VERPLICHTE PROCESVERTEGENWOORDIGING & PROCUREURSGELDEN: MISVERSTAND OF GOUDMIJN?

Transcriptie

1 VERPLICHTE PROCESVERTEGENWOORDIGING & PROCUREURSGELDEN: MISVERSTAND OF GOUDMIJN? Prof. dr.ir. A. F.P. van Putten, Prof.. M.H.P.M. Van Putten Ph.D., mrs. M. E. Van Putten- Veeken B.A. PO box 1200, 5602 BE Eindhoven,. De verplichte procesvertegenwoordiging is destijds ingesteld voor alleen het civiel recht uit redenen van dislocatie van de advocaat van de gedaagde partij, werkzaam in een ander ressort dan de plaats waar het geding moet plaatsvinden. De praktijk van procureursvertegenwoordiging wordt vergeleken met de wettelijk voorgeschreven proceshandelingen bij de rechtbank en / of de Voorzieningenrechter. We observeren grote discrepanties ten gevolge van verzuim, misleiding en het aannemen van een valse hoedanigheid. Niet uitgesloten wordt dat jarenlang financieel misbruik is gemaakt van dit vehikel, ten nadele van cliënten. Enkele voorbeelden illustreren de handelwijze. INLEIDING De verplichte procureursstelling in het civiele procesrecht is algemeen geregeld in artikel 79 Rv en voor het kort geding in artikel 255 Rv. In beide situaties is de standaard procedure, dat de advocaat de door hem gewenste procureur in dat arrondissement schriftelijk verzoekt zich procureur te stellen in een gegeven zaak. De aangezochte procureur bevestigt schriftelijk het verzoek, dat hij zich procureur stelt. Tegelijkertijd wordt ook de rechtbank geïnformeerd. Grote advocatenkantoren beschikken over een aparte afdeling procuraten. Ter rolzitting vertegenwoordigt een administratief medewerker van het desbetreffende kantoor de procureur. De procureur ondertekent de stukken welke ter rolzitting bij de rechtbank worden ingediend, zonder dat blijk gegeven wordt van enige kennis van de inhoud van de stukken. 1 Voor de ondertekening van de stukken wordt vaak gewerkt met een (niet rechtsgeldige) stempelhandtekening. 2 De procureur heeft inhoudelijke geen bemoeienis met de zaak en ziet alleen toe op de juiste processuele handelingen. Er bestaan kantoren die alleen procuraten doen en daarmee slechts een juridisch postkantoor zijn 3. 1 Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad valt het ondertekenen van stukken door een andere persoon dan de auteur (= de advocaat) onder valselijk opmaken, ex art. 225 Sr. Zie de Stevens Schipper methode, NJB nr. 24, 17 juni Burgerlijke rechtsvordering en tekst en Commentaar, uitg. 2002, Kluwer p. 273; 3 Bijvoorbeeld kantoor mr. L.W.M. Franken Schoemaker, Utrecht 1

2 De dagvaarding In de inleidende dagvaarding is standaard de volgende clausule opgenomen. Voor een kort geding: MET DE UITDRUKKELIJKE AANZEGGING: Dat, indien gedaagden noch in persoon noch bij procureur in het geding verschijnen, de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de Voorzieningenrechter de vordering bij verstek zal toewijzen, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt Voor de rechtbank wordt een iets afwijkende formulering gehanteerd. MET DE UITDRUKKELIJKE AANZEGGING: Dat indien gedaagde(n) niet op de eerste of op een door de rechtbank nader bepaalde roldatum in het geding verschijnt(en) dan wel verzuimt(en) een procureur te stellen, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechtbank verstek tegen gedaagde(n) zal verlenen en de vordering zal toewijzen, tenzij de vordering de rechtbank onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Met andere woorden indien de gedaagde partij verzuimt procureur te stellen moet de rechter verstek verlenen op grond van artikel 139 Rv e.v. Bij verzuim kan binnen 4 weken na betekening van het vonnis verzet (zuiveren) worden aangetekend op grond van artikel 143 Rv. Daarna gaat het vonnis definitief in kracht van gewijsde. DE PRAKTIJK Ten aanzien van verzuim procesvertegenwoordiging Tot zover de theorie. Wat is de praktijk, in het bijzonder bij de Voorzieningenrechter? Bij de Voorzieningenrechter wordt niet, dan wel nauwelijks gecontroleerd of aan formaliteiten en termijnen is voldaan. Bij verzuim is gebleken, dat wanneer gedaagde partij tijdens de terechtzitting door de Voorzieningenrechter wordt gevraagd wie de procureur is, gedaagde partij alsnog probeert de vergeten procureur te stellen. Volstrekt ten onrechte wordt dit door de Voorzieningenrechter soms toegelaten. Dit vindt geen grondslag in de wet, noch in de aanzegging van de uitgebrachte dagvaarding. Dit wordt gemakshalve dan aan de bekende laars gelapt. Er dient verstek verleend te worden. De consequentie van dit bewuste verzuim 2

3 betekent, dat in geval van de in het ongelijk gestelde partij, de eiser, ten onrechte opdraait voor de procureurskosten van gedaagde. In het arrest, zaaknummer KG C /HE van het Gerechtshof s Hertogenbosch, is in rechtsoverweging de volgende passage opgenomen: Het gevolg van het feit dat geen procureur is gesteld is echter wel dat de Voorzieningenrechter ten onrechte in de proceskostenveroordeling kosten voor salaris van de procureur heeft begrepen. Ten overvloede merkt het hof op dat, gezien de tekst van art. 255 lid 1 Rv, ook geen wettelijke grondslag bestaat voor toekenning van een salaris gemachtigde. In zoverre kan het vonnis derhalve niet in stand blijven en zal het worden vernietigd. In werkelijkheid is, bij bewust verzuim van procureursstelling, sprake van een vorm van misleiding tegenover de Voorzieningenrechter, immers de betreffende advocaat heeft een onjuiste hoedanigheid aangenomen, door tegenover de Voorzieningenrechter ten onrechte aan te geven, dat zij vertegenwoordigd was door een procureur met als gevolg, dat zij door de rechter bevoegd werd geacht, om in het betreffende ressort op te treden. In bovenstaande casus werden er op grond, daarvan ten onrechte procureurskosten toegewezen, waarna zij namens cliënten de deurwaarder opdracht gaf om deze ook nog eens te executeren. Zonder voorbehoud mag worden aangenomen, dat de cliënten van de advocaat van gedaagden onwetend geweest zijn van de juridische consequenties van dat handelen en dat de geëxecuteerde procureurskosten al dan niet rechtstreeks in mindering gebracht zijn op de nota van cliënt. In ieder geval is er geen procureur van betaald! Eveneens kan gesteld worden, dat er sprake is van strafrechterlijk verwijtbaar handelen. Daarbij wordt in eerste instantie gedacht aan een overtreding van artikel 326 van het wetboek van strafrecht. Immers, door voor te wenden dat er sprake is van vertegenwoordiging door een procureur, in de wetenschap dat zulks niet het geval is, zou men kunnen zeggen dat er sprake is van het aannemen van een valse hoedanigheid. Artikel 326 Sr laat bovendien in het midden of het oogmerk daarbij is om zichzelf dan wel om een ander wederrechtelijk te bevoordelen. Bovendien strekt het ertoe, dat het verkrijgen van een vonnis met een executoriale titel, welk vonnis in ieder geval voor een gedeelte zag op de procureurskosten. De advocaat van de in het gelijk gestelde partij vangt zelfs mogelijkerwijs 3

4 twee keer, namelijk een keer volgens het dictum salaris procureur begroot en de tweede keer middels de declaratie die zij naar haar cliënt verstuurt. 4 Procureurskosten De procureursvergoeding is geregeld in artikel 43 van de wet Tarieven Burgerlijke zaken (WTBZ), een uiterst ondoorzichtig artikel, waaruit niet ondubbelzinnig de hoogte van de procureurskosten kan worden opgemaakt. In het dictum van de uitspraak staat standaard vermeld: Veroordeelt de in het ongelijk gestelde partij X in de proceskosten tot op heden begroot op XY aan salaris procureur en XX voor verschotten. Er wordt gesproken over een begroot salaris. Een begroot salaris houdt in dat de feitelijke vaststelling van het procureurssalaris nog moet plaatsvinden. Over een salaris gemachtigde wordt in het dictum niet gesproken. Bij navraag welke kosten daadwerkelijk door de procureur van gedaagde in rekening zijn gebracht, blijkt de declaratie slechts een deel te zijn van de in het dictum vermelde begrote kosten. In de vermelding procureurskosten begroot op, mogen geen andere kosten worden opgenomen. Als er andere kosten zijn, dienen deze apart te worden vermeld. Gesteld kan worden dat er in de praktijk geen enkele transparantie bestaat ten aanzien van procureurskosten. In het algemeen worden afschriften van declaraties van de desbetreffende procureur aan cliënten onthouden en soms, na een daartoe strekkend verzoek, zelfs geweigerd. De volgende voorbeelden illustreren de resultaten van de besproken handelwijze. Voorbeeld 1. In de zaak KGZA / 19 juli 2005, maakt het dictum melding van een procureursalaris begroot op 1.632,00. In werkelijkheid is het procureursalaris 0,00. Er was willens en wetens verzuimd procureur te stellen en er is dus ook geen procureur betaald! Voorbeeld 2. In de zaak KGZA / 11 oktober 2005, vermeldt het dictum een salaris procureur begroot op 816,00. In werkelijkheid is het procureursalaris 0,00. Er is willens en wetens verzuimd procureur te stellen, en er is dus ook geen procureur betaald. 5 Voorbeeld 3. In het arrest KG C /HE / 4 juli 2006, vermeldt het dictum een procureursalaris begroot op 4.053,00. In werkelijkheid is het procureurssalaris slechts 352,00. Voorbeeld 4. In de zaak / kort geding ZA / 27 december 2007, vermeldt het dictum salaris procureur begroot op ,40. In werkelijkheid bedraagt het procureurssalaris slechts 4 Schrijven aan de auteur van 27 januari 2006 van mr. S.T. van Berge Henegouwen, strafadvocaat. 5 Uitslag Bestuursklacht van Raad van Toezicht. s Hertogenbosch, 16 november 2007, zaaknummer K 4

5 160,00. Het is evident dat er sprake is van een structureel misleidende wijze van vermelding van procureurssalaris in het dictum. Misverstand of goudmijn Het is mogelijk op basis van deze vier voorbeelden een boven en ondergrens te berekenen wat de werkelijke procureurskosten zijn geweest en wat de in rekening gebrachte procureurskosten zijn geweest. In 2006 bedroeg volgens de Raad voor de Rechtspraak het aantal afgehandelde civiele zaken Met een conservatieve schatting aan werkelijk betaalde procureurskosten per partij met een gemiddelde van 350,00 per zaak 7, betekent dit op jaarbasis een bedrag van x 350 = 81,55 miljoen. Berekenen we het in het dictum vermelde gemiddelde bedrag aan begroot procureurssalaris, waartoe de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld op basis van deze 4 voorbeelden, dan vinden we x ( ) / 4= x 4233= 986 miljoen Euro s. Het onrechtmatig teveel in rekening gebrachte procureurssalaris, bedraagt derhalve op jaar basis = ± 904 miljoen. Van het bestaan van een juiste vermelding van een vastgesteld procureurssalaris in het dictum, zijn geen voorbeelden bekend en van het bestaan is ook niet gebleken. Er is in deze zin geen selectie effect aanwezig in bovenstaande vier voorbeelden. Sommige advocaten rechtvaardigen de hoogte van het vermelde bedrag met een beroep op artt. 237 en 239 Rv. Ten onrechte. Immers artikel 237 Rv lid 3 maakt namelijk melding van kosten waartoe de verliezende partij kan worden veroordeeld. In dit artikel wordt over procureurskosten niet gerept. Artikel 239 Rv maakt wel melding van procureurskosten en verschotten, waarvan de kosten in rekening gebracht mogen worden. Echter daarin mogen geen andere kosten worden opgenomen. Zoals reeds in het voorgaande is opgemerkt, is ingevolge art. 255 Rv een salaris gemachtigde niet toegestaan. In het geval van een kort geding geschil bij industriële eigendomsrechten (IPRs of IE) ligt dit anders, daar art. 1019h Rv spreekt van andere kosten welke in rekening gebracht mogen worden. Andere kosten dan het procureurssalaris, dienen apart in het dictum te worden opgenomen. 8 6 Raad voor de Rechtspraak, opgave Gelet op dat beide partijen een procureur hebben 2 x 200 Euro 8 Vergelijk dit met een voorschotnota, waarvan de eindafrekening nooit wordt vastgesteld! 5

6 Conclusies en discussie Er is onvoldoende controle op de verplichte procesvertegenwoordiging, met name bij het kort geding. Bij bewust verzuim van procureursstelling betekent dit het aannemen van een onjuiste dan wel / valse hoedanigheid, zijdens de advocaat. Niet kan worden uitgesloten dat er frequent onrechtmatig dubbel procureurssalaris in rekening wordt gebracht, eenmaal naar cliënt en eenmaal naar de in het ongelijk gestelde partij. In het dictum van een vonnis dient procureurssalaris begroot op vervangen te worden door procureurssalaris vastgesteld op. Ten onrechte wordt in het dictum gemakshalve het salaris procureur begroot op, gebruikt als een verzamelpost van andere in rekening gebrachte kosten. Andere kosten dan procureurskosten dienen apart te worden vermeld. Over een reeks van jaren blijkt misbruik gemaakt te zijn van deze zwakke plek in de wijze van procesvertegenwoordiging en de bijbehorende vermelding van het procureurssalaris in het dictum. Zonder tegenbewijs wordt het totaal onrechtmatig in rekening gebrachte procureurssalaris gesteld op ± 900 miljoen op jaarbasis. Ook de rechtbank draagt hierin verantwoordelijkheid en dient op deze onjuiste handelwijze te worden aangesproken. Het behoeft geen betoog, dat het rechtsbedrijf, als publiek orgaan, bij een accountantscontrole de goedkeuring zou worden onthouden. juni