concentratie op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou belemmeren, met name ten gevolge van het in het leven roepen of versterken van een machtspositie. 2. De Commissie moet bijgevolg rekening houden met elke significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging waartoe een concentratie vermoedelijk zal leiden. Het in het leven roepen of versterken van een machtspositie is een belangrijke vorm van een dergelijke concurrentieverstoring. In de context van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (hierna: Verordening nr. 4064/89 ) werd het begrip machtspositie als volgt gedefinieerd: een situatie waarin één of meer ondernemingen een economische macht bezitten die hen in de gelegenheid stelt de handhaving van een daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt te verhinderen doordat hun de mogelijkheid wordt geboden zich in aanzienlijke mate onafhankelijk te gedragen van hun concurrenten, hun afnemers en, ten slotte, de consument ( 2 ). 3. Bij de uitlegging van het begrip machtspositie in de context van Verordening nr. 4064/89 verwees het Hof van Justitie naar het feit dat deze verordening ziet op alle concentraties van communautaire dimensie die wegens hun effect op de mededingingsstructuur in de Gemeenschap onverenigbaar kunnen blijken met het door het Verdrag beoogde regime van niet-vervalste mededinging ( 3 ). 4. Het feit dat een fusie een machtspositie in het leven roept of versterkt voor één bepaalde onderneming in de markt, is tot dusver de meest voorkomende reden geweest om te concluderen dat een concentratie zou leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging. Daarnaast is in een oligopolistische context het begrip machtspositie eveneens toegepast op gevallen van collectieve dominantie. De verwachting is dat ook in de toekomst de meeste gevallen van onverenigbaarheid van een concentratie met de gemeenschappelijke markt gebaseerd zullen zijn op de vaststelling dat er sprake zal zijn van een machtspositie. Dat begrip geeft dan ook een belangrijke indicatie voor de norm die inzake concurrentieverstoring wordt gehanteerd bij het bepalen of een concentratie vermoedelijk de daadwerkelijke mededinging in significante mate zal verstoren, en bijgevolg ook voor de waarschijnlijkheid van een overheidsingrijpen ( 4 ). Daarom worden in deze mededeling de beleidslijnen die uit de bestaande beschikkingspraktijk kunnen worden afgeleid overgenomen en wordt ten volle rekening gehouden met de bestaande jurisprudentie van de communautaire rechtscolleges. 5. In deze mededeling wil de Commissie toelichten hoe zij concentraties ( 5 ) beoordeelt wanneer de betrokken ondernemingen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op dezelfde relevante markt ( 6 ). Hierna zullen dit soort concentraties worden aangeduid als horizontale fusies. In de mededeling wordt de analytische methode uiteengezet die de Commissie volgt bij de beoordeling van horizontale fusies, maar er kan niet in detail worden ingegaan op alle mogelijke toepassingen van die werkwijze. De Commissie past de in de mededeling beschreven methode toe op de specifieke feiten en omstandigheden van elke zaak. 6. De aanwijzingen die in deze mededeling worden gegeven bouwen zowel voort op de zich ontwikkelende ervaring van de Commissie bij de toetsing van horizontale fusies aan Verordening nr. 4064/89 sinds deze op 21 september 1990 van kracht werd, als op de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen. De in de voorliggende mededeling omschreven beginselen zullen door de Commissie worden toegepast en verder worden uitgewerkt en verfijnd bij de behandeling van specifieke zaken. De Commissie kan deze mededeling van tijd tot tijd herzien om rekening te houden met toekomstige ontwikkelingen. 7. De interpretatie die de Commissie aan de concentratieverordening geeft met betrekking tot de beoordeling van horizontale fusies, loopt niet vooruit op de uitlegging die eventueel wordt gegeven door het Hof van Justitie of het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen. II. OVERZICHT 8. Daadwerkelijke mededinging levert veel voordelen op voor consumenten, zoals lage prijzen, produkten van een goede kwaliteit, een ruim aanbod aan goederen en diensten, en innovatie. Door haar controle op concentraties voorkomt de Commissie fusies die de afnemers die voordelen dreigen te ontzeggen doordat ze de marktmacht van ondernemingen significant vergroten. Onder grotere marktmacht wordt verstaan de mogelijkheid voor een of meer ondernemingen om op winstvergrotende wijze de prijzen te verhogen, de produktie te verlagen, de keuze aan produkten of diensten te verkleinen, de kwaliteit van produkten of diensten te verlagen, innovatie af te remmen of op andere wijze de krachtlijnen van concurrentie te beïnvloeden. In deze mededeling wordt de uitdrukking hogere prijzen vaak gebruikt als een korte aanduiding van deze diverse wijzen waarop een fusie kan leiden tot concurrentieschade ( 7 ). Zowel leveranciers als kopers kunnen marktmacht bezitten. Voor alle duidelijkheid wordt hier doorgaans marktmacht van een leverancier bedoeld. Wanneer het om marktmacht van een koper gaat, wordt de term kopersmacht of afnemersmacht gebruikt. 73

74 NL C 31/6 Publicatieblad van de Europese Unie Bij het beoordelen van de gevolgen die een fusie heeft voor de mededinging vergelijkt de Commissie de mededingingssituatie die uit de fusie zou voortvloeien, met die welke zonder de fusie zou hebben bestaan ( 8 ). In de meeste gevallen is de bestaande mededingingssituatie het meest relevante vergelijkingspunt om de effecten van een fusie te beoordelen. In bepaalde omstandigheden kan de Commissie evenwel rekening houden met toekomstige ontwikkelingen van de markt die redelijkerwijs te voorspellen zijn ( 9 ). De Commissie kan met name rekening houden met de kans dat ondernemingen in een situatie zonder de fusie de markt zullen betreden of deze zullen verlaten, wanneer zij nagaat wat het relevante vergelijkingspunt is ( 10 ). 10. De beoordeling van een concentratie door de Commissie bestaat normaal gesproken uit: a) de bepaling van de relevante productmarkt en de relevante geografische markt, b) de beoordeling van de fusie vanuit mededingingsoogpunt. Het belangrijkste doel van marktbepaling is het op systematische wijze vaststellen van de rechtstreekse concurrentiedruk waarmee de gefuseerde entiteit te maken krijgt. Aanwijzingen in dit verband zijn te vinden in de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht ( 11 ). Diverse overwegingen die bij de afbakening van de relevante markten een rol spelen, kunnen ook van belang zijn bij het beoordelen van de fusie vanuit het oogpunt van de mededinging. 11. Deze mededeling is opgebouwd rond de volgende elementen: a) de benaderingswijze van de Commissie met betrekking tot marktaandeel- en concentratiedrempels (hoofdstuk III); b) de kans dat een fusie concurrentieverstorende effecten heeft op de relevante markten, bij gebreke van factoren die voor tegenwicht zorgen (hoofdstuk IV); c) de kans dat afnemersmacht kan functioneren als tegenwicht tegen een toename van marktmacht als gevolg van de fusie (hoofdstuk V); d) de kans dat markttoetreding door nieuwe ondernemingen daadwerkelijke mededinging op de relevante markten in stand houdt (hoofdstuk VI); e) de kans dat efficiëntieverbeteringen kunnen functioneren als tegenwicht tegen de schadelijke effecten die anders uit de fusie zouden kunnen voortvloeien (hoofdstuk VII); f) de voorwaarden voor aanvaarding van een reddingsfusie ( failing firm defence ) (hoofdstuk VIII). 12. Om de voorzienbare gevolgen ( 12 ) van een fusie voor de relevante markten te beoordelen, analyseert de Commissie de mogelijke concurrentieverstorende gevolgen ervan en de relevante factoren die voor tegenwicht zorgen, zoals afnemersmacht, de omvang van de toetredingsbarrières en de eventuele efficiëntieverbeteringen die door de partijen naar voren worden gebracht. In uitzonderlijke omstandigheden gaat de Commissie na of aan de voorwaarden voor het aanvaarden van een reddingsfusie is voldaan. 13. Gelet op die elementen bepaalt de Commissie overeenkomstig artikel 2 van de concentratieverordening of de fusie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze belemmert, met name door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, en derhalve onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt moet worden verklaard. Het spreekt vanzelf dat deze factoren geen checklist vormen die in elk concreet geval mechanisch kan worden toegepast. De analyse van de mededingingssituatie in een concreet geval zal eerder gebaseerd zijn op een globale beoordeling van de voorzienbare gevolgen van de fusie, gelet op de relevante factoren en voorwaarden. Niet alle elementen zullen in alle gevallen relevant zijn voor elke horizontale fusie, en het zal wellicht niet steeds noodzakelijk zijn alle elementen van een zaak even grondig te onderzoeken. III. MARKTAANDELEN EN MARKTCONCENTRATIE 14. De marktaandelen en de graad van marktconcentratie bieden bruikbare, eerste aanwijzingen voor de marktstructuur en voor het belang van zowel de fuserende partijen als hun concurrenten voor de mededinging. 15. Normaliter baseert de Commissie zich in haar analyse op de bestaande marktaandelen ( 13 ). De bestaande marktaandelen kunnen evenwel worden gecorrigeerd om rekening te houden met redelijk zekere toekomstige veranderingen, bijvoorbeeld het feit dat ondernemingen de markt zullen verlaten of betreden, of zullen uitbreiden ( 14 ). De marktaandelen ná de fusie worden berekend op grond van de veronderstelling dat het gecombineerde marktaandeel van de fuserende partijen na de fusie de som is van hun marktaandelen vóór de fusie ( 15 ). Historische gegevens kunnen worden gebruikt indien de marktaandelen aan sterke fluctuaties onderhevig zijn geweest, bijvoorbeeld wanneer de markt wordt gekenmerkt door grote, onregelmatige bestellingen. Veranderingen in historische marktaandelen kunnen nuttige informatie verschaffen over de werking van de concurrentie en, doordat bijvoorbeeld blijkt welke ondernemingen marktaandeel hebben gewonnen of verloren, over het te verwachten toekomstige belang van de verschillende concurrenten. In ieder geval interpreteert de Commissie de marktaandelen in het licht van de vermoedelijke marktomstandigheden, bijvoorbeeld indien de markt zeer dynamisch van aard is en indien de marktstructuur fluctueert als gevolg van innovatie of groei ( 16 ). 16. Ook uit de graad van concentratie op een markt kan nuttige informatie worden afgeleid over de concurrentiesituatie op de markt. Om de marktconcentratie te meten past de Commissie vaak de Herfindahl-Hirschman Index (HHI) ( 17 ) toe. De HHI wordt berekend door de som te maken van de gekwadrateerde individuele marktaandelen van alle ondernemingen op de markt ( 18 ). De HHI verleent verhoudingsgewijs een groter gewicht aan de marktaandelen van de grotere ondernemingen. Het verdient weliswaar de voorkeur alle ondernemingen in de berekening op te nemen, maar het ontbreken van gegevens over zeer kleine ondernemingen is doorgaans niet zo belangrijk, omdat dit soort ondernemingen de hoogte van de HHI niet significant beïnvloedt. Het absolute niveau van de HHI geeft een eerste aanwijzing voor de concurrentiedruk op de markt ná de fusie; de wijziging in de HHI (meestal de delta genoemd) is dan weer een geschikte graadmeter voor de verandering in de concentratiegraad die rechtstreeks uit de fusie voortvloeit ( 19 ). 74

75 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 31/7 Marktaandeelniveaus 17. Volgens een vaste rechtspraak kunnen zeer grote marktaandelen 50 % of meer op zichzelf een voldoende bewijs vormen voor het bestaan van een machtspositie op de markt ( 20 ). Kleinere concurrenten kunnen evenwel een voldoende sterke inperkende invloed hebben, bijvoorbeeld indien zij in staat zijn en geneigd zijn om waar mogelijk hun leveringen op te voeren. Ook een fusie waarbij het gaat om een onderneming met een marktaandeel na de fusie van minder dan 50 %, kan aanleiding geven tot bedenkingen uit concurrentieoogpunt, op grond van andere factoren zoals de sterkte van de concurrenten en hun aantal, het bestaan van capaciteitsbeperkingen of de mate waarin de produkten van de fuserende partijen onderling inwisselbaar zijn. De Commissie heeft zo in meerdere gevallen geoordeeld dat fusies die resulteerden in ondernemingen met marktaandelen tussen 40 % en 50 % ( 21 ) en in enkele gevallen minder dan 40 % ( 22 ) toch leidden tot het in het leven roepen of versterken van een machtspositie. 18. Van concentraties die, vanwege het beperkte marktaandeel van de betrokken ondernemingen, een daadwerkelijke mededinging niet kunnen belemmeren, kan worden vermoed dat zij met de gemeenschappelijke markt verenigbaar zijn. Onverminderd de artikelen 81 en 82 van het Verdrag is een indicatie in die zin met name aanwezig wanneer het marktaandeel van de betrokken ondernemingen 25 % niet overschrijdt ( 23 ), noch op de gemeenschappelijke markt, noch op een wezenlijk deel daarvan ( 24 ). HHI-niveaus 19. Het is onwaarschijnlijk dat de Commissie horizontale mededingingsbezwaren zal zien op een markt waar de HHI na de fusie minder dan bedraagt. Dergelijke markten behoeven doorgaans niet grondig geanalyseerd te worden. 20. Het is evenzeer onwaarschijnlijk dat de Commissie horizontale mededingingsbezwaren zal zien in geval van een fusie met een HHI na fusie tussen en en een delta van minder dan 250, of in geval van een fusie met een HHI van meer dan en een delta van minder dan 150, behalve wanneer bijzondere omstandigheden zich voordoen zoals bijvoorbeeld een of meer van de volgende situaties: a) een fusie waarbij een potentiële nieuwkomer of een recente nieuwkomer met een klein marktaandeel betrokken is; b) een of meer van de fusiepartners zijn sterk innoverend op een wijze die niet tot uiting komt in de marktaandelen; c) er bestaan significante wederzijdse participaties tussen de marktdeelnemers ( 25 ); d) een van de fuserende ondernemingen is een zeer eigenzinnige speler ( buitenbeentje ) die met hoge waarschijnlijkheid gecoördineerde marktgedragingen verstoort; e) er zijn aanwijzingen dat marktcoördinatie heeft plaatsgevonden of nog plaatsvindt, of dat er sprake is van praktijken die marktcoördinatie vergemakkelijken; f) een van de fusiepartners heeft reeds vóór de fusie een marktaandeel van 50 % of meer ( 26 ). 21. Al deze HHI-niveaus kunnen, in combinatie met de betrokken delta's, een eerste aanwijzing vormen voor het feit dat er geen bezwaren zijn uit mededingingsoogpunt. Een vermoeden dat er al dan niet dergelijke bezwaren bestaan, kan er evenwel niet uit worden afgeleid. IV. MOGELIJKE CONCURRENTIEBEPERKENDE EFFECTEN VAN HORIZONTALE FUSIES 22. Er zijn twee belangrijke manieren waarop horizontale fusies de daadwerkelijke mededinging op significante wijze kunnen belemmeren, met name door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie: a) doordat zij belangrijke concurrentiedruk op één of meer ondernemingen wegnemen, hetgeen vervolgens zou leiden tot een grotere marktmacht, zonder dat daarvoor coördinatie van marktgedrag nodig is (effecten zonder marktcoördinatie/niet-gecoördineerde effecten); b) doordat zij de aard van de mededinging zodanig veranderen dat ondernemingen die voorheen hun gedragingen op de markt niet coördineerden, nu in significante mate sterker geneigd zijn hun marktgedrag te coördineren en de prijzen te verhogen of de daadwerkelijke mededinging op andere wijze te belemmeren. Een fusie kan coördinatie ook eenvoudiger, stabieler en doeltreffender maken voor ondernemingen die al vóór de fusie coördineerden (effecten met marktcoördinatie/gecoördineerde effecten). 23. De Commissie onderzoekt of de door de fusie teweeggebrachte veranderingen tot deze effecten zouden leiden. Beide bovengenoemde mogelijkheden kunnen van belang zijn voor de beoordeling van een bepaalde operatie. Effecten zonder marktcoördinatie (niet-gecoördineerde effecten) ( 27 ) 24. Een fusie kan de daadwerkelijke mededinging op een markt op significante wijze belemmeren door het wegnemen van belangrijke concurrentiedruk op één of meer aanbieders, die daardoor een grotere marktmacht verwerven. Het meest directe effect van de fusie zal het wegvallen van concurrentie zijn tussen de fuserende ondernemingen. Indien een van de fuserende ondernemingen bijvoorbeeld vóór de fusie haar prijzen had verhoogd, zou zij in zekere mate omzet hebben verloren aan de andere fuserende onderneming. Door de fusie wordt deze specifieke vorm van druk uitgeschakeld. Ook ondernemingen op dezelfde markt die niet bij de fusie betrokken zijn, kunnen profiteren van de verminderde concurrentiedruk die door de fusie ontstaat, omdat de prijsverhoging door de fuserende ondernemingen kan zorgen voor een overschakeling van een deel van de vraag naar de concurrerende ondernemingen, die het op hun beurt voordelig kunnen vinden hun prijzen te verhogen ( 28 ). Een dergelijke vermindering van de concurrentiedruk kan leiden tot aanzienlijke prijsverhogingen op de relevante markt. 75

76 NL C 31/8 Publicatieblad van de Europese Unie In het algemeen zou een fusie die dergelijke niet-gecoördineerde effecten heeft, de daadwerkelijke mededinging op significante wijze belemmeren door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie voor één enkele onderneming, één die in de meeste gevallen na de fusie een aanmerkelijk groter marktaandeel heeft dan de eerstvolgende concurrent. Daarnaast kunnen concentraties op oligopolistische markten ( 29 ), die gepaard gaan met de uitschakeling van belangrijke concurrentiedruk die de fuserende partijen voorheen op elkaar uitoefenden en met een vermindering van de concurrentiedruk op de overige concurrenten, zelfs zonder dat coördinatie tussen de leden van het oligopolie waarschijnlijk is, eveneens leiden tot een significante belemmering van de mededinging. De concentratieverordening maakt duidelijk dat alle fusies die dergelijke effecten voortbrengen, ook onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt moeten worden verklaard ( 30 ). 26. Een aantal factoren, die op zichzelf niet noodzakelijk doorslaggevend zijn, kunnen bepalen of een fusie vermoedelijk aanleiding zal geven tot significante niet-gecoördineerde effecten. Niet al deze factoren hoeven aanwezig te zijn om te kunnen stellen dat dergelijke effecten waarschijnlijk zijn. Evenmin mag deze lijst als volledig worden beschouwd. De fuserende ondernemingen hebben hoge marktaandelen 27. Hoe hoger het marktaandeel, hoe groter de kans dat een onderneming marktmacht bezit. En hoe groter de samenvoeging van marktaandelen, hoe groter de kans dat een fusie zal leiden tot een significante toename van marktmacht. Hoe groter de omzetbasis waarop na een prijsverhoging een hogere winstmarge kan worden toegepast, des te groter de kans dat de fuserende ondernemingen een dergelijke prijsverhoging voordelig zullen vinden ondanks de ermee gepaard gaande vermindering van de afzet. Hoewel het marktaandeel en de samengevoegde marktaandelen slechts een eerste aanwijzing geven over de marktmacht en de vergroting van de marktmacht, zijn zij doorgaans belangrijke factoren bij de beoordeling van de fusie ( 31 ). De fuserende ondernemingen zijn naaste concurrenten 28. Binnen een relevante markt kunnen de producten gedifferentieerd zijn ( 32 ), in die zin dat sommige producten onderling sterker inwisselbaar zijn dan andere ( 33 ). Hoe groter de onderlinge substitueerbaarheid tussen de producten van de fuserende ondernemingen, hoe groter de kans dat de fuserende ondernemingen hun prijzen significant zullen verhogen ( 34 ). Zo kan bijvoorbeeld een fusie tussen twee producenten die producten aanbieden die door een groot aantal afnemers als hun eerste en tweede keuze worden beschouwd, resulteren in een aanzienlijke prijsverhoging. Het feit dat de rivaliteit tussen de partijen een belangrijke bron van concurrentie was op de markt, kan bijgevolg een cruciale factor zijn in de analyse ( 35 ). Hoge winstmarges vóór de fusie ( 36 ) kunnen significante prijsverhogingen eveneens waarschijnlijker maken. De prikkel voor fuserende ondernemingen om hun prijzen te verhogen wordt beperkter gehouden wanneer concurrerende ondernemingen sterk inwisselbare producten vervaardigen dan wanneer hun producten minder inwisselbaar zijn ( 37 ). Het is dan ook minder waarschijnlijk dat een fusie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zal belemmeren met name door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie wanneer er een hoge mate van inwisselbaarheid bestaat tussen de producten van de fuserende ondernemingen en die van rivaliserende producenten. 29. Wanneer de gegevens beschikbaar zijn, kan de inwisselbaarheid worden beoordeeld aan de hand van studies van consumentenvoorkeuren, een analyse van inkooppatronen, een raming van de kruislingse prijselasticiteiten van de betrokken produkten ( 38 ) of verschuivingsratio's (diversion ratios) ( 39 ). Op biedmarkten kan worden gemeten of in het verleden een van de fuserende partijen zich bij het bieden heeft laten beperken door de aanwezigheid van de andere fusiepartner ( 40 ). 30. Op sommige markten is het voor de actieve ondernemingen betrekkelijk eenvoudig en niet al te duur om hun producten te herpositioneren of hun productassortiment uit te breiden. Met name gaat de Commissie na of de mogelijkheid van herpositionering of uitbreiding van de productlijn door de fuserende partijen of hun concurrenten een invloed kan hebben op de prikkel voor de fusieonderneming haar prijzen te verhogen. Een herpositionering van producten of een uitbreiding van de productlijn brengt echter vaak risico's en zware verzonken kosten (sunk costs) ( 41 ) mee, en kan minder rendabel zijn dan de bestaande productlijn. De afnemers hebben weinig mogelijkheden om van leverancier te veranderen 31. De afnemers van de fuserende partijen kunnen het moeilijk hebben om van leverancier te veranderen omdat er weinig alternatieve leveranciers ( 42 ) zijn of omdat daarmee aanzienlijke overschakelingskosten gemoeid zijn ( 43 ). Dergelijke afnemers zijn bijzonder kwetsbaar in geval van prijsverhogingen. De fusie kan een negatieve invloed hebben op de mogelijkheid van deze afnemers om zich tegen prijsverhogingen te beschermen. Dit zal waarschijnlijk met name het geval zijn voor afnemers die gespreid inkochten bij de twee fuserende ondernemingen als middel om concurrerende prijzen te verkrijgen. Empirische gegevens over overschakelingspatronen en reacties op prijswijzigingen in het verleden kunnen in dit verband belangrijke informatie opleveren. De kans dat de concurrenten meer gaan leveren als de prijzen stijgen, is klein 32. Indien de marktomstandigheden van dien aard zijn dat de concurrenten van de fuserende ondernemingen vermoedelijk niet noemenswaardig meer gaan leveren wanneer de prijzen stijgen, kan dit voor de fuserende ondernemingen een prikkel vormen om hun productie te verminderen tot beneden het niveau van hun gezamenlijke omzet vóór de fusie en zo de marktprijzen te doen stijgen ( 44 ). De fusie vergroot de prikkel om de productie te beperken doordat zij de fusieonderneming een ruimere omzetbasis biedt waarop de hogere winstmarges die uit een prijsstijging ten gevolge van een productiebeperking voortvloeien, van toepassing zijn. 33. Wanneer de marktomstandigheden daarentegen van dien aard zijn dat concurrerende ondernemingen over voldoende capaciteit beschikken, en het voldoende verhogen van de verkoop voor hen winstvergrotend is, is de kans klein dat de Commissie tot de conclusie komt dat de fusie een machtspositie in het leven zal roepen of zal versterken, of anderszins de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zal belemmeren. 34. Een dergelijke uitbreiding van de productie is met name niet erg waarschijnlijk wanneer concurrenten te maken hebben met bindende capaciteitsbeperkingen en de uitbreiding van de capaciteit duur is ( 45 ), of indien de exploitatie van het bestaande capaciteitsoverschot aanzienlijk duurder is dan de exploitatie van de reeds benutte capaciteit. 76

77 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 31/9 35. Hoewel capaciteitsbeperkingen waarschijnlijk het belangrijkst zijn wanneer de producten betrekkelijk homogeen zijn, kunnen zij ook van belang zijn in het geval dat ondernemingen gedifferentieerde producten aanbieden. De fusieonderneming kan de groei van concurrenten bemoeilijken 36. Sommige voorgenomen fusies zouden, indien zij werden toegestaan, de daadwerkelijke mededinging op significante wijze belemmeren doordat zij de fusieonderneming de mogelijkheid en de prikkel zouden geven om de groei van kleinere ondernemingen of potentiële concurrenten te bemoeilijken of om de concurrentiemogelijkheden van rivaliserende ondernemingen anderszins te beperken. In een dergelijk geval kan het zijn dat concurrenten individueel of gezamenlijk niet in staat zijn de fuserende ondernemingen in voldoende mate aan banden te leggen om te verhinderen dat zij haar prijzen verhoogt of andere concurrentiebeperkende maatregelen neemt. De fusieonderneming kan bijvoorbeeld een zo sterke controle of invloed hebben op de levering van grondstoffen ( 46 ) of op de distributiemogelijkheden ( 47 ) dat het voor concurrerende ondernemingen duurder wordt te groeien of de markt te betreden. Ook de controle van de fusieonderneming over octrooien ( 48 ) of andere soorten intellectuele-eigendomsrechten (bv. merken ( 49 )) kan de groei of markttoetreding van concurrenten bemoeilijken. Op markten waarop interoperabiliteit tussen verschillende infrastructuren of platforms belangrijk is ( 50 ), kan een fusie de fusieonderneming de mogelijkheid en de prikkel geven om de kosten van haar concurrenten te verhogen of de kwaliteit van de dienstverlening van haar concurrenten te verlagen ( 51 ). Bij het vormen van een oordeel hierover kan de Commissie onder meer rekening houden met de financiële draagkracht van de fusieonderneming in vergelijking met die van haar concurrenten ( 52 ). De fusie schakelt een belangrijke concurrentiefactor uit 37. Sommige ondernemingen hebben een grotere invloed op het mededingingsproces dan hun marktaandeel of soortgelijke graadmeters zouden doen vermoeden. Een fusie waarbij een dergelijke onderneming betrokken is, kan de concurrentiedynamiek op significante, concurrentiebeperkende wijze veranderen, met name wanneer de markt reeds sterk geconcentreerd is ( 53 ). Een onderneming kan bijvoorbeeld een nieuwkomer zijn, waarvan wordt verwacht dat zij in de toekomst aanzienlijke concurrentiedruk zal gaan uitoefenen op andere ondernemingen in de markt. 38. Op markten waarop innovatie een belangrijke concurrentiefactor is, kan een fusie voor de ondernemingen de mogelijkheid en de prikkel vergroten om innovaties op de markt te brengen en zo ook de concurrentiedruk op concurrenten opvoeren om op die markt te innoveren. Omgekeerd kan de daadwerkelijke concurrentie op significante wijze worden belemmerd door een fusie tussen twee belangrijke innovatoren, bijvoorbeeld tussen twee ondernemingen die voor een specifieke productmarkt producten in de pijplijn hebben. Zo kan ook een onderneming met een betrekkelijk klein marktaandeel toch een belangrijke concurrentiefactor zijn indien zij veelbelovende producten in de pijplijn heeft ( 54 ). Effecten met marktcoördinatie (gecoördineerde effecten) 39. Op sommige markten kan de structuur van dien aard zijn dat ondernemingen het mogelijk, economisch rationeel en dus verkieslijk vinden om duurzaam één front te vormen op de markt met het doel om tegen hogere prijzen te verkopen. Een fusie op een geconcentreerde markt kan de daadwerkelijke mededinging op significante wijze belemmeren door het in het leven roepen of versterken van een collectieve machtspositie, omdat zij de kans vergroot dat ondernemingen zo hun gedrag kunnen coördineren en de prijzen kunnen verhogen, zelfs zonder een overeenkomst te sluiten of tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen te komen in de zin van artikel 81 van het Verdrag ( 55 ). Een fusie kan marktcoördinatie ook gemakkelijker, stabieler en doeltreffender maken voor ondernemingen die al vóór de fusie coördineerden, door de marktcoördinatie te verstevigen of door de ondernemingen de kans te geven om te coördineren bij nog hogere prijzen. 40. Marktcoördinatie kan diverse vormen aannemen. Op sommige markten bestaat de meest waarschijnlijke vorm van coördinatie erin dat prijzen worden gehandhaafd boven het concurrerende niveau. Op andere markten kan marktcoördinatie gericht zijn op het beperken van de productie of de omvang van de nieuwe capaciteit die op de markt wordt gebracht. Ondernemingen kunnen ook coördineren door de markt te verdelen in bijvoorbeeld geografische gebieden ( 56 ) of volgens andere afnemerskenmerken, of door contracten onderling te verdelen op biedmarkten. 41. De kans is groter dat marktcoördinatie opduikt op markten waar het betrekkelijk eenvoudig is om tot een verstandhouding te komen over de coördinatievoorwaarden. Daarenboven moet aan drie voorwaarden voldaan zijn om tot duurzame coördinatie te komen. Ten eerste moeten de coördinerende ondernemingen in voldoende mate kunnen controleren of de verstandhouding wordt nageleefd. Ten tweede moet er een geloofwaardig disciplineringsmechanisme zijn dat in werking kan worden gesteld wanneer afwijkend gedrag aan het licht komt. Ten derde mogen de met de coördinatie beoogde resultaten niet in gevaar kunnen worden gebracht door het optreden van buitenstaanders, zoals huidige en toekomstige concurrenten die niet aan de marktcoördinatie deelnemen, en afnemers ( 57 ). 42. De Commissie onderzoekt of het mogelijk zou zijn tot marktcoördinatie te komen en of de coördinatie waarschijnlijk van duurzame aard kan zijn. Daarbij houdt de Commissie rekening met de wijzigingen die de fusie teweegbrengt. De vermindering van het aantal ondernemingen op een markt kan op zichzelf een factor zijn die marktcoördinatie vergemakkelijkt. Een fusie kan de waarschijnlijkheid of de omvang van concurrentiebeperkende effecten bij coördinatie van gedragingen echter ook op andere wijzen vergroten. Zo kan er bij een fusie een onderneming betrokken zijn die als buitenbeentje te boek staat omdat zij al eerder onderlinge afstemming heeft verhinderd of verstoord, bijvoorbeeld doordat zij de door haar concurrenten toegepaste prijsverhogingen niet volgde, of die kenmerken heeft waardoor zij geneigd is andere strategische keuzen te maken dan de concurrenten zouden willen. Indien de fusieonderneming een strategie zou volgen die overeenstemt met die van de overige concurrenten, zou het voor de overblijvende ondernemingen eenvoudiger zijn tot afstemming te komen, en zou de fusie de waarschijnlijkheid, de duurzaamheid of de doeltreffendheid van marktcoördinatie doen toenemen. 43. Bij de afweging hoe groot de kans op concurrentiebeperkende effecten met coördinatie van gedragingen is, houdt de Commissie rekening met alle beschikbare relevante informatie over de kenmerken van de betrokken markten, inclusief structurele aspecten en de eerdere gedragingen van de ondernemingen ( 58 ). Het feit dat er in het verleden coördinatie heeft plaatsgevonden is van belang indien de relevante kenmerken van de markt niet noemenswaardig zijn gewijzigd en waarschijnlijk in de nabije toekomst ook niet zullen veranderen ( 59 ). Gegevens over coördinatie op soortgelijke markten kunnen eveneens nuttige informatie zijn. 77

78 NL C 31/10 Publicatieblad van de Europese Unie Het komen tot een verstandhouding 44. De kans is groter dat marktcoördinatie opduikt wanneer concurrenten gemakkelijk tot een gemeenschappelijke opvatting kunnen komen over hoe de coördinatie dient te verlopen. Coördinerende ondernemingen dienen in grote lijnen gelijke opvattingen te hebben over welk gedrag in overeenstemming is met de gezamenlijke gedragslijn en welk gedrag niet. 45. In de regel is het zo dat hoe minder complex en hoe stabieler de economische omgeving is, des te eenvoudiger het voor de ondernemingen is tot overeenstemming te komen over de coördinatievoorwaarden. Met een paar deelnemers is het bijvoorbeeld gemakkelijker coördineren dan met vele. Coördinatie van de prijs van één enkel, homogeen product is ook eenvoudiger dan coördinatie van honderden prijzen op een markt met veel verschillende producten. Evenzo is prijscoördinatie eenvoudiger wanneer vraag- en aanbodsituatie betrekkelijk stabiel zijn dan wanneer de situatie voortdurend aan verandering onderhevig is ( 60 ). In dit verband kan een sterk fluctuerende vraag, aanzienlijke interne groei van sommige ondernemingen op de markt of een frequente toetreding van nieuwe ondernemingen tot de markt er op wijzen dat de huidige situatie niet voldoende stabiel is om coördinatie waarschijnlijk te maken ( 61 ). Op markten waarop innovatie belangrijk is, kan coördinatie moeilijker zijn omdat innovaties (in het bijzonder, significante innovaties) een onderneming een groot voordeel kunnen opleveren ten opzichte van haar concurrenten. 46. Coördinatie via marktverdeling zal eenvoudiger zijn wanneer afnemers eenvoudige kenmerken vertonen die de coördinerende ondernemingen in staat stellen hen gemakkelijk onder elkaar te verdelen. Dergelijke kenmerken kunnen een geografische basis hebben, gebaseerd zijn op het soort afnemer of op het enkele feit dat bepaalde afnemers vrijwel steeds kopen bij één welbepaalde onderneming. Coördinatie via marktverdeling kan vrij duidelijk zijn indien gemakkelijk kan worden vastgesteld wie van elke afnemer de leverancier is en indien de coördinatie erin bestaat dat bestaande klanten aan hun vaste leverancier worden toegewezen. 47. Coördinerende ondernemingen kunnen echter andere middelen dan marktverdeling vinden om problemen te overwinnen die voortvloeien uit complexe economische omgevingen. Zij kunnen bijvoorbeeld eenvoudige prijszettingsregels vaststellen waardoor de complexiteit van de coördinatie van een groot aantal prijzen afneemt. Een voorbeeld van een dergelijke regel is het vaststellen van een klein aantal prijspunten, hetgeen het coördinatieprobleem beperkt. Een ander voorbeeld is het leggen van een vaste relatie tussen bepaalde basisprijzen en een aantal andere prijzen, zodat deze prijzen eigenlijk parallel bewegen. Vrij beschikbare essentiële informatie, uitwisseling van informatie via beroepsorganisaties of informatie verkregen door middel van wederzijdse participaties of door het samen opzetten van gemeenschappelijke ondernemingen, kan eveneens helpen om tot coördinatieafspraken te komen. Hoe complexer de marktsituatie is, hoe meer transparantie of communicatie normaliter vereist zal zijn om tot overeenstemming te komen over de coördinatievoorwaarden. 48. Ondernemingen zullen wellicht gemakkelijker tot een verstandhouding komen over de coördinatievoorwaarden indien zij onderling vrij symmetrisch zijn ( 62 ), met name op het stuk van kostenstructuur, marktaandeel, capaciteitsniveau of verticale integratie ( 63 ). Structurele banden zoals wederzijdse participaties of gezamenlijke deelname aan gemeenschappelijke ondernemingen kunnen er eveneens toe bijdragen dat de coördinerende ondernemingen in dezelfde mate tot coördinatie geneigd zijn ( 64 ). Controle op afwijkend gedrag 49. Coördinerende ondernemingen verkeren vaak in de verleiding hun marktaandelen te verhogen door af te wijken van de coördinatieafspraken, bijvoorbeeld door prijzen te verlagen, geheime kortingen aan te bieden, de productkwaliteit te verbeteren, hun capaciteit uit te breiden of te proberen nieuwe afnemers aan te trekken. Alleen de geloofwaardige dreiging met een snelle en afdoende represaille weerhoudt de ondernemingen ervan afwijkend gedrag te vertonen. Markten moeten dus voldoende transparant zijn om de coördinerende ondernemingen in staat te stellen afdoende te controleren of andere ondernemingen afwijkend gedrag vertonen, en zo te weten wanneer represailles moeten worden genomen ( 65 ). 50. De transparantie op de markt is vaak groter naarmate het aantal actieve marktdeelnemers geringer is. Hoe groot de transparantie is, hangt verder vaak af van de manier waarop transacties op een bepaalde markt verlopen. Zo zal de transparantie waarschijnlijk groot zijn op een markt waarop de transacties plaatsvinden op een openbare beurs of via publieke veilingen ( 66 ). Omgekeerd zal de transparantie wellicht gering zijn op een markt waarop de transacties vertrouwelijk zijn en bilateraal wordt onderhandeld tussen kopers en verkopers ( 67 ). Bij het beoordelen van het niveau van de transparantie op de markt, komt het er vooral op aan te bepalen wat ondernemingen kunnen afleiden uit de beschikbare informatie over het optreden van andere ondernemingen ( 68 ). De coördinerende ondernemingen moeten met enige zekerheid kunnen uitmaken of onverwachte gedragingen het resultaat zijn van afwijkingen van de onderlinge verstandhouding. Zo kan het in onstabiele omgevingen bijvoorbeeld moeilijk zijn voor een onderneming te weten te komen of haar omzetverlies te wijten is aan een veralgemeende daling van de vraag dan wel aan het feit dat een concurrent bijzonder lage prijzen aanbiedt. Evenzo kan het, wanneer de totale vraag of de kosten fluctueren, moeilijk uit te maken zijn of een concurrent zijn prijzen verlaagt omdat hij verwacht dat de gecoördineerde prijzen zullen dalen, dan wel omdat hij afwijkt van een afgesproken gedragslijn. 51. Op sommige markten waar de algemene omstandigheden het moeilijk lijken te maken zicht te houden op afwijkende gedragingen, kunnen ondernemingen niettemin initiatieven nemen die tot gevolg hebben dat dergelijk inzicht wordt vereenvoudigd, ook al zijn die initiatieven niet noodzakelijk met dat doel genomen. Dergelijke initiatieven bijvoorbeeld verkoopcondities zoals bij-ons-de-laagste-prijsdie-u-bij-de-concurrentie-vindt of een meestbegunstigde afnemer -beding, vrijwillige bekendmaking van informatie, aankondigingen of uitwisseling van informatie via beroepsorganisaties kunnen de transparantie vergroten of concurrenten helpen de gemaakte keuzes te interpreteren. Ook wederzijdse vertegenwoordiging op directieniveau (crossdirectorships), deelname aan gemeenschappelijke ondernemingen en vergelijkbare regelingen kunnen het zicht op marktgedragingen vereenvoudigen. Disciplineringsmechanismen 52. Marktcoördinatie is niet houdbaar tenzij de gevolgen van afwijkend gedrag voldoende ernstig zijn om alle coördinerende ondernemingen ervan te overtuigen dat het in hun eigen belang is de verstandhouding na te leven. Het is dus de dreiging van een toekomstige vergelding die de coördinatie levensvatbaar houdt ( 69 ). De dreiging is echter alleen geloofwaardig indien het voldoende zeker is dat, bij het aan het licht komen van afwijkend gedrag van een van de ondernemingen, een disciplineringsmechanisme ook echt in werking wordt gesteld ( 70 ). 78

79 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 31/ Bij sancties die pas na geruime tijd volgen of die niet zeker worden toegepast, is de kans kleiner dat zij afdoende zijn om op te wegen tegen de voordelen van afwijkend gedrag. Wanneer een markt bijvoorbeeld wordt gekenmerkt door incidentele, omvangrijke orders, kan het moeilijk zijn een voldoende krachtig disciplineringsmechanisme vast te stellen, aangezien de winst die afwijkend gedrag op het juiste ogenblik oplevert, wellicht groot, zeker en onmiddellijk is, terwijl het verlies dat het gevolg is van een bestraffing, wellicht gering en onzeker is, en zich pas na een zekere tijd zou laten gevoelen. De snelheid waarmee disciplineringsmechanismen kunnen worden geactiveerd, houdt verband met de transparantie. Wanneer ondernemingen alleen met een aanzienlijke vertraging de gedragingen van hun concurrenten kunnen waarnemen, zal de sanctionering evenzeer vertraagd worden, hetgeen invloed kan hebben op de vraag of de afschrikking afdoende is. 54. De geloofwaardigheid van het disciplineringsmechanisme hangt af van de mate waarin de overige coördinerende ondernemingen een prikkel hebben om bestraffend op te treden. Sommige disciplineringsmechanismen, zoals het bestraffen van de overtreder door tijdelijk een prijzenoorlog te voeren of de productie significant op te voeren, kunnen op korte termijn ook economisch verlies meebrengen voor de ondernemingen die de sanctie toepassen. Dit neemt niet noodzakelijk de prikkel weg om op te treden, want het verlies op korte termijn zal wellicht geringer zijn dan het voordeel dat de sanctionering op lange termijn oplevert doordat wordt teruggekeerd naar een systeem met coördinatie. 55. De sanctionering hoeft niet noodzakelijkerwijs plaats te vinden op dezelfde markten als die waar zich het afwijkende gedrag zich voordoet ( 71 ). Indien de coördinerende ondernemingen commercieel met elkaar te maken hebben op andere markten, kunnen deze diverse mogelijkheden tot sanctionering bieden ( 72 ). De sanctionering kan verschillende vormen aannemen, waaronder het stopzetten van gemeenschappelijke ondernemingen of andere vormen van samenwerking, of de verkoop van aandelen in ondernemingen in gemeenschappelijk bezit. Reacties van buitenstaanders 56. Wil marktcoördinatie kunnen slagen, dan mogen de van coördinatie verwachte resultaten niet in gevaar gebracht kunnen worden door de acties van niet-coördinerende ondernemingen en potentiële concurrenten, of van afnemers. Indien de coördinatie ten doel heeft de totale capaciteit op de markt te beperken, zal dit alleen de consumenten treffen wanneer niet-coördinerende ondernemingen niet in staat zijn op deze inkrimping te reageren door hun eigen capaciteit voldoende te vergroten om een netto verlies aan capaciteit te voorkomen of althans om de gecoördineerde capaciteitsinkrimping onrendabel te maken ( 73 ). 57. De gevolgen van markttoetreding en van kopersmacht bij de afnemers worden in volgende hoofdstukjes besproken. Bijzondere aandacht gaat evenwel uit naar de mogelijke impact van deze elementen op de stabiliteit van de coördinatie. Door een groot deel van zijn behoeften te betrekken bij slechts één aanbieder of door langetermijncontracten aan te bieden, kan een grote afnemer bijvoorbeeld de marktcoördinatie destabiliseren doordat hij erin slaagt een van de coördinerende ondernemingen ertoe te brengen van de afgesproken gedragslijn af te wijken om flink wat extra klandizie binnen te halen. Fusie met een potentiële concurrent 58. Concentraties waarbij een onderneming die reeds actief is op een relevante markt fuseert met een potentiële concurrent op die markt, kunnen soortgelijke concurrentiebeperkende gevolgen hebben als fusies tussen twee ondernemingen die reeds actief zijn op dezelfde relevante markt, en dus de daadwerkelijke mededinging op significante wijze belemmeren, met name door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie. 59. Een fusie met een potentiële concurrent kan horizontale concurrentiebeperkende effecten hebben, met of zonder coördinatie van gedragingen, indien de potentiële concurrent de gedragingen van de op de markt actieve onderneming in aanzienlijke mate intoomt. Dit is het geval wanneer de potentiële concurrent activa bezit die gemakkelijk kunnen worden gebruikt om de markt te betreden zonder daarvoor grote verzonken kosten te moeten maken. Concurrentiebeperkende effecten kunnen zich eveneens voordoen wanneer de kans groot is dat de fusiepartner de nodige kosten zal maken om de markt binnen een betrekkelijk korte periode te betreden en dat die onderneming daarna de gedragingen van de op de markt reeds actieve ondernemingen zou intomen ( 74 ). 60. Wil een fusie met een potentiële concurrent belangrijke concurrentiebeperkende effecten hebben, dan moet zijn voldaan aan twee basisvoorwaarden. Ten eerste moet de potentiële concurrent reeds een sterke beperkende invloed uitoefenen of moet het erg waarschijnlijk zijn dat hij zou uitgroeien tot een daadwerkelijke concurrentiekracht. Bewijzen dat een potentiële concurrent plannen heeft om op significante wijze een markt te betreden, zouden de Commissie tot die conclusie kunnen helpen komen ( 75 ). Ten tweede mag er geen voldoende aantal andere potentiële concurrenten zijn die voldoende concurrentiedruk kunnen handhaven ( 76 ). Fusies die kopersmacht op stroomopwaartse markten in het leven roepen of versterken 61. De Commissie kan ook nagaan in hoeverre een fusieonderneming haar kopersmacht zal uitbreiden als afnemer op stroomopwaartse (upstream) markten. Aan de ene kant kan een fusie die de marktmacht van een afnemer in het leven roept of versterkt, de daadwerkelijke mededinging op significante wijze belemmeren, met name door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie. De fusieonderneming kan dan wellicht lagere prijzen verkrijgen door haar aankoop van inputs te verminderen. Dit kan dan weer leiden tot een verlaging van het niveau van haar productie op de markt voor eindproducten, en zodoende ten koste gaan van de welvaart van de consumenten ( 77 ). Dit soort situaties kan zich met name voordoen wanneer de stroomopwaartse verkopersmarkt vrij versnipperd is. De mededinging op de stroomafwaartse (downstream) markten kan ook ongunstig worden beïnvloed, met name wanneer de kans groot is dat de fusieonderneming haar afnemersmacht zal gebruiken ten aanzien van haar leveranciers, om zo de markt tegen haar concurrenten af te schermen ( 78 ). 62. Daarnaast is het echter ook zo dat toegenomen afnemersmacht vaak gunstig uitwerkt voor de mededinging. Wanneer toegenomen afnemersmacht de productiekosten verlaagt zonder dat de mededinging of de totale productie worden beperkt, zal een aandeel in die kostenbesparingen waarschijnlijk aan de gebruikers worden doorgegeven in de vorm van lagere prijzen. 79

80 NL C 31/12 Publicatieblad van de Europese Unie Om te kunnen beoordelen of een fusie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou belemmeren door het in het leven roepen of versterken van afnemersmacht, moet dan ook werk worden gemaakt van een analyse van de concurrentieomstandigheden op de stroomopwaartse markten en van een inschatting van de mogelijke positieve en negatieve effecten waarnaar hierboven wordt verwezen. V. COMPENSERENDE AFNEMERSMACHT 64. Concurrentiedruk op een leverancier wordt niet alleen uitgeoefend door de concurrenten, maar kan ook uitgaan van zijn afnemers. Zelfs ondernemingen met zeer grote marktaandelen zullen na een fusie wellicht niet in staat zijn de daadwerkelijke mededinging op significante wijze te belemmeren, en zich met name onafhankelijk op te stellen ten opzichte van hun afnemers, wanneer deze over afnemersmacht beschikken ( 79 ). In deze context moet compenserende afnemersmacht worden begrepen als de sterke onderhandelingspositie van de afnemer in commerciële onderhandelingen met de verkoper, welke hij te danken heeft aan zijn omvang, zijn commerciële betekenis voor de verkoper en zijn vermogen om over te schakelen op andere leveranciers. 65. Waar nodig, gaat de Commissie na in hoeverre afnemers in een positie verkeren om tegenwicht te bieden tegen de toegenomen marktmacht waartoe een fusie anders vermoedelijk zou leiden. Eén vorm van compenserende afnemersmacht zou erin kunnen bestaan dat een afnemer op geloofwaardige wijze kan dreigen om binnen een redelijke termijn zijn toevlucht te nemen tot andere bevoorradingsbronnen indien de aanbieder zou besluiten de prijzen te verhogen ( 80 ) dan wel de kwaliteit of de leveringsvoorwaarden anderszins te verslechteren. Dit zou het geval zijn wanneer de afnemer onmiddellijk kan overschakelen naar andere leveranciers ( 81 ), of er geloofwaardig mee kan dreigen om verticaal te integreren op de stroomopwaartse markt of om uitbreiding of toetreding op deze stroomopwaartse markt te ondersteunen ( 82 ) (bijvoorbeeld door een potentiële toetreder te overtuigen daadwerkelijk toe te treden door toe te zeggen grote orders bij die onderneming te zullen plaatsen). Dat afnemers dit soort compenserende afnemersmacht bezitten, valt eerder te verwachten van grote en geavanceerde afnemers dan van kleinere ondernemingen in een gefragmenteerde bedrijfstak ( 83 ). Een afnemer kan compenserende afnemersmacht ook uitoefenen door te weigeren andere producten van de leverancier te kopen of, met name in het geval van duurzame producten, aankopen uit te stellen. 66. In sommige gevallen kan het van belang zijn bijzondere aandacht te besteden aan de prikkels voor afnemers om hun afnemersmacht te gebruiken ( 84 ). Zo zal bijvoorbeeld een stroomafwaartse (downstream) onderneming mogelijk niet de investering willen uitvoeren die vereist is voor het ondersteunen van nieuwe toetreding wanneer ook haar concurrenten van dergelijke toetreding de voordelen kunnen plukken in de vorm van lagere inputkosten. 67. In geen geval kan worden vastgesteld dat compenserende afnemersmacht in voldoende mate opweegt tegen de mogelijke ongunstige gevolgen van een fusie, indien ze er alleen voor zorgt dat een specifiek segment van de afnemers ( 85 ), met een bijzonder sterke onderhandelingspositie, na de fusie niet te maken krijgt met aanzienlijk hogere prijzen of verslechterde voorwaarden ( 86 ). Bovendien is het niet voldoende dat er afnemersmacht bestaat vóór de toetreding, hij moet ook nog ná de fusie blijven bestaan en werkzaam blijven. De reden hiervoor is dat een fusie van twee aanbieders de afnemersmacht kan reduceren wanneer daarmee een geloofwaardig alternatief wordt weggenomen. VI. MARKTTOETREDING 68. Wanneer toetreding tot de markt voldoende vlot gaat, is de kans klein dat een fusie een significant risico voor de vrije mededinging zou vormen. Het analyseren van de toetreding is dan ook een belangrijk element in de algemene beoordeling van de concurrentieaspecten. Wil toetreding in voldoende mate concurrentiedruk op de fuserende ondernemingen kunnen leggen, dan moet worden aangetoond dat de toetreding waarschijnlijk, tijdig en in voldoende mate zal plaatsvinden om de eventuele concurrentiebeperkende gevolgen van de fusie te voorkomen of te neutraliseren. Waarschijnlijkheid van toetreding 69. De Commissie onderzoekt of markttoetreding waarschijnlijk is en of die potentiële toetreding waarschijnlijk een remmende invloed zal hebben op het gedrag van de gevestigde marktdeelnemers na de fusie. Markttoetreding is slechts waarschijnlijk indien ze voldoende rendabel is, waarbij rekening moet worden gehouden met de prijseffecten van het op de markt brengen van extra productie en met de mogelijke reacties van de gevestigde marktspelers. Toetreding is dus minder waarschijnlijk indien deze stap economisch slechts haalbaar zou zijn op grote schaal, waardoor de prijsniveaus aanzienlijk zouden dalen. En toetreding is waarschijnlijk moeilijker wanneer de gevestigde marktdeelnemers hun marktaandelen kunnen beschermen door het aanbieden van langetermijncontracten of door het geven van gerichte, vooraf aangekondigde kortingen aan de afnemers die de nieuwkomer voor zich tracht te winnen. Voorts kunnen een hoog risico op mislukking van de toetreding en de kosten daarvan markttoetreding minder waarschijnlijk maken. Hoe hoger het niveau van de verzonken kosten (sunk costs) bij toetreding, hoe hoger de kosten van een mislukte toetreding zullen oplopen ( 87 ). 70. Potentiële nieuwkomers kunnen stuiten op toetredingsdrempels die bepalend zijn voor de risico's en kosten van toetreding en die dus een invloed hebben op de winstgevendheid van toetreding. Toetredingsdrempels zijn specifieke kenmerken van de markt, die de gevestigde ondernemingen een voordeel bezorgen ten opzichte van potentiële concurrenten. Zijn de toetredingsdrempels laag, dan is de kans groter dat de fuserende partijen in toom zullen worden gehouden door nieuwe toetredingen. Omgekeerd zouden, wanneer de toetredingsdrempels hoog zijn, prijsverhogingen door de fuserende ondernemingen niet noemenswaardig worden afgeremd door toetreding. Historische voorbeelden van markttoetreding en verlating in de bedrijfstak kunnen nuttige informatie opleveren over de hoogte van de toetredingsdrempels. 71. Toetredingsdrempels kunnen verschillende vormen aannemen: a) Juridische bevoordeling, onder meer in de vorm van bij regelgeving vastgestelde drempels die het aantal marktdeelnemers beperken door bijvoorbeeld het aantal vergunningen te beperken ( 88 ). Ook tarifaire en niet-tarifaire handelsbelemmeringen behoren tot deze categorie ( 89 ). b) De gevestigde ondernemingen kunnen ook technische voordelen genieten, zoals preferente toegang tot essentiële faciliteiten, natuurlijke hulpbronnen ( 90 ), innovatie en O&O( 91 ), of intellectuele-eigendomsrechten ( 92 ), hetgeen het voor andere ondernemingen moeilijk maakt met succes te concurreren. In bepaalde bedrijfstakken kan het bijvoorbeeld moeilijk zijn om essentiële grondstoffen te verkrijgen, of kunnen produkten of procédés beschermd zijn door octrooien. Ook andere factoren zoals schaalvoordelen, distributie- en verkoopnetwerken ( 93 ), toegang tot de belangrijke technologieën kunnen toegangsdrempels vormen. 80

81 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 31/13 c) Voorts kunnen er ook toetredingsdrempels bestaan ten gevolge van de gevestigde positie van de bestaande ondernemingen op de markt. Met name kan het moeilijk zijn toegang te krijgen tot een specifieke bedrijfstak omdat ervaring of reputatie twee elementen die mogelijk moeilijk te verwerven zijn door een nieuwkomer noodzakelijk zijn om daadwerkelijk te concurreren. Factoren zoals consumententrouw aan een specifiek merk ( 94 ), de nauwe relaties tussen leveranciers en afnemers, het belang van verkoopbevordering of reclame, of andere aan een reputatie verbonden voordelen ( 95 ) zullen in dit verband in ogenschouw worden genomen. Van toetredingsdrempels kan ook sprake zijn in situaties waarin de gevestigde ondernemingen reeds hebben gezorgd voor de opbouw van een ruime overcapaciteit ( 96 ), of waar de kosten voor afnemers om over te schakelen naar een nieuwe leverancier, de toetreding kunnen afremmen. 72. Bij het beoordelen van de vraag of markttoetreding al dan niet winstgevend is, moet de verwachte marktevolutie mee in rekening worden genomen. Op een markt waar voor de toekomst sterke groei wordt verwacht ( 97 ), zal toetreding waarschijnlijker zijn dan op een markt die rijp is of naar verwachting zal krimpen ( 98 ). Schaalvoordelen of netwerkeffecten maken dat toetreding waarschijnlijk niet winstgevend is, tenzij de toetredende onderneming een voldoende groot marktaandeel kan verwerven ( 99 ). 73. Markttoetreding valt vooral te verwachten wanneer leveranciers op andere markten al beschikken over productiefaciliteiten die eventueel kunnen worden gebruikt om de betrokken markt te betreden, hetgeen de verzonken kosten van de toetreding beperkt. Hoe kleiner het verschil in winstgevendheid tussen toetreding en niet-toetreding vóór de fusie, hoe waarschijnlijker een dergelijke herbestemming van productiefaciliteiten is. Tijdigheid 74. De Commissie onderzoekt of de toetreding voldoende snel en duurzaam zal zijn om de uitoefening van marktmacht te beletten of te neutraliseren. Wat daarvoor de geschikte termijn is, hangt af van de kenmerken en dynamiek van de markt, alsmede van de specifieke mogelijkheden van de potentiële toetreder ( 100 ). Normaliter wordt toetreding echter slechts als tijdig beschouwd indien zij binnen twee jaar plaatsvindt. Voldoende omvang 75. De markttoetreding moet een voldoende omvang hebben om de concurrentiebeperkende gevolgen van de fusie te voorkomen of te neutraliseren ( 101 ). Toetreding op kleine schaal, bijvoorbeeld in bepaalde niche -markten zal wellicht niet voldoende worden geacht. VII. EFFICIËNTIEVERBETERINGEN 76. Reorganisaties binnen het bedrijfsleven in de vorm van fusies kunnen beantwoorden aan de vereisten van een dynamische mededinging en kunnen het concurrentievermogen van de industrie verbeteren, waardoor zij ook leiden tot verbetering van de voorwaarden voor de groei en verhoging van de levensstandaard in de Gemeenschap ( 102 ). Het is mogelijk dat de uit de fusie voortvloeiende efficiëntieverbeteringen een tegenwicht bieden tegen de effecten op de mededinging en in het bijzonder tegen de mogelijke schade voor de consument die de fusie anders zou kunnen veroorzaken ( 103 ). Om te kunnen beoordelen of een fusie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou belemmeren, met name door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, in de zin van artikel 2, leden 2 en 3, van de concentratieverordening, voert de Commissie een algehele doorlichting van de fusie uit mededingingsoogpunt uit. Daarbij houdt de Commissie rekening met de in artikel 2, lid 1, genoemde factoren, waaronder de ontwikkeling van de technische en economische vooruitgang voorzover deze in het voordeel van de consument is en geen belemmering vormt voor de mededinging ( 104 ). 77. Bij haar algemene beoordeling van de fusie houdt de Commissie rekening met elke onderbouwde stelling dat efficiëntieverbeteringen zullen worden behaald. Zij kan besluiten dat er, dankzij de efficiëntieverbeteringen die de fusie teweegbrengt, geen reden is om de fusie overeenkomstig artikel 2, lid 3, van de concentratieverordening onverenigbaar te verklaren met de gemeenschappelijke markt. Dit is het geval wanneer de Commissie in staat is, op basis van voldoende bewijsmateriaal, te concluderen dat de door de fusie gegenereerde efficiëntieverbeteringen de mogelijkheid en de prikkel voor de fusieonderneming waarschijnlijk zullen versterken om concurrentiebevorderend op te treden ten voordele van gebruikers, en daarmee de negatieve effecten op de mededinging tegengaan die de fusie anders zou hebben veroorzaakt. 78. Wil de Commissie in haar beoordeling van de fusie rekening kunnen houden met beweerde efficiëntieverbeteringen en tot de conclusie kunnen komen dat er dankzij die efficiëntieverbeteringen geen reden is om de fusie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt te verklaren, moeten de verbeteringen ten goede komen aan de verbruikers, specifiek uit de fusie voortvloeien en verifieerbaar zijn. Deze voorwaarden gelden cumulatief. Voordeel voor de verbruikers (consumenten) 79. De te hanteren toetssteen bij de beoordeling van beweerde efficiëntieverbeteringen is dat de verbruikers ( 105 ) niet slechter af mogen zijn ten gevolge van de fusie. Daarom moeten de efficiëntieverbeteringen substantieel en tijdig zijn en in beginsel de verbruikers ten goede komen op die relevante markten waar anders waarschijnlijk mededingingsproblemen zouden ontstaan. 80. Fusies kunnen verschillende soorten efficiëntieverbeteringen meebrengen, die kunnen leiden tot lagere prijzen of andere voordelen voor verbruikers. Zo kunnen kostenbesparingen in de productie of distributie de fusieonderneming bijvoorbeeld de mogelijkheid en de prikkel geven om na de fusie lagere prijzen te berekenen. In het kader van de noodzaak vast te stellen of de efficiëntieverbeteringen de verbruikers een netto voordeel opleveren, zullen kostenbesparingen die resulteren in verlagingen van variabele of marginale kosten ( 106 ) waarschijnlijk relevanter zijn voor de beoordeling van de efficiëntieverbeteringen dan verlagingen van vaste kosten; de kans dat het eerste soort kosten resulteert in lagere prijzen voor de verbruiker is immers groter ( 107 ). Kostenverlagingen die uitsluitend het gevolg zijn van concurrentieverstorende productiebeperkingen, kunnen niet worden beschouwd als efficiëntieverbeteringen die de verbruiker ten goede komen. 81. Verbruikers kunnen ook profijt trekken van nieuwe of verbeterde producten of diensten, bijvoorbeeld ten gevolge van efficiëntieverbeteringen op het gebied van O & O en innovatie. Een gemeenschappelijke onderneming (joint venture) die wordt opgezet om een nieuw product te ontwikkelen, kan het soort efficiëntieverbeteringen opleveren dat de Commissie in aanmerking kan nemen. 81

82 NL C 31/14 Publicatieblad van de Europese Unie In het kader van concurrentiebeperkende effecten met marktcoördinatie kunnen efficiëntieverbeteringen de fusieonderneming een sterkere prikkel geven om de productie te verhogen en de prijzen te verlagen, en aldus de prikkel om haar marktgedrag af te stemmen met andere ondernemingen op de markt verkleinen. Efficiëntieverbeteringen kunnen dan ook leiden tot een beperking van het risico op concurrentiebeperkende effecten met marktcoördinatie op de betrokken markt. 83. In het algemeen kan worden gesteld dat hoe later de efficiëntieverbeteringen zich naar verwachting zullen voordoen, hoe geringer het gewicht is dat de Commissie eraan kan toekennen. Dit brengt mee dat, om te worden beschouwd als een factor die een tegenwicht vormt, de efficiëntieverbeteringen tijdig moeten plaatsvinden. 84. De prikkel voor de fusieonderneming om efficiëntieverbeteringen door te geven aan de verbruikers is vaak gerelateerd aan het bestaan van concurrentiedruk die uitgaat van de op de markt overblijvende ondernemingen en van potentiële nieuwkomers op de markt. Hoe groter de mogelijke negatieve mededingingseffecten zijn, des te meer moet de Commissie zeker zijn dat de beweerde efficiëntieverbeteringen substantieel zijn, naar alle waarschijnlijkheid tot stand zullen worden gebracht, en in voldoende mate aan de verbruikers worden doorgegeven. Het is hoogst onwaarschijnlijk dat een fusie die leidt tot een marktpositie welke die van een monopolie benadert, of tot een soortgelijk niveau van marktmacht, met de gemeenschappelijke markt verenigbaar kan worden verklaard op grond van het feit dat de efficiëntieverbeteringen de mogelijke concurrentiebeperkende gevolgen tegengaan. Specifiek resultaat van de fusie 85. Efficiëntieverbeteringen zijn relevant voor de beoordeling van een fusie uit mededingingsoogpunt wanneer zij een direct resultaat zijn van de aangemelde fusie en niet in dezelfde mate kunnen worden bereikt met minder concurrentiebeperkende middelen. In dat geval worden de efficiëntieverbeteringen geacht door de fusie te zijn veroorzaakt en dus een specifiek resultaat van de fusie te zijn ( 108 ). Het staat aan de fuserende partijen om tijdig alle relevante informatie te verstrekken die noodzakelijk is om aan te tonen dat er voor de aangemelde fusie geen minder concurrentiebeperkende, realistische en haalbare alternatieven zijn, die toch dezelfde efficiëntieverbeteringen opleveren, of het nu gaat om alternatieven die niet het karakter van een concentratie hebben (bv. een licentieovereenkomst, of een gemeenschappelijke onderneming met het karakter van een samenwerkingsverband), of alternatieven die dat karakter wel hebben (bv. een gemeenschappelijke onderneming met het karakter van een concentratie, of een anders opgezette fusie). De Commissie neemt alleen alternatieven in aanmerking die, gelet op de vaste commerciële gebruiken in de sector, praktisch realiseerbaar zijn in de commerciële context waarin de fuserende partijen zich bevinden. Verifieerbaarheid 86. Efficiëntieverbeteringen moeten verifieerbaar zijn zodat de Commissie redelijk zeker kan zijn dat de efficiëntieverbeteringen zich ook daadwerkelijk zullen voordoen, en ze moeten substantieel genoeg zijn om de potentiële schade die de fusie kan meebrengen voor de verbruikers tegen te gaan. Hoe nauwkeuriger en overtuigender de efficiëntieverbeteringen worden beschreven, hoe beter de Commissie de beweerde verbeteringen kan beoordelen. Indien redelijkerwijs mogelijk, dienen de efficiëntieverbeteringen en het daaruit voor de verbruikers voortvloeiende voordeel te worden gekwantificeerd. Indien de noodzakelijke gegevens niet voorhanden zijn om een nauwkeurige kwantitatieve analyse te maken, moeten duidelijk aanwijsbare niet slechts marginale positieve gevolgen voor de verbruikers te voorzien zijn. Hoe verder in de toekomst het begin van de efficiëntieverbeteringen verwacht wordt, des te minder de Commissie in het algemeen geneigd zal zijn aan te nemen dat de efficiëntieverbeteringen daadwerkelijk tot stand zullen worden gebracht. 87. Het merendeel van de informatie op grond waarvan de Commissie kan beoordelen of de fusie het soort efficiëntieverbeteringen zal opleveren die het haar mogelijk maken een fusie goed te keuren, is uitsluitend in handen van de fuserende partijen. Het staat dan ook aan de aanmeldende partijen om tijdig alle relevante informatie te verstrekken die noodzakelijk is om aan te tonen dat de beweerde efficiëntieverbeteringen een specifiek resultaat van de fusie zijn en waarschijnlijk tot stand zullen worden gebracht. Evenzo staat het aan de aanmeldende partijen om aan te tonen in welke mate de efficiëntieverbeteringen waarschijnlijk zullen opwegen tegen mogelijke negatieve mededingingseffecten die anders uit de fusie zouden kunnen voortvloeien, en derhalve ten goede zullen komen aan de gebruikers. 88. Als bewijsmateriaal dat dienstig is voor de beoordeling van efficiëntieverbeteringen, zijn onder meer te beschouwen, interne documenten die door de directies werden gebruikt om tot de fusie te beslissen, verklaringen van de directies aan de eigenaars en de financiële markten over de verwachte efficiëntieverbeteringen en de voordelen voor de consument, alsmede vóór de fusie uitgevoerde studies van deskundigen over het soort en de omvang van de verwachte efficiëntieverbeteringen en over de mate waarin dat de verbruikers waarschijnlijk ten goede zal komen. VIII. REDDINGSFUSIE (FAILING FIRM DEFENCE) 89. De Commissie kan besluiten dat een anders problematische fusie niettemin verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt indien een van de ondernemingen een bedrijf in moeilijkheden (failing firm) is. De basisvereiste is dat de verslechtering van de mededingingsstructuur die op de fusie volgt, niet kan worden beschouwd als veroorzaakt door de fusie ( 109 ). Dit zal het geval zijn wanneer de mededingingsstructuur van de markt zonder de fusie minstens in even sterke mate zou verslechteren ( 110 ). 90. Voor de toepassing van een reddingsfusie (failing firm defence) acht de Commissie in het bijzonder de volgende drie criteria van belang. Ten eerste zou de beweerde in moeilijkheden verkerende onderneming, wanneer zij niet door een andere onderneming wordt overgenomen, in de nabije toekomst uit de markt moeten gaan door financiële moeilijkheden. Ten tweede mag er geen minder concurrentiebeperkend overname-alternatief bestaan dan de aangemelde fusie. Ten derde zouden de activa van de onderneming in moeilijkheden zonder een fusie onvermijdelijk van de markt verdwijnen ( 111 ). 91. Het staat aan de aanmeldende partijen om tijdig alle relevante informatie te verstrekken die noodzakelijk is om aan te tonen dat de verslechtering van de mededingingsstructuur die het gevolg is van de fusie, niet door de fusie wordt veroorzaakt. 82

83 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 31/15 ( 1 ) Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 (PB L 24, , blz. 1). ( 2 ) Zie zaak T-102/96, Gencor/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-753, punt 200. Zie het arrest in gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95, Frankrijk e.a./commissie (hierna: de Kali en Salz-zaak ), Jurispr. 1998, blz. I-1375, punt 221. In uitzonderlijke omstandigheden kan een fusie leiden tot het in het leven roepen of versterken van een machtspositie voor een onderneming die geen partij is bij de aangemelde transactie (zie zaak IV/M.1383 Exxon/Mobil, punten ; zaak COMP/M.2434 Grupo Villar MIR/EnBW/Hidroelectrica del Cantabrico, punten 67-71). ( 3 ) Zie eveneens het arrest in gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95, de Kali en Salz-zaak, punt 170. ( 4 ) Zie overwegingen 25 en 26 bij de concentratieverordening. ( 5 ) De in de concentratieverordening gebruikte term concentratie dekt uiteenlopende soorten operaties zoals fusies, acquisities, overnames en bepaalde soorten gemeenschappelijke ondernemingen (joint ventures). Tenzij anders aangegeven, zal in de rest van deze mededeling de term fusie worden gebruikt als synoniem voor concentratie, en zal hij dus alle bovengenoemde soorten operaties dekken. ( 6 ) Deze mededeling gaat niet over de beoordeling van de gevolgen van een fusie op de mededinging in andere markten, met inbegrip van verticale en conglomerate effecten. Evenmin gaat zij over de beoordeling van de effecten van een gemeenschappelijke onderneming als bedoeld in artikel 2, lid 4, van de concentratieverordening. ( 7 ) Onder deze term moeten ook situaties worden begrepen waarin bijvoorbeeld prijzen minder dalen, of de kans dat zij dalen geringer is dan het geval was geweest zonder de fusie, of waarin de prijzen sterker stijgen, of de kans dat zij stijgen groter is dan het geval was geweest zonder de fusie. ( 8 ) In het geval van een fusie die ten uitvoer is gelegd zonder te zijn aangemeld, zou de Commissie deze fusie naar analogie beoordelen met inachtneming van de mededingingssituatie die zou hebben bestaan zonder de ten uitvoer gelegde fusie. ( 9 ) Zie bv. Beschikking 98/526/EG in zaak IV/M.950 Hoffmann La Roche/Boehringer Mannheim, PB L 234 van , blz. 14, punt 13; zaak IV/M.1846 Glaxo Wellcome/SmithKline Beecham, punten 70-72; zaak COMP/M.2547 Bayer/Aventis Crop Science, punten 324 e.v. ( 10 ) Zie bv. zaak T-102/96, Gencor/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-753, punten ( 11 ) PB C 372 van , blz. 5. ( 12 ) Zie zaak T-102/96, Gencor/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-753, punt 262; en zaak T-342/99, Airtours/Commissie, Jurispr. 2002, blz. II-2585, punt 280. ( 13 ) Voor de berekening van marktaandelen, zie ook de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PB C 372 van , blz. 3, punten ( 14 ) Zie bv. zaak COMP/M.1806 Astra Zeneca/Novartis, punten 150 en 415. ( 15 ) Indien dit relevant is, kunnen de marktaandelen gecorrigeerd worden, in het bijzonder om rekening te houden met zeggenschapsdeelnemingen in andere ondernemingen (zie bv. zaak IV/M.1383 Exxon/Mobil, punten ; zaak COMP/M.1879 Boeing/Hughes, punten 60-79; zaak COMP/JV 55 Hutchison/RCPM/ECT, punten 66-75), of met andere afspraken met derden (zie bijvoorbeeld, met betrekking tot onderaannemers, Beschikking 2001/769/EG van de Commissie in zaak COMP/M.1940 Framatome/Siemens/Cogema, PB L289 van , blz. 8, punt 142). ( 16 ) Zie bv. zaak COMP/M.2256 Philips/Agilent Health Care Technologies, punten 31-32, en zaak COMP/M.2609 HP/Compaq, punt 39. ( 17 ) Zie bv. zaak IV/M.1365 FCC/Vivendi, punt 40; zaak COMP/JV 55 Hutchison/RCPM/ECT, punt 50. Indien dit nuttig is, kan de Commissie ook andere graadmeters van marktconcentratie gebruiken, zoals bijvoorbeeld concentratieratio's, die het gezamenlijke marktaandeel van een klein aantal (meestal drie of vier) leidende ondernemingen op een markt meten. ( 18 ) Om een voorbeeld te geven: een markt met vijf ondernemingen met marktaandelen van, onderscheidenlijk, 40 %, 20 %, 15 %, 15 %, en 10 %, heeft een HHI van ( = 2 550). Een HHI kan variëren van bijna nul (in een sterk versplinterde markt) tot (in het geval van een zuiver monopolie). ( 19 ) De toename van de concentratiegraad die met de HHI wordt gemeten, kan onafhankelijk van de algemene marktconcentratie berekend worden door het product van de marktaandelen van de fuserende ondernemingen te verdubbelen. Zo zou bijvoorbeeld een fusie van twee ondernemingen met een marktaandeel van, onderscheidenlijk, 30 % en 15 % de HHI met 900 doen stijgen ( = 900). De verklaring voor deze methode is als volgt: vóór de fusie was de HHI de som van de gekwadrateerde marktaandelen van elk van de fuserende ondernemingen afzonderlijk: (a) 2 + (b) 2. Ná de fusie is de HHI het kwadraat van hun som: (a + b) 2, wat gelijk is aan (a) 2 + (b) 2 + 2ab. De stijging van de HHI is dus 2ab. ( 20 ) Zie het arrest in zaak T-221/95, Endemol/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-1299, punt 134, en het arrest in zaak T-102/96, Gencor/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-753, punt 205. Een andere vraag is of een machtspositie in het leven is geroepen of is versterkt ten gevolge van de fusie. ( 21 ) Zie bv. zaak COMP/M.2337 Nestlé/Ralston Purina, punten ( 22 ) Zie bv. Beschikking 1999/674/EG van de Commissie in zaak IV/M.1221 Rewe/Meinl, PB L 274 van , blz. 1, punten ; zaak COMP/M.2337 Nestlé/Ralston Purina, punten ( 23 ) Voor de berekening van marktaandelen is de marktomschrijving van cruciaal belang. Het moge duidelijk zijn dat de Commissie niet noodzakelijk de door de partijen voorgestelde marktomschrijving aanvaardt. ( 24 ) Zie overweging 32 bij de concentratieverordening. Die indicatie is echter niet toepasbaar in gevallen waarin de voorgenomen concentratie een collectieve machtspositie in het leven roept of versterkt, waarbij naast de betrokken ondernemingen ook andere derden betrokken zijn (zie het arrest in de gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95, de Kali en Salz-zaak, Jurispr. 1998, blz. I-1375, punten 171 e.v.; en zaak T-102/96, Gencor/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-753, punten 134 e.v.. ( 25 ) Op markten met veel wederzijdse participaties of gemeenschappelijke ondernemingen kan de Commissie een aangepaste HHI toepassen, die rekening houdt met dergelijke wederzijdse participaties (zie bv. zaak IV/M.1383 Exxon/Mobil, punt 256). 83

84 NL C 31/16 Publicatieblad van de Europese Unie ( 26 ) Zie supra punt 17. ( 27 ) Vaak ook unilaterale effecten genoemd. ( 28 ) Dergelijke verwachte reacties van de concurrenten kunnen een relevante factor zijn die een invloed heeft op de geneigdheid van de fusieonderneming om de prijzen te verhogen. ( 29 ) Van een oligopolistische markt is sprake bij een marktstructuur met een beperkt aantal vrij grote ondernemingen. Omdat de gedragingen van één onderneming een aanmerkelijke impact hebben op de algemene marktsituatie en dus indirect op de situatie van elk van de overige ondernemingen verkeren oligopolistische ondernemingen in een onderling afhankelijke positie. ( 30 ) Zie overweging 25 bij de concentratieverordening. ( 31 ) Zie met name de punten 17 en 18. ( 32 ) Producten kunnen op verschillende manieren gedifferentieerd zijn. Differentiatie kan bijvoorbeeld geografisch zijn, op basis van de locatie van de filialen of de winkels; zo is de locatie bijvoorbeeld van belang voor de detailhandel, banken, reisbureaus of benzinepompen. Differentiatie kan ook gebaseerd zijn op merkimago, technische specificaties, kwaliteit of niveau van de dienstverlening. De hoeveelheid reclame die op een markt wordt gemaakt kan een aanwijzing zijn van de inspanningen van de ondernemingen om hun producten te differentiëren. Voor andere producten kunnen afnemers te maken krijgen met overschakelingskosten wanneer zij een product van een concurrent willen gaan gebruiken. ( 33 ) Voor de bepaling van de relevante markt, zie de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, die reeds werd aangehaald. ( 34 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.2817 Barilla/BPS/Kamps, punt 34; Beschikking 2001/403/EG in zaak COMP/M.1672 Volvo/Scania, PB L 143 van , blz. 74, punt ( 35 ) Zie bv. Beschikking 94/893/EG in zaak IV/M.430 Procter & Gamble/VP Schickedanz (II), PB L 354 van , blz. 32, en het arrest in zaak T-290/94, Kaysersberg/Commissie, Jurispr. 1997, blz. II-2137, punt 153; Beschikking 97/610/EG van de Commissie in zaak IV/M.774 Saint-Gobain/Wacker-Chemie/NOM, PB L 247 van , blz. 1, punt 179; Beschikking 2002/156/EG van de Commissie in zaak COMP/M.2097 SCA/Metsä Tissue, PB L 57 van , blz. 1, punten ; arrest in zaak T-310/01, Schneider/Commissie, Jurispr. 2002, blz. II-4071, punt 418. ( 36 ) De relevante winstmarge (m) is normaal gesproken het verschil tussen de prijs (p) en de marginale kosten (c) voor het leveren van één extra eenheid product, uitgedrukt als een percentage van de prijs (m = (p-c)/p)). ( 37 ) Zie bv. zaak IV/M.1980 Volvo/Renault VI, punt 34; zaak COMP/M.2256 Philips Agilent/Health Care Solutions, punten 33-35; zaak COMP/M.2537 Philips/Marconi Medical Systems, punten ( 38 ) Met de kruislingse prijselasticiteit van de vraag wordt gemeten in hoeverre in een voorts ongewijzigde situatie de omvang van de vraag naar een product verandert als gevolg van een verandering in de prijs van een ander product. Met de eigen-prijselasticiteit wordt gemeten in hoeverre de vraag naar een product verandert als gevolg van een verandering in de prijs van het betrokken product. ( 39 ) Met de verschuivingsratio van product A ten opzichte van product B wordt gemeten welk deel van de omzet van product A die verloren gaat bij een prijsverhoging van A wordt opgepikt door product B. ( 40 ) Beschikking 97/816/EG van de Commissie in zaak IV/M.877 Boeing/McDonnell Douglas, PB L 336 van , blz. 16, punt 58 e.v.; zaak COMP/M.3083 GE/Instrumentarium, punten 125 e.v. ( 41 ) Verzonken kosten zijn kosten die niet gerecupereerd kunnen worden wanneer men de markt verlaat. ( 42 ) Zie bv. Beschikking 2002/156/EG van de Commissie in zaak IV/M.877 Boeing/McDonnell Douglas, PB L 336 van , blz. 16, punt 70. ( 43 ) Zie bv. zaak IV/M.986 Agfa Gevaert/DuPont, PB L 211 van , blz. 22, punten ( 44 ) Zie bv. zaak COMP/M.2187 CVC/Lenzing, punten ( 45 ) Bij het analyseren van de eventuele capaciteitsuitbreiding bij concurrenten houdt de Commissie rekening met soortgelijke factoren als die welke in deel VI over markttoetreding worden beschreven. Zie bv. zaak COMP/M.2187 CVC/Lenzing, punten ( 46 ) Zie bv. het arrest in zaak T-221/95, Endemol/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-1299, punt 167. ( 47 ) Zie bv. het arrest in zaak T-22/97, Kesko/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-3775, punten 141 e.v. ( 48 ) Zie bv. Beschikking 2001/684/EG van de Commissie in zaak COMP/M.1671 Dow Chemical/Union Carbide, PB L 245 van , blz. 1, punten ( 49 ) Zie bv. Beschikking 96/435/EG van de Commissie in zaak IV/M.623 Kimberly-Clark/Scott, PB L 183 van , blz. 1; en zaak T-114/2002, Babyliss SA/Commissie ( Seb/Moulinex ), Jurispr. 2003, blz. II-000, punten 343 e.v. ( 50 ) Dit is bijvoorbeeld het geval in sectoren die van een netwerk gebruik maken, zoals de energie-, telecommunicatie- en andere communicatiesectoren. ( 51 ) Beschikking 99/287/EG van de Commissie in zaak IV/M.1069 Worldcom/MCI, PB L 116 van , blz. 1, punten 117 e.v.; zaak IV/M.1741 MCI Worldcom/Sprint, punten 145 e.v.; zaak IV/M.1795 Vodafone Airtouch/Mannesmann, punten 44 e.v. ( 52 ) Zie het arrest in zaak T-156/98, RJB Mining/Commissie, Jurispr. 2001, blz. II-337. ( 53 ) Beschikking 2002/156/EG van de Commissie in zaak IV/M.877 Boeing/McDonnell Douglas, PB L 336 van , blz. 16, punt 58; zaak COMP/M.2568 Haniel/Ytong, punt 126. ( 54 ) Voor een voorbeeld van een onderneming die partij is bij een fusie en die producten in de pijplijn heeft die waarschijnlijk een concurrentiedreiging gaan vormen voor de bestaande of in ontwikkeling zijnde producten van haar fusiepartner, zie zaak IV/M.1846 Glaxo Wellcome/SmithKline Beecham, punt 188. ( 55 ) Zie zaak T-102/96, Gencor/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-753, punt 277; Zie het arrest in zaak T-342/99, Airtours/Commissie, Jurispr. 2002, blz. II-2585, punt 61. ( 56 ) Dit kan het geval zijn wanneer de oligopolistische marktdeelnemers hun verkopen om historische redenen op verschillende gebieden hebben geconcentreerd. 84

85 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 31/17 ( 57 ) Zie het arrest in zaak T-342/99, Airtours/Commissie, Jurispr. 2002, blz. II-2585, punt 62. ( 58 ) Zie Beschikking 92/553/EG van de Commissie in zaak IV/M.190 Nestlé/Perrier, PB L 356 van , blz. 1, punten ( 59 ) Zie bv. zaak IV/M.580 ABB/Daimler-Benz, punt 95. ( 60 ) Zie bv. Beschikking 2002/156/EG van de Commissie in zaak COMP/M.2097 SCA/Metsä Tissue, PB L 57 van , blz. 1, punt 148. ( 61 ) Zie bv. zaak IV/M.1298 Kodak/Imation, punt 60. ( 62 ) Zie zaak T-102/96, Gencor/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-753, punt 222; Beschikking 92/553/EG van de Commissie in zaak IV/M.190 Nestlé/Perrier, PB L 356 van , blz. 1, punten ( 63 ) Voor de beoordeling of een fusie al dan niet de symmetrie van de diverse op de markt aanwezige ondernemingen kan vergroten, kunnen efficiëntieverbeteringen belangrijke aanwijzingen vormen (zie ook punt 82 van deze mededeling). ( 64 ) Zie bv. Beschikking 2001/519/EG van de Commissie in zaak COMP/M.1673 VEBA/VIAG, PB L 188 van , blz. 1, punt 226; zaak COMP/M.2567 Nordbanken/Postgirot, punt 54. ( 65 ) Zie bv. zaak COMP/M.2389 Shell/DEA, punten 112 e.v.; en zaak COMP/M.2533 BP/E.ON, punten 102 e.v. ( 66 ) Zie ook Beschikking 2000/42/EG van de Commissie in zaak IV/M.1313 Danish Crown/Vestjyske Slagterier, PB L 20 van , blz. 1, punten ( 67 ) Zie bv. zaak COMP/M.2640 Nestlé/Schöller, punt 37; Beschikking 1999/641/EG in zaak IV/M.1225 Enso/Stora, PB L 254 van , blz. 9, punten ( 68 ) Zie bv. zaak IV/M.1939 Rexam(PLM)/American National Can, punt 24. ( 69 ) Zie zaak COMP/M.2389 Shell/DEA, punt 121; en zaak COMP/M.2533 BP/E.ON, punt 111. ( 70 ) Ook al worden disciplineringsmechanismen soms bestraffingsmechanismen of afschrikkingsmechanismen genoemd, toch hoeft dit niet te worden geïnterpreteerd als zou een dergelijk mechanisme noodzakelijkerwijs een onderneming die afwijkend gedrag vertoonde individueel bestraffen. De verwachting dat de marktcoördinatie voor een bepaalde tijd uiteenvalt indien iemand afwijkend marktgedrag vertoont, vormt wellicht op zich al een afdoende disciplineringsmechanisme. ( 71 ) Zie bv. Beschikking 2000/42/EG van de Commissie in zaak IV/M.1313 Danish Crown/Vestjyske Slagterier, PB L 20 van , blz. 1, punt 177. ( 72 ) Zie zaak T-102/96, Gencor/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-753, punt 281. ( 73 ) Deze factoren worden op soortgelijke wijze geanalyseerd als bij concurrentiebeperkende effecten zonder marktcoördinatie. ( 74 ) Zie bv. zaak IV/M.1630 Air Liquide/BOC, punten 201 e.v. Voor een voorbeeld van een zaak waarin markttoetreding door de andere fuserende onderneming op korte tot middellange termijn niet voldoende waarschijnlijk was, zie zaak T-158/00, ARD/ Commissie, Jurispr. 2003, blz. II-000, punten ). ( 75 ) Beschikking 2001/98/EG van de Commissie in zaak IV/M.1439 Telia/Telenor, PB L 40 van , blz. 1, punten ; en zaak IV/M.1681 Akzo Nobel/Hoechst Roussel Vet, overweging 64. ( 76 ) Zaak IV/M.1630 Air Liquide/BOC, punt 219; Beschikking 2002/164/EG in zaak COMP/M.1853 EDF/EnBW, PB L 59 van , blz. 1, punten ( 77 ) Zie Beschikking 1999/674/EG van de Commissie in zaak IV/M.1221 Rewe/Meinl, PB L 274 van , blz. 1, punten ( 78 ) Zie zaak T-22/97, Kesko/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-3775, punt 157; Beschikking 2002/156/EG van de Commissie in zaak IV/M.877 Boeing/McDonnell Douglas, OJ L 336 van , blz. 16, punten ( 79 ) Zie bv. de beschikking in zaak IV/M.1882 Pirelli/BICC, punten ( 80 ) Zie bv. zaak IV/M.1245 Valeo/ITT Industries, punt 26. ( 81 ) Zelfs een klein aantal afnemers zal wellicht niet voldoende afnemersmacht hebben indien zij in hoge mate vast zitten vanwege de hoge overschakelingskosten (zie zaak COMP/M.2187 CVC/Lenzing, punt 223). ( 82 ) Beschikking 1999/641/EG in zaak IV/M.1225 Enso/Stora, PB L 254 van , blz. 9, punten ( 83 ) Het kan ook nodig zijn de marktconcentratie aan de afnemerszijde te vergelijken met de marktconcentratie aan de aanbodzijde (Zaak COMP/JV 55 Hutchison/RCPM/ECT, punt 119, en Beschikking 1999/641/EG van de Commissie in zaak IV/M.1225 Enso/Stora, OJ L 254 van , blz. 9, punt 97). ( 84 ) Zaak COMP/JV 55 Hutchison/RCPM/ECT, punten ( 85 ) Zie Beschikking 2002/156/EG van de Commissie in zaak COMP/M.2097 SCA/Metsä Tissue, PB L 57 van , punt 88. Prijsdiscriminatie tussen verschillende categorieën afnemers kan in sommige gevallen relevant zijn in het kader van de bepaling van de markt (zie de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt, reeds geciteerd, punt 43). ( 86 ) Bijgevolg kan de Commissie beoordelen of de diverse afnemers compenserende afnemersmacht zullen hebben (zie bv. Beschikking 1999/641/EG van de Commissie in zaak IV/M.1225 Enso/Stora, PB L 254 van , blz. 9, punten 84-97). ( 87 ) Beschikking 97/610/EG van de Commissie in zaak IV/M.774 Saint-Gobain/Wacker-Chemie/NOM, PB L 247 van , blz. 1, punt 184. ( 88 ) Zaak IV/M.1430 Vodafone/Airtouch, punt 27; Zaak IV/M.2016 France Télécom/Orange, punt 33. ( 89 ) Beschikking 2002/174/EG van de Commissie in zaak COMP/M.1693 Alcoa/Reynolds, L 58 van , punt 87. ( 90 ) Beschikking 95/335/EG van de Commissie in zaak IV/M.754 Anglo American Corp./Lonrho, PB L 149 van , blz. 21, punten ( 91 ) Beschikking 97/610/EG van de Commissie in zaak IV/M.774 Saint-Gobain/Wacker-Chemie/NOM, PB L 247 van , blz. 1, punten ( 92 ) Beschikking 94/811/EG van de Commissie in zaak IV/M. 269 Shell/Montecatini, PB L 332 van , blz. 48, punt

86 NL C 31/18 Publicatieblad van de Europese Unie ( 93 ) Beschikking 98/327/EG van de Commissie in zaak IV/M. 833 The Coca-Cola Company/Carlsberg A/S, PB L 145 van , blz. 41, punt 74. ( 94 ) Beschikking 98/327/EG van de Commissie in zaak IV/M.833 The Coca-Cola Company/Carlsberg A/S, PB L 145 van , blz. 41, punten ( 95 ) Beschikking 2002/156/EG van de Commissie in zaak COMP/M.2097 SCA/Metsä Tissue, PB L 57 van , blz. 1, punten ( 96 ) Beschikking 2001/432/EG van de Commissie in zaak COMP/M.1813 Industri Kapital Nordkem/Dyno, PB L 154 van , blz. 41, punt 100. ( 97 ) Zie bv. Beschikking 98/475/EG van de Commissie in zaak IV/M.986 Agfa-Gevaert/Dupont, PB L 211 van , blz. 22, punten ( 98 ) Zie zaak T-102/96, Gencor/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-753, punt 237. ( 99 ) Zie bv. Beschikking 2000/718/EG van de Commissie in zaak IV/M.1578 Sanitec/Sphinx, PB L 294 van , blz. 1, punt 114. ( 100 ) Zie bv. Beschikking 2002/174/EG van de Commissie in zaak COMP/M.1693 Alcoa/Reynolds, L 58 van , punten en 38. ( 101 ) Beschikking 91/535/EEG van de Commissie in zaak IV/M.68 Tetra Pak/Alfa Laval, PB L 290 van , blz. 35, punt 3.4. ( 102 ) Zie overweging 4 bij de concentratieverordening. ( 103 ) Zie overweging 29 bij de concentratieverordening. ( 104 ) Zie artikel 2, lid 1, onder b), van de concentratieverordening. ( 105 ) Volgens artikel 2, lid 1, onder b), omvat het begrip verbruikers zowel tussen- als eindverbruikers (consumenten), d.w.z. de gebruikers van de producten waarop de fusie betrekking heeft. Verbruikers in de zin van deze bepaling zijn met andere woorden de potentiële en/of daadwerkelijke afnemers van de fuserende ondernemingen. ( 106 ) Variabele kosten zijn de kosten die in de relevante periode variëren naargelang van het niveau van de productie of de omzet. Marginale kosten zijn de kosten die voortvloeien uit een verdere verhoging van de productie of de omzet. ( 107 ) Over het algemeen wordt aan besparingen in de vaste kosten niet hetzelfde belang gehecht, aangezien de relatie tussen vaste kosten en consumentenprijzen meestal minder direct is, althans op korte termijn. ( 108 ) In overeenstemming met het algemene beginsel dat in punt 9 van deze mededeling is neergelegd. ( 109 ) Zie het arrest in gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95, de Kali en Salz-zaak, punt 110. ( 110 ) Zie het arrest in gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95, de Kali en Salz-zaak, punt 114. Zie ook Beschikking 2002/365/EG van de Commissie in zaak COMP/M.2314 BASF/Pantochim/Eurodiol, PB L 132 van , blz. 45, punten Dit vereiste hangt samen met het algemene beginsel dat in punt 9 van deze mededeling is neergelegd. ( 111 ) De onvermijdelijkheid van het verdwijnen van de activa van de onderneming in moeilijkheden van de betrokken markt kan, met name bij een tot monopolievorming leidende fusie, ten grondslag liggen aan de conclusie dat het marktaandeel van de onderneming in moeilijkheden hoe dan ook in elk geval door de andere fusiepartner zou worden opgeslorpt. Zie het arrest in gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95, de Kali en Salz-zaak, punten

87 C 265/6 NL Publicatieblad van de Europese Unie Richtsnoeren voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (2008/C 265/07) I. INLEIDING 1. Artikel 2 van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen ( 1 ) (hierna de concentratieverordening genoemd) bepaalt dat de Commissie concentraties in de zin van de concentratieverordening moet toetsen op hun verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt. Daartoe moet de Commissie, overeenkomstig artikel 2, leden 2 en 3, nagaan of een concentratie de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zou belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken. 2. In dit document worden aanwijzingen geformuleerd over de wijze waarop de Commissie concentraties beoordeelt ( 2 ) wanneer de betrokken ondernemingen op verschillende relevante markten actief zijn ( 3 ). In dit document worden dergelijke concentraties niet-horizontale fusies genoemd. 3. Er kunnen twee grote categorieën niet-horizontale fusies worden onderscheiden: verticale fusies en fusies met een conglomeraatkarakter. 4. Bij verticale fusies zijn ondernemingen betrokken die op verschillende niveaus van de leveringsketen actief zijn. Wanneer bijvoorbeeld een producent van een bepaald product ( de bovenwaartse onderneming ) fuseert met een van zijn distributeurs ( de benedenwaartse onderneming ), dan heet dit een verticale fusie ( 4 ). 5. Fusies met een conglomeraatkarakter zijn fusies tussen ondernemingen waarvan de onderlinge betrekkingen noch horizontaal zijn (zoals tussen concurrenten op dezelfde relevante markt), noch verticaal (zoals tussen leveranciers of afnemers) ( 5 ). In de praktijk ligt in deze richtsnoeren de nadruk op fusies tussen ondernemingen die actief zijn op nauw verwante markten (bv. fusies tussen leveranciers van complementaire producten of producten die tot hetzelfde assortiment behoren). 6. De algemene aanwijzingen die al werden gegeven in de mededeling over horizontale fusies zijn ook relevant in het kader van niet-horizontale fusies. Dit document richt zich op de mededingingsaspecten die van belang zijn voor de specifieke context van niet-horizontale fusies. Daarnaast wordt de benadering van de Commissie ten aanzien van marktaandelen en concentratiedrempels in deze context uiteengezet. 7. In de praktijk kunnen fusies zowel horizontale als niet-horizontale effecten hebben. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de fuserende ondernemingen niet alleen verticale of conglomeraatbetrekkingen hebben, maar ook elkaars daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de betrokken relevante markten ( 6 ). In een dergelijk geval beoordeelt de Commissie de horizontale, verticale en/of conglomeraateffecten op grond van de in de desbetreffende mededelingen vervatte aanwijzingen ( 7 ). ( 1 ) Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 (PB L 24 van , blz. 1). ( 2 ) De in de concentratieverordening gebruikte term concentratie dekt uiteenlopende soorten operaties zoals fusies, acquisities, overnames en bepaalde soorten gemeenschappelijke ondernemingen. In de rest van dit document zal de term fusie, tenzij anders aangegeven, worden gebruikt als synoniem voor concentratie, en zal hij dus alle bovengenoemde soorten operaties dekken. ( 3 ) Aanwijzingen over de beoordeling van fusies waarbij ondernemingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten op dezelfde markt zijn ( horizontale fusies ), zijn te vinden in de mededeling van de Commissie Richtsnoeren betreffende de beoordeling van horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (PB C 31 van , blz. 5) (hierna de mededeling horizontale fusies genoemd). ( 4 ) In dit document worden de begrippen benedenwaarts ( downstream ) en bovenwaarts ( upstream ) gebruikt om de (potentiële) zakelijke betrekkingen die de fuserende bedrijven met elkaar hebben, te beschrijven. Meestal bestaat de zakelijke relatie erin dat de benedenwaartse onderneming de productie van de bovenwaartse onderneming aankoopt en gebruikt als input voor haar eigen productie, die zij vervolgens aan haar klanten verkoopt. De markt waar het eerste type transacties plaatsvindt, wordt de intermediaire markt (bovenwaartse markt) genoemd. Het tweede type markt wordt de benedenwaartse markt genoemd. ( 5 ) Het onderscheid tussen fusies met een conglomeraatkarakter en horizontale fusies kan subtiel zijn, bv. wanneer het bij een fusie met conglomeraatkarakter gaat om producten die onderling slechts beperkt substitueerbaar zijn. Hetzelfde geldt voor het onderscheid tussen fusies met een conglomeraatkarakter en verticale fusies. Zo kunnen bijvoorbeeld producten worden geleverd door bepaalde ondernemingen waarbij de input al is geïntegreerd (verticale betrekkingen), terwijl andere producenten het aan de afnemers overlaten om de input zelf te selecteren en te assembleren (conglomeraatbetrekkingen). ( 6 ) Zo zijn op bepaalde markten bovenwaartse of benedenwaartse ondernemingen vaak geijkte kandidaten voor toetreding. Zie bv. in de stroom- en gassector zaak COMP/M.3440 EDP/ENI/GDP (2004). Hetzelfde kan ook gelden voor producenten van complementaire producten. Zie bv. in de sector verpakkingen voor vloeistoffen zaak COMP/M.2416 TetraLaval/Sidel (2001). ( 7 ) Aanwijzingen voor de beoordeling van fusies met een potentiële concurrent zijn te vinden in de mededeling horizontale fusies, met name punten 58, 59 en

88 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 265/7 8. De aanwijzingen die in dit document worden gegeven, bouwen voort op en zijn een verdere uitwerking van de voortschrijdende ervaring van de Commissie met de toetsing van niet-horizontale fusies aan Verordening (EEG) nr. 4064/89 sinds deze op 21 september 1990 van kracht werd, de thans vigerende concentratieverordening en de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen. De in de voorliggende mededeling omschreven beginselen zullen door de Commissie worden toegepast en verder worden uitgewerkt en verfijnd bij de behandeling van specifieke zaken. De Commissie kan deze mededeling over niet-horizontale fusies van tijd tot tijd herzien om rekening te houden met toekomstige ontwikkelingen en evoluerende inzichten. 9. De uitlegging die de Commissie aan de concentratieverordening geeft met betrekking tot de beoordeling van niet-horizontale fusies, loopt niet vooruit op de uitlegging die eventueel wordt gegeven door het Hof van Justitie of het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen. II. OVERZICHT 10. Daadwerkelijke mededinging levert veel voordelen op voor consumenten, zoals lage prijzen, producten van hoge kwaliteit, een ruim aanbod aan goederen en diensten, en innovatie. Door haar controle op concentraties voorkomt de Commissie de totstandkoming van fusies die de afnemers van die voordelen kunnen beroven doordat zij de marktmacht van bedrijven significant vergroten. Onder grotere marktmacht wordt in deze context verstaan de mogelijkheid voor een of meer ondernemingen om op winstvergrotende wijze de prijzen te verhogen, de productie te verlagen, de keuze aan producten of diensten te verkleinen, de kwaliteit van producten of diensten te verlagen, innovatie af te remmen of op andere wijze de krachtlijnen van de concurrentie te beïnvloeden ( 1 ). 11. Bij niet-horizontale fusies is de kans dat zij de daadwerkelijke mededinging op significante wijze kunnen belemmeren, doorgaans kleiner dan bij horizontale fusies. 12. In de eerste plaats leiden verticale fusies of fusies met een conglomeraatkarakter doorgaans niet tot een verlies van rechtstreekse concurrentie tussen de fuserende ondernemingen op dezelfde relevante markt ( 2 ). Daardoor ontbreekt bij verticale fusies en fusies met een conglomeraatkarakter de belangrijkste oorzaak van de concurrentieverstorende effecten van horizontale fusies. 13. Ten tweede bieden verticale fusies en fusies met een conglomeraatkarakter aanzienlijke ruimte voor efficiëntieverbeteringen. Een kenmerk van verticale fusies en bepaalde fusies met een conglomeraatkarakter is dat de activiteiten en/of de producten van de betrokken ondernemingen onderling complementair zijn ( 3 ). De integratie van complementaire activiteiten of producten binnen een onderneming kan aanzienlijke efficiëntieverbeteringen opleveren en kan goed zijn voor de concurrentie. Bij verticale betrekkingen zal bijvoorbeeld, als gevolg van de complementariteit, een daling van de prijsopslagen benedenwaarts ook bovenwaarts tot een hogere vraag leiden. Deze vraagstijging zal ten dele aan bovenwaartse leveranciers ten goede komen. Een geïntegreerde onderneming zal met deze winst rekening houden. Verticale integratie kan dus een versterkte prikkel vormen om prijzen te verlagen en de productie te verhogen, omdat de geïntegreerde onderneming een groter gedeelte van de winst kan opstrijken. Dit wordt dikwijls de internalisering van dubbele opslagen genoemd. Evenzo kunnen andere inspanningen om de verkopen op een bepaald niveau te laten stijgen (bv. verbetering van dienstverlening of bevordering van innovatie) een hoger rendement opleveren voor een geïntegreerde onderneming die rekening houdt met de voordelen die op andere niveaus ontstaan. 14. Integratie kan ook de transactiekosten doen dalen en maakt een betere coördinatie mogelijk wat betreft productontwerp, de organisatie van het productieproces en de wijze waarop de producten worden verkocht. Evenzo kunnen fusies waarbij het gaat om producten uit een productassortiment of productportfolio die doorgaans aan dezelfde groep afnemers worden verkocht (ongeacht of ze complementair zijn), voordelen opleveren voor de afnemers, zoals het feit dat zij nu via een loket worden bediend. ( 1 ) In dit document wordt de uitdrukking hogere prijzen vaak gebruikt als een korte aanduiding van deze diverse wijzen waarop een fusie kan leiden tot concurrentieschade. Onder deze term moeten ook situaties worden begrepen waarin bijvoorbeeld prijzen minder dalen, of de kans dat zij dalen geringer is dan het geval was geweest zonder de fusie, of waarin de prijzen sterker stijgen, of de kans dat zij stijgen groter is dan het geval was geweest zonder de fusie. ( 2 ) Een dergelijk verlies van rechtstreekse concurrentie kan zich echter toch voordoen wanneer een van de fuserende ondernemingen een potentiële concurrent is op de relevante markt waarop de andere fuserende onderneming actief is. Zie punt 7. ( 3 ) In dit document worden producten of diensten complementair (of economische complementen ) genoemd wanneer zij voor een gebruiker meer waard zijn waneer ze samen worden ge- of verbruikt dan wanneer ze apart worden ge- of verbruikt. Ook een fusie tussen bovenwaartse en benedenwaartse bedrijfsactiviteiten kan worden beschouwd als een combinatie van complementen die in het eindproduct worden verwerkt. Zo vervullen zowel productie als distributie een complementaire rol bij het op de markt brengen van een product. 88

89 C 265/8 NL Publicatieblad van de Europese Unie Toch zijn er ook omstandigheden waaronder niet-horizontale fusies de daadwerkelijke mededinging op significante wijze kunnen belemmeren, met name doordat zij een machtspositie in het leven roepen of versterken. Dit komt in hoofdzaak doordat een niet-horizontale fusie de mogelijkheid en de prikkel van de fuserende ondernemingen en hun concurrenten om te concurreren zodanig kan veranderen dat zulks ten koste van de verbruikers gaat. 16. In het mededingingsrecht omvat het begrip verbruikers zowel tussen- als eindverbruikers (consumenten) ( 1 ). Wanneer tussenverbruikers daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn van de fusiepartijen, richt de Commissie haar aandacht op de impact van de fusie op de verbruikers waaraan door de fusieonderneming en die concurrenten wordt verkocht. Bijgevolg is het feit dat een fusie een ongunstig effect op concurrenten heeft op zich geen probleem. Het is het effect op de daadwerkelijke mededinging dat van belang is, niet de loutere impact op concurrenten op een bepaald niveau in de leveringsketen ( 2 ). Met name het feit dat concurrenten kunnen worden benadeeld als gevolg van de efficiëntieverbeteringen die de fusie met zich meebrengt kan op zich geen mededingingsbezwaren doen rijzen. 17. Er zijn twee belangrijke manieren waarop niet-horizontale fusies de daadwerkelijke mededinging kunnen belemmeren: niet-gecoördineerde effecten en gecoördineerde effecten ( 3 ). 18. Niet-gecoördineerde effecten kunnen zich vooral voordoen wanneer niet-horizontale fusies marktafscherming teweegbrengen. In dit document wordt het begrip marktafscherming gebruikt om elke situatie te beschrijven waarin als gevolg van de fusie de toegang van daadwerkelijke of potentiële concurrenten tot voorzieningsbronnen of afzetmarkten wordt belemmerd of geblokkeerd, waardoor de mogelijkheid en/of prikkel van deze ondernemingen om te concurreren wordt verminderd. Door dergelijke marktafscherming kunnen de fuserende ondernemingen en eventueel ook een aantal van hun concurrenten in staat zijn de prijzen die zij de verbruikers aanrekenen, op winstgevende wijze verhogen ( 4 ). Dergelijke situaties komen neer op een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging en worden daarom hierna concurrentieverstorende marktafscherming genoemd. 19. Gecoördineerde effecten doen zich voor wanneer de fusie de aard van de mededinging zodanig verandert dat ondernemingen die voorheen hun gedragingen niet coördineerden, nu in significante mate sterker geneigd zijn hun marktgedrag te coördineren en de prijzen te verhogen of de daadwerkelijke mededinging op andere wijze te belemmeren. Een fusie kan coördinatie ook eenvoudiger, stabieler of doeltreffender maken voor ondernemingen die al voor de fusie coördineerden. 20. Bij het beoordelen van de gevolgen die een fusie heeft voor de mededinging, vergelijkt de Commissie de mededingingssituatie die uit de aangemelde fusie zou voortvloeien, met die welke zonder de fusie zou hebben bestaan ( 5 ). In de meeste gevallen is de bestaande mededingingssituatie het meest relevante vergelijkingspunt om de effecten van een fusie te beoordelen. In bepaalde omstandigheden kan de Commissie evenwel rekening houden met toekomstige ontwikkelingen van de markt die redelijkerwijs te voorspellen zijn. De Commissie kan met name, wanneer zij nagaat wat het relevante vergelijkingspunt is, de vermoedelijke markttoetreding of uittreding van ondernemingen zonder de fusie in aanmerking nemen. De Commissie kan ook rekening houden met toekomstige marktontwikkelingen die het gevolg zijn van aanstaande wijzigingen in regelgeving of regulering ( 6 ). ( 1 ) Zie artikel 2, lid 1, onder b), van de concentratieverordening en punt 84 van de mededeling van de Commissie Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag (PB C 101 van , blz. 97). ( 2 ) Een voorbeeld van deze benadering is te vinden in zaak COMP/M Siemens/VA Tech (2005), waar de Commissie de impact heeft onderzocht van de transactie op de twee complementaire markten voor elektrische spoorvoertuigen en elektrische tractiesystemen voor spoorvoertuigen, die samen een volledig spoorvoertuig vormen. Hoewel werd beweerd dat de fusie het aantal onafhankelijke leveranciers van elektrische tractiesystemen zou beperken, zouden er nog steeds meerdere geïntegreerde leveranciers zijn die spoorvoertuigen kunnen aanbieden. De Commissie concludeerde dan ook dat, zelfs indien de fusie negatieve effecten had voor onafhankelijke leveranciers van elektrische spoorvoertuigen, er toch nog voldoende concurrentie zou blijven bestaan op de relevante benedenwaartse markt voor spoorvoertuigen. ( 3 ) Zie hoofdstuk II van de mededeling horizontale fusies. ( 4 ) Voor de betekenis van de woorden hogere prijzen, zie voetnoot 8. ( 5 ) Analoog hieraan zal, in het geval van een fusie die ten uitvoer is gelegd zonder te zijn aangemeld, de Commissie deze fusie beoordelen met inachtneming van de mededingingssituatie die zou hebben bestaan zonder de ten uitvoer gelegde fusie. ( 6 ) Dit kan met name relevant zijn bij zaken waar naar verwachting daadwerkelijke mededinging zal ontstaan als gevolg van de openstelling van een markt. Zie bv. zaak COMP/M.3696 E.ON/MOL (2005), overwegingen 457 tot

90 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 265/9 21. Bij haar beoordeling houdt de Commissie rekening met zowel de negatieve, concurrentieverstorende effecten van de fusie als de mogelijke positieve, concurrentiebevorderende effecten die dankzij nader onderbouwde efficiëntieverbeteringen zullen worden behaald ten voordele van de verbruikers ( 1 ). De Commissie onderzoekt de diverse ketens van oorzaak en gevolg om na te gaan welke het meest waarschijnlijk is. Naarmate de gepercipieerde concurrentieverstorende effecten van een fusie meer onmiddellijk en rechtstreeks zijn, is de kans groter dat de Commissie mededingingsbezwaren zal hebben. Evenzo is, naarmate de concurrentiebevorderende effecten van een fusie meer onmiddellijk en rechtstreeks zijn, de kans groter dat de Commissie tot de conclusie komt dat deze effecten een tegenwicht bieden aan eventuele concurrentieverstorende effecten. 22. Dit document beschrijft de voornaamste scenario's van concurrentieschade en bronnen van efficiëntieverbeteringen, eerst in het kader van verticale fusies en nadien in het kader van fusies met een conglomeraatkarakter. III. MARKTAANDELEN EN MARKTCONCENTRATIE 23. Niet-horizontale fusies vormen geen bedreiging voor de daadwerkelijke mededinging tenzij het fusiebedrijf over een aanzienlijke mate van marktmacht beschikt (die niet noodzakelijkerwijs hoeft neer te komen op een machtspositie) op ten minste een van de betrokken markten. De Commissie zal dit punt onderzoeken vooraleer de impact van de fusie op de mededinging na te gaan. 24. Marktaandelen en de graad van marktconcentratie bieden bruikbare, eerste aanwijzingen voor de marktstructuur en voor het belang van zowel de fuserende partijen als hun concurrenten voor de mededinging ( 2 ). 25. Het is onwaarschijnlijk dat de Commissie bezwaren zal hebben tegen niet-horizontale fusies, van gecoördineerde of niet-gecoördineerde aard, wanneer het marktaandeel van de nieuwe entiteit na de fusie op elk van de betrokken markten niet groter is dan 30 % ( 3 ) en de HHI (Herfindahl-Hirschman Index) na de fusie minder dan bedraagt. 26. In de praktijk zal de Commissie dergelijke fusies niet grondig analyseren, behalve wanneer zich bijzondere omstandigheden voordoen, zoals bijvoorbeeld: a) een van de fuserende ondernemingen zal zich waarschijnlijk in de nabije toekomst sterk uitbreiden, bijvoorbeeld als gevolg van een recente innovatie; b) er bestaan significante wederzijdse aandelenparticipaties of vertegenwoordigingen op directieniveau tussen de marktdeelnemers; c) een van de fusiepartners is een onderneming die met grote waarschijnlijkheid gecoördineerde marktgedragingen verstoort; d) er zijn aanwijzingen dat marktcoördinatie heeft plaatsgevonden of nog plaatsvindt, of dat er sprake is van praktijken die marktcoördinatie vergemakkelijken. 27. De Commissie zal de bovengenoemde marktaandelen- en HHI-drempels als eerste aanwijzing gebruiken om te concluderen dat er geen problemen zijn vanuit mededingingsoogpunt. Een wettelijk vermoeden kan er evenwel niet uit worden afgeleid. De Commissie is van oordeel dat het in de onderhavige context minder passend is om aan te geven boven welke marktaandelen en marktconcentratieniveaus mededingingsbezwaren waarschijnlijk worden geacht, omdat het bestaan van een aanzienlijke mate van marktmacht op ten minste een van de betrokken markten weliswaar een noodzakelijke, maar geen voldoende voorwaarde is voor concurrentieschade ( 4 ). IV. VERTICALE FUSIES 28. Dit hoofdstuk behandelt het analytisch kader op basis waarvan de Commissie verticale fusies beoordeelt. Bij haar beoordeling houdt de Commissie rekening met zowel de negatieve, concurrentieverstorende effecten van de fusie als met de eventuele positieve, concurrentiebevorderende effecten als gevolg van (nader door de partijen onderbouwde) efficiëntieverbeteringen. ( 1 ) Zie hoofdstuk VII over efficiëntieverbeteringen van de mededeling horizontale fusies. ( 2 ) Zie ook hoofdstuk III van de mededeling horizontale fusies. Voor de berekening van marktaandelen is de marktbepaling van cruciaal belang (zie bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PB C 372 van , blz. 5). Bijzondere opgelet moet worden bij gevallen waarin verticaal geïntegreerde ondernemingen intern producten leveren. ( 3 ) Overeenkomstig de aanwijzingen die zijn gegeven in Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PB L 336 van , blz. 21). Wanneer het fusiebedrijf een marktaandeel heeft van iets meer dan de 30 %-drempel op de ene markt maar een aanzienlijk lager aandeel op andere, gerelateerde markten liggen mededingingsbezwaren minder voor de hand. ( 4 ) Zie hoofdstukken IV en V. 90

91 C 265/10 NL Publicatieblad van de Europese Unie A. Niet-gecoördineerde effecten: marktafscherming 29. Een fusie wordt geacht tot marktafscherming te leiden wanneer de toegang van daadwerkelijke of potentiële concurrenten tot voorzieningsbronnen of afzetmarkten door de fusie wordt belemmerd of geblokkeerd, waardoor de mogelijkheid en/of prikkel van deze ondernemingen om te concurreren wordt verminderd. Deze afscherming kan de toetreding of expansie van concurrenten ontmoedigen of hen ertoe brengen de markt te verlaten. Marktafscherming kan zich derhalve ook voordoen indien de afgeschermde concurrenten niet worden gedwongen de markt te verlaten: het volstaat indien de concurrenten worden benadeeld en daardoor minder doeltreffend kunnen concurreren. Een dergelijke afscherming wordt als concurrentieverstorend beschouwd wanneer de fuserende ondernemingen en eventueel ook een aantal van hun concurrenten hierdoor de prijzen die zij aan de verbruikers aanrekenen op winstgevende wijze kunnen verhogen ( 1 ). 30. Er kunnen twee soorten marktafscherming worden onderscheiden. De eerste doet zich voor wanneer de fusie de kosten van benedenwaartse ondernemingen waarschijnlijk zal doen stijgen doordat zij hun toegang tot een belangrijke voorzieningsbron beperkt (bronafscherming). Het tweede type houdt in dat de fusie bovenwaartse concurrenten waarschijnlijk van de markt zal afschermen door hun toegang tot een toereikend klantenbestand te beperken (klantafscherming) ( 2 ). 1. Bronafscherming 31. Bronafscherming doet zich voor wanneer het waarschijnlijk is dat de nieuwe entiteit na de fusie de toegang tot de producten en diensten zal beperken die zij zonder de fusie zou hebben geleverd respectievelijk verricht, waardoor zij de kosten voor de concurrerende benedenwaartse onderneming verhoogt doordat deze grotere moeite heeft om zich tegen vergelijkbare prijzen en onder vergelijkbare voorwaarden als zonder de fusie het geval zou zijn geweest, van voorzieningsbronnen te voorzien. Dit kan ertoe leiden dat het fusiebedrijf de aan de verbruikers berekende prijs op winstgevende wijze kan verhogen, waardoor de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou worden belemmerd. Zoals hierboven reeds is opgemerkt kan bronafscherming tot schade voor de consument leiden ook zonder dat de concurrenten van de gefuseerde onderneming noodzakelijkerwijs gedwongen worden de markt te verlaten. Het relevante criterium is of de gestegen inputkosten tot hogere prijzen voor de verbruikers zouden leiden. Eventuele efficiëntieverbeteringen als gevolg van de fusie zouden het fusiebedrijf er echter toe kunnen brengen de prijzen te verlagen, zodat het vermoedelijke totale effect op de verbruikers neutraal of positief is. In figuur 1 wordt dit mechanisme grafisch weergegeven. Figuur 1 Bronafscherming ( 1 ) Voor de betekenis van de term hogere prijzen, zie voetnoot 8. Voor de betekenis van de term verbruikers, zie punt 16. ( 2 ) Zie concentratieverordening, artikel 2, lid 1, onder b), waarin respectievelijk wordt verwezen naar toegang tot voorzieningsbronnen en toegang tot ( ) afzetmarkten. 91

92 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 265/ Bij de beoordeling van de waarschijnlijkheid dat een concurrentieverstorende vorm van bronafscherming zich voor zal doen onderzoekt de Commissie ten eerste of de gefuseerde entiteit na de fusie de mogelijkheid zou hebben om de toegang tot voorzieningsbronnen in hoge mate af te schermen, ten tweede of zij de prikkel zou hebben om dit te doen, en ten derde, of een afschermingsstrategie de concurrentie benedenwaarts aanzienlijk zou schaden ( 1 ). In de praktijk worden deze factoren dikwijls tezamen onderzocht omdat zij onderling nauw samenhangen. A. Mogelijkheid om de toegang tot voorzieningsbronnen af te schermen ( 2 ) 33. Bronafscherming kan in verschillende vormen voorkomen. De fusieonderneming kan besluiten geen transacties te verrichten met haar daadwerkelijke of potentiële concurrenten in de verticaal gerelateerde markt. Evenzo kan de gefuseerde onderneming besluiten de leveringen te beperken en/of de prijzen voor de leveringen aan concurrenten te verhogen en/of anderszins de leveringsvoorwaarden minder gunstig te maken dan zij zonder de fusie zouden zijn geweest ( 3 ). Verder kan de gefuseerde entiteit ervoor opteren in de nieuwe onderneming van een specifieke technologie gebruik te maken die niet compatibel is met de door concurrerende ondernemingen gekozen technologieën ( 4 ). Bronafscherming kan ook meer subtiele vormen aannemen, zoals de verslechtering van de kwaliteit van de geleverde input ( 5 ). In haar beoordeling kan de Commissie een reeks mogelijke alternatieve of complementaire strategieën onderzoeken. 34. Bronafscherming kan alleen concurrentieproblemen oproepen indien zij betrekking heeft op een belangrijke voorzieningsbron voor het benedenwaartse product ( 6 ). Dit geldt bijvoorbeeld wanneer de desbetreffende voorzieningsbron een belangrijke kostenfactor vertegenwoordigt met betrekking tot de prijs van het benedenwaartse product. Afgezien van de kosten kan de voorzieningsbron tevens om andere redenen van vrij groot belang zijn. De voorzieningsbron kan bijvoorbeeld een essentieel onderdeel zijn zonder welk het benedenwaartse product niet kan worden vervaardigd of daadwerkelijk op de markt verkocht ( 7 ), of kan een belangrijke bron van productdifferentiatie voor het benedenwaartse product vormen ( 8 ). Ook kan het overschakelen op een andere input betrekkelijk hoge kosten met zich meebrengen. 35. Bronafscherming vormt slechts een probleem indien de verticaal geïntegreerde onderneming die als gevolg van de fusie is ontstaan een aanzienlijke mate van marktmacht op de bovenwaartse markt heeft. Slechts indien dit het geval is kan worden verwacht dat de gefuseerde onderneming een aanzienlijke invloed heeft op de concurrentievoorwaarden op de bovenwaartse markt en daarom mogelijk ook op de prijzen en leveringsvoorwaarden op de benedenwaartse markt. 36. Het fusiebedrijf zal slechts de mogelijkheid hebben om benedenwaartse concurrenten af te schermen indien zij, door de toegang tot haar eigen bovenwaartse producten of -diensten te beperken, de algemene beschikbaarheid van voorzieningsbronnen voor de benedenwaartse markt in termen van prijs of kwaliteit negatief zou kunnen beïnvloeden. Dit kan het geval zijn naarmate de resterende bovenwaartse leveranciers minder efficiënt zijn, de producten die zij aanbieden minder de voorkeur genieten, of naarmate zij niet de mogelijkheid hebben om hun afzet uit te breiden in reactie op de leveringsbeperking, bijvoorbeeld omdat zij capaciteitsproblemen hebben of, meer in het algemeen, kampen met afnemende schaalopbrengsten ( 9 ). Ook de aanwezigheid van exclusieve overeenkomsten tussen het fusiebedrijf en onafhankelijke inputleveranciers kan de mogelijkheid van benedenwaartse concurrenten om voldoende toegang tot voorzieningsbronnen te krijgen, beperken. ( 1 ) Zie bijvoorbeeld zaken COMP/M.4300 Philips/Intermagnetics, COMP/M.4314 Johnson & Johnson/Pfizer Consumer Healthcare, COMP/M.4389 WLR/BST, COMP/M.4403 Thales/Finmeccanica/Alcatel Alenia Space en Telespazio, COMP/M.4494 Evraz/Highveld, en COMP/M.4561 GE/Smiths Aerospace. ( 2 ) De term voorzieningsbron ( input ) wordt hier in algemene zin gebruikt en kan tevens betrekking hebben op diensten, toegang tot infrastructuur en toegang tot intellectuele-eigendomsrechten. ( 3 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.1693 Alcoa/Reynolds (2000), zaak COMP/M.4403 Thales/Finmeccanica/Alcatel Alenia Space/Telespazio, overwegingen ( 4 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.2861 Siemens/Drägerwerk/JV (2003), zaak COMP/M.3998 Axalto, overweging 75. ( 5 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.4314 Johnson & Johnson/Pfizer Consumer Healthcare, overwegingen ( 6 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.3868 Dong/Elsam/Energi E2, zaak COMP/M.4094 Ineos/BP Dormagen, overwegingen , zaak COMP/M.4561 GE/Smiths Aerospace, overwegingen ( 7 ) Bijvoorbeeld, een startmotor kan als essentieel onderdeel van een motor worden beschouwd (zaak T-210/01, General Electric/Commissie, Jurispr. 2005, blz. II-000); zie ook bijvoorbeeld zaak COMP/M.3410 Total/GDF, punten en ( 8 ) Bijvoorbeeld, persoonlijke computers worden dikwijls verkocht met specifieke aanduiding van de microprocessor die zij bevatten. ( 9 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.4494 Evraz/Highveld, overwegingen 92 en

93 C 265/12 NL Publicatieblad van de Europese Unie Wanneer wordt bepaald in hoeverre bronafscherming zich in een bepaald geval kan voordoen dient er rekening mee te worden gehouden dat indien het fusiebedrijf besluit om gebruik te maken van de levering van inputs door haar eigen bovenwaartse divisie, hierdoor ook capaciteit kan vrijkomen bij de resterende inputleveranciers waarvan de benedenwaartse divisie voor de fusie aankocht. In feite kan de fusie er soms slechts toe leiden dat de aankooppatronen van concurrerende ondernemingen worden gewijzigd. 38. Wanneer de mededinging op de inputmarkt oligopolistisch van aard is wordt, indien de gefuseerde onderneming besluit om de toegang tot haar voorzieningsbronnen te beperken, de concurrentiedruk die op de overige inputleveranciers wordt uitgeoefend verminderd, waardoor zij mogelijk in staat zijn de inputprijs die zij aan niet-geïntegreerde benedenwaartse concurrenten berekenen, te verhogen. In wezen kan bronafscherming door de gefuseerde entiteit haar benedenwaartse concurrenten blootstellen aan niet-verticaal geïntegreerde leveranciers met toegenomen marktmacht ( 1 ). Deze toename van de marktmacht van derden zal groter zijn naarmate het niveau van productdifferentiatie tussen de gefuseerde entiteit en andere bovenwaartse leveranciers lager is en de graad van bovenwaartse concentratie hoger is. De poging om de inputprijs te verhogen kan evenwel mislukken wanneer onafhankelijke inputleveranciers op de dalende vraag naar hun producten (vanuit de benedenwaartse divisie van de gefuseerde entiteit of van onafhankelijke benedenwaartse ondernemingen) reageren met een agressiever prijsbeleid ( 2 ). 39. Bij haar beoordeling zal de Commissie op basis van de beschikbare informatie nagaan of er doeltreffende en snel uitvoerbare tegenmaatregelen zijn die de concurrerende ondernemingen waarschijnlijk zouden nemen. Tot dergelijke tegenmaatregelen behoren de mogelijkheid om het productieproces te wijzigen teneinde minder afhankelijk te zijn van de desbetreffende voorzieningsbron, of het bevorderen van de toetreding van nieuwe bovenwaartse leveranciers. B. Prikkel om de toegang tot voorzieningsbronnen af te schermen 40. De prikkel tot afscherming hangt af van de mate waarin afscherming rendabel zou zijn. De verticaal geïntegreerde onderneming zal in aanmerking nemen hoe haar leveringen van voorzieningsbronnen aan benedenwaartse concurrenten niet alleen de winst van haar bovenwaartse divisie, maar ook van haar benedenwaartse divisie zullen beïnvloeden. In wezen moet de gefuseerde entiteit de winst die op de bovenwaartse markt verloren gaat als gevolg van een vermindering van de inputverkoop aan (daadwerkelijke of potentiële) concurrenten afwegen tegen de winst die zij op korte of langere termijn kan behalen dankzij een stijging van de verkoop benedenwaarts of, in voorkomend geval, een mogelijke verhoging van de prijzen voor verbruikers. 41. Het resultaat van deze afweging hangt vermoedelijk af van de omvang van de winst die de gefuseerde entiteit bovenwaarts en benedenwaarts behaalt ( 3 ). Bij overigens gelijkblijvende omstandigheden geldt dat hoe lager de marges bovenwaarts zijn, des te geringer de verliezen zijn als gevolg van een beperking van de inputverkoop. Evenzo geldt dat hoe hoger de benedenwaartse marges, des te groter de winsttoename als gevolg van een uitbreiding van het marktaandeel benedenwaarts ten koste van afgeschermde concurrenten ( 4 ). 42. De prikkel voor de geïntegreerde onderneming om de kosten voor de concurrenten op te drijven hangt verder ervan af in hoeverre de benedenwaartse vraag aan de uitgesloten concurrenten kan worden ( 1 ) De analyse van het vermoedelijke effect van verminderde concurrentiedruk is vergelijkbaar met de analyse van niet-gecoördineerde effecten bij horizontale fusies (zie hoofdstuk IV van de mededeling horizontale fusies). ( 2 ) Daarnaast kan de aard van de leveringsovereenkomsten tussen bovenwaartse leveranciers en onafhankelijke benedenwaartse ondernemingen in dit verband van belang zijn. Wanneer in deze overeenkomsten bijvoorbeeld een prijssysteem wordt gebruikt waarbij een vaste vergoeding wordt gecombineerd met een leveringsprijs per eenheid, kan het effect op de marginale kosten van de benedenwaartse concurrenten minder groot zijn dan wanneer in deze overeenkomsten slechts sprake is van leveringsprijzen per eenheid. ( 3 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.4300 Philips/Intermagnetics, overwegingen 56-62, zaak COMP/M.4576 AVR/Van Gansewinkel, overwegingen ( 4 ) Opgemerkt zij dat de marges bovenwaarts en benedenwaarts kunnen veranderen als gevolg van de fusie. Dit kan gevolgen hebben voor de prikkel van de gefuseerde entiteit om tot marktafscherming over te gaan. 93

94 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 265/13 onttrokken en welk aandeel van die vraag door de benedenwaartse divisie van de geïntegreerde onderneming kan worden bemachtigd ( 1 ). Dit aandeel zal normaal gesproken groter zijn naarmate de gefuseerde onderneming minder met capaciteitsproblemen kampt dan haar niet-afgeschermde benedenwaartse concurrenten, en naarmate de producten van de gefuseerde entiteit en van de afgeschermde concurrenten meer onderling substitueerbaar zijn. Het effect op de benedenwaartse vraag zal tevens groter zijn naarmate de betrokken input een aanzienlijk deel van de kosten van de benedenwaartse concurrent uitmaakt of indien de betrokken input een essentieel onderdeel van het benedenwaartse product vormt ( 2 ). 43. De prikkel om daadwerkelijke of potentiële concurrenten af te schermen kan tevens afhangen van de vraag in hoeverre mag worden verwacht dat de benedenwaartse divisie van de geïntegreerde onderneming zal kunnen profiteren van de hogere prijsniveaus benedenwaarts als gevolg van een strategie om de kosten van concurrenten op te drijven ( 3 ). Hoe groter de marktaandelen van de gefuseerde entiteit benedenwaarts zijn, des te hoger is de omzetbasis waarop een hogere winstmarge kan worden genoten ( 4 ). 44. Een bovenwaartse monopolist die zich op verticaal geïntegreerde markten reeds alle beschikbare winst kan toe-eigenen zal wellicht geenszins geneigd zijn na een verticale fusie concurrenten uit te sluiten. De mogelijkheid om de beschikbare winst aan de verbruikers te onttrekken vloeit niet rechtstreeks voort uit een zeer groot marktaandeel ( 5 ). Hiertoe moet een meer diepgaande analyse worden gemaakt van de bestaande en toekomstige druk waaronder de monopolist opereert. Wanneer het niet mogelijk is alle beschikbare winst te onttrekken, kan een verticale fusie zelfs indien hierbij een bovenwaartse monopolist betrokken is de gefuseerde entiteit stimuleren de kosten van benedenwaartse concurrenten op te drijven, waarbij de concurrentiedruk die zij op de gefuseerde entiteit op de benedenwaartse markt uitoefenen, wordt verminderd. 45. Bij haar onderzoek naar de prikkel van de gefuseerde onderneming om haar concurrenten af te schermen kan de Commissie verschillende factoren in aanmerking nemen zoals de eigendomsstructuur van de gefuseerde onderneming ( 6 ), het soort strategieën dat zij in het verleden op de markt heeft gevolgd ( 7 ) of de inhoud van interne beleidsdocumenten zoals bedrijfsplannen. ( 1 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.3943 Saint-Gobain/BPB (2005), overweging 78. De Commissie merkte hier op dat het zeer onwaarschijnlijk was dat BPB, de grootste leverancier van gipsplaat in het Verenigd Koninkrijk, haar leveringen aan concurrerende distributeurs van Saint-Gobain zou inkrimpen, ten dele omdat de uitbreiding van de distributiecapaciteit van Saint-Gobain problematisch was. ( 2 ) Omgekeerd geldt dat, indien de input slechts een klein deel vormt van het benedenwaartse product en hiervan geen essentieel onderdeel vormt, zelfs een groot bovenwaarts marktaandeel de gefuseerde entiteit mogelijk niet de prikkel zal geven om benedenwaartse concurrenten uit te sluiten, omdat de verkopen zich nauwelijks of niet naar de benedenwaartse divisie van de geïntegreerde onderneming zouden verplaatsen. Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.2738 GEES/Unison; zaak COMP M.4561 GE/Smiths Aerospace, overwegingen ( 3 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.4314 Johnson & Johnson/Pfizer Consumer Healthcare, overwegingen ( 4 ) Opgemerkt zij dat hoe minder de gefuseerde onderneming in staat is zich op een specifieke benedenwaartse markt te richten, des te minder waarschijnlijk het is dat zij haar prijzen voor de input die zij levert zal verhogen, omdat zij op andere benedenwaartse markten opportuniteitskosten zou moeten dragen. In dit verband kan rekening worden gehouden met de mate waarin de gefuseerde entiteit prijsdiscriminatie kan toepassen indien zij verscheidene benedenwaartse markten en/of nevenmarkten belevert (bijvoorbeeld voor reserveonderdelen). ( 5 ) Een situatie waarin dit wellicht problematisch is, is wanneer de monopolist een toeleggingsprobleem (commitmentprobleem) heeft dat hij niet kan oplossen. Bijvoorbeeld, een benedenwaartse koper kan bereid zijn een hoge prijs aan een bovenwaartse monopolist te betalen indien laatstgenoemde vervolgens geen extra volumes aan een concurrent verkoopt. Maar wanneer de leveringsvoorwaarden eenmaal met een benedenwaartse onderneming zijn vastgelegd, kan de bovenwaartse leverancier geneigd zijn zijn leveringen aan andere benedenwaartse ondernemingen uit te breiden waardoor de eerste aankoop onrendabel wordt vanuit het oogpunt van de eerste aankoper. Aangezien benedenwaartse ondernemingen op dit soort opportunistisch gedrag zullen anticiperen, zal de bovenwaartse leverancier niet in staat zijn zijn marktmacht ten volle te benutten. Door verticale integratie kan de mogelijkheid van de bovenwaartse leverancier worden hersteld om zich ertoe te verbinden de verkoop van voorzieningsbronnen niet te verhogen omdat dit zijn eigen benedenwaartse divisie zou schaden. Een ander geval waarin de monopolist zich niet alle beschikbare monopoliewinst kan toe-eigenen kan zich voordoen wanneer de onderneming haar afnemers geen verschillende prijzen kan aanrekenen. ( 6 ) Bijvoorbeeld, in gevallen waarin twee ondernemingen gezamenlijke zeggenschap uitoefenen over een onderneming die actief is op de bovenwaartse markt terwijl slechts een van beide benedenwaartse activiteiten verricht, dan heeft de onderneming zonder benedenwaartse activiteiten er wellicht weinig belang bij om inputverkopen te verliezen. In dergelijke gevallen is de prikkel tot afscherming minder groot dan wanneer de bovenwaartse onderneming onder volledige zeggenschap staat van een onderneming met benedenwaartse activiteiten. Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.3440 EDP/ENI/GDP (2004), zaak COMP/M.4403 Thales/Finmeccanica/Alcatel Alenia Space/Telespazio, overwegingen 121 en 268. ( 7 ) Het feit dat een concurrent met een vergelijkbare marktpositie als de gefuseerde entiteit in het verleden de levering van input heeft gestaakt, toont wellicht aan dat een dergelijke strategie vanuit commercieel oogpunt rationeel is (zie bijvoorbeeld Alcan/Pechiney, zaak COMP/M.3225 (2004), overweging 40). 94

95 C 265/14 NL Publicatieblad van de Europese Unie Bovendien onderzoekt de Commissie, wanneer een bepaalde gedraging van de fusieonderneming een cruciale stap vormt in de richting van marktafscherming, zowel de prikkels om tot dergelijke gedragingen over te gaan als van de factoren die deze prikkels kunnen verzwakken of zelfs wegnemen, zoals de eventuele onrechtmatigheid van die gedraging. Gedragingen kunnen onder andere onrechtmatig zijn omdat zij in strijd zijn met de mededingingsregels of sectorspecifieke regels op EU- of nationaal niveau. Om deze gedragingen te beoordelen is het echter niet nodig een volledig en gedetailleerd onderzoek te verrichten naar de in de verschillende rechtsorden eventueel toepasselijke regels en het daarin gevoerde handhavingsbeleid ( 1 ). Bovendien is het mogelijk dat de onrechtmatigheid van een gedraging slechts onder bepaalde omstandigheden een sterk negatieve prikkel voor de gefuseerde entiteit vormt om tot een dergelijke gedraging over te gaan. De Commissie zal, op basis van een summiere analyse, met name de volgende punten onderzoeken: i) de kans dat deze gedraging volgens het Gemeenschapsrecht duidelijk of zeer waarschijnlijk onrechtmatig is ( 2 ), ii) de kans dat deze onrechtmatige gedraging wordt ontdekt ( 3 ), en iii) de sancties die kunnen worden opgelegd. C. Het vermoedelijke totale effect op de daadwerkelijke mededinging 47. Over het algemeen zal een fusie aanleiding geven tot mededingingsbezwaren in verband met bronafscherming wanneer zij tot hogere prijzen op de benedenwaartse markt leidt en derhalve de daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd. 48. In de eerste plaats kan er sprake zijn van concurrentieverstorende marktafscherming wanneer fuserende partijen als gevolg van een verticale fusie de kosten voor benedenwaartse concurrenten op de markt kunnen opdrijven, waardoor een opwaartse druk op hun verkoopprijzen ontstaat. Van aanzienlijke concurrentieschade kan normaal slechts worden gesproken indien de afgeschermde ondernemingen een voldoende belangrijke rol spelen in het concurrentieproces op de benedenwaartse markt. Hoe groter het percentage concurrenten op de benedenwaartse markt dat wordt afgeschermd, des te groter is de kans dat de fusie een aanzienlijke prijsverhoging op de benedenwaartse markt zal veroorzaken en derhalve de daadwerkelijke concurrentie op die markt op significante wijze zal belemmeren ( 4 ). Een bepaalde onderneming kan, ook indien zij een betrekkelijk klein marktaandeel heeft in vergelijking met andere marktdeelnemers, in mededingingsopzicht toch een relatief belangrijke rol spelen ( 5 ), bijvoorbeeld omdat zij een naaste concurrent van de verticaal geïntegreerde onderneming is of omdat zij een bijzonder agressieve concurrent is. 49. In de tweede plaats kan de daadwerkelijke mededinging op significante wijze worden belemmerd doordat de toetredingsdrempels voor potentiële concurrenten worden verhoogd ( 6 ). Een verticale fusie kan potentiële concurrentie op de benedenwaartse markt uitsluiten wanneer het waarschijnlijk is dat het fusiebedrijf niet aan potentiële nieuwkomers op de benedenwaartse markt zal leveren, of slechts onder minder gunstige voorwaarden dan zonder de fusie. De waarschijnlijkheid dat het fusiebedrijf na de fusie een afschermingsstrategie ten uitvoer zal leggen kan op zich reeds een sterk afschrikkende uitwerking hebben op potentiële nieuwkomers ( 7 ). De daadwerkelijke mededinging op de benedenwaartse markt kan op significante wijze worden belemmerd door de verhoging van de toetredingsdrempels, met name indien bronafscherming deze potentiële concurrenten zou nopen zowel op benedenwaarts als op bovenwaarts niveau toe te treden om op enige markt doeltreffend te kunnen concurreren. Het probleem van verhoogde toetredingsdrempels speelt met name in de sectoren die zich momenteel voor concurrentie openstellen of dat in de nabije toekomst zullen doen ( 8 ). ( 1 ) Zaak C-12/03 P, Commissie/Tetra Laval BV, Jurispr. blz. I-000, punten zaak T-210/01, General Electric/Commissie, Jurispr. 2005, blz. II-000, punt 73. ( 2 ) Zaak T-210/01, General Electric/Commission, Jurispr. 2005, blz. II-000, in het bijzonder punten en ( 3 ) Bijvoorbeeld, in zaak COMP/M.3696 E.ON/MOL (2005), overwegingen 433 en , hechtte de Commissie belang aan het feit dat de nationale Hongaarse toezichthouder voor de gassector verklaarde dat hij in een aantal situaties, hoewel hij het recht heeft de marktdeelnemers te controleren en te dwingen tot niet-discriminerend gedrag, niet in staat was adequate informatie te verkrijgen over het commerciële gedrag van de betrokken ondernemingen. Zie ook zaak COMP/M.3440 EDP/ENI/GDP (2004), overweging 424. ( 4 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.4494 Evraz/Highveld, overwegingen ( 5 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.3440 EDP/ENI/GDP (2004). ( 6 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.4180 Gaz de France/Suez, overwegingen , zaak COMP/M.4576 AVR/Van Gansewinkel, overwegingen ( 7 ) Zie zaak COMP/M.3696 E.ON/MOL (2005), overweging 662 e.v. ( 8 ) Zie punt 20. Het is belangrijk dat regelgevingsmaatregelen waarmee wordt beoogd een markt open te stellen, niet hun werking verliezen doordat verticaal gerelateerde gevestigde ondernemingen fuseren en daarmee de markt afsluiten, of zij elkaar als potentiële nieuwkomers uitsluiten. 95

96 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 265/ Indien er voldoende geloofwaardige benedenwaartse concurrenten overblijven waarvan de kosten waarschijnlijk niet zullen stijgen, bij voorbeeld omdat zij zelf verticaal geïntegreerd zijn ( 1 ) of in staat zijn om over te schakelen op voldoende alternatieve voorzieningsbronnen, dan kan de concurrentie van deze ondernemingen voldoende druk op de gefuseerde entiteit uitoefenen om te voorkomen dat de prijzen op benedenwaarts niveau de niveaus overschrijden die voor de fusie van toepassing waren. 51. Het effect op de concurrentie op de benedenwaartse markt moet tevens worden onderzocht in het licht van compenserende factoren zoals afnemersmacht ( 2 ) of de waarschijnlijkheid dat toetreding tot de bovenwaartse markt de daadwerkelijke mededinging intact zal houden ( 3 ). 52. Verder dient het effect op de mededinging te worden beoordeeld in het licht van (door de fuserende partijen onderbouwde) efficiëntieverbeteringen ( 4 ). De Commissie kan besluiten dat er, dankzij de efficiëntieverbeteringen die de fusie teweegbrengt, geen reden is om de fusie overeenkomstig artikel 2, lid 3, van de concentratieverordening onverenigbaar te verklaren met de gemeenschappelijke markt. Dit is het geval wanneer de Commissie, op basis van voldoende bewijsmateriaal, kan concluderen dat de door de fusie gegenereerde efficiëntieverbeteringen de mogelijkheid en de prikkel voor de fusieonderneming waarschijnlijk zullen versterken om concurrentiebevorderend op te treden ten voordele van de verbruikers, en daarmee de negatieve effecten op de mededinging tegengaan die de fusie anders zou hebben veroorzaakt. 53. Bij de beoordeling van efficiëntieverbeteringen in het kader van niet-horizontale fusies past de Commissie de beginselen toe die reeds in hoofdstuk VII van de mededeling horizontale fusies zijn uiteengezet. Wil de Commissie bij haar beoordeling van de fusie rekening houden met beweerde efficiëntieverbeteringen, dan moeten deze verbeteringen ten goede komen aan de verbruikers, specifiek uit de fusie voortvloeien en verifieerbaar zijn. Deze voorwaarden gelden cumulatief ( 5 ). 54. Verticale fusies kunnen bepaalde specifieke efficiëntieverbeteringen met zich meebrengen, die hier niet uitputtend kunnen worden opgesomd. 55. Met name stelt een verticale fusie de gefuseerde entiteit in staat eventuele bestaande dubbele opslagen die een gevolg zijn van het feit dat beide partijen voor de fusie hun prijzen onafhankelijk vaststelden, te internaliseren ( 6 ). Afhankelijk van de marktvoorwaarden kan de verlaging van de dubbele opslag (ten opzichte van een situatie waar de prijsbesluiten op de twee niveaus niet worden afgestemd) de verticale geïntegreerde onderneming in staat stellen de afzet op de benedenwaartse markt op winstgevende wijze te verhogen ( 7 ). 56. Verder kan een verticale fusie de partijen in staat stellen het productie- en distributieproces beter op elkaar af te stemmen, en daarmee ook op opslagkosten te besparen. 57. Meer algemeen kan een verticale fusie ervoor zorgen dat de partijen in dezelfde mate geneigd zijn om te investeren in nieuwe producten, nieuwe productieprocessen en de afzet van producten. Terwijl bijvoorbeeld een benedenwaartse distributieonderneming voor de fusie wellicht terughoudend zou zijn geweest ten aanzien van het investeren in advertenties en voorlichting van de afnemers over de kwaliteit van de producten van de bovenwaartse onderneming, ook al zou deze investering de verkopen van andere benedenwaartse ondernemingen ten goede komen, wordt deze terughoudendheid mogelijk door de fusie verminderd. ( 1 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.3653 Siemens/VA Tech (2005), overweging 164. ( 2 ) Zie hoofdstuk V over compenserende afnemersmacht in de mededeling horizontale fusies. ( 3 ) Zie hoofdstuk VI over markttoetreding in de mededeling horizontale fusies. ( 4 ) Zie hoofdstuk VII over efficiëntieverbeteringen in de mededeling horizontale fusies. ( 5 ) Zie met name de punten 79 tot en met 88 van de mededeling horizontale fusies. ( 6 ) Zie ook punt 13. ( 7 ) Erkend moet evenwel worden dat het probleem van dubbele opslagen voor de fusie zich niet altijd voordoet of van grote betekenis is, bijvoorbeeld omdat de fuserende partijen reeds een leveringsovereenkomst hadden afgesloten met een prijsmechanisme dat voorziet in volumekortingen, die de opslag doen verdwijnen. De efficiëntieverbeteringen in verband met de verdwijning van dubbele opslagen vloeien derhalve niet altijd uit de fusie voort, omdat verticale samenwerking of verticale overeenkomsten zonder fusie vergelijkbare voordelen kunnen opleveren met minder concurrentieverstorende gevolgen. Bovendien is het mogelijk dat een dubbele opslag door een fusie niet volledig uit de weg wordt geruimd wanneer de levering van voorzieningsbronnen wordt beperkt door capaciteitsproblemen en een even rendabele alternatieve gebruiksmogelijkheid voor de input bestaat. Onder dergelijke omstandigheden brengt het interne gebruik van de input opportuniteitskosten voor de verticaal geïntegreerde onderneming met zich mee: een ruimer intern gebruik van voorzieningsbronnen om de productie benedenwaarts te verhogen betekent dat op de andere markt minder kan worden verkocht. Hierdoor is de prikkel om de input intern te gebruiken en de productie benedenwaarts te verhogen minder groot dan wanneer er geen opportuniteitskosten zijn. 96

97 C 265/16 NL Publicatieblad van de Europese Unie Klantafscherming 58. Klantafscherming kan zich voordoen wanneer een leverancier integreert met een belangrijke afnemer op de benedenwaartse markt ( 1 ). Door deze benedenwaartse aanwezigheid kan de fusieonderneming haar daadwerkelijke of potentiële concurrenten in de bovenwaartse markt (de inputmarkt) de toegang tot een toereikend klantenbestand ontzeggen en hun mogelijkheid of prikkel om te concurreren, verminderen. Dit kan vervolgens de kosten voor de benedenwaartse concurrenten verhogen doordat zij meer moeite hebben om zich tegen vergelijkbare prijzen en onder vergelijkbare voorwaarden van inputs te voorzien als zonder de fusie het geval zou zijn geweest. Hierdoor kan de gefuseerde entiteit de prijzen op de benedenwaartse markt op winstgevende wijze verhogen. Eventuele efficiëntieverbeteringen als gevolg van de fusie kunnen de gefuseerde entiteit er eventueel toe brengen de prijzen te verlagen zodat het totale effect op de verbruikers niet negatief is. Klantafscherming kan tot schade voor de verbruiker leiden ook zonder dat de concurrenten van de gefuseerde onderneming noodzakelijkerwijs gedwongen worden de markt te verlaten. Het relevante criterium is of de hogere inputkosten tot hogere prijzen voor de verbruikers leiden. In figuur 2 wordt dit mechanisme grafisch weergegeven. Figuur 2 Klantafscherming 59. Bij de beoordeling van de waarschijnlijkheid dat een concurrentieverstorende vorm van klantafscherming zich voordoet onderzoekt de Commissie eerst of de gefuseerde entiteit na de fusie de mogelijkheid zou hebben om de toegang tot benedenwaartse markten te belemmeren door haar aankopen bij bovenwaartse concurrenten te beperken, ten tweede of zij de prikkel zou hebben om dit te doen, en ten derde of een afschermingsstrategie de verbruikers op de benedenwaartse markt aanzienlijk zou schaden ( 2 ). A. Mogelijkheid om de toegang tot benedenwaartse markten af te schermen 60. Een verticale fusie kan van invloed zijn op de bovenwaartse concurrenten doordat hun kosten voor toegang tot benedenwaartse afnemers worden verhoogd of doordat hun toegang tot een toereikend klantenbestand wordt beperkt. Klantafscherming kan diverse vormen aannemen. De gefuseerde entiteit kan bijvoorbeeld besluiten al haar benodigde goederen of diensten van haar bovenwaartse divisie te betrekken en daarmee haar aankopen bij bovenwaartse concurrenten staken. Ook kan zij haar aankopen bij bovenwaartse concurrenten beperken of tegen minder gunstige voorwaarden van deze concurrenten kopen dan zij zonder de fusie zou hebben gedaan ( 3 ). ( 1 ) Zie voetnoot 4 voor de definitie van benedenwaarts en bovenwaarts. ( 2 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.4389 WLR/BST. ( 3 ) De gefuseerde entiteit kan bijvoorbeeld op het gebied van distributie minder gemakkelijk onder dezelfde voorwaarden toegang tot haar verkooppunten verlenen dan zonder de fusie het geval zou zijn geweest. 97

98 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 265/ Wanneer de Commissie nagaat of het fusiebedrijf de mogelijkheid zou hebben om de toegang tot benedenwaartse markten af te schermen, onderzoekt zij of er op de benedenwaartse markt voldoende economische alternatieven zijn voor de bovenwaartse concurrenten (daadwerkelijke of potentiële concurrenten) om hun productie te verkopen ( 1 ). Klantafscherming is slechts een probleem indien bij de verticale fusie een onderneming betrokken is die een belangrijke afnemer is met een aanzienlijke mate van marktmacht op de benedenwaartse markt ( 2 ). Indien er daarentegen een voldoende groot huidig of toekomstig klantenbestand is dat vermoedelijk een beroep zal doen op onafhankelijke leveranciers, dan is het onwaarschijnlijk dat de Commissie om die reden mededingingsbezwaren naar voren zal brengen ( 3 ). 62. Klantafscherming kan tot hogere inputprijzen leiden, met name wanneer er omvangrijke schaalvoordelen of bereikvoordelen op de inputmarkt bestaan of wanneer de vraag wordt gekenmerkt door netwerkeffecten ( 4 ). Het is vooral onder deze omstandigheden dat de mogelijkheid om te concurreren van bovenwaartse concurrenten, of zij nu daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn, kan worden beperkt. 63. Klantafscherming van afnemers kan bijvoorbeeld tot hogere inputprijzen leiden wanneer de bovenwaartse concurrenten dicht op de minimale omvang zitten om rendabel te opereren. In zoverre klantafscherming en het daarmee samenhangende volumeverlies voor de bovenwaartse concurrenten hun variabele productiekosten doet stijgen, kan dit resulteren in een opwaartse druk op de prijzen die zij hun afnemers die op de benedenwaartse markt opereren, aanrekenen. 64. In geval van schaalvoordelen of bereikvoordelen kan klantafscherming eveneens de bovenwaartse toetreding van potentiële nieuwkomers onaantrekkelijk maken doordat hun verwachte inkomsten aanzienlijk worden gereduceerd. Wanneer klantafscherming daadwerkelijk toetreding afschrikt kunnen de inputprijzen op een hoger niveau blijven dan anders het geval zou zijn geweest, waardoor de kosten van de levering van inputs aan benedenwaartse concurrenten van de gefuseerde onderneming stijgen. 65. Verder zij opgemerkt dat, hoewel klantafscherming in eerste instantie gevolgen heeft voor de inkomstenstromen van bovenwaartse concurrenten, deze afscherming hun mogelijkheid en prikkel om in kostenverlaging, O&O en productkwaliteit te investeren aanzienlijk kan verminderen ( 5 ). Dit kan hun mogelijkheid om te concurreren op de lange duur aantasten en mogelijk zelfs marktverlating tot gevolg hebben. 66. Bij haar beoordeling kan de Commissie rekening houden met het bestaan van uiteenlopende markten overeenkomstig het verschillend gebruik dat van de voorzieningsbronnen wordt gemaakt. Indien een aanzienlijk deel van de benedenwaartse markt is afgeschermd, is het mogelijk dat een bovenwaartse leverancier geen efficiënte omvang kan bereiken en ook op de overige markt(en) tegen hogere kosten opereert. Omgekeerd kan een bovenwaartse leverancier efficiënt blijven opereren indien hij andere toepassingen of secundaire markten voor zijn input vindt zonder dat zijn kosten daardoor aanmerkelijk stijgen. ( 1 ) Het verlies van de geïntegreerde onderneming als afnemer is gewoonlijk minder belangrijk indien de aankopen van die onderneming van niet-geïntegreerde ondernemingen voor de fusie slechts een klein percentage vormen van de voor deze ondernemingen beschikbare omzetbasis. In dat geval is het waarschijnlijker dat er voldoende alternatieve afnemers beschikbaar zijn. De aanwezigheid van exclusieve overeenkomsten tussen de gefuseerde entiteit en andere benedenwaartse ondernemingen kan de mogelijkheid van bovenwaartse concurrenten om een toereikend verkoopvolume te behalen, beperken. ( 2 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.2822 ENBW/ENI/GVS (2002), overwegingen ( 3 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.81 VIAG/Continental Can (1991), overweging 51 en zaak COMP/M.4389 WLR/BST, overwegingen ( 4 ) Schaalvoordelen en bereikvoordelen bestaan wanneer een toename van de omvang of de reikwijdte van een productie tot een verlaging van de gemiddelde kosten per eenheid leidt. Netwerkeffecten ontstaan wanneer de waarde van een product voor een afnemer stijgt naarmate het aantal andere afnemers die dit product eveneens gebruiken, toeneemt. Voorbeelden zijn communicatieapparatuur, bepaalde softwareprogramma's, producten waarvoor normalisatie nodig is, en platforms die kopers en verkopers samenbrengen. ( 5 ) Een inputleverancier die van een belangrijke afnemer wordt afgeschermd kan er de voorkeur aan geven de markt niet meer te betreden indien hij na de investering niet een bepaalde minimumomvang kan bereiken die levensvatbaarheid garandeert. Een dergelijke minimumomvang kan echter wel worden bereikt indien een potentiële nieuwkomer toegang heeft tot een groter klantenbestand dat ook afnemers op andere relevante markten omvat. Zie zaak COMP/M Boeing/Hughes (2000); zaak COMP/M.2978 Lagardère/Natexis/VUP (2003). 98

99 C 265/18 NL Publicatieblad van de Europese Unie Bij haar beoordeling zal de Commissie op basis van de beschikbare informatie nagaan of er doeltreffende en snel uitvoerbare en duurzame tegenmaatregelen zijn die de concurrerende ondernemingen waarschijnlijk zullen nemen. Tot dergelijke tegenmaatregelen behoren de mogelijkheid dat bovenwaartse concurrenten besluiten een agressiever prijsbeleid te voeren om hun verkoopniveau op de benedenwaartse markt te handhaven en aldus het effect van afscherming tegen te gaan ( 1 ). B. Prikkel om de toegang tot benedenwaartse markten af te schermen 68. De prikkel tot afscherming hangt af van de mate waarin het rendabel is. De fusieonderneming moet een afweging maken tussen de mogelijke kosten in verband met het niet-aankopen van producten van bovenwaartse concurrenten en de eventuele winst die zij hiermee kan behalen, bijvoorbeeld omdat zij hierdoor de prijzen op de bovenwaartse of benedenwaartse markt kan verhogen. 69. De kosten in verband met de vermindering van de aankoop van concurrerende bovenwaartse leveranciers zijn hoger, naarmate de bovenwaartse divisie van de geïntegreerde onderneming minder efficiënt is dan de uitgesloten leveranciers. Deze kosten zijn eveneens hoger naarmate de bovenwaartse divisie van de gefuseerde onderneming capaciteitsproblemen heeft of de producten van de concurrenten aantrekkelijker zijn als gevolg van productdifferentiatie. 70. De prikkel om tot klantafscherming over te gaan hangt verder af van de mate waarin de bovenwaartse divisie van de fusieonderneming kan profiteren van eventuele hogere prijsniveaus in de bovenwaartse markt als gevolg van de afscherming van bovenwaartse concurrenten. De prikkel om tot dergelijke afscherming over te gaan wordt tevens sterker naarmate de kans groter is dat de benedenwaartse divisie van de geïntegreerde onderneming kan profiteren van de hogere prijsniveaus als gevolg van de afschermingsstrategie. In dit verband geldt dat hoe groter de marktaandelen van de gefuseerde entiteit zijn, des te hoger de omzetbasis is waarop een hogere winstmarge kan worden genoten ( 2 ). 71. Wanneer een specifieke gedraging van de fusieonderneming een cruciale stap vormt in de richting van marktafscherming, onderzoekt de Commissie zowel de prikkel om tot een dergelijke gedraging over te gaan als de factoren die deze prikkel zouden kunnen verminderen of zelfs wegnemen, zoals de mogelijkheid dat de gedraging onrechtmatig is ( 3 ). C. Het vermoedelijke totale effect op de daadwerkelijke mededinging 72. De afscherming van concurrenten in de bovenwaartse markt kan nadelige gevolgen hebben voor de benedenwaartse markt en de verbruikers. Door bovenwaartse concurrenten de toegang tot een aanzienlijk klantenbestand voor hun producten te ontzeggen kan de fusie hun mogelijkheid om te concurreren in de voorzienbare toekomst beperken. Daardoor is het waarschijnlijk dat ook de benedenwaartse concurrenten in een nadelige positie worden gebracht, bijvoorbeeld in de vorm van hogere kosten voor voorzieningsbronnen. Dit kan de fusieonderneming op haar beurt in staat stellen de prijzen op winstgevende wijze te verhogen of de totale afzet op de benedenwaartse markt te beperken. ( 1 ) Bijvoorbeeld, in zaak COMP/M.1879 Boeing/Hughes (2000) werd in overweging 100 geoordeeld dat, naast verscheidene andere factoren, de hoge vaste kosten tot gevolg hadden dat indien concurrerende fabrikanten van satelliet-lanceervoertuigen minder kostenefficiënt zouden worden dan de gefuseerde onderneming, deze zouden trachten de prijzen te verlagen teneinde het volume veilig te stellen en tenminste een gedeelte van de vaste kosten terug te verdienen in plaats van een contract te verliezen en grotere verliezen te moeten dragen. De meest waarschijnlijke uitkomst zou derhalve meer prijsconcurrentie zijn, niet monopolievorming op de markt. ( 2 ) Indien de verticaal geïntegreerde onderneming een deel van de input aan benedenwaartse concurrenten levert, kan zij de mogelijkheid benutten om haar verkoop uit te breiden, of in voorkomend geval, de inputprijzen te verhogen. ( 3 ) De analyse van deze prikkels zal worden verricht op de in punt 46 aangegeven wijze. 99

100 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 265/ Het is mogelijk dat het negatieve effect op verbruikers pas na enige tijd merkbaar wordt wanneer de klantafscherming voornamelijk gevolgen heeft voor de inkomstenstromen van bovenwaartse concurrenten en hierdoor hun geneigdheid afneemt om te investeren in kostenverlaging, productkwaliteit of andere maatregelen om concurrerend te blijven. 74. Slechts wanneer als gevolg van de verticale fusie een voldoende groot gedeelte van de bovenwaartse afzet door een daling van inkomsten wordt beïnvloed, kan de fusie de daadwerkelijke mededinging op de bovenwaartse markt op significante wijze belemmeren. Indien er een aantal bovenwaartse concurrenten overblijven die niet worden beïnvloed, kan de concurrentie van deze ondernemingen voldoende zijn om te voorkomen dat de prijzen op de bovenwaartse markt, en daardoor ook op de benedenwaartse markt, stijgen. Voldoende concurrentie van deze niet-afgeschermde bovenwaartse ondernemingen vereist dat zij niet geconfronteerd worden met belemmeringen die hun expansie in de weg staan, bijvoorbeeld in de vorm van capaciteitsproblemen of productdifferentiatie ( 1 ). Wanneer de vermindering van de bovenwaartse concurrentie een aanzienlijk gedeelte van de benedenwaartse afzet ongunstig beïnvloedt, is het, net als bij bronafscherming, waarschijnlijk dat dit tot een aanzienlijke stijging van het prijsniveau op de benedenwaartse markt zal leiden en daarmee tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging ( 2 ). 75. Daadwerkelijke mededinging op de bovenwaartse markt kan eveneens op significante wijze worden belemmerd door het verhogen van de toetredingsdrempels voor potentiële concurrenten. Dit is met name het geval wanneer klantafscherming deze potentiële concurrenten zou nopen zowel de benedenwaartse als de bovenwaartse markt te betreden om op enige markt doeltreffend te kunnen concurreren. In een dergelijke situatie kunnen klantafscherming en bronafscherming deel uitmaken van dezelfde strategie. De verhoging van toetredingsdrempels is een bijzonder belangrijk probleem in die sectoren die zich momenteel openstellen voor concurrentie of dat in de nabije toekomst zullen doen ( 3 ). 76. De gevolgen voor de mededinging moeten worden beoordeeld in het licht van compenserende factoren als het bestaan van een compenserende afnemersmacht ( 4 ) of de waarschijnlijkheid dat toetreding de daadwerkelijke mededinging op de bovenwaartse of benedenwaartse markt intact zal laten ( 5 ). 77. Verder dient het effect op de concurrentie te worden beoordeeld in het licht van (door de fuserende partijen onderbouwde) efficiëntieverbeteringen ( 6 ). B. Andere niet-gecoördineerde effecten 78. De gefuseerde onderneming kan door verticale integratie toegang verkrijgen tot commercieel gevoelige informatie over de bovenwaartse of benedenwaartse activiteiten van concurrenten ( 7 ). Een onderneming kan bijvoorbeeld, doordat zij leverancier van een benedenwaartse concurrent wordt, kritische informatie verkrijgen, waardoor zij in staat is op de benedenwaartse markt een minder agressief prijsbeleid te voeren, hetgeen ten koste gaat van de verbruikers ( 8 ). Verder kan zij concurrenten in een nadelige positie plaatsen waardoor zij ervan worden weerhouden de markt te betreden of hun aanwezigheid op de markt uit te breiden. ( 1 ) De analyse van dergelijke niet-gecoördineerde effecten vertoont gelijkenis met de analyse van niet-gecoördineerde effecten bij horizontale fusies (zie hoofdstuk IV van de mededeling horizontale fusies). ( 2 ) Zie punten van de onderhavige mededeling. ( 3 ) Het is belangrijk dat regelgevingsmaatregelen waarmee de openstelling van een markt wordt beoogd, niet hun werking verliezen doordat verticaal gerelateerde gevestigde ondernemingen fuseren en daarmee de markt afsluiten, of elkaar als potentiële nieuwkomers uitsluiten. ( 4 ) Zie hoofdstuk V over compenserende afnemersmacht in de mededeling horizontale fusies. ( 5 ) Zie hoofdstuk VI over toetreding in de mededeling horizontale fusies. ( 6 ) Voor de beoordeling van efficiëntieverbeteringen in een verticale situatie, zie hoofdstuk V.A.1 hierboven. ( 7 ) Zie zaak COMP/M.1879 Boeing/Hughes (2000); zaak COMP/M.2510 Cendant/Galileo, overweging 37; zaak COMP/M.2738 Gees/Unison, overweging 21; zaak COMP/M.2925 Charterhouse/CDC/Telediffusion de France, overwegingen 37-38; zaak COMP/M.3440 EDP/ENL/GDP (2004). ( 8 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.2822 ENBW/ENI/GVS (2002), overweging 56; zaak COMP/M.3440 EDP/ENI/GDP (2004), overwegingen , zaak COMP/M.3653 Siemens/VA Tech (2005) overwegingen

101 C 265/20 NL Publicatieblad van de Europese Unie C. Gecoördineerde effecten 79. Zoals in hoofdstuk IV van de mededeling horizontale fusies wordt uiteengezet kan een fusie de aard van de mededinging zodanig veranderen dat ondernemingen die voorheen hun gedragingen op de markt niet coördineerden, veel sterker geneigd zullen zijn hun prijzen te coördineren en te verhogen of de daadwerkelijke mededinging anderszins te schaden. Een fusie kan coördinatie ook eenvoudiger, stabieler en doeltreffender maken voor ondernemingen die al voor de fusie coördineerden ( 1 ). 80. Marktcoördinatie kan zich voordoen wanneer concurrenten, zelfs zonder een overeenkomst te sluiten of tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen over te gaan in de zin van artikel 81 van het Verdrag, gemeenschappelijke doelstellingen vaststellen en nastreven, waarbij zij de normale onderlinge concurrentiedruk uit de weg gaan door middel van een samenhangend systeem van impliciete bedreigingen. In een normale concurrentiesituatie wordt elke onderneming voortdurend geprikkeld tot concurreren. Deze prikkel is uiteindelijk datgene wat de prijzen laag houdt, en wat ondernemingen ervan weerhoudt gezamenlijk hun winst te maximaliseren. Coördinatie betekent dat van een normale concurrentiesituatie wordt afgeweken in die zin dat ondernemingen in staat zijn prijzen te handhaven boven het niveau dat bij onafhankelijke winstmaximalisatie op korte termijn zou worden bereikt. Ondernemingen zullen er niet toe overgaan om onder de hoge prijzen van hun concurrenten te gaan zitten die op gecoördineerde wijze tot stand zijn gebracht omdat zij verwachten dat dergelijk gedrag marktcoördinatie in de toekomst in gevaar zou kunnen brengen. Gecoördineerde effecten kunnen slechts ontstaan indien de winst die ondernemingen zouden kunnen behalen door op korte termijn agressief te concurreren ( afwijkend gedrag te vertonen) minder groot is dan het verwachte verlies aan inkomsten dat dit gedrag op langere termijn met zich mee zou brengen, omdat hierdoor een agressieve reactie van de concurrenten kan worden verwacht ( vergelding ). 81. De kans is groter dat marktcoördinatie opduikt in markten waar het betrekkelijk eenvoudig tot een verstandhouding te komen over de coördinatievoorwaarden. Daarenboven moet aan drie voorwaarden voldaan zijn om tot duurzame coördinatie te komen. Ten eerste moeten de coördinerende ondernemingen in voldoende mate kunnen controleren of de verstandhouding wordt nageleefd. Ten tweede moet er een disciplineringsmechanisme zijn dat in werking kan worden gesteld wanneer afwijkend gedrag aan het licht komt. Ten derde mogen de met de coördinatie beoogde resultaten niet in gevaar kunnen worden gebracht door het optreden van buitenstaanders, zoals huidige en toekomstige concurrenten die niet aan de marktcoördinatie deelnemen, en afnemers ( 2 ). Het komen tot een verstandhouding 82. Een verticale fusie kan het voor de ondernemingen in de bovenwaartse of benedenwaartse markt gemakkelijker maken om tot een gemeenschappelijke opvatting te komen over hoe de marktcoördinatie dient te verlopen ( 3 ). 83. Bijvoorbeeld, wanneer een verticale fusie tot marktafscherming leidt ( 4 ), loopt het aantal daadwerkelijke concurrenten op de markt terug. Over het algemeen geldt dat een beperking van het aantal spelers marktcoördinatie onder de resterende marktdeelnemers vergemakkelijkt. 84. Verticale fusies kunnen voorts de symmetrie van de diverse op de markt aanwezige ondernemingen vergroten ( 5 ). Hierdoor kan de kans op marktcoördinatie toenemen, aangezien het gemakkelijker wordt tot een verstandhouding te komen over de coördinatievoorwaarden. Evenzo kan verticale integratie de markttransparantie bevorderen waardoor de overblijvende marktspelers gemakkelijker tot marktcoördinatie kunnen overgaan. 85. Verder kan een fusie ertoe leiden dat een zeer eigenzinnige speler wordt geëlimineerd. Dit is een leverancier die om redenen die hem eigen zijn niet bereid de uitkomst van de marktcoördinatie te accepteren en derhalve agressieve concurrentie handhaaft. De verticale integratie van deze speler kan zijn prikkel zodanig veranderen dat marktcoördinatie niet langer wordt voorkomen. ( 1 ) Zie zaak COMP/M.3101 Accor/Hilton/Six Continents, overwegingen ( 2 ) Zie zaak T-342/99, Airtours/Commission, Jurispr. 2002, blz. II-2585, punt 62. ( 3 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.3314 Air Liquide/Messer Targets, overwegingen ( 4 ) Marktafscherming zou door de Commissie moeten worden aangetoond op de in deel A van dit hoofdstuk uiteengezette wijze. ( 5 ) Zie zaak COMP/M.2389 Shell/DEA; zaak COMP/M.2533 BP/EON. Anderzijds kan verticale integratie de symmetrie van de op de markt aanwezige ondernemingen ook verminderen, waardoor coördinatie moeilijker wordt. 101

102 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 265/21 Controle op afwijkend gedrag 86. Verticale integratie kan de coördinatie bevorderen doordat de markttransparantie dankzij de toegang tot gevoelige informatie over concurrenten toeneemt of doordat het in het oog houden van de prijzen wordt vergemakkelijkt. Deze punt van zorg kan zich voordoen wanneer bijvoorbeeld de prijstransparantie benedenwaarts groter is dan bovenwaarts. Dit kan het geval zijn wanneer de prijzen die de eindverbruikers worden aangerekend openbaar zijn, terwijl de transacties op de intermediaire markt vertrouwelijk zijn. Verticale integratie kan bovenwaartse producenten de controle geven over eindprijzen waardoor doeltreffender toezicht kan worden uitgeoefend op afwijkend gedrag. 87. Wanneer een verticale fusie marktafscherming tot gevolg heeft kan ook het aantal daadwerkelijke concurrenten op een markt worden beperkt. Een beperking van het aantal spelers kan het toezicht op elkaars marktgedrag vereenvoudigen. Disciplineringsmechanismen 88. Verticale fusies kunnen een invloed hebben op de prikkel van coördinerende ondernemingen om de onderlinge verstandhouding na te leven. Een verticaal geïntegreerde onderneming kan bijvoorbeeld concurrerende ondernemingen doeltreffender bestraffen wanneer zij ervoor kiezen van de coördinatievoorwaarden af te wijken, omdat zij een zeer belangrijke afnemer of leverancier van hen is ( 1 ). Reacties van buitenstaanders 89. Verticale fusies kunnen de mogelijkheden voor buitenstaanders om de marktcoördinatie te destabiliseren beperken door de toetredingsdrempels te verhogen of anderszins de mogelijkheid om te concurreren voor ondernemingen die niet aan de marktcoördinatie deelnemen, te verkleinen. 90. Een verticale fusie kan verder de marktaanwezigheid van een verstorende afnemer beëindigen. Indien bovenwaartse ondernemingen de verkoop aan een bepaalde afnemer als belangrijk genoeg beschouwen, dan kunnen zij geneigd zijn van de verstandhouding af te wijken om hun verkopen te zeker te stellen. Evenzo kan een grote afnemer de coördinerende ondernemingen ertoe brengen van hun verstandhouding af te wijken door een groot deel van zijn behoeften te betrekken bij een leverancier of door langetermijncontracten aan te bieden. De overname van een dergelijke afnemer kan de kans op coördinatie op een markt vergroten. V. FUSIES MET EEN CONGLOMERAATKARAKTER 91. Fusies met een conglomeraatkarakter zijn fusies tussen ondernemingen waarvan de onderlinge betrekkingen noch louter horizontaal zijn (zoals tussen concurrenten op dezelfde relevante markt), noch verticaal (zoals tussen leverancier en afnemer). In de praktijk ligt in deze richtsnoeren de nadruk op fusies tussen ondernemingen die actief zijn op nauw verwante markten ( 2 ) (bijvoorbeeld fusies tussen leveranciers van complementaire producten of van producten die tot een assortiment behoren dat doorgaans door hetzelfde soort afnemers voor hetzelfde eindgebruik wordt afgenomen). 92. Hoewel erkend wordt dat fusies met een conglomeraatkarakter in de meeste gevallen niet tot concurrentieproblemen zullen leiden, kan er in bepaalde specifieke gevallen sprake zijn van concurrentieschade. In haar beoordeling zal de Commissie zowel de mogelijke concurrentiebeperkende effecten van fusies met een conglomeraatkarakter onderzoeken als de eventuele concurrentiebevorderende effecten die dankzij (nader door de partijen onderbouwde) efficiëntieverbeteringen zullen worden behaald. ( 1 ) Bijvoorbeeld in een zaak die later werd ingetrokken (zaak COMP/M.2322 CRH/Addtek (2001)) was een bovenwaartse leverancier van cement met een machtspositie bij de fusie betrokken evenals een benedenwaartse producent van voorgespannen betonproducten, beide actief in Finland. De Commissie was in eerste instantie in de administratieve procedure van oordeel dat de nieuwe entiteit de benedenwaartse concurrenten zou kunnen disciplineren door gebruik te maken van het feit dat zij in hoge mate afhankelijk zouden zijn van de cementleveringen van het fusiebedrijf. Daardoor zou de benedenwaartse onderneming de prijs van haar voorgespannen betonproducten kunnen verhogen en er tegelijkertijd voor kunnen zorgen dat de concurrenten deze prijsverhogingen zouden volgen, en niet zouden overschakelen op cementinvoer uit de Baltische staten en Rusland. ( 2 ) Zie ook formulier CO, deel IV, rubriek 6.3, onder c). 102

103 C 265/22 NL Publicatieblad van de Europese Unie A. Niet-gecoördineerde effecten: marktafscherming 93. Het voornaamste probleem dat zich in het kader van fusies met een conglomeraatkarakter kan voordoen is marktafscherming. De combinatie van producten op gerelateerde markten kan het fusiebedrijf de mogelijkheid en de prikkel geven om een sterke marktpositie op de ene markt over te hevelen naar een andere markt ( hefboomeffect ) ( 1 ) door middel van koppelverkoop, bundeling of andere afschermingspraktijken ( 2 ). Koppelverkoop en bundeling als zodanig zijn veel voorkomende praktijken die dikwijls geen concurrentiebeperkende gevolgen hebben. Ondernemingen gaan over tot koppelverkoop en bundeling om hun afnemers op efficiënte wijze van betere producten of aanbiedingen te voorzien. Niettemin kunnen deze praktijken er onder bepaalde omstandigheden toe leiden dat de mogelijkheid of de prikkel van de daadwerkelijke of potentiële concurrenten om te concurreren, wordt beperkt. Dit kan de concurrentiedruk op de gefuseerde entiteit verminderen waardoor zij haar prijzen kan verhogen. 94. Bij de beoordeling van de waarschijnlijkheid van een dergelijk scenario onderzoekt de Commissie ten eerste of de gefuseerde onderneming de mogelijkheid heeft om haar concurrenten uit te sluiten, ten tweede of zij de economische prikkel heeft om dit te doen en ten derde of een dergelijke afschermingsstrategie een aanzienlijke ongunstige invloed op de mededinging zou hebben en daardoor de verbruikers zou benadelen ( 3 ). In de praktijk worden deze factoren dikwijls tezamen onderzocht omdat zij onderling nauw samenhangen. A. Mogelijkheid tot marktafscherming 95. De meest rechtstreekse manier waarop het fusiebedrijf haar marktmacht in de ene markt kan gebruiken om concurrenten van een andere markt af te schermen, is door de verkoop op zodanige wijze te organiseren dat producten op de verschillende markten met elkaar worden verbonden. De meest rechtstreekse wijze om dit te doen is door koppelverkoop of door bundeling. 96. Onder bundeling wordt gewoonlijk de wijze verstaan waarop producten door de het fusiebedrijf worden aangeboden en geprijsd. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen zuivere en gemengde bundeling. Bij zuivere bundeling worden de producten uitsluitend tezamen en in vaste verhoudingen verkocht. Bij gemengde bundeling zijn de producten ook apart verkrijgbaar, maar is de som van de prijzen voor de afzonderlijke producten hoger dan de prijs voor het gebundelde product ( 4 ). Kortingen kunnen, wanneer zij afhankelijk worden gemaakt van de aankoop van andere goederen, als een vorm van gemengde bundeling worden beschouwd. 97. Koppelverkoop betreft doorgaans situaties waarbij klanten die een product kopen (het koppelende product) ook een ander product van de producent moeten afnemen (het gekoppelde product). Koppelverkoop kan op technische of op contractuele basis plaatsvinden. Technische koppelverkoop doet zich bijvoorbeeld voor wanneer het koppelende product op zodanig wijze is ontworpen dat het uitsluitend tezamen met het gekoppelde product kan functioneren (en niet met de door concurrenten aangeboden alternatieve producten). Contractuele koppelverkoop houdt in dat de klant zich er bij de aankoop van het koppelende product toe verbindt alleen het gekoppelde product af te nemen (en niet de alternatieve producten van de concurrenten). 98. De specifieke kenmerken van de producten kunnen van belang zijn om vast te stellen of het fusiebedrijf over deze methoden beschikt om verkopen op verschillende markten met elkaar te verbinden. Het is bijvoorbeeld zeer onwaarschijnlijk dat zuivere bundeling mogelijk is indien producten niet tegelijkertijd of door dezelfde afnemers worden gekocht ( 5 ). Evenzo behoort technische koppelverkoop slechts in bepaalde industriële sectoren tot de mogelijkheden. 99. Om concurrenten te kunnen afschermen moet de nieuwe entiteit een aanzienlijke mate van marktmacht (die niet noodzakelijkerwijs hoeft neer te komen op een machtspositie) op een van de betrokken markten hebben. Er kunnen alleen aanzienlijke effecten van bundeling of koppelverkoop ( 1 ) Er bestaat geen algemene definitie van hefboomeffect, maar in neutrale zin wordt hiermee bedoeld dat de onderneming in staat is de verkoop van een product op de ene markt (de gekoppelde markt of gebundelde markt ) te verhogen dankzij de sterke marktpositie van het product waaraan het gekoppeld is of waarmee het gebundeld is (de koppelende markt of hefboommarkt ). ( 2 ) Deze begrippen worden hieronder nader gedefinieerd. ( 3 ) Zie zaak T-210/01, General Electric/Commissie, Jurispr. 2005, blz. II-000, punten 327, 362, 363, 405; zaak COMP/M.3304 GE/Amersham (2004), overweging 37, en zaak COMP/M.4561 GE/Smiths Aerospace, overwegingen ( 4 ) Het onderscheid tussen gemengde bundeling en zuivere bundeling is niet steeds duidelijk. Gemengde bundeling kan sterke gelijkenis vertonen met zuivere bundeling wanneer de prijzen die voor de afzonderlijke producten worden aangerekend hoog zijn. ( 5 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP.M.3304 GE/Amersham (2004), overweging

104 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 265/23 worden verwacht wanneer tenminste een van de producten van de fuserende partijen door veel afnemers als bijzonder belangrijk wordt beschouwd en er weinig geschikte alternatieven voor dat product zijn, bijvoorbeeld als gevolg van productdifferentiatie ( 1 ) of capaciteitsproblemen bij de concurrenten Verder is marktafscherming slechts een potentieel probleem indien er een grote gemeenschappelijke groep van afnemers voor de desbetreffende afzonderlijke producten bestaat. Hoe meer afnemers geneigd zijn beide producten te kopen (in plaats van slechts een van de producten), des te meer zal de vraag naar de afzonderlijke producten worden beïnvloed door bundeling of koppelverkoop. Naar alle waarschijnlijkheid zal van een dergelijk aankooppatroon sterker sprake zijn wanneer de producten in kwestie complementaire producten zijn Over het algemeen zullen de afschermingseffecten van bundeling en koppelverkoop waarschijnlijk groter zijn in industriële sectoren waar schaalvoordelen bestaan en het vraagpatroon op elk gegeven moment dynamische gevolgen heeft voor de toekomstige aanbodsomstandigheden op de markt. Met name wanneer een leverancier van complementaire producten marktmacht heeft ten aanzien van een van de producten (product A), dan kan bundeling of koppelverkoop resulteren in een daling van het verkoopvolume van de niet-geïntegreerde leveranciers van het complementaire product (product B). Indien voorts netwerkexternaliteiten een rol spelen ( 2 ), dan worden de mogelijkheden voor deze concurrenten om de verkoop van product B in de toekomst uit te breiden, aanzienlijk beperkt. In het andere geval kan, wanneer potentiële nieuwkomers het complementaire product op de markt willen introduceren, de bundeling door de gefuseerde entiteit ertoe leiden dat deze toetreding wordt belemmerd. De beperkte beschikbaarheid van complementaire producten waarmee kan worden gecombineerd kan op haar beurt potentiële nieuwkomers ontmoedigen om tot markt A toe te treden Verder zij opgemerkt dat de mogelijkheden tot marktafscherming geringer plegen te zijn wanneer de fuserende partijen zich er niet toe kunnen verbinden hun praktijken op het gebied van koppelverkoop of bundeling tot een duurzame strategie te maken, bijvoorbeeld door technische koppelverkoop of bundeling die slechts tegen hoge kosten kan worden teruggedraaid Bij haar beoordeling onderzoekt de Commissie, op basis van de beschikbare informatie, of er doeltreffende en snel uitvoerbare tegenmaatregelen zijn die de concurrerende ondernemingen zullen nemen. Zo zou bijvoorbeeld een bundelingsstrategie kunnen mislukken doordat ondernemingen die ieder slechts een product vervaardigen, hun aanbiedingen zouden combineren om deze aantrekkelijker voor klanten te maken ( 3 ). Verder is het minder waarschijnlijk dat bundeling tot marktafscherming leidt naarmate een onderneming op de markt de gebundelde producten zou kopen en deze ongebundeld met winst zou doorverkopen. Bovendien kunnen concurrenten een agressiever prijsbeleid voeren om hun marktaandeel te behouden, waardoor het effect van marktafscherming wordt tegengegaan ( 4 ) Afnemers kunnen een sterke prikkel hebben om de reeks betrokken producten van een enkele bron aan te kopen ( een loket / one stop shop ) en niet van verschillende leveranciers, bijvoorbeeld omdat zij hiermee op transactiekosten besparen. Het feit dat de gefuseerde entiteit een breed assortiment of portfolio van producten heeft, geeft als zodanig geen aanleiding tot mededingingsbezwaren ( 5 ). B. Prikkel tot marktafscherming 105. De prikkel tot afscherming door middel van bundeling of koppelverkoop hangt af van de mate waarin een dergelijke strategie winstgevend is. Het fusiebedrijf dient een afweging te maken tussen de mogelijke kosten die bundeling of koppelverkoop van haar producten met zich meebrengt en de winst die kan worden gemaakt door een uitbreiding van de marktaandelen op de betrokken markt(en) of, in voorkomend geval, omdat zij de prijzen op die markt(en) dankzij haar marktmacht kan verhogen. ( 1 ) Bijvoorbeeld, op het gebied van merkproducten worden bijzonder belangrijke producten ook wel producten die je moet hebben ( must-stock -producten) genoemd. Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.3732 Procter&Gamble/Gillette (2005), overweging 110. ( 2 ) Wanneer een product netwerkexternaliteiten heeft, betekent dit dat afnemers of producenten er baat bij hebben dat hetzelfde product ook door andere afnemers of producenten wordt gebruikt. Voorbeelden zijn communicatieapparatuur, specifieke software-programma's, producten waarvoor normalisatie nodig is en platforms die kopers en verkopers samenbrengen. ( 3 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.3304 GE/Amersham (2004), overweging 39. ( 4 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.1879 Boeing/Hughes (2000), overweging 100; zaak COMP/M.3304 GE/Amersham (2004), overweging 39. Het daaruit voortvloeiende verlies aan inkomsten kan echter onder bepaalde omstandigheden gevolgen hebben voor de mogelijkheid van concurrenten om te concurreren. Zie deel C. ( 5 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.2608 INA/FAG, overweging

105 C 265/24 NL Publicatieblad van de Europese Unie Zuivere bundeling en koppelverkoop kunnen tot verliezen leiden voor de gefuseerde onderneming zelf. Indien bijvoorbeeld een aanzienlijk aantal afnemers niet geïnteresseerd is in het gebundelde product maar er de voorkeur aan geeft slechts een product te kopen (bijvoorbeeld het product dat als hefboom wordt gebruikt), dan kan de verkoop van dat product (deel uitmakend van de bundel) sterk teruglopen. Verder kunnen verliezen op het hefboomproduct ontstaan wanneer afnemers die voor de fusie gewoonlijk het hefboomproduct van de gefuseerde onderneming combineerden met het product van een andere onderneming, besluiten de bundel van concurrenten te kopen of volledig van aankoop af te zien ( 1 ) In dit verband kan het dus van belang zijn om de relatieve waarde van de verschillende producten te onderzoeken. Het is bijvoorbeeld onwaarschijnlijk dat het fusiebedrijf bereid zou zijn af te zien van haar verkopen op een zeer winstgevende markt om marktaandelen te verwerven op een andere markt waar de omzet relatief gering is en de winst bescheiden Het besluit tot bundeling en koppelverkoop kan echter ook de winst verhogen doordat marktmacht wordt verworven op de markt voor gekoppelde producten, de markmacht op de markt voor koppelende producten wordt beschermd, of een combinatie van beide (zie deel C hieronder) Bij haar beoordeling van de vermoedelijke prikkels van de gefuseerde onderneming kan de Commissie rekening houden met andere factoren zoals de eigendomsstructuur van de gefuseerde entiteit ( 2 ), het soort strategieën dat zij in het verleden op de markt heeft gevolgd of de inhoud van interne beleidsdocumenten zoals bedrijfsplannen Wanneer een bepaalde gedraging van de gefuseerde entiteit een cruciale stap vormt in de richting van marktafscherming, onderzoekt de Commissie zowel de prikkels om tot een dergelijke gedraging over te gaan als de factoren die deze prikkels kunnen verzwakken of zelfs wegnemen, zoals de mogelijkheid dat de gedraging onwettig is ( 3 ). C. Het vermoedelijke totale effect op prijzen en keuze 111. Bundeling of koppelverkoop kan ertoe leiden dat de verkoopmogelijkheden van concurrenten op de markt die slechts een component verkopen, sterk teruglopen. Deze verkoopdaling bij de concurrenten is op zich geen probleem. In bepaalde industriële sectoren echter kan deze daling, indien zij een bepaalde omvang bereikt, de mogelijkheid of prikkel van de concurrenten om te concurreren, aantasten. Hierdoor zou de gefuseerde entiteit vervolgens marktmacht kunnen verwerven (op de markt voor het gekoppelde of gebundelde product) en/of marktmacht behouden (op de markt voor het koppelende of hefboomproduct) Afschermingspraktijken kunnen met name de toetreding van potentiële concurrenten tegengaan. Dit kan gebeuren op een specifieke markt, waarbij zij de verkoopverwachtingen voor potentiële concurrenten op die markt dermate negatief beïnvloeden dat deze geen uitzicht meer hebben op minimale rentabiliteit. In het geval van complementaire producten kan het middels bundeling of koppelverkoop bemoeilijken van de toetreding tot de ene markt, het fusiebedrijf tevens in staat stellen de toetreding tot een andere markt te belemmeren indien potentiële concurrenten door de bundeling of koppelverkoop gedwongen worden beide productmarkten tegelijk te betreden in plaats van slechts een markt, of in plaats van beide markten achtereenvolgens te betreden. Dit kan aanzienlijke gevolgen hebben, met name voor die industriële sectoren waar het vraagpatroon op enig moment dynamische gevolgen heeft voor de toekomstige aanbodsomstandigheden op de markt Slechts wanneer een voldoende groot gedeelte van de afzet wordt beïnvloed door marktafscherming als gevolg van de fusie, kan de fusie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze belemmeren. Indien er op elk van de markten doeltreffende producenten met een enkel product blijven bestaan, is het onwaarschijnlijk dat de mededingingssituatie als gevolg van een fusie met een conglomeraatkarakter zal verslechteren. Hetzelfde geldt wanneer slechts enkele concurrenten overblijven die een enkel product produceren, maar zij wel de mogelijkheid en de prikkel hebben om hun afzet uit te breiden. ( 1 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.3304 GE/Amersham (2004), overweging 59. ( 2 ) Bijvoorbeeld, in gevallen waarin twee ondernemingen gezamenlijke zeggenschap uitoefenen over een onderneming die actief is op de ene markt, en slechts een daarvan is actief op de aangrenzende markt, dan kan de onderneming die niet actief is op de laatstgenoemde markt er weinig belang bij hebben om haar verkopen op de eerstgenoemde markt te verliezen. Zie bijvoorbeeld zaak T-210/01, General Electric/Commissie, Jurispr. 2005, blz. II-000, punt 385 en zaak COMP M.4561 GE/Smiths Aerospace, overweging 119. ( 3 ) Het onderzoek van deze prikkels zal worden verricht op de in punt 46 hierboven aangegeven wijze. 105

106 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 265/ Het effect op de concurrentie moet worden beoordeeld in het licht van compenserende factoren zoals afnemersmacht ( 1 ) of de kans dat toetreding de daadwerkelijke mededinging op de bovenwaartse of de benedenwaartse markt intact laat ( 2 ) Verder dient het effect op de concurrentie te worden onderzocht in het licht van (door de fuserende partijen onderbouwde) efficiëntieverbeteringen ( 3 ) Veel van de efficiëntieverbeteringen in het kader van verticale fusies kunnen, mutatis mutandis, ook van toepassing zijn op fusies met een conglomeraatkarakter waarbij complementaire producten betrokken zijn In het bijzonder zullen producenten van complementaire producten die hun prijzen onafhankelijk van elkaar bepalen, geen rekening houden met het positieve effect van een daling van de prijs van hun product op de verkoop van het andere product. Afhankelijk van de marktvoorwaarden kan een gefuseerde onderneming dit effect internaliseren en een zekere prikkel hebben om de marges te verlagen indien dit over het geheel genomen tot hogere winst leidt (deze prikkel wordt dikwijls het Cournot effect genoemd). In de meeste gevallen zal de gefuseerde onderneming dit effect zoveel mogelijk benutten door middel van gemengde bundeling, dat wil zeggen door de prijsdaling afhankelijk te maken van de aankoop van beide producten door de afnemer ( 4 ) Een specifiek kenmerk van fusies met een conglomeraatkarakter is dat zij kostenbesparingen kunnen genereren in de vorm van bereikvoordelen (hetzij aan de productie- hetzij aan de consumptiezijde), waardoor het inherent voordeliger is om de producten tezamen te leveren dan apart ( 5 ). Het kan bijvoorbeeld efficiënter zijn om bepaalde componenten tezamen als bundel aan te bieden dan afzonderlijk. Voor de afnemer kunnen waardestijgingen optreden als gevolg van een betere compatibiliteit en kwaliteitsborging van complementaire componenten. Dergelijke bereikvoordelen echter zijn weliswaar noodzakelijk, maar niet toereikend om bundeling of koppelverkoop om redenen van efficiëntie te rechtvaardigen. Immers, bereikvoordelen kunnen dikwijls worden behaald zonder dat technische of contractuele bundeling nodig is. B. Gecoördineerde effecten 119. Fusies met een conglomeraatkarakter kunnen onder bepaalde omstandigheden concurrentieverstorende marktcoördinatie vergemakkelijken, zelfs zonder overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81 van het Verdrag. De richtsnoeren die in hoofdstuk IV van de mededeling horizontale fusies worden uiteengezet, zijn ook in deze situatie van toepassing. De kans is met name groter dat marktcoördinatie zich voordoet op markten waar het betrekkelijk eenvoudig is om tot een onderlinge verstandhouding te komen en waar deze coördinatie duurzaam is Een van de wijzen waarop een fusie met een conglomeraatkarakter het bereiken van een met coördinatie beoogd resultaat op een bepaalde markt kan beïnvloeden, is door het aantal daadwerkelijke concurrenten zodanig te beperken dat stilzwijgende coördinatie een reële mogelijkheid wordt. Ook indien concurrenten niet van de markt worden uitgesloten kunnen zij zich in een kwetsbare positie bevinden. Daarom kunnen afgeschermde concurrenten er de voorkeur aan geven zich niet tegen de coördinatie te verzetten maar voort zaken te doen onder de bescherming van het hogere prijsniveau Verder kan een fusie met een conglomeraatkarakter de omvang en het belang van meervoudige marktconcurrentie doen toenemen. De meervoudige interactie tussen concurrenten op verscheidene markten kan de reikwijdte en doeltreffendheid van disciplineringsmechanismen die ervoor moeten zorgen dat de onderlinge verstandhouding wordt nageleefd, bevorderen. ( 1 ) Zie hoofdstuk V over compenserende afnemersmacht in de mededeling horizontale fusies. ( 2 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.3732 Procter&Gamble/Gillette (2005), overweging 131. Zie ook hoofdstuk VI over toetreding in de mededeling horizontale fusies. ( 3 ) Zie hoofdstuk VII over efficiëntieverbeteringen in de mededeling horizontale fusies. ( 4 ) Erkend moet echter worden dat het probleem van dubbele opslagen voor de fusie niet altijd bestaat of van grote betekenis is. In het kader van de gemengde bundeling moet verder worden opgemerkt dat hoewel de gefuseerde onderneming wellicht een prikkel heeft om de prijs voor de bundel te verlagen, het effect op de prijzen van de individuele producten minder duidelijk is. De prikkel voor de gefuseerde entiteit om de prijzen voor haar afzonderlijke producten te verhogen kan voortvloeien uit het feit dat zij erop rekent in plaats daarvan meer gebundelde producten te verkopen. De prijs die het fusiebedrijf voor gebundelde producten en (in voorkomend geval) voor afzonderlijke producten aanrekent, zal verder afhangen van de reacties op deze prijs van de concurrenten op de markt. ( 5 ) Zie bijvoorbeeld zaak COMP/M.3732 Procter&Gamble/Gillette (2005), overweging

107 [ NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 372/ 5 BEKENDMAKING VAN DE COMMISSIE Inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (97/C 372/03 ) (Voor de EER relevante tekst) I. INLEIDING 1. Deze bekendmaking is erop gericht de wijze toe te lichten waarop de Commissie het begrip relevante productmarkt en relevante geografische markt toepast bij haar toezicht op de toepassing van het gemeenschappelijke mededingingsrecht, inzonderheid Verordeningen nr. 17 en (EEG) nr. 4064/ 89 van de Raad, vergelijkbare verordeningen op sectoraal gebied, onder meer vervoer, kolen en staal, landbouw, en de relevante bepalingen van de EER-Overeenkomst ('). In deze bekendmaking moeten verwijzingen naar de artikelen 85 en 86 van het Verdrag en naar de fusiecontrole als verwijzingen naar de gelijkwardige bepalingen in de EER-Overeenkomst en het EGKS-Verdrag worden begrepen. 2. De bepaling van de markt is een instrument om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen. Zij biedt de mogelijkheid het kader af te bakenen waarbinnen de Commissie het mededingingsbeleid toepast. De voornaamste doelstelling van de marktbepaling is de vaststelling van een systematische manier om de concurrentiedwang waarmee de betrokken ondernemingen ( 2 ) worden geconfronteerd, te onderkennen. De bepaling van een productmarkt en een geografische markt is erop gericht, vast te stellen welke feitelijke concurrenten van de betrokken ondernemingen in staat zijn te wegen op het gedrag van de betrokken ondernemingen of deze te beletten onafhankelijk van daadwerkelijke concurrentiedwang op te treden. In dit perspectief biedt de marktbepaling onder meer de mogelijkheid marktaandelen te berekenen die belangrijke gegevens aangaande de macht op de markt bevatten voor de beoordeling van een machtspositie of de toepassing van artikel Uit punt 2 volgt, dat het begrip relevante markt verschilt van andere marktbegrippen die vaak in ander verband worden gebruikt. Aldus gebruiken ondernemingen vaak het begrip markt om te verwijzen naar het gebied waar zij hun producten afzetten of om in het algemeen te verwijzen naar de bedrijfstak of sector waartoe zij behoren. 4. De bepaling van de relevante productmarkt of geografische markt is vaak van doorslaggevende invloed bij de beoordeling van een mededingingszaak. Door de openbaarmaking van de door haar gevolgde procedures ter bepaling van de markt en van de criteria en het bewijsmateriaal waarop zij zich baseert om een beschikking vast te stellen, wil de Commissie de doorzichtigheid van haar beleid en haar besluitvorming op het gebied van het mededingingsbeleid verhogen. 5. De toegenomen doorzichtigheid zal tevens tot gevolg hebben dat de ondernemingen en hun adviseurs beter kunnen anticiperen op de mogelijkheid dat de Commissie in afzonderlijke zaken bezwaren aangaande de mededinging heeft. De ondernemingen kunnen bij hun eigen interne besluitvorming met een dergelijke mogelijkheid rekening houden wanneer zij bijvoorbeeld verwervingen, de oprichting van gezamenlijke ondernemingen of het sluiten van bepaalde overeenkomsten overwegen. Voorts kunnen de ondernemingen beter begrijpen welke inlichtingen de Commissie voor de marktbepaling belangrijk acht. 6. De uitlegging die de Commissie aan het begrip relevante markt geeft, prejudicieert niet de eventuele uitlegging door het Hof van Justitie of het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen. II. BEPALING VAN DE RELEVANTE MARKT (') Bij de beoordeling van gevallen van staatssteun gaat de aandacht eerder uit naar de begunstigde van de steun en de betrokken bedrijfstak/sector dan naar de vaststelling van de concurrentiedruk waarmee de begunstigde van de steun te maken heeft. Wanneer in een bepaalde zaak de marktmacht, en bijgevolg de relevante markt, in aanmerking worden genomen, kunnen elementen van de hier uiteengezette aanpak dienen als basis voor de beoordeling van de gevallen van staatssteun. ( 2) Voor de doelstellingen van deze bekendmaking zijn de betrokken ondernemingen in het geval van een concentratie de partijen bij de concentratie. In onderzoeken krachtens artikel 86 van het Verdrag, de onderneming waartegen een onderzoek wordt verricht, of de klagers. Bij onderzoeken krachtens artikel 85 de partijen bij de overeenkomst. Definitie van de relevante productmarkt en de relevante geografische markt 7. In de op de artikelen 85 en 86 van het Verdrag gebaseerde verordeningen, inzonderheid afdeling 6 van Formulier A/B met betrekking tot Verordening nr. 17 en afdeling 6 van Formulier CO met betrekking tot Verordening (EEG ) nr. 4064/ 89 betreffende de controle op concentraties van een communautaire dimensie, zijn de onderstaande definities neergelegd. De relevante productmarkten worden als volgt gedefinieerd : 107

108 C 372/ 6 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen Een relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.". 8. De relevante geografische markten worden als volgt gedefinieerd : De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van.goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.". 9. De relevante markt waarop een bepaalde mededingingskwestie moet worden beoordeeld, wordt derhalve vastgesteld aan de hand van de combinatie van de productmarkt en de geografische markt. De Commissie legt de definities van punten 7 en 8 (die de rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg en haar eigen beschikkingspraktijk weergeven ) uit overeenkomstig de aanwijzigingen in deze bekendmaking. Het begrip relevante markt en de doelstellingen van het gemeenschappelijke mededingingsbeleid 10. Het begrip relevante markt houdt nauw verband met de doelstellingen die het gemeenschappelijke mededingingsbeleid nastreeft. Aldus is de communautaire controle op concentraties erop gericht, structurele wijzigingen aan de aanbodzijde van een product/ dienst te onderzoeken teneinde het in het leven roepen of de versterking van een machtspositie te voorkomen die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt aanzienlijk wordt belemmerd. Volgens de communautaire mededingingsregels is een machtspositie een positie die een onderneming het mogelijk maakt, zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen ( 3 ). Een dergelijke positie ontstaat gewoonlijk wanneer een onderneming of een groep ondernemingen een groot deel van het aanbod op een bepaalde markt voor haar rekening neemt, op voorwaarde dat andere factoren uit het onderzoek (zoals belemmeringen voor het betreden van de markt, reactievermogen van afnemers enz.) in dezelfde richting wijzen. ( 3 ) Definitie van het Hof van Justitie in de zaak Hoffmann-La Roche (arrest van 13 februari 1979 in zaak 85/76, Jurispr. 1979, blz. 461 ), nadien in volgende arresten bevestigd. 11. De Commissie hanteert dezelfde aanpak in haar toepassing van artikel 86 van het Verdrag op ondernemingen die een individuele of gezamenlijke machtspositie innemen. Krachtens Verordening nr. 17 is de Commissie bevoegd verificaties te verrichten en een einde te maken aan misbruiken van een dergelijke machtspositie, die eveneens moet worden bepaald door verwijzing naar de relevante markt. Voorts is het mogelijk dat markten moeten worden bepaald met het oog op de toepassing van artikel 85 van het Verdrag, met name om vast te stellen of er een merkbare beperking van de mededinging is dan wel om vast te stellen of is voldaan aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, onder b ), voor een ontheffing van de toepassing van artikel 85, lid De criteria ter bepaling van de relevante markt worden in het algemeen toegepast bij het onderzoek van bepaalde marktgedragingen en structurele wijzigingen in het aanbod van producten. Deze methode kan evenwel tot uiteenlopende resultaten leiden, afhankelijk van de aard van de onderzochte mededingingskwestie. De reikwijdte van de geografische markt kan bijvoorbeeld bij het onderzoek van een concentratie, waarbij het onderzoek wezenlijk op de toekomst is gericht, anders zijn dan bij het onderzoek van gedragingen in het verleden. De verschillen in onderzochte periode kan tot gevolg hebben dat voor dezelfde producten verschillende geografische markten worden vastgesteld, naargelang de Commissie een wijziging van de aanbodstructuur onderzoekt, zoals een concentratie of een gemeenschappelijke onderneming met het karakter van een samenwerking, dan wel kwesties welke betrekking hebben op bepaalde gedragingen in het verleden. Basisbeginselen voor de marktbepaling De concurrentiedwang 13. Ondernemingen zijn onderworpen aan drie voorname bronnen van concurrentiedwang : de substitueerbaarheid aan de vraagzijde, de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde en de potentiële concurrentie. Vanuit economisch standpunt is voor de bepaling van de relevante markt substitutie aan de vraagzijde de belangrijkste onmiddelijke en daadwerkelijke disciplinerende factor voor de aanbieders van een bepaald product, inzonderheid met betrekking tot hun prijsbeleid. Een onderneming of een groep ondernemingen kan niet een aanzienlijke invloed uitoefenen op de geldende verkoopvoorwaarden, zoals de prijzen, wanneer haar afnemers gemakkelijk kunnen overschakelen op beschikbare substitutieproducten of op elders gevestigde leveranciers. In wezen bestaat de marktbepaling in de onderkenning van de daadwerkelijke alternatieve bevoorradingsbronnen voor de afnemers van de betrokken ondernemingen, zowel wat de producten/ diensten als de geografische plaats van de aanbieders betreft. 108

109 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 372/ De dwang die van andere dan de in de punten 20 tot 23 beschreven substitueerbaarheid aan de aanbodzijde en van de potentiële mededinging uitgaat, is in het algemeen minder onmiddellijk en vergt in elk geval een onderzoek van bijkomende factoren. Bijgevolg wordt bij de beoordeling vanuit mededingingsoogpunt met dit soort dwang rekening gehouden. Substitueerbaarheid aan de vraagzijde 15. Het onderzoek naar de substitueerbaarheid aan de vraagzijde houdt in, dat wordt vastgesteld welke producten door de consument als vervangingsproducten worden beschouwd. Dit kan geschieden als een denkoefening waarin een hypothetische kleine duurzame wijziging van de betrokken prijzen wordt aangenomen en de waarschijnlijke reacties van de afnemers hierop worden onderzocht. De marktbepaling is om procedurele en praktische redenen toegespitst op de prijzen en in het bijzonder op de substitutie aan de vraagzijde welke voortvloeit uit kleine permanente wijzigingen van de betrokken prijzen. Dit begrip kan duidelijke aanwijzingen geven inzake de relevante factoren voor de marktbepaling. 16. Deze benadering houdt in, dat uitgaande van het type producten dat de betrokken ondernemingen verkopen en het gebied waarin zij deze producten afzetten, bijkomende producten en gebieden zullen worden opgenomen in of uitgesloten van de markt, afhankelijk van de vraag of concurrentie van deze andere producten en gebieden de prijs van de producten van de partijen op korte termijn voldoende beïnvloedt of beperkt. 17. De vraag die moet worden beantwoord is of de afnemers van de partijen, als gevolg een hypothetische geringe (tussen 5 % en 10 % ) duurzame verhoging van de prijs van de onderzochte producten en in de betrokken gebieden zouden overschakelen op gemakkelijk verkrijgbare vervangproducten of op leveranciers die elders zijn gevestigd. Wanneer substitutie volstaat om de prijsverhoging onrendabel te maken wegens de eruit voortvloeiende daling van de afzet, worden bijkomende substitutieproducten en gebieden opgenomen in de relevante markt, totdat het assortiment producten en het geografische gebied zodanig zijn afgebakend, dat kleine, duurzame verhogingen van de relatieve prijzen rendabel zouden zijn. Een soortgelijke analyse is toepasselijk in zaken betreffende de concentratie van koopkracht, waar wordt uitgegaan van de aanbieder en de prijstest de mogelijkheid biedt de alternatieve distributiekanalen of afzetmogelijkheden voor de producten van de aanbieder te bepalen. Bij de toepassing van deze beginselen moet in het bijzonder rekening worden gehouden met bepaalde specifieke situaties die in de punten 56 en 58 zijn beschreven. 18. Een praktisch voorbeeld van deze test kan worden gegeven door de toepassing ervan op een concentratie van bijvoorbeeld frisdrankbottelaars. In een dergelijk geval moet worden onderzocht, of verschillende frisdrankaroma's tot dezelfde markt behoren. In de praktijk moet worden nagegaan, of de consumenten van smaak A op andere smaken zouden overschakelen wanneer zij met een duurzame prijsverhoging van 5 tot 10 % voor smaak A worden geconfronteerd. Wanneer een voldoende aantal consumenten op bijvoorbeeld smaak B zou overschakelen in die mate dat de prijsverhoging voor smaak A wegens de lagere afzet niet rendabel zou zijn, omvat de markt minstens de smaken A en B. Deze werkwijze moet worden uitgebreid tot andere beschikbare smaken, totdat een reeks producten is gevonden waarvoor een prijsverhoging niet voldoende substitutie aan de vraagzijde teweeg zou brengen. 19. De prijs waarmee rekening moet worden gehouden, is in het algemeen, en vooral bij het onderzoek van concentratiezaken, de geldende marktprijs. Daarvan kan eventueel worden afgeweken wanneer de geldende marktprijs is vastgesteld bij gebrek aan voldoende mededinging. Vooral bij het onderzoek van misbruiken van machtsposities wordt rekening gehouden met het feit dat de geldende prijs reeds aanzienlijk kan zijn verhoogd. Substitueerbaarheid aan de aanbodzijde 20. Bij de marktbepaling kan eveneens rekening worden gehouden met de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde wanneer de gevolgen ervan in doelmatigkeid en directheid vergelijkbaar zijn met die van de substitueerbaarheid aan de vraagzijde. Dit vergt dat aanbieders kunnen overschakelen op de productie van de relevante producten en deze op korte termijn ( 4 ) op de markt kunnen brengen zonder aanzienlijke bijkomende kosten te maken of risico's te lopen in antwoord op geringe en duurzame wijzigingen van de betrokken prijzen. Wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, zal de bijkomende productie die op de markt wordt gebracht, een disciplinerende uitwerking op het concurrentiegedrag van de betrokken ondernemingen hebben. Een dergeklijk effect in termen van doelmatigheid en directheid is vergelijkbaar met de substitueerbaarheid aan de vraagzijde. 21. Deze situaties doen zich gewoonlijk voor wanneer ondernemingen een breed assortiment kwaliteiten of soorten van één product op de markt brengen. Zelfs wanneer zij voor een bepaalde eindafnemer of con ( 4 ) Te weten een periode waarvoor geen aanzienlijke aanpassing van de bestaande materiële en immateriële activa vereist is (zie punt 23 ). 109

110 C 372/ 8 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen sumentengroepen niet substitueerbaar zijn, zullen de verschillende kwaliteiten worden ondergebracht in één productmarkt, op voorwaarde dat de meeste aanbieders de onderscheiden kwaliteiten onmiddelijk en zonder aanzienlijke verhoging van de hierboven beschreven kosten, kunnen aanbieden en verkopen. In dergelijke gevallen zal de relevante productmarkt alle producten omvatten die aan de vraag- en de aanbodzijde substitueerbaar zijn, en dé afzet van deze producten zal worden opgeteld om de totale waarde of de totale omvang van de markt te berekenen. Dezelfde redenering kan ertoe leiden dat uiteenlopende geografische gebieden worden samengevoegd. 22. De papiermarkt is een praktisch voorbeeld van de aanpak inzake substitueerbaarheid aan de aanbodzijde bij de bepaling van de productmarkten. Papier wordt gewoonlijk aangeboden in een reeks uiteenlopende kwaliteiten, van standaardschrijfpapier tot kwalitatief hoogwaardig papier dat bijvoorbeeld wordt gebruikt voor de uitgave van kunstboeken. Vanuit het standpunt van de vraag zijn verschillende kwaliteiten papier ongeschikt voor een specifiek gebruik. Zo is laagwaardig papier ongeschikt voor een kunstboek of een kwalitatief hoogstaande publicatie. Papierfabrieken zijn evenwel uitgerust om verschillende kwaliteiten te fabriceren en de productie kan tegen verwaarloosbare kosten en op korte termijn worden aangepast. Bij ontstentenis van bijzondere distributiemoeilijkheden kunnen de papierfabrikanten derhalve meedingen naar bestellingen van verschillende kwaliteit, vooral wanneer deze bestellingen op voldoende lange termijn worden geplaatst, zodat de productieplannen kunnen worden aangepast. In dergelijke omstandigheden zal de Commissie geen afzonderlijke markt voor elke kwaliteit papier en voor het onderscheiden gebruik ervan vaststellen. De verschillende kwaliteiten papier behoren alle tot dezelfde relevante markt en de afzet ervan wordt samengesteld om de totale marktwaarde en de totale marktomvang te ramen. 23. Ingeval substitueerbaarheid aan de aanbodzijde een aanzienlijke aanpassing van de bestaande materiële en immateriële activa, bijkomende investeringen, strategische beslissingen of tijd zou vergen, wordt bij de bepaling van de markt met deze substitueerbaarheid geen rekening gehouden. De sector verbruiksgoederen, inzonderheid de merkdranken, biedt voorbeelden waarin de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde de Commissie niet noopte tot een uitbreiding van de markt. Hoewel bottelbedrijven in beginsel verschillende dranken kunnen bottelen, zijn er kosten en aanlooptijd mee gemoeid (voor reclame, het testen van het product en de distributie ervan ), voordat de producten daadwerkelijk kunnen worden afgezet. In deze gevallen worden de effecten van de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde en andere vormen van potentiële mededinging in een later stadium onderzocht. Potentiële mededinging 24. Een derde bron van concurrentiedwang, meer bepaald de potentiële mededinging, wordt bij de bepaling van de markten buiten beschouwing gelaten, aangezien de voorwaarden waaronder de potentiële mededinging daadwerkelijk dwang zal uitoefenen, afhankelijk zijn van de analyse van specifieke factoren en omstandigheden die betrekking hebben op de toegangsvoorwaarden. Indien nodig, wordt dit onderzoek pas in een later stadium verricht, in het algemeen zodra de positie van de betrokken ondernemingen in de relevante markt is vastgesteld en aanleiding geeft tot bezorgdheid vanuit mededingingsoogpunt. III. DE FACTOREN OP GROND WAARVAN DE RELEVANTE MARKTEN WORDEN BEPAALD De bepaling van de relevante markt in de praktijk Productmarkt 25. Er is een hele reeks bewijselementen aan de hand waarvan kan worden beoordeeld in hoeverre substitutie zou plaatsvinden. In individuele gevallen zullen bepaalde bewijselementen doorslaggevend zijn, die grotendeels afhangen van de kenmerken en de specificiteit van de bedrijfstak en de producten/diensten die worden onderzocht. Hetzelfde bewijstype kan in andere zaken zonder belang zijn. In de meeste zaken zal een beslissing gebaseerd moeten zijn op de in aanmerkingneming van een aantal criteria en verschillende bewijsstukken. De Commissie volgt een open benadering ten aanzien van empirisch bewijsmateriaal, welke erop is gericht een doelmatig gebruik te maken van alle beschikbare informatie die in afzonderlijke zaken relevant kan zijn. De Commissie volgt geen starre hiërarchie van verschillende informatiebronnen of typen bewijs. 26. De bij de bepaling van de relevante markten gevolgde werkwijze kan als volgt worden samengevat : op grond van reeds vooraf beschikbare informatie of door de betrokken ondernemingen overgelegde informatie, is de Commissie gewoonlijk in staat in het algemeen de potentieel relevante markten vast te stellen waarbinnen bijvoorbeeld een concentratie of een beperking van de mededinging moet worden beoordeeld. In het algemeen en om praktische redenen dient, bij de behandeling van individuele zaken, gewoonlijk te worden gekozen tussen een beperkt aantal mogelijke relevante zaken, gewoonlijk te worden gekozen tussen een beperkt aantal mogelijke relevante markten. Met betrekking tot de productmarkt dient vaak te worden vastgesteld of product A en product B al dan niet tot dezelfde productmarkt behoren. Het volstaat vaak product B in de markt op te nemen om de bezwaren op mededingingsgebied op te heffen. 110

111 NL 1 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 372/ In dergelijke omstandigheden behoeft niet te worden onderzocht, of de markt eveneens bijkomende producten omvat noch definitief uitsluitsel te worden gegeven over de juiste productmarkt. Wanneer de betrokken operatie in geen van de verschillende mogelijke markten aanleiding tot problemen op mededingingsgebied geeft, wordt de kwestie van de marktbepaling in het midden gelaten, hetgeen het aantal gegevens dat de ondernemingen moeten verstrekken, beperkt. Geografische markt 28. De aanpak van de Commissie bij de bepaling van de geografische markt kan als volgt worden samengevat ; zij vormt zich een eerste idee over de rikjwijdte van de geografische markt op basis van algemene aanwzijzingen inzake de verdeling van marktaandelen onder de partijen en hun concurrenten alsmede een inleidend onderzoek van de prijsstelling en de prijsverschillen op nationaal en communautair of EER-niveau. Dit eerste standpunt wordt voornamelijk gebruikt als een werkhypothese voor de onderzoeken van de Commissie met het oog op een exacte bepaling van de geografische markt. 29. De redenen voor een bepaalde configuratie van prijzen en marktaandelen dienen te worden onderzocht. Bepaalde ondernemingen kunnen om historische redenen op hun thuismarkten hoge marktaandelen hebben en omgekeerd kan een homogene aanwezigheid van bepaalde ondernemingen in de gehele EER in overeenstemming zijn met de nationale of regionale geografische markten. De aanvankelijke werkhypothese zal daarom worden getoetst aan een analyse van de kenmerken van de vraag (het belang van nationale of plaatselijke voorkeuren, inkoopgewoonten van de afnemers, productdifferentiatie/ merken, enz.) teneinde vast te stellen of ondernemingen in verschillende gebieden daadwerkelijk een alternatieve bevoorradingsbron voor de verbruikers vormen. Ook in dit geval is het theoretische onderzoek gebaseerd op substitutie welke voortvloeit uit wijzigingen van de betrokken prijzen, en moet weer antwoord worden gegeven op de vraag, of de afnemers van de partijen op korte termijn en tegen geringe kosten hun bestellingen bij elders gevestigde ondernemingen zouden kunnen plaatsen. 30. Indien nodig, zal een bijkomend onderzoek van de aanbodfactoren worden verricht teneinde zich ervan te vergewissen dat in andere gebieden gevestigde ondernemingen gen belemmeringen ondervinden wanneer zij hun afzet op concurrerende wijze in de gehele geografische markt willen ontwikkelen. Deze analyse omvat een onderzoek van de vereisten inzake de plaatselijke vertegenwoordiging om in het betrokken gebied te verkopen, de voorwaarden inzake toegang tot distributiekanalen, de met de opzet van een distributienet verband houdende kosten en de vraag of er al dan niet ' regulerende belemmeringen bestaan die verband houden met overheidsopdrachten, prijsreglementering, quota en tarieven die het handelsverkeer of de productie beperken, technische normen, monopolies, vrijheid van vestiging, voorwaarden inzake het verkrijgen van adminstratieve vergunningen, verpakkingsvoorschriften enz. Kortom, de Commissie zal eventuele hindernissen en belemmeringen identificeren die in een bepaald gebied gevestigde ondernemingen beschermen tegen concurrentiedruk vanwege buiten dat gebied gevestigde ondernemingen, teneinde de precieze graad van vervlechting van de markten op nationaal, communautair of wereldniveau vast te stellen. 31. Het feitelijke patroon en de ontwikkeling van het handelsverkeer bieden nuttige bijkomende aanwijzingen voor het economische belang van elk van de bovengenoemde vraag- of aanbodfactoren, en de mate waarin zij al dan niet daadwerkelijke belemmeringen zijn die afzonderlijke geografische markten in het leven roepen. Het onderzoek van het handelsverkeer zal in het algemeen betrekking hebben op de vervoerskosten en de mate waarin zij de handel tussen verschillende gebieden verhinderen in het licht van de vestigingsplaats van de fabriek, de productiekosten en de prijsniveaus. Marktintegratie in de Gemeenschap 32. Tenslotte houdt de Commissie bij de bepaling van geografische markten eveneens rekening met de voortgaande marktintegratie in de Gemeenschap, inzonderheid inzake concentraties en structurele gemeenschappelijke ondernemingen. De in het kader van het interne-marktprogramma met het oog op de opheffing van handelsbelemmeringen en een verdere integratie van de communautaire markten vastgestelde en uitgevoerde maatregelen, kunnen bij de beoordeling van de gevolgen voor de mededinging van een concentratie of een structurele gemeenschappelijke onderneming niet over het hoofd worden gezien. Indien nationale markten kunstmatig van elkaar waren gescheiden door wettelijke belemmeringen die thans zijn opgeheven, wordt in het algemeen omzichtig gebruik gemaakt van bewijsmateriaal uit het verleden op het gebied van prijzen, marktaandelen en handelspatronen. Met een marktintegratieproces dat op korte termijn tot ruimere geografische markten leidt, kan derhalve bij de bepaling van de geografische markt ten behoeve van de beoordeling van concentraties en gemeenschappelijke ondernemingen rekening worden gehouden. 111

112 C 372/ 10 [ NL 1 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen Het verzamelen van bewijsmateriaal 33. Wanneer een precieze marktbepaling noodzakelijk wordt geacht, zal de Commissie vaak contact opnemen met de belangrijkste afnemers en de belangrijkste ondernemingen van de industrietak, teneinde hun standpunt te vernemen inzake de afgrenzing van de product- en geografische markten en de noodzakelijke feitelijke bewijzen te verzamelen om tot een conclusie te komen. De Commissie kan ook contact opnemen met de betrokken beroepsverenigingen en met ondernemingen die op hoger in de bedrijfskolom gelegen markten werkzaam zijn om zo nodig voor verschillende productie- of distributieniveaus van de betrokken producten of diensten afzonderlijke product- en geografische markten te kunnen bepalen. Voorts kan de Commissie de betrokken ondernemingen om bijkomende gegevens verzoeken. 34. Indien nodig, verzoekt de Commissie de bovengenoemde marktdeelnemers schriftelijk om inlichtingen. Deze verzoeken omvatten gewoonlijk vragen inzake de potentiële reacties van de ondernemingen op hypothetische prijsverhogingen en hun standpunt inzake de afgrenzingen van de relevante markt. Zij vragen ook om feitelijke informatie die de Commissie noodzakelijk acht voor een conclusie over de reikwijdte van de relevante markt. Voorts kan de Commissie ook van gedachten wisselen met marketingdirecteurs of andere functionarissen van deze ondernemingen teneinde een beter inzicht te krijgen in de wijze waarop tussen leveranciers en afnemers wordt onderhandeld, alsook in kwesties die verband houden met de bepaling van de relevante markt. Indien nodig, kunnen zij tevens bezoeken afleggen of verificaties verrichten ten kantore van partijen, hun afnemers en/of hun concurrenten teneinde een beter inzicht te krijgen in de wijze waarop producten worden gefabriceerd en verkocht. 35. Het type bewijsmateriaal dat relevant is om tot een conclusie te komen inzake de productmarkt kan als volgt worden gerangschikt : Bewijsmateriaal ter bepaling van markten De productmarkt 36. Een analyse van de kenmerken van het product en het gebruik waarvoor het is bestemd, stelt de Commissie in een eerste fase in staat het onderzoeksveld van mogelijke vervangingsproducten af te bakenen. De productkenmerken en het gebruik waarvoor het product is bestemd, volstaan evenwel niet om vast te stellen of twee producten vervangingsproducten aan de vraagzijde zijn. De functionele verwisselbaarheid of de gelijkaardigheid van de kenmerken zijn op zich onvoldoende criteria, omdat de gevoeligheid van de afnemers voor wijzigingen van de betrokken prijs ook op andere overwegingen kan zijn gebaseerd. Zo kan er bijvoorbeeld voor automobielonder delen een verschil in concurrentiedwang bestaan tussen de markt van voor de bouw van de auto bestemde onderdelen en de markt van reserveonderdelen, waardoor twee verschillende relevante markten moeten worden onderscheiden. Omgekeerd zijn verschillen in productkenmerken op zich onvoldoende om substitueerbaarheid aan de vraagzijde uit te sluiten, aangezien dit in hoge mate afhangt van de waarde die de afnemers aan de verschillende kenmerken hechten. 37. Het type bewijsmateriaal dat de Commissie relevant acht om na te gaan of twee producten vervangingsproducten aan de vraagzijde zijn, kan als volgt worden gerangschikt : 38. Bewijs van substitutie in een recent verleden. In bepaalde gevallen kan bewijsmateriaal inzake recente gebeurtenissen of schokken op de markt die feitelijke voorbeelden van substitutie tussen twee producten bieden, worden onderzocht. Indien beschikbaar, is dit soort informatie gewoonlijk van wezenlijk belang voor de marktbepaling. Indien de betrokken prijzen in het verleden zijn gewijzigd ( en alle andere factoren gelijk zijn gebleven ) zijn de reacties in termen van afgenomen hoeveelheden bij de vaststelling van de substitueerbaarheid doorslaggevend. De invoering van nieuwe producten in het verleden kan eveneens bruikbare informatie leveren, voor zover precies kan worden onderzocht welke producten marktaandelen aan het nieuwe product hebben verloren. 39. Een aantal kwantitatieve proeven is specifiek ontworpen met het oog op de marktafbakening. Deze proeven behelzen uiteenlopende econometrische en statistische benaderingen : ramingen van de elasticiteit en de kruiselingse prijselasticiteit ( 5 ) met betrekking tot de vraag naar een product, proeven welke zijn gebaseerd op de gelijkenis van prijsbewegingen in de tijd, het onderzoek van het oorzakelijk verband tussen prijsreeksen en gelijkenis van prijsniveaus en/ of de convergentie daarvan. De Commissie houdt voor de vaststelling van substitutiepatronen in het verleden rekening met het beschikbare kwantitatieve bewijsmateriaal dat grondig onderzoek kan doorstaan. 40. De standpunten van afnemers en concurrenten. De Commissie neemt vaak contact op met de voornaamste afnemers en concurrenten van de ondernemingen die bij haar onderzoeken betrokken zijn, om hun standpunten te vernemen inzake de afbakening van de productmarkt en de meeste feitelijke gegevens welke de Commissie voor een conclusie inzake de reikwijdte van de markt nodig heeft. De berede ( 5 ) De prijselasticiteit van de vraag naar een product X geeft de gevoeligheid weer van de vraag naar product X voor de verandering van de prijs van dat product. Met de kruiselingse prijselasticiteit van X en Y wordt de gevoeligheid van de vraag naar product X gemeten voor de verandering van de prijs van product Y. 112

113 NL I Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 372/ 11 neerde antwoorden van afnemers en concurrenten inzake hetgeen zou gebeuren wanneer de betrokken prijzen van de desbetreffende producten in het betrokken geografische gebied licht (bijvoorbeeld met 5 tot 10 % ) zouden stijgen, worden in aanmerking genomen, indien zij door voldoende feitelijke gegevens worden gestaafd. 41. Consumentenvoorkeur. Bij verbruiksgoederen is het voor de Commissie vaak moeilijk de directe meningen van eindverbruikers in te winnen over vervangingsproducten. Marketingstudies die ondernemingen in het verleden hebben besteld en gebruikt bij hun eigen besluitvorming inzake de prijsstelling van hun producten, en/ of marketingcampagnes kunnen de Commissie bruikbare informatie verstrekken voor de afbakening van de relevante markt. Er wordt rekening gehouden met consumentenonderzoeken inzake gebruikspatronen en attitudes, gegevens inzake de inkooppatronen van de consumenten, de meningen van detailhandelaren en in het algemeen, door de partijen en hun concurrenten overgelegde marktonderzoeken, teneinde vast te stellen of een economisch belangrijk deel van de consumenten twee producten als onderling vervangbaar beschouwt, ook rekening houdend met het belang van merken voor de bedoelde producten. Bij consumentenonderzoeken die ad hoe door de betrokken ondernemingen of hun concurrenten zijn verricht met het oog op een fusieprocedure of een procedure krachtens Verordening nr. 17 worden de gevolgde methoden meestal uiterst zorgvuldig onderzocht. In tegenstelling tot eerder verrichte studies zijn deze namelijk niet voorbereid in de normale bedrijfsuitoefening en met het oop op het nemen van bedrijfsbeslissingen. 42. Belemmeringen en kosten in verband met de overschakeling van de vraag naar potentiële vervangingsproducten. Een aantal belemmeringen en kosten kunnen de Commissie ervan weerhouden twee producten die op het eerste gezicht substituten aan de vraagzijde lijken te zijn, als behorend tot een afzonderlijke productmarkt te beschouwen. Het is onmogelijk een uitputtende lijst te verstrekken van alle mogelijke substitutiebelemmeringen en overschakelingskosten. Deze belemmeringen of beletsels kunnen zeer uiteenlopende oorzaken hebben. In het kader van haar eerdere beschikkingen heeft de Commissie onder meer de onderstaande belemmeringen vastgesteld : belemmeringen van regulerende aard of andere vormen van overheidsmaatregelen, beperkingen op lager in de bedrijfskolom gelegen markten, de noodzaak van bepaalde kapitaalinvesteringen of een productieverlies teneinde over te schakelen op een alternatieve input, de vestigingsplaats van de afnemers, specifieke investeringen in het productieproces, opleiding en investeringen in menselijk kapitaal, kosten voor de aanschaf van nieuwe installaties of andere investeringen, onzekerheid inzake de kwaliteit en de reputatie van onbekende leveranciers. 43. Verschillende categorieën afnemers en prijsdiscriminatie. De reikwijdte van de productmarkt kan worden beperkt door het bestaan van verschillende groepen afnemers. Een bepaalde groep afnemers van het betrokken product kan een engere, onderscheiden markt vormen wanneer een dergelijke groep aan prijsdiscriminatie onderworpen kan zijn. Dit is gewoonlijk het geval wanneer aan twee voorwaarden is voldaan : a ) wanneer de betrokken producten aan hem worden verkocht, kan duidelijk worden onderscheiden tot welke groep een individuele afnemer behoort en b ) handel tussen afnemers of arbitrage door derden is niet mogelijk. Bewijsmateriaal ter bepaling van markten De geografische markt 44. Het type bewijsmateriaal dat de Commissie relevant acht om tot een conclusie te komen inzake de geografische markt kan als volgt worden gerangschikt : 45. Bewijzen dat bestellingen naar andere gebieden zijn afgeleid. In bepaalde gevallen zijn bewijzen inzake prijswijzigingen tussen verschillende gebieden en de dienovereenkomstige reacties van de afnemers beschikbaar. In het algemeen kunnen de kwantitatieve tests welke worden gebruikt voor de bepaling van de productmarkt, eveneens worden gebruikt voor de bepaling van de geografische markt, met dien verstande dat internationale prijsvergelijkingen wegens een aantal factoren ingewikkelder kunnen zijn, onder meer wisselkoerschommelingen, belastingen en productdifferentiatie. 46. Hoofdkenmerken van de vraag. De aard van de vraag naar het betrokken product kan op zich de reikwijdte van de geografische markt vaststellen. Factoren zoals nationale voorkeuren of voorkeuren voor nationale merken, taal, cultuur en levensstijl en de noodzaak van een plaatselijke aanwezigheid kunnen in sterke mate de geografische reikwijdte van de mededinging afbakenen. 47. Standpunten van afnemers en concurrenten. Indien nodig, zal de Commissie bij haar onderzoek contact opnemen met de voornaamste afnemers en concurrenten van de partijen teneinde hun mening te vernemen over de grenzen van de geografische markt en de meeste feitelijke informatie te verzamelen die zij nodig heeft om een conclusie te kunnen vaststellen inzake de reikwijdte van de markt, op voorwaarde zulks door voldoende feitenmateriaal wordt gestaafd. 113

114 C 372/ 12 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen Het geografische inkooppatroon. Een onderzoek van het geografische inkooppatroon van de afnemers verstrekt bruikbare gegevens over de mogelijke reikwijdte van de geografische markt. Wanneer afnemers tegen vergelijkbare voorwaarden inkopen bij ondernemingen die elders in de Gemeenschap of de EER zijn gevestigd, of zich via doelmatige aanbestedingsprocedures met deelneming van ondernemingen uit de gehele Gemeenschap of de EER bevoorraden, wordt gewoonlijk aangenomen dat de geografische markt de gehele Gemeenschap omvat. 52. In de voorgaande punten zijn de verschillende factoren beschreven die van belang kunnen zijn voor de bepaling van markten. Dit betekent echter niet, dat het in iedere zaak afzonderlijk nodig is om voor elk van deze factoren bewijsmateriaal te verzamelen en deze vervolgens te beoordelen. In de praktijk is voor een deel van deze factoren een verschaft bewijs voldoende om tot een conclusie te komen, zoals blijkt uit in het verleden door de Commissie gegeven beschikkingen. 49. Handelsstromen/leveringspatroon. Wanneer het aantal afnemers zo groot is, dat het niet mogelijk is via hen een duidelijk beeld van de geografische inkooppatronen te krijgen, kan bij wijze van alternatief informatie over handelsstromen worden gebruikt, mits handelsstatistieken beschikbaar zijn die voldoende uitvoerig zijn met betrekking tot de relevante producten. De handelsstromen en inzonderheid de redenen die eraan ten grondslag liggen, verstrekken bruikbare inzichten en informatie met het oog op de vaststelling van de reikwijdte van de geografische markt, maar zijn op zich niet afdoende. 50. Belemmeringen en overschakelingskosten die verband houden met het afleiden van bestellingen naar ondernemingen die in andere gebieden zijn gevestigd. Het ontbreken van grensoverschrijdende aankopen of handelsstromen betekent bijvoorbeeld niet noodzakelijkerwijze dat de markt hoogstens nationaal is. De duidelijkste belemmering die een afnemer belet zich in andere gebieden te bevoorraden, zijn misschien de vervoerskosten en de vervoersbeperkingen welke voortvloeien uit wetgeving of uit de aard van de betrokken producten. De gevolgen van de vervoerskosten zullen gewoonlijk de reikwijdte van de geografische markt beperken voor bulkgoederen met een geringe waarde, hoewel niet uit het oog mag worden verloren dat een vervoersnadeel kan worden gecompenseerd door een vergelijkbaar voordeel op het gebied van andere kosten ( loonkosten of grondstoffenprijzen). De toegang tot de distributie in een bepaald gebied, regulerende belemmeringen welke nog bestaan in bepaalde sectoren, quota en douanetarieven kunnen eveneens belemmeringen zijn, die een geografisch gebied afschermen van concurrentiedruk van ondernemingen die buiten dat gebied zijn gevestigd. Aanzienlijke omschakelingskosten van het betrekken van goederen bij in andere landen gevestigde ondernemingen, zijn bijkomende oorzaken van dergelijke belemmeringen. 51. Op grond van het verzamelde bewijsmateriaal bepaalt de Commissie de geografische markt waarvan de omvang kan variëren van plaatselijk tot internationaal. In de beschikkingen van de Commissie zijn voorbeelden te vinden van zowel plaatselijke als internationale markten. IV. DE BEREKENING VAN MARKTAANDELEN 53. De bepaling van de relevante markt als productmarkt of als geografische markt maakt het mogelijk de aanbieders en de afnemers/verbruikers die op deze markt actief zijn, te identificeren. Op grond daarvan kan de totale marktomvang en de marktaandelen van elke aanbieder worden berekend op basis van de door hen afgezette relevante producten in het relevante gebied. In de praktijk zijn gegevens inzake de totale marktomvang en de marktaandelen vaak te vinden in marktbronnen, zoals ramingen van ondernemingen en bij bedrijfsadviseurs en/ of bedrijfsverenigingen bestelde studies. Wanneer dit niet het geval is of wanneer de beschikbare ramingen niet betrouwbaar zijn, verzoekt de Commissie gewoonlijk elke aanbieder in de relevante markt gegevens over zijn eigen verkoop te verstrekken, teneinde de totale marktomvang en de marktaandelen te berekenen. 54. Ook al vormt de afzet meestal het criterium om het marktaandeel te berekenen, toch zijn er andere aanwijzingen die afhankelijk van de specifieke producten of de betrokken bedrijfstak nuttige inlichtingen kunnen verstrekken, zoals de capaciteit, het aantal gegadigden bij aanbestedingen, de grootte van de vloot zoals in de ruimtevaart of de aangehouden reserves in sectoren als de mijnbouw. 55. Als vuistregel geldt, dat zowel de in volume als de in waarde uitgedrukte afzet bruikbare informatie bevat. In geval van gedifferentieerde producten worden de in waarde uitgedrukte afzet en het desbetreffende marktaandeel gewoonlijk geacht beter de relatieve positie en sterkte van elke aanbieder weer te geven. V. BIJKOMENDE OVERWEGINGEN 56. Er is een aantal gebieden waar de toepassing van de bovengenoemde beginselen omzichtig moet gebeuren. Dit is het geval bij het onderzoek van primaire en secundaire markten, inzonderheid wanneer de gedragingen van ondernemingen op een bepaald ogenblik moeten worden getoetst aan artikel 86. De methode om in deze gevallen de markten te bepalen is dezelfde, d.w.z. dat de reacties van afnemers op wijzigingen van de relatieve prijs worden beoordeeld aan de hand van hun aankoopbeslissingen, evenwel ook rekening houdend met beperkingen inzake sub 114