Memorie van toelichting. Inhoudsopgave

Transcriptie

1 Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en aanverwante wetten met het oog op enige verbeteringen en vereenvoudigingen van het bestuursprocesrecht (Wet aanpassing bestuursprocesrecht) Memorie van toelichting Inhoudsopgave I. ALGEMEEN 1. Inleiding 2. Voorbereiding van dit wetsvoorstel 3. Verhouding tot andere wetsvoorstellen en voornemens 4. Bestuurslasten, administratieve lasten en budgettaire gevolgen 5. Opbouw van deze memorie van toelichting II. CONCENTRATIE VAN HET BESTUURSPROCESRECHT IN DE AWB 1. De huidige systematiek van de wetgeving 2. Reden voor wijziging 3. De nieuwe systematiek 4. De bijlagen bij de Awb 5. Griffierechten en indexering III. NAAR EEN SLAGVAARDIGER BESTUURSPROCESRECHT 1. Algemeen 2. Intrekkings- en wijzigingsbesluiten hangende bezwaar of beroep 3. Passeren van gebreken in een besluit 4. De hoorplicht in bezwaar en administratief beroep en in het klachtrecht 5. Een grote kamer 6. De bestuurlijke lus 7. Kortsluiting en enkelvoudige afdoening in hoger beroep 8. Incidenteel hoger beroep IV OVERIGE Implementatie van Verordening (EG) 1/2003 Artikelsgewijs 1

2 I. ALGEMEEN 1. Inleiding In dit wetsvoorstel zijn een reeks voorstellen tot wijziging van het bestuursprocesrecht samengebracht. Deze vallen in drie groepen uiteen: inhoudelijke wijzigingen, gericht op stroomlijning van procedures en bevordering van een effectieve geschilbeslechting; meer technische wijzigingen, gericht op verbetering van de toegankelijkheid van de wetgeving door het bestuursprocesrecht zoveel mogelijk te concentreren in de Algemene wet bestuursrecht (Awb), alsmede andere technische verbeteringen; overige wijzigingen. De eerste groep omvat wijzigingen die beogen het bestuursprocesrecht te stroomlijnen, slagvaardiger te maken en een effectievere geschillenbeslechting mogelijk te maken. Deze wijzigingen zijn grotendeels eerder aangekondigd in het kabinetsstandpunt over de tweede evaluatie van de Algemene wet bestuursrecht (de nota Naar een slagvaardiger bestuursrecht Kamerstukken II 2003/04, , nr. 16). Concreet gaat het om: stroomlijning van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb (meenemen van nieuwe of gewijzigde besluiten in een lopende bezwaar- of beroepsprocedure); verruiming van de mogelijkheden om gebreken in een besluit te passeren als niemand daardoor is benadeeld; aanpassing van de regeling van het horen in bezwaar en administratief beroep en in het klachtrecht; invoering van een zogenaamde grote kamer voor belangrijke richtinggevende uitspraken in hoogste instantie; invoering van de zogenaamde bestuurlijke lus verruiming van de mogelijkheden voor het enkelvoudig afdoen van het hoger beroep; invoering van incidenteel hoger beroep. De tweede groep omvat een aantal meer technische wijzigingen. Deze zijn in hoofdzaak gericht op concentratie van het bestuursprocesrecht in de Algemene wet bestuursrecht. Thans is een deel van het bestuursprocesrecht nog geregeld in andere wetten, zoals de Wet op de Raad van State, de Beroepswet, de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie en de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dit geldt met name voor de bepalingen inzake het hoger beroep. Deze zijn destijds niet in de Awb opgenomen, omdat pas later, in een derde fase van de herziening van de rechterlijke organisatie, definitieve beslisingen omtrent de inrichting van het hoger beroep zouden worden genomen. Inmiddels zijn deze beslissingen genomen. Bij brief van 28 april 2004 (Kamerstukken II 2003/04, , nr. 7), hebben ondergetekenden uiteengezet thans geen aanleiding meer te zien voor een derde fase van herziening van de rechterlijke organisatie, omdat het huidige stelsel van bestuursrechtspraak op hoofdlijnen goed voldoet. Het bestaande stelsel is dus het definitieve stelsel. Zoals in de brief reeds werd aangegeven, is daarmee ook het moment aangebroken om het hoger beroep definitief te regelen en wel in de Awb. Aldus zal de Awb een complete codificatie van het bestuursprocesrecht gaan bevatten, zoals steeds het uiteindelijke doel is geweest. Dit komt de toegankelijkheid en overzichtelijkheid van de wetgeving ten goede. 2

3 De derde groep bestaat uit enkele wijzigingen die om andere reden wenselijk zijn, namelijk ter implementatie van Verordening (EG) 1/2003, inzake de decentrale toepassing van het Europese mededingingsrecht. 2. Voorbereiding van dit wetsvoorstel Concepten van dit wetsvoorstel zijn enkele malen besproken in de Commissie Wetgeving algemene regels van bestuursrecht (Commissie-Scheltema). Het advies van de Commissie-Scheltema is verwerkt in de tekst van het voorstel en de memorie van toelichting. Het voorliggende wetsvoorstel bouwt in belangrijke mate voort op de resultaten van de verschillende evaluaties van de Awb. Het onderzoek dat in dat verband is verricht heeft een wezenlijke bijdrage geleverd aan de totstandkoming van het wetsvoorstel. In het bijzonder geldt dit voor het onderzoek R.J.G.M. Widdershoven, R.J.N. Schlössels, F.A.M. Stroink e.a., Algemeen bestuursrecht 2001: hoger beroep, Den Haag: BJu Daarnaast is dankbaar gebruik gemaakt van de uitkomsten van verschillende studiedagen die over de onderwerpen die het wetsvoorstel bestrijkt, werden gehouden. Gewezen kan worden op een studiedag die in 1999 in samenwerking met de Stichting Studiecentrum Rechtspleging (hierna: SSR) werd gehouden over de werking van de artikelen 6:18 en 6:19 in de praktijk. Begin 2002 is een studiemiddag gehouden voor alle bij de evaluatie betrokkenen (onderzoekers, begeleidingscommissies etc.). Verder vonden er twee studiemiddagen plaats over de tweede evaluatie van de Awb, georganiseerd door de VAR Vereniging voor bestuursrecht (vgl. J.M. Polak, De twee studiemiddagen over de tweede evaluatie van de Algemene wet bestuursrecht, NJB 2002, aflevering 16, blz Zie voor een verslag van de VAR-studiemiddag over het bestuursrechtelijk hoger beroep tevens: C.H. Bangma, NTB 2002/6, blz ). Op 11 mei 2001 vergaderde deze vereniging aan de hand van preadviezen van B.J. van Ettekoven, M.A. Pach en I.C. van der Vlies over "Alternatieven van en voor de bestuursrechter" (VAR-geschrift 126, Den Haag: BJu 2001). Met de uitkomsten van een en ander is eveneens rekening gehouden. Tenslotte is uiteraard gebruik gemaakt van de vele andere bijdragen in de vakliteratuur, waaronder in het bijzonder nog kan worden genoemd het rapport van de VAR-Commissie Rechtsbescherming, De toekomst van de rechtbescherming, Den Haag: BJu Verhouding tot andere wetsvoorstellen en voornemens Het onderhavige wetsvoorstel bevat de meeste, maar niet alle aangekondigde of in onderzoek zijnde wetgevingsvoornemens op het gebied van het bestuursprocesrecht. Zo is onlangs een afzonderlijk wetsvoorstel inzake beroep bij niet tijdig beslissen ingediend (Kamerstukken II 2005/06, , nrs. 1-4). Daarnaast zal binnenkort een wetsvoorstel herverkaveling rechtsmacht bestuursrechtspraak worden ingediend, waarin de bevoegdheidsverdeling tussen de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven wordt gestroomlijnd. Ook de aangekondigde rechtseenheidskamer algemeen bestuursrecht (zie de brief van 28 april 2004, Kamerstukken II 2003/04, , nr. 7) zal worden geregeld in een afzonderlijk wetsvoorstel, dat in de loop van 2006 zal worden ingediend. Voorts zal de regering eveneens in de loop van 2006 een standpunt bepalen over de vraag of in het bestuursprocesrecht een zogenaamd relativiteits- of Schutznorm -vereiste moet worden ingevoerd. Een bevestigende beantwoording van deze vraag zou eveneens tot wetswijziging leiden. Verder heeft de Raad van State in oktober 2005 een ongevraagd advies uitgebracht waarin, op basis van ervaringen die in de praktijk van de bestuursrechtspraak zijn opgedaan, nog enige andere verbeteringen van het bestuursprocesrecht worden voorgesteld. Nadat de regering daarover haar standpunt heeft bepaald, zal worden bezien in hoeverre de eventueel daaruit voortvloeiende wetswijzigingen nog in het onderhavige voorstel kunnen worden 3

4 verwerkt. Tenslotte is in voorbereiding een wetsvoorstel dat het elektronisch procederen mogelijk moet maken. Tegelijk met en als noodzakelijk uitvloeisel van het onderhavige wetsvoorstel wordt een voorstel voor een Wet op de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven ingediend. Voor de achtergrond daarvan zij verwezen naar paragraaf II.2 van deze toelichting. 4. Bestuurslasten, administratieve lasten en budgettaire gevolgen Van de onderdelen van dit wetsvoorstel die zijn gericht op stroomlijning van het bestuursprocesrecht mag worden verwacht, dat zij mede zullen leiden tot een vermindering van de lasten die voor het bestuur aan het voeren van bestuursrechtelijke procedures zijn verbonden. Dat zal dus ook een neerwaarts effect hebben op de budgetten die daarmee zijn gemoeid. Dit effect kan echter niet worden gekwantificeerd, omdat onbekend is om hoeveel procedures het gaat en wat de besparing per procedure zal zijn; dit laatste zal per soort procedure sterk verschillen. In het wetsvoorstel wordt voorgesteld het bedrag van de forfaitaire proceskostenvergoeding die bestuursorganen bij verlies van een procedure moeten betalen, voortaan te indexeren op dezelfde wijze als de griffierechten die de burgers moeten betalen. Daardoor zal het budgettaire beslag dat met deze vergoedingen is gemoeid, nominaal stijgen. Ook dit kan niet worden gekwantificeerd, omdat niet bekend is hoeveel proceskostenvergoedingen jaarlijks worden betaald. Bovendien is in reële termen geen sprake van een stijging. Het wetsvoorstel heeft geen gevolgen voor de administratieve lasten voor burgers en bedrijven. Er worden geen nieuwe informatieverplichtingen in het leven geroepen. 5. Opbouw van deze memorie van toelichting Hierna worden in hoofdstuk II eerst de wijzigingen die samenhangen met het streven naar concentratie van het bestuursprocesrecht in de Awb in algemene zin toegelicht, in hoofdstuk III de meer inhoudelijke wijzigingen die samenhangen met het streven naar een slagvaardiger bestuursprocesrecht en tenslotte in hoofdstuk IV de overige wijzigingen. Daarna volgt de artikelsgewijze toelichting. Deze is evenals de wettekst onderverdeeld in drie delen: Deel A: Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en aanverwante wetten; Deel B: Wijziging van andere wetten; Deel C: Overgangs- en slotbepalingen. II. Concentratie van het bestuursprocesrecht in de Algemene wet bestuursrecht 1. De huidige systematiek van de wetgeving Het bestuursprocesrecht is thans verspreid over diverse wetten. De Algemene wet bestuursrecht bevat in hoofdstuk 6 een aantal bepalingen die zowel voor de bezwaarschriftprocedure en het administratief beroep als voor het beroep bij de bestuursrechter gelden (bijvoorbeeld de bezwaar- en beroepstermijn van zes weken, neergelegd in artikel 6:7 Awb). Hoofdstuk 7 Awb bevat de bepalingen die specifiek zijn voor de bezwaarschriftprocedure, respectievelijk het administratief beroep. Ingewikkelder ligt het bij het procesrecht voor het beroep bij de bestuursrechter. Hoofdstuk 8 Awb geldt slechts voor de procedure bij de rechtbank rechtstreeks. Artikel 8:1, eerste lid, Awb bepaalt dat een belanghebbende tegen een besluit beroep kan instellen bij de 4

5 rechtbank. Uit artikel 8:6, eerste lid, Awb volgt echter, dat dit niet geldt indien tegen het besluit beroep kan worden ingesteld bij een andere bestuursrechter. Dat laatste is vaak het geval. Bijna honderd bijzondere wetten bepalen dat tegen (een deel van de) besluiten op grond van die wet beroep in eerste en enige aanleg kan worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep of het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Voor die gevallen verklaren de instellingswetten van genoemde colleges het procesrecht van hoofdstuk 8 Awb van overeenkomstige toepassing (zie respectievelijk art. 36 Wet op de Raad van State (Wet RvS), art. 17 Beroepswet en art. 19 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (Wet bbo)). Tegen uitspraken van de rechtbank als bestuursrechter kan, behoudens uitzonderingen, hoger beroep worden ingesteld bij, afhankelijk van de materie, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven of het gerechtshof (zie respectievelijk art. 37 Wet RvS, art. 18 Beroepswet jo. de bijlage bij de Beroepswet, art. 20 Wet bbo jo. de bijlage bij de Wet bbo en art. 27h Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr)). Op dit hoger beroep is hoofdstuk 8 Awb eveneens grotendeels van overeenkomstige toepassing verklaard (art. 39 Wet RvS, art. 21 Beroepswet, art. 22 Wet bbo en art. 27j Awr). Daarnaast bevatten de vier genoemde wetten nog enige, onderling vrijwel gelijkluidende, aanvullende bepalingen over het hoger beroep. Deze gecompliceerde wetgevingstechniek vindt zijn oorsprong in de Wet voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie (Stb. 1993, 650). Destijds werd voor een aantal, maar niet alle, deelterreinen van het bestuursrecht rechtspraak in twee (feitelijke) instanties ingevoerd. Op andere terreinen bleef vooralsnog sprake van rechtspraak in één instantie. Besluitvorming over een eventuele tweede instantie op die terreinen, alsmede over de definitieve onderbrenging en vormgeving van het hoger beroep, zou plaatsvinden in de destijds voorziene derde fase van de herziening van de rechterlijke organisatie. Daarom is destijds besloten het hoger beroep en de gevallen waarin met rechtspraak in één instantie kan worden volstaan nog niet in de Awb te regelen. 2. Reden voor wijziging Zoals hiervoor reeds aangegeven, heeft de regering inmiddels besloten om van een derde fase van herziening van de rechterlijke organisatie af te zien en het huidige stelsel op hoofdlijnen te handhaven (Kamerstukken II 2003/04, , nr. 7). Dit brengt mee dat thans ook het moment is aangebroken om dat stelsel meer definitief te gaan regelen. Het ligt voor de hand om dat, wat het procesrecht betreft, in de Awb te doen. De Awb beoogt immers een codificatie van het algemeen deel van het bestuursrecht, met inbegrip van het bestuursprocesrecht. Het komt de toegankelijkheid en overzichtelijkheid van de wetgeving ook ten goede, als het gehele bestuursprocesrecht zoveel mogelijk in één wet is geregeld. Een en ander betekent, dat de procesrechtelijke bepalingen uit de Wet op de Raad van State, de Beroepswet en de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie worden overgebracht naar de Awb. Voor de Beroepswet en de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie betekent dit, dat daarin nog slechts institutionele bepalingen zullen overblijven. Deze bepalingen zijn bovendien onderling vrijwel gelijkluidend. Daarom wordt voorgesteld deze institutionele bepalingen samen te brengen in een nieuwe Wet op de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (Wet CRvB/CBB), die gelijktijdig met het onderhavige voorstel wordt ingediend. Naast de genoemde wetten bevat sedert 1 januari 2005 ook de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepalingen over hoger beroep. Deze komen op enkele details na overeen met de bepalingen in de andere wetten. Ook deze bepalingen kunnen derhalve worden vervangen door een algemene regeling in de Awb. In de Awr blijven nog slechts de afwijkingen van het 5

6 Awb-regime staan, alsmede de regeling van het beroep in cassatie, die immers specifiek is voor het belastingrecht. Buiten beschouwing blijft evenwel het hoger beroep bij het gerechtshof Leeuwarden tegen uitspraken van de sectoren kanton van de rechtbanken over besluiten op grond van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften. Nu hoofdstuk 8 Awb niet geldt voor het beroep in eerste aanleg bij de sector kanton, ligt het niet in de rede het hoger beroep wel in de Awb te regelen. Naast bepalingen over het hoger beroep komen in de bijzondere wetgeving nog meer bepalingen van procesrechtelijke aard voor, zoals bepalingen bepalingen omtrent griffierechten en dergelijke. Voorgesteld wordt om ook die bepalingen ter wille van de overzichtelijkheid zoveel mogelijk over te hevelen naar de Awb. Slechts waar een echte afwijking van het Awb-procesrecht nodig is bijvoorbeeld een afwijkende beroepstermijn is de bijzondere wet daarvoor de juiste plaats. Om soortgelijke redenen zijn ook bepalingen die beroep in eerste aanleg openstellen op één van de bestuursrechtelijke colleges, in het systeem van de Awb ondergebracht, door in een bijlage bij de Awb op te sommen in welke gevallen beroep open staat bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep of het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Dit heeft het voordeel dat eenvoudig kan worden nagegaan in welke gevallen waar beroep openstaat. Een bijkomend voordeel is, dat het ook voor de Minister van Justitie eenvoudiger wordt om overzicht over het stelsel van bestuursrechtspraak te houden en de consistentie daarvan te bewaken. 3. De nieuwe systematiek In de nieuwe systematiek heeft hoofdstuk 8 Awb niet slechts betrekking op de rechtbank, maar op alle bestuursrechters. Daarbij zijn de eerst de regels voor het beroep in eerste aanleg uitgeschreven (titel 8.1 tot en met 8.3). Vervolgens is in een nieuwe titel 8.4 het hoger beroep geregeld, waarbij overigens het grootste deel van de titels 8.1 tot en met 8.3 van toepassing is verklaard. Deze nieuwe titel 8.4 introduceert het begrip hogerberoepsrechter, dat in artikel 1:4 wordt gedefinieerd als: een bestuursrechter die in hoger beroep oordeelt. De slechts één artikel tellende titel over herziening van uitspraken is vernummerd tot titel 8.5, omdat zowel uitspraken in eerste aanleg als uitspraken in hoger beroep vatbaar kunnen zijn voor herziening. De indeling van hoofdstuk 8 wordt dus als volgt: Titel 8.1 Algemene bepalingen over het beroep in eerste aanleg Titel 8.2 Behandeling van het beroep in eerste aanleg Titel 8:3 Voorlopige voorziening en onmiddellijke uitspraak in de hoofdzaak Titel 8.4 Hoger beroep Titel 8.5 Herziening Nieuw is, dat ook de absolute bevoegdheid voor alle bestuursrechters, en niet slechts voor de rechtbank, in de Awb (afdeling 8.1.1) is geregeld. Inhoudelijk is deze regeling overigens niet gewijzigd. Voor het beroep in eerste aanleg blijft de regel dat de rechtbank bevoegd is, tenzij de wet een andere bestuursrechter aanwijst. Nieuw is slechts dat het nu de Awb zelf is die voor bepaalde gevallen een andere bestuursrechter aanwijst. Dit geschiedt deels door materiële omschrijvingen van de bevoegdheid van die andere rechters, deels door een verwijzing naar een bijlage de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak - waarin de besluiten zijn opgesomd waarvoor een andere rechter bevoegd is (zie het voorgestelde art. 8:6 Awb). 6

7 Ook de bevoegdheid van de verschillende appèlrechters wordt in de Awb geregeld (artikel 8:90), wederom deels door een verwijzing naar de nieuwe Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak. Ook hier blijft de regel inhoudelijk ongewijzigd: tegen een uitspraak van een rechtbank kan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, tenzij de Awb een andere hogerberoepsrechter aanwijst. 4. De bijlagen bij de Awb De Awb kent thans één bijlage: de zogenoemde negatieve lijst ingevolge artikel 8:5. Deze bevat een opsomming van wettelijke voorschriften. Tegen besluiten op grond van deze voorschriften staat geen beroep bij de rechtbank open. Ook de Beroepswet en de Wet bbo kennen bijlagen met opsommingen van wettelijke voorschriften. De bijlage bij artikel 20, eerste lid, Wet bbo regelt in welke gevallen hoger beroep openstaat bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. De bijlage bij de artikelen 18, eerste lid, aanhef en onderdeel b, en 19 Beroepswet regelt drie zaken: in welke gevallen hoger beroep openstaat bij de Centrale Raad van Beroep; in welke gevallen dit hoger beroep schorsende werking heeft; in welke gevallen het lage tarief voor het griffierecht geldt. Dat het lage griffierechttarief is geregeld in een bijlage die overigens over hoger beroep bij de CRvB gaat, is te verklaren omdat de wetgever bij de totstandkoming van hoofdstuk 8 uitging van de veronderstelling, dat het lage tarief slechts zou gelden voor kort gezegd sociale zekerheidszaken waarover de CRvB in hoger beroep oordeelt. Deze veronderstelling is inmiddels niet meer juist. Het lage griffierechttarief geldt ook voor een aantal besluiten waarover een andere bestuursrechter oordeelt of waarover de CRvB in eerste en enige aanleg oordeelt. Het is daarom beter om het griffierecht in een aparte bijlage te regelen. Voorgesteld wordt al deze bijlagen te vervangen door twee bijlagen bij de Awb, die voor het gemak ook van een naam zijn voorzien. De eerste bijlage is de Bevoegdheidsregeling bestuursrecht. Deze regelt drie onderwerpen: Besluiten waartegen geen beroep bij de rechtbank openstaat (artikel 8:5 jo. hoofdstuk 1 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak); De gevallen waarin beroep in eerste aanleg openstaat bij een andere bestuursrechter dan de rechtbank (artikel 8:6 jo hoofdstuk 2 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak); De gevallen waarin hoger beroep openstaat bij een andere hogerberoepsrechter dan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (artikel 8:90 jo. hoofdstuk 3 van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak). De tweede bijlage bij de Awb is de Regeling verlaagd griffierecht, gebaseerd op artikel 8:41 Awb. 5. Griffierechten en indexering In lijn met het streven om het bestuursprocesrecht zoveel mogelijk in de Awb te concentreren zijn ook bepalingen over griffierechten in bijzondere wetten zoveel mogelijk overgebracht naar de Awb. Tevens is de bestaande bevoegdheid tot aanpassing van de griffierechten aan de consumentenprijsindex vervangen door een jaarlijks verplichting daartoe. Omdat de Awb ook andere bedragen bevat dan de griffierechtbedragen, is voorzien in een algemene indexeringsbepaling. Men zie nader de artikelsgewijze toelichting bij de artikelen 8:41, 8:96 en 11:2 Awb. 7

8 III. NAAR EEN SLAGVAARDIGER BESTUURSPROCESRECHT 1. Algemeen De toetsing van het bestuurshandelen door de bestuursrechter is in de loop der jaren van karakter veranderd. Vóór 1994 was de heersende leer dat de bestuursrechtspraak niet slechts strekte tot bescherming van belangen van burgers tegen onrechtmatig overheidshandelen (de rechtsbeschermingsfunctie van de bestuursrechtspraak), maar ook het algemeen belang bij handhaving van het objectieve recht moest dienen. Bij de invoering van de Awb in 1994 heeft de wetgever echter uitdrukkelijk afscheid genomen van deze toezichtsfunctie van de bestuursrechtspraak (Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, blz. 35) en gekozen voor het primaat van de rechtsbeschermingsfunctie. Deze keuze heeft belangrijke gevolgen gehad voor de ontwikkeling van het bestuursprocesrecht en de taakopvatting van de rechter in de laatste twaalf jaar. Voorheen bracht het algemene belang van de handhaving van het objectieve recht volgens velen bijvoorbeeld mee dat de rechter een bestreden besluit in alle opzichten op rechtmatigheid diende te toetsen, dus ook op punten waarover appellant niet had geklaagd. Tegenwoordig wordt de omvang van het geding binnen de grenzen van het bestreden besluit veel meer dan voorheen bepaald door partijen en niet door de rechter. Meer in het algemeen ontplooit de bestuursrechter thans veel minder ambtshalve activiteiten dan vroeger. Een ander belangrijk gevolg van de keuze voor het primaat van de rechtsbeschermingsfunctie is dat de vraag naar de effectiviteit van de geboden rechtsbescherming scherper op de voorgrond is komen te staan. Zoals wij reeds in de nota Naar een slagvaardiger bestuursrecht (Kamerstukken II 2004/05, , nr. 16 (herdruk), blz. 1) aangaven, achten wij het Nederlandse bestuursprocesrecht op dit punt voor verbetering vatbaar. In de literatuur is de laatste jaren door velen gepleit voor een bestuursprocesrecht dat meer is gericht op definitieve ( finale ) beslechting van het materiële geschil (zie onder meer A.R. Neerhof, Van effectieve bestuursrechters en geschillen die voorbijgaan.?, JBplus 1999, blz.. 86; J.E.M. Polak, Effectieve bestuursrechtspraak, enkele beschouwingen over het vermogen van de bestuursrechtspraak geschillen materieel te beslechten, Deventer: Kluwer 2000; B.J. van Ettekoven, Alternatieven van de bestuursrechter; observaties uit de eerste lijn, in: B.J. van Ettekoven, M.A. Pach en I.C. van der Vlies, Alternatieven van en voor de bestuursrechter, preadviezen VAR 2001, VAR-geschrift 126, Den Haag: BJu 2001; VAR-Commissie rechtsbescherming, De toekomst van de rechtsbescherming tegen de overheid; van toetsing naar geschilbeslechting, Den Haag: BJu 2004; voor empirische gegevens zie A.T. Marseille, Effectiviteit van bestuursrechtspraak, Den Haag: BJu 2004). Deze problematiek kan als volgt worden toegelicht. Een bestuursrechtelijk beroep is in wezen een vordering tot vernietiging van een besluit. In beginsel moet de rechter deze vordering toewijzen dus het besluit vernietigen zodra het besluit in strijd blijkt met enige rechtsregel. Dit geldt ook als de geschonden rechtsregel een vorm- of procedurevoorschrift is. Als de rechter vaststelt dat de belanghebbende in strijd met artikel 7:2 Awb niet is gehoord over zijn bezwaarschrift, kan hij de beslissing op bezwaar vernietigen zonder verder op de inhoudelijke bezwaren van de belanghebbende in te gaan. Een en ander past goed in een bestuursprocesrecht dat handhaving van het objectieve publiekrecht als zelfstandige doelstelling heeft. Maar als het bestuursprocesrecht slechts beoogt de burger rechtsbescherming te bieden, roept een dergelijke vernietiging op formele gronden vragen op. Er zijn namelijk enerzijds gevallen waarin een dergelijke vernietiging uit een oogpunt van rechtsbescherming niet noodzakelijk is, maar anderzijds ook gevallen waarin een dergelijke vernietiging uit een oogpunt van rechtsbescherming niet voldoende is. Het eerste doet zich voor als de belanghebbende door het gebrek in het besluit niet wezenlijk is benadeeld, bijvoorbeeld omdat het bestuur gelet op de toepasselijke wettelijke voorschriften toch geen besluit met een andere inhoud had kunnen nemen. Maar ook het tweede komt regelmatig voor. Een uitspraak waarbij het bestreden besluit wegens schending van de hoorplicht wordt vernietigd, heeft tot gevolg dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen. Maar over de inhoud van dat nieuwe 8

9 besluit is daarmee nog niets gezegd. De kans bestaat, dat dit onvoldoende tegemoet komt aan de inhoudelijke bezwaren van de belanghebbende, zodat deze opnieuw in beroep gaat en het geschil voortduurt. Anders gezegd: door een uitspraak van een bestuursrechter wordt het geschil lang niet altijd inhoudelijk en daarmee ook lang niet altijd definitief beslecht. Dit wordt zowel door burgers als bestuursorganen in toenemende mate als een probleem ervaren. Voor burgers betekent het, dat het soms lang duurt voordat zij een inhoudelijk oordeel van de rechter krijgen. Onder omstandigheden kan dit zelfs in strijd komen met het in artikel 6, eerste lid, EVRM neergelegde vereiste van berechting binnen een redelijke termijn en/of het in artikel 13 EVRM neergelegde vereiste van een effective remedy (vgl. EHRM 19 maart 1997, JB 1997/98, m.nt. AWH). Maar ook voor het bestuur en de samenleving is het niet goed als procedures te lang slepen. Maatschappelijk gezien worden rechterlijke uitspraken waarin het besluit alleen op formele gronden is beoordeeld en vernietigd onbevredigend en weinig klantvriendelijk bevonden. Daardoor kunnen maatschappelijke belangrijke of economisch kansrijke projecten soms flinke vertraging opleveren. Ook vanuit het bestuur klinken dan ook pleidooien voor een meer definitieve geschilbeslechting (zie bijvoorbeeld reeds het in november 1997 verschenen rapport Bestuur in geding van de werkgroep- Van Kemenade). Nu biedt de Awb de rechter op zichzelf al enige instrumenten om een geschil waar mogelijk definitief te beslechten. Zo kan de rechter volgens artikel 6:22 Awb een besluit waaraan een formeel gebrek kleeft, toch in stand laten indien door dit gebrek niemand in zijn belangen is geschaad. Ook kan hij een besluit wel vernietigen, maar bepalen dat de rechtsgevolgen in stand blijven (artikel 8:72 lid 4 Awb). Dit doet zich bijvoorbeeld voor als een besluit is genomen door een ambtenaar die niet over een toereikend mandaat beschikt, maar tevens vaststaat dat de wel bevoegde ambtenaar inhoudelijk hetzelfde besluit zou hebben genomen. Ook kan de rechter onder omstandigheden bepalen dat zijn uitspraak voor het vernietigde besluit in de plaats treedt ( zelf inde zaak voorzien ). De indruk bestaat echter dat deze instrumenten in de praktijk soms te weinig worden gebruikt (zie Ten Berge e.a.: Ervaringen met de Awb; Het bestuursprocesrecht, Deventer: Kluwer 1996, p. 243 en 250 e.v en het verslag van de Evaluatiecommissie Awb I, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht , Den Haag 1996, p. 61) en op een aantal punten ook nog voor verbetering vatbaar zijn. Bij een en ander past wel een belangrijke kanttekening. Er zullen altijd gevallen overblijven, waarin de bestuursrechter het geschil niet defintief kan beslechten, omdat dit afstuit op het primaat van het bestuur bij de besluitvorming. Daar waar het bestuur beleidsvrijheid heeft, is het niet aan de rechter om te treden in keuzen die de wetgever aan het bestuur heeft voorbehouden. De rechter kan soms beslissen dat bijvoorbeeld een bestemmingsplan in ieder geval niet zo had mogen worden vastgesteld, maar hij kan niet beslissen hoe het dan wel had moeten worden vastgesteld. Dit neemt echter geenszins weg, dat het bestaande bestuursprocesrecht op een aantal punten kan worden verbeterd. Dit wetsvoorstel bevat daartoe een aantal voorzieningen. Zo worden onder meer de mogelijkheden om gebreken in een besluit te passeren, verruimd. Daarnaast wordt de zogenaamde bestuurlijke lus geïntroduceerd. Dit houdt in dat de rechter de mogelijkheid om bij tussenuitspraak aan te geven welke juridische gebreken aan het besluit kleven, waarna het bestuur de gelegenheid krijgt deze gebreken nog hangende de beroepsprocedure te herstellen. Voorts bevat dit wetsvoorstel nog enkele ander voorzieningen ter stroomlijning en verbetering van het bestuursprocesrecht. De afzonderlijke wijzigingen worden hieronder uitvoeriger toegelicht. 9

10 2. Intrekkings- en wijzigingsbesluiten hangende bezwaar of beroep 2.1 Inleiding Het komt vaak voor dat een bestuursorgaan een besluit hangende bezwaar of beroep wijzigt. Voorozver dit bijvoorbeeld gebeurt om een fout te herstellen of rekening te houden met inmiddels gewijzigde omstandigheden, kan dit bijdragen aan een definitieve geschilbeslechting binnen een redelijke termijn. Voor de invoering van de Awb leidde een dergelijke handelwijze echter regelmatig tot verlies van rechtsbescherming, doordat de belanghebbende tegen het nieuwe besluit opnieuw bezwaar moest maken of beroep moest instellen, hetgeen regelmatig werd vergeten. Daarom bevat de Awb in de artikelen 6:18 en 6:19 een belangrijke voorziening voor dit soort gevallen. Artikel 6:18, eerste lid, stelt voorop dat een bestuursorgaan een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, mag intrekken of wijzigen voorzover het daartoe ook bevoegd zou zijn geweest als geen bezwaar zou zijn gemaakt of beroep zou zijn ingesteld. Artikel 6:19 bepaalt vervolgens, dat het bezwaar of beroep tegen het oorspronkelijke besluit van rechtswege geacht wordt zich (mede) te richten tegen het gewijzigde besluit, tenzij dit geheel aan de bezwaren van de belanghebbende tegemoet komt. De voorgestelde procedure strekt ertoe, het bestuursorgaan de vrijheid te laten het bestreden besluit in te trekken of te wijzigen in al die gevallen waar daartegen geen bezwaar bestaat, maar tegelijkertijd een voorziening te treffen ter voorkoming van verlies van rechtsbescherming ten gevolge van die intrekking, aldus de toelichting bij de artikelen (PG Awb I, p. 308). Uit de eerste evaluatie van de Awb bleek dat de artikelen 6:18 en 6:19 Awb in de praktijk nogal wat vragen en complicaties opriepen. Het leek de toenmalige onderzoekers toen nog te vroeg om over te gaan tot wijziging van de artikelen 6:18 en 6:19. Zij betwijfelden het nut van de voorschriften niet, maar raadden wel aan een nadere studie naar de werking van de artikelen te verrichten. Na enige jaren zou dan een wetswijziging ter hand kunnen worden genomen (J.B.J.M ten Berge e.a., Ervaringen met de Awb; Het bestuursprocesrecht). De Evaluatiecommissie Awb I (Commissie-Polak) nam deze aanbevelingen over (zie haar rapport Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht , Den Haag: Ministerie van Justitie 1996, te vinden op onder Thema s/wetgeving/dossiers/awb/diversen)). De richting van de eventuele wijzigingen werden in het evaluatierapport reeds zichtbaar: a. het derde lid van artikel 6:18 zou moeten worden geschrapt; b. de imperatieve redactie van artikel 6:19, eerste lid, roept problemen op, met name in het hoger beroep; c. een expliciete wettelijke basis is nodig voor de toepasselijkheid van artikel 6:19 op besluiten die na een vernietiging worden genomen, teneinde opnieuw in de zaak te voorzien. In het kader van de tweede evaluatie Awb is een uitgebreid onderzoek gedaan naar de werking van de artikelen 6:18 en 6:19 in de fase van het hoger beroep (R.J.G.M. Widdershoven e.a.: Algemeen bestuursrecht 2001: hoger beroep, 4.7 De werking van de artikelen 6:18 en 6:19 in hoger beroep). De Evaluatiecommissie Awb II (Commissie-Boukema) deed vervolgens in haar eindrapport voor zover van belang - de volgende aanbevelingen (Commissie Evaluatie Awb II, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht , Den Haag: BJu 2002): a. in de wet ware te bepalen dat bij wijziging van het bestreden besluit hangende hoger beroep het tweede besluit deel uitmaakt van het geding in hoger beroep. Bestuursorganen en de rechtbanken zouden wettelijk verplicht moeten zijn een eventueel aldaar ingediend bezwaar- of beroepschrift tegen het tweede besluit door te zenden naar de appèlrechter. De appèlrechter zou evenwel de mogelijkheid moeten hebben om het beroep tegen het tweede besluit terug te wijzen naar de rechtbank (aanbeveling 3); b. in artikel 8:72 ware uitdrukkelijk te bepalen, dat het bestuursorgaan na vernietiging een nieuw besluit moet nemen, tenzij de rechtbank bepaalt dat dit niet nodig is (aanbeveling 4); 10

11 c. de werkingssfeer van de artikelen 6:18 en 6:19 dient te worden uitgebreid tot besluiten genomen ter vervanging van een vernietigd besluit (aanbeveling 5); d. bovenstaande aanbevelingen zouden moeten worden bezien in het kader van de door de regering aangekondigde meeromvattende aanpassing van de artikelen 6:18 en 6:19 en in samenhang met de eventuele invoering van de zogenaamde bestuurlijke lus (aanbeveling 6). 2.2 Voorgestelde wijzigingen Inleiding Inmiddels zijn voor veel van de in de praktijk gesignaleerde knelpunten bij de toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 in de jurisprudentie oplossingen gevonden en is deze jurisprudentie in voldoende mate uitgekristalliseerd. Wij menen dat thans het moment is aangebroken om, mede op basis van de bevindingen uit de beide evaluaties, over te gaan tot verbetering en verduidelijking van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb. Er is voor gekozen daarbij zoveel mogelijk aan te sluiten bij de ontwikkelingen in de jurisprudentie. De voorgestelde wijzigingen hebben derhalve een codificerend karakter. Zij betreffen met name de toepassing van de artikelen in hoger beroep. In deze paragraaf worden de knelpunten besproken waarvoor de voorgestelde wijzigingen een oplossing beogen te bieden. Daarnaast spelen in de toepassingspraktijk van de artikelen 6:18 en 6:19 nog enkele vraagpunten die zich minder goed voor een wettelijke regeling lenen. In paragraaf III.2.3 wordt voor de volledigheid kort op laatstgenoemde vraagpunten ingegaan Na rechterlijke vernietiging opnieuw in de zaak voorzien Indien de rechtbank een besluit vernietigt, betekent dit veelal dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen. Een dergelijke besluit ter uitvoering van een rechterlijke uitspraak in eerste aanleg is naar de letter geen intrekkings- of wijzigingsbesluit in de zin van artikel 6:18, eerste lid, maar een geheel nieuw besluit. Het besluit dat door de rechter is vernietigd, bestaat immers niet meer en kan dus ook niet meer worden ingetrokken of gewijzigd. Er bestaat bij dergelijke besluiten echter soms wel behoefte aan de bescherming die artikel 6:19 biedt. Het is immers niet gezegd dat het besluit ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank inhoudelijk (geheel) aan de bezwaren van de burger tegemoetkomt. Bijvoorbeeld als de rechter op een formele grond heeft vernietigd, behoeft dit geenszins het geval te zijn. Tegelijk kan het voorkomen dat de burger tegen een uitspraak van de rechtbank die strekt tot vernietiging van het bestreden besluit, toch in hoger beroep gaat. Hij kan bij zo n hoger beroep namelijk wel degelijk belang hebben, bijvoorbeeld omdat de rechtbank een deel van zijn bezwaren uitdrukkelijk heeft verworpen. Als dan hangende dit hoger beroep het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt, dat inhoudelijk (gedeeltelijk) overeenkomt met het vernietigde besluit, zal de burger licht vergeten om opnieuw beroep in te stellen, omdat hij in de veronderstelling verkeert dat hij zijn grieven al aan de rechter heeft voorgelegd en dat die zaak nog loopt. Daarom hebben de CRvB en de ABRvS in dergelijke situaties artikel 6:19 wel analoog toegepast (vgl. CRvB 14 mei 1998, TAR 1998, 130; ABRvS 29 juni 1998, AB 1999,1, m.nt. FM; ABRvS 25 februari 1999, AB 1999,173). Dit betekent dus, dat een hoger beroep tegen een vernietigende uitspraak van de rechtbank geacht wordt zich mede te richten tegen het besluit ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank. Daardoor kan de hogerberoepsrechter tevens toetsen of dit nieuwe besluit wél aan de eisen van het recht voldoet en wordt voorkomen dat daarover een nieuwe procedure moet worden gevoerd. Wij stellen voor om deze oplossing die ook in de literatuur brede steun heeft gevonden - te codificeren. Daartoe is in de nieuwe titel 8.4 over hoger beroep een apart artikel opgenomen (artikel 8:95), dat dezelfde strekking heeft als artikel 6:19, maar dan voor besluiten ter uitvoering van de 11

12 uitspraak in eerste aanleg. Omdat de problematiek alleen in de fase van het hoger beroep speelt, is het systematisch namelijk minder juist om een en ander in de artikelen 6:18 en 6:19 zelf te regelen Nieuw besluit voorafgaand aan bezwaar en beroep De artikelen 6:18 en 6:19 zien naar de letter op intrekkings- en wijzigingsbesluiten die worden genomen op een tijdstip waarop er reeds een bezwaar- of beroepschrift tegen het oorspronkelijke besluit is ingediend. Het blijkt echter ook voor te komen, dat een bezwaar- of beroepschrift tegen het oorspronkelijke besluit wordt ingediend, terwijl er inmiddels al weer een intrekkings- of wijzigingsbesluit is. Veelal komt dat doordat de indiener er nog niet van op de hoogte is dat het aangevallen besluit inmiddels al weer is gewijzigd. Het is echter evident, dat ook in dergelijke gevallen behoefte bestaat aan de bescherming die artikel 6:19 biedt. Daarom wordt voorgesteld in artikel 6:19 een nieuw tweede lid op te nemen, dat daarin voorziet Het nieuwe besluit komt overeen met het oude besluit Artikel 6:18, derde lid, bepaalt thans dat na intrekking of wijziging van een besluit hangende bezwaar of beroep geen nieuw besluit mag worden genomen dat naar inhoud of strekking overeenkomt met het oorspronkelijke besluit. Dit derde lid is indertijd opgenomen vanuit de vrees dat met het herhaaldelijk wijzigen of intrekken het beroepsrecht van betrokkenen zou kunnen worden gefrusteerd (zie kamerstukken II 1988/89, , nr. 3, p. 137/138). De toelichting noemt het voorbeeld van een gemeentebestuur dat een bestuursdwangbesluit eerst intrekt en vervolgens opnieuw neemt in de hoop daarmee onder een beroep tegen het eerste bestuursdwangbesluit uit te komen (Afdeling rechtspraak 10 november 1981, AB 1982, 144). Artikel 6:18, derde lid, maakt op het verbod om opnieuw een besluit van dezelfde strekking te nemen echter twee uitzonderingen die in de praktijk zo ruim worden uitgelegd dat het verbod nauwelijks beperkende betekenis heeft. Er blijken in de praktijk soms ook legitieme redenen te bestaan om een besluit waaraan gebreken kleven eerst in te trekken en vervolgens, na herstel van deze gebreken, opnieuw te nemen. Dit kan bijdragen aan het voorkomen van een formele vernietiging die het geschil niet definitief beslecht. Bovendien wordt artikel 6:19, eerste lid, inmiddels zo uitgelegd, dat in zo n geval het beroep tegen het oorspronkelijke besluit geacht wordt zich niet alleen mede te richten tegen het intrekkingsbesluit, maar ook tegen het nieuwe (derde) besluit (bijv. CRvB 28 april 1998, RSV 1998, 193). Langs die weg is dus al in bescherming tegen misbruik voorzien. Een en ander leidt tot de conclusie dat het derde lid van artikel 6:18 kan worden gemist. Datzelfde geldt dan ook voor de met het derde lid verbonden mededelingsplicht van het vierde lid. Voorgesteld wordt dan ook om beide leden te schrappen Slechts het bestuursorgaan gaat in hoger beroep De huidige redactie van artikel 6:19, eerste lid, roept vragen op als uitsluitend het bestuursorgaan hoger beroep instelt tegen de uitspraak van de rechtbank waarbij zijn besluit is vernietigd. Dit hoger beroep van het bestuursorgaan wordt dan geacht zich mede te richten tegen zijn eigen besluit tot uitvoering van de uitspraak van de rechtbank. Dat doet enigszins merkwaardig aan. Daarom wordt voorgesteld artikel 6:19, eerste lid, neutraler te formuleren. Een inhoudelijke wijziging is daarmee niet beoogd. Er blijkt in de praktijk namelijk wel degelijk behoefte te bestaan aan toepassing van artikel 6:19, eerste lid, in de situatie waarin alechts het bestuursorgaan in hoger beroep gaat. Ook in die situatie kan de belanghebbende gemakkelijk vergeten beroep in te stellen tegen het nieuwe besluit, vanuit de veronderstelling dat de zaak al onder de rechter is. 12

13 Maar ook het bestuursorgaan heeft er in zo n geval belang bij dat het nieuwe besluit in de lopende procedure wordt meegenomen. Als het bestuursorgaan tegen de vernietiging door de rechtbank hoger beroep aantekent, impliceert dat immers dat het bestuursorgaan het besluit dat het moest nemen om aan de uitspraak van de rechtbank te voldoen, zelf niet als het juiste besluit ziet. Daarom moet het de rechter ook dit nieuwe besluit kunnen vernietigen als het bestuursorgaan in hoger beroep alsnog in het gelijk wordt gesteld. Anders zou het nieuwe besluit in rechte onaantastbaar kunnen worden, waarmee het hoger beroep van het bestuursorgaan zijn zin zou verliezen. Om dat te voorkomen zou voor het bestuursorgaan dan geen andere weg openstaan dan een verzoek aan de hogerberoepsrechter om bij wijze van voorlopige voorziening de uit de uitspraak van de rechtbank voortvloeiende verplichting om een nieuw besluit te nemen, te schorsen. Dat is nodeloos omslachtig. Om die reden heeft de rechtspraak ook thans al gekozen voor de opvatting, dat artikel 6:19, eerste lid, mede van toepassing als alleen het bestuursorgaan in hoger beroep gaat (zie CRvB 11 november 1994, JB 1994, 347; ABRvS 17 juli 2002, AB 2003, 43 m.nt. TN). De nieuwe redactie is dus niet meer dan een verduidelijking hiervan Verwijzing naar een ander orgaan Artikel 6:19 is van overeenkomstige toepassing in hoger beroep (artikel 6:24 Awb). Als een besluit hangende hoger beroep wordt gewijzigd, heeft het hoger beroep dus mede betrekking op het wijzigingsbesluit. Dit betekent voor de belanghebbende een verlies van instantie. De wetgever heeft dit nadeel met het oog op een vlotte voortgang van de procedure in beginsel op de koop toe genomen. Onder omstandigheden kan dit nadeel echter te groot worden, bijvoorbeeld als de rechtbank het beroep ten onrechte niet-ontvankelijk heeft geoordeeld en daardoor niet aan de inhoud van de zaak is toegekomen. Voor dergelijke gevallen bepaalt het huidige tweede lid van artikel 6:19 dat de beslissing op het bezwaar of beroep tegen het nieuwe besluit kan worden verwezen naar een ander orgaan waarbij bezwaar of beroep tegen dat nieuwe besluit aanhangig is, dan wel kan of kon worden gemaakt. Nu komt het regelmatig voor, dat een belanghebbende toch afzonderlijk bezwaar maakt of beroep instelt tegen een wijzigingsbesluit, waartegen ingevolge artikel 6:19 reeds een hoger beroep van rechtswege aanhangig is. Onder die omstandigheden roept het huidige tweede lid van artikel 6:19 vragen op, omdat daaruit niet ondubbelzinnig blijkt welke instantie over de verwijzing beslist. Mag of moet het bestuursorgaan of de rechtbank dit strikt genomen onnodige bezwaar of beroep gewoon behandelen, of mag dat pas nadat de hogerberoepsrechter de zaak met toepassing van artikel 6:19, tweede lid, heeft verwezen? De Centrale Raad van Beroep heeft in zijn jurisprudentie steeds voor laatstgenoemde lijn gekozen; de ABRvS doet dit, na aanvankelijk een andere koers te hebben gevaren, inmiddels ook (ABRvS 12 december 2001, AB 2002, 323, m.nt. A.T. Marseille). Volgens deze rechtspraak brengt de imperatieve redactie van artikel 6:19, eerste lid, mee dat in een dergelijk geval de hogerberoepsrechter bevoegd en dus ook gehouden is om over het wijzigingsbesluit te oordelen, zodat niet tevens de rechtbank of het bestuursgaan bevoegd kan zijn. Anders zouden immers twee organen tegelijk over hetzelfde besluit moeten oordelen, met alle complicaties van dien. Dit is alleen anders als de hogerberoepsinstantie besluit tot verwijzing naar een lagere instantie. Wij sluiten ons bij deze opvatting aan. Zij voorkomt de complicaties van dubbele procedures, draagt bij aan een definitieve beslechting van het geschil en heeft bovenal het voordeel dat de regie over de procedure eenduidig bij de hoogste instantie wordt gelegd. In lijn hiermee achten wij het wenselijk in de wettekst te verduidelijken dat het eerste lid van 6:19 meebrengt dat een lagere instantie dan de instantie waarbij het beroep tegen het oorspronkelijke besluit aanhangig is, in beginsel niet meer bevoegd is een bezwaar of beroep tegen een wijzigingsbesluit te behandelen. Als toch bezwaar of beroep bij deze lagere instantie wordt aangetekend, moet deze onbevoegde lagere instantie dit bezwaar of beroep met toepassing van artikel 6:15 Awb doorzenden naar de wel bevoegde hogere instantie. Ter voorkoming van misverstand is dit laatste uitdrukkelijk uitgeschreven in een nieuw derde lid van 13

14 artikel 6:19. Pas daarna kan de hogere instantie eventueel besluiten de zaak met toepassing van artikel 6:19, vierde lid (nieuw), terug te verwijzen naar de lagere instantie. Een en ander betekent ook, dat een bestuursorgaan dat een artikel 6:18-besluit neemt, bij de bekendmaking moet aangeven dat het het wijzigingsbesluit, met toepassing van artikel 6:18, tweede lid, zal toezenden aan de rechter waarbij het beroep tegen het oorspronkelijke besluit aanhangig is, alsmede dat tegen het 6:18 besluit geen afzonderlijk rechtsmiddel meer openstaat Voorlopige voorziening De artikelen 6:18 en 6:19 zijn niet van overeenkomstige toepassing verklaard op een verzoek om voorlopige voorziening (zie het huidige artikel 8:81, vierde lid). In de praktijk blijkt echter aan de beschermende werking van deze bepalingen wel degelijk ook in de voorlopige voorzieningsprocedure behoefte te bestaan. Voorzieningenrechters plegen de artikelen zonodig ook analoog toe te passen (zie mede P.M. Langbroek, Een trein die naast de rails rijdt, een analyse van de betekenis van de artikelen 6:18 en 6:19 in het licht van het bestuursrechtelijk kort geding, TAR 1998, blz. 409).. Duidelijkheidshalve is het gewenst om, in aansluiting op deze praktijk, de artikelen 6:18 en 6:19 alsnog uitdrukkelijk van overeenkomstige toepassing te verklaren. Dit stelt tevens buitenn twijfel, dat voor de beoordeling van een 6:18-besluit in het kader van een reeds aanhangig verzoek om voorlopige voorziening niet opnieuw griffierecht verschuldigd is. Het nieuwe besluit gaat immers van rechtswege onderdeel uitmaken van de procedure. De voorgestelde wijziging heeft tot gevolg dat de artikelen 6:18 en 6:19 rechtstreeks van toepassing zijn in de voorlopige-voorzieningsprocedure. Dit betekent dat ook de in dit wetsvoorstellen voorgestelde wijzigingen van deze artikelen doorwerken naar de voorlopige-voorzieningsprocedure. Dit betekent bijvoorbeeld dat artikel 6:19 ook van overeenkomstige toepassing is als een voorlopige voorziening wordt gevraagd tegen een besluit, dat nog voor de indiening van het verzoek is gewijzigd (zie hiervoor par. III ). 2.3 Overige vraagpunten Inleiding Bij de toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 zijn nog enige andere vraagpunten gerezen, die echter niet goed door wetswijziging kunnen worden opgelost. Volledigheidshalve wordt in deze paragraaf kort aangegeven op welke gronden daarbij van wetswijziging is afgezien Wanneer is sprake van een artikel 6:18-besluit? In de praktijk rijst soms de vraag of een nieuw besluit dat hangende een bezwaar- of beroepsprocedure wordt genomen wel een intrekkings- of wijzigingsbesluit in de zin van artikel 6:18 is. Als hoofdlijn geldt dat een besluit op een nieuwe aanvraag tot herziening, verlenging of vervanging van het bestreden besluit in de regel geen besluit in de zin van artikel 6:18 is. Het verwerend bestuursorgaan komt dan immers niet terug van een eerder genomen besluit, maar voldoet slechts aan de verplichting om op een nieuwe aanvraag een primair besluit te nemen op basis van een nieuwe besluitvorming (zie M. Schreuder-Vlasblom, De toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb, Trema 1995, 10). Voorts is uitgangspunt dat het nieuwe besluit moet vallen binnen de feitelijke grondslag en de reikwijdte van het eerder genomen besluit. Als een besluit wordt herzien op basis van een substantieel nieuw feitencomplex, is in het algemeen geen sprake van een besluit in de zin artikel 6:18, maar van een geheel nieuw besluit. Onder omstandigheden kunnen uitzonderingen op deze regel gewenst zijn, in die zin dat een besluit op een nieuwe aanvraag toch wordt meegenomen in een lopende procedure. Wanneer dit het 14