Raad voor Rechtsbijstand

Transcriptie

1 Raad voor Rechtsbijstand Verklaring optreden strafpiket * * Declareer al uw verrichtingen op één formulier. Kruis aan welke werkzaamheden in de zaak zijn verricht. Stuur de declaratie voorzien van originele handtekeningen naar uw regiokantoor van de Raad voor Rechtsbijstand. Gegevens raadsman/raadsvrouw Voorkeursadvocaat: ja / nee Kantoor: Bezoekadres: W. Römelingh Haagrecht Advocaten Jan van Nassaustraat BP 'S-GRAVENHAGE BAR-nummer: A13053 Telefoon: Telefax: Mobiel: Gegevens cliënt Naam cliënt: Boris Boef Geboortedatum cliënt: 01/01/1985 Piketverrichtingen in het kader van het politieverhoor 0,75 punt voor consultatiebijstand aangehouden verdachte vóór verhoor Postcode en plaatsnaam politiepost: 2585 BG 'S-GRAVENHAGE Datum: 21/05/2015 Aldus vastgesteld door Naam:... Handtekening Kilometers: 3 km en dienststempel: Piketrechtsbijstand aangehouden verdachte na inverzekeringstelling (IVS) 0,75 punt voor piketrechtsbijstand na IVS. Verdachte kreeg vóór verhoor wel consult. 1,5 punt voor piketrechtsbijstand na IVS. Verdachte kreeg voor het verhoor geen consult. Postcode en plaatsnaam politiepost: Aldus vastgesteld door Datum: Naam:... Handtekening Kilometers: en dienststempel: Vergoeding voor bijstand tijdens verhoor aangehouden minderjarige verdachte 2 punten bij verdenking misdrijf met gevangenisstraf 12 jaar, misdrijf met slachtoffer dat is overleden of zwaar lichamelijk letsel heeft en bij audiovisueel geregistreerd verhoor zedenmisdrijf volgens OM-aanwijzing. 1 punt bij overige delicten waarvoor inverzekeringstelling mogelijk is. Postcode en plaatsnaam politiepost: Aldus vastgesteld door Datum: Naam:... Handtekening Kilometers:... en dienststempel: Overige verrichtingen strafpiket 1,5 punt voor bijstand bij behandeling van de rechtmatigheidstoets (art 59a Sv) indien niet gelijktijdig met behandeling van de vordering tot inbewaringstelling Plaatsnaam:... Behandeldatum: Aldus geverifieerd door de griffier van de rechter-commissaris: Kilometers:... Naam:... Handtekening: 1,5 punt voor bijstand bij behandeling van de vordering tot bewaring (art 63 Sv) Plaatsnaam:... Behandeldatum: Aldus geverifieerd door de griffier van de rechter-commissaris: Kilometers:... Naam:... Handtekening: 1,5 punt voor bijstand bij behandeling van het hoger beroep (art 59c Sv) Plaatsnaam:... Behandeldatum: Aldus geverifieerd door de griffier van de rechter-commissaris: Kilometers:... Aldus naar waarheid ingevuld, Datum: 21/05/2015 Handtekening raadsman/raadsvrouw: Naam:... Handtekening: Combinatiereizen kunt u slechts één keer declareren. Meld afwijkingen via een aparte bijlage. Toeslagen voor weekend, feestdagen en daarmee gelijkgestelde dagen kennen we automatisch toe. Een tolkendienst vraagt u aan bij Tolk- en Vertaalcentrum Nederland ( ). Als u zelf een tolk heeft geregeld dan moet u de originele nota van de tolk en een niet-leveren-verklaring meesturen.

2 Algemeen - Boris Boef (01/01/1985) o Eerder aangehouden door politie o Eerder vastgehouden door politie o Eerder verschenen voor rechter o Veelpleger o Voorkeursadvocaat Bewijs o Bekentenis afgelegd o Cautie gegeven o Gewezen op recht advocaat o Gewezen op kostenloze advocaat o Weet wat afstand van recht is o Weet dat verklaring niet kan worden ingetrokken o Weet dat verklaring voor bewijs kan worden gebruikt o Alles begrepen o Alles getekend o Tolk gewenst Feiten o Geweld o Vermogen o Openbare orde o Bedreiging 285 o Diefstal 310 o Drugs o Mishandeling 300 o Heling 416 o Verkeer o Openlijke geweldpleging 141 o Valsheid 225 en 326 o Vernieling 350 o Zeden 239 o Verduistering o Wederspannigheid 180 o Vier-jaar-toets o Poging o Strafuitsluitingsgrond o Medeplichtigheid o Proeftijd o Samenloop o Lopende zaken Persoonlijke omstandigheden o Partner o Woning o Kinderen o Vervangende woning o Opleiding o Inlichten familie o Werk o Voldoende kleding Procedure o Behandeling politie bij arrestatie o Behandeling politie na arrestatie o Verwachting Behoorlijk/Niet behoorlijk Behoorlijk/Niet behoorlijk Heenzending/Dagvaarding/Bewaring/Schorsing Naam Boris Boef (01/01/1985) Adres Postcode Plaats Telefoon Mail

3 HOE KAN IK MIJ HET BESTE VERDEDIGEN? Door geen verklaring af te leggen tegenover de politie! Een verdachte heeft het recht om te zwijgen. De politie is verplicht om de verdachte dit zwijgrecht mee te delen. Desondanks leggen de meeste verdachten een verklaring af, waar ze vervolgens op worden veroordeeld. Met de verklaring proberen veel verdachten: - een alibi te geven. Bijvoorbeeld: "Ik heb de brommer niet gestolen, maar van een vriend gekocht." De rechter kan de verdachte vervolgens voor heling veroordelen, omdat de brommer van een vriend is gekocht in plaats van een winkel. - een excuus te geven. Bijvoorbeeld: "Ik heb een klap gegeven, want ik kreeg er zelf ook een." De rechter kan de verdachte vervolgens voor mishandeling veroordelen, omdat de klap die de verdachte zelf kreeg wordt aangemerkt als "een andere zaak". Tip 1 Zeg dat je niet wil praten (zwijgrecht) Zonodig kun je daaraan toevoegen dat je dit advies ooit van een advocaat gekregen hebt. Dit praat makkelijker. Het is dan niet jouw schuld dat je geen verklaring aflegt, maar de schuld van een advocaat die je dit advies gegeven heeft. Overigens mag je altijd je naam, geboortedatum en adres geven. Tip 2 Houd vol dat je niet wil praten (zwijgrecht) Zelfs wanneer je uitdrukkelijk zegt dat je gebruik maakt van je zwijgrecht, zal de politie blijven proberen om een verklaring los te krijgen. Praten uitlokken. De politie zal namelijk blijven vragen stellen. Bijvoorbeeld: "Wat vinden je ouders er van dat je op het politiebureau zit?" Let op! De bedoeling is dat de verdachte gaat praten, want van het een komt vaak het ander. Een volledige verklaring met een bijbehorende veroordeling is vaak het gevolg. Vrijlating suggereren. De politie zal namelijk suggereren dat je eerder vrijkomt wanneer je een verklaring aflegt. Bijvoorbeeld: "Als je een bekentenis aflegt, dan kan het onderzoek sneller worden gesloten." Let op! Misschien wordt het onderzoek sneller gesloten, maar dat betekent niet dat je geen veroordeling krijgt. Tip 3 Teken geen verklaring Je bent niet verplicht om een verklaring te ondertekenen. Dikwijls komt een verdachte terug op delen van een verklaring en soms op de gehele verklaring. De rechter zegt daar gewoonlijk op: "Ik geloof er niets van wat je op zitting zegt, want bij de politie heb je voor iets anders getekend!" Tip 4 Doe nergens afstand van Ingeval er spullen in beslag zijn genomen, dan vraagt de politie altijd of je daar afstand van wilt doen. Dikwijls blijkt dan vervolgens dat het helemaal niet nodig was dat de spullen in beslag waren genomen, maar wanneer je dan de spullen terug wilt hebben dan kan dat niet. Je hebt ze namelijk "vrijwillig" aan de politie "gegeven". Wacht even of de officier van justitie weet te motiveren waarom bijvoorbeeld een brommer "ontnomen", "onttrokken" of "verbeurd" moet worden. Veel officieren van justitie weten zo'n vordering niet goed uit te leggen of vergeten gewoon zo'n vordering in te dienen. Tip 5 Wacht tot een advocaat je bezocht heeft Ingeval de politie je langer dan zes uur wil houden, dan krijg je een strafadvocaat toegewezen. Je kunt zelf aan de politie een "voorkeursadvocaat" opgeven, maar wanneer je geen naam van een strafadvocaat weet, dan moet de politie een "piketadvocaat" waarschuwen. Deze strafadvocaat is vaak binnen twee tot vier uur ter plaatse. Wanneer je een van de strafpleiters van ons kantoor als je "voorkeursadvocaat" opgeeft, dan legt een van onze strafpleiters een "gratis" piketbezoek af. Gratis wil zeggen dat de strafpleiter zich niet door de klant, maar door de staat laat betalen. Maak je dus geen zorgen om een rekening van een strafadvocaat. Tip 6 Wacht tot de advocaat over het dossier beschikt De politie wil het bezoek van de strafadvocaat wel eens ophouden: "U bent welkom, zodra we klaar zijn met het verhoor." De strafadvocaat krijgt vaak een of twee dagen later de stukken. Zonder de stukken is het moeilijk om vast te stellen wat precies het bewijs is. Tegen de verdachte is gezegd dat er twee getuigen zijn, maar uit het procesverbaal blijkt dat geen van de getuigen iets verdachts heeft waargenomen. Tip 7 Onderzoek of een verklaring verschil maakt Het is niet gezegd dat een zwijgende verdachte nooit kan worden veroordeeld. Er kunnen opnamen zijn of verklaringen van getuigen die daadwerkelijk iets verdachts hebben waargenomen. Echter, in veel strafzaken geldt: "Bekennen is politie verwennen". Tip 8 Zo nodig kun je alsnog praten Mocht een verklaring van de verdachte niet nodig zijn om tot een veroordeling te komen, dan kan het zinvol zijn om met een alibi of een excuus te komen. Wees voorzichtig met het alibi of het excuus dat je geeft. Soms maakt de formulering groot verschil. Zo was er een man die door een andere man in zijn kruis werd getrapt. De man gaf daarop een paar klappen terug. Hij zei dat hij dit uit een "reflex" deed. Hij had moeten zeggen dat hij dit uit "noodzakelijke zelfverdediging" deed. Want de rechter oordeelde: "Een reflex is begrijpelijk, maar noodweer vereist noodzakelijke zelfverdediging". Tip 9 Kosteloze advocaat In veel gevallen in een strafadvocaat gratis of nagenoeg gratis (niet de klant, maar de overheid betaalt). Globaal gesproken gaat het dan om strafzaken van klanten die: - jonger dan 18 jaar zijn - gevangen zitten (piket politiebureau) - niet of nauwelijks inkomen of uitkering hebben Tip 10 Pas op voor strafbeschikking! Het kan zijn dat je bij je vrijlating een strafbeschikking krijgt. Wanneer je het niet eens bent met die strafbeschikking, dan moet je binnen twee weken verzet instellen (of een advocaat raadplegen). Anders staat de straf/veroordeling vast en is er niets meer aan te doen!

4 Inverzekeringstelling - Boris Boef (01/01/1985) 1 Vermoeden van schuld? ECLI:NL:GHAMS:1977:AB7142 en NJ 1978, Toegelaten? Vier-jaar-toets 3 In belang onderzoek? Anders dan verkrijgen verklaring verdachte 4 Vormvoorschriften geëerbiedigd? - Consultatie advocaat ECLI:NL:HR:2009:BH3079 en NJ 2009, Zwijgrecht geëerbiedigd Niet theoretisch en illusoir, maar praktisch en effectief - Bijstand advocaat 57 lid 2 Sv 5 Anderszins onrechtmatig? ECLI:NL:RBSGR:2008:BD Aanhouding Buiten heterdaad zonder toestemming officier van justitie - Aanhouding Noodzakelijk voor onderzoek Vordering bewaring door officier van justitie (67 Sv) 1 Misdrijven gevangenisstraf 4 jaar "plus" 2 Bepaalde misdrijven gevangenisstraf 4 jaar "min" 3 Misdrijven vreemdelingen (ZVWOVHTL) 4 Ernstige bezwaren Bevel bewaring door rechter-commissaris (67a Sv) 1 Ernstige bezwaren Vereist stevige verdenking 2 In belang onderzoek Anders dan verkrijgen verklaring verdachte 3 In belang onderzoek Welk onderzoek is noodzakelijk en vereist bewaring 4 Vluchtgevaar Vereist aanwijzingen voor vlucht 5 Vluchtgevaar Geen discriminatie EU-onderdanen 6 Geschokte rechtsorde Waaruit blijkt geschoktheid 7 Geschokte rechtsorde 12-jaars feit cumulatief vereiste 8 Gemeen gevaar Vereist massale schade goederen of personen 9 Recidive Meer dan "disproportioneel" of "lucratief" Werk zoveel mogelijk gronden weg! Duur bewaring versus verwachte straf (67a Sv) 1 Artikel 359 lid 6 Sv Vermogens- en taakstraffen in plaats van gevangenisstraffen 2 Oriëntatiepunten Straftoemeting Gevangenisstraf is rekeneenheid 3 Zittingsdatum bekend Persoonlijke omstandigheden o Detentieongeschikt o Opleiding verliezen o Verzorging partner o Werk verliezen o Verzorging kinderen o Woning verliezen Onderzoekshandelingen Gronden/voorwaarden schorsing Elektronisch toezicht? Procesverbaal (172 Sv rechter-commissaris en 326 Sv zitting) Conclusie Afwijzen vordering/schorsen/toewijzen vordering (78 lid 4 Sv - Aanwijzing plaats hechtenis)

5 H A A G R E C H T A D V O C A T E N Rechtbank: - Telefax: - Kenmerk: - Verdachte: - BEZWAARSCHRIFT TEGEN BEPERKINGEN Zolang de verdachte niet is veroordeeld, dient te verdachte als een onschuldige te worden behandeld en mogen zijn burgerlijke rechten en vrijheden alleen worden beperkt voor zover dat noodzakelijk is. Het komt de verdediging voor dat aan de verdachte beperkingen worden opgelegd die niet noodzakelijk zijn. Vergelijk: artikel 5, 6 en 8 EVRM. Het bevel beperkingen is niet gemotiveerd. Het bevel beperkingen is voorzien van een motivering die het bevel niet kan dragen. Het bevel beperkingen wordt voor een ander doel gebruikt dan het doel waarvoor de bevoegdheid is gegeven. Hoewel er aan de verdachte en raadsman beperkingen zijn opgelegd, heeft de politie dan wel de officier van justitie zich vrij gevoeld om een persbericht te laten uitgaan dan wel de pers te woord te staan. De beperkingen frustreren een gecoördineerde verdediging, dit terwijl "there is nothing extraordinary in a number of defence counsel collaborating with a view to co-ordinating their defence strategy". Vergelijk: EHRM 28/11/ /87 (S v Zwitserland). De beperkingen reiken verder dan noodzakelijk. De beperkingen duren langer dan noodzakelijk. Er is geen sprake van een effectief rechtsmiddel tegen het bevel beperkingen. Vergelijk: artikel 13 EVRM. Er is geen sprake van een effectieve rechtelijke controle op het bevel beperkingen. Vergelijk: artikel 13 EVRM en EHRM 14/09/ /03 (Sanoma v Nederland). Dit bezwaarschrift schorst de tenuitvoerlegging van de beperkingen. Vergelijk: artikel 62a lid 4 Sv. W. Römelingh Haagrecht Advocaten Jan van Nassaustraat 55 Postbus CP 's-gravenhage Telefoon Telefax Mail romelingh@haagrecht.nl Ons kenmerk: -

6 ONDERWERPEN Rechtsbijstand Tenlastelegging Niet-ontvankelijkheid Diefstal en heling Mishandeling Openlijk geweld Deelneming Bedreiging Belediging Drugs Ontucht Bewijs Gissende getuige Bekennende medeverdachte Zwijgende verdachte Benadeelde partij Beslag Wraking QuickScan en RISc Strafblad RECHTSBIJSTAND Verklaring verdachte De verdediging stelt zich op het standpunt dat de verklaring van de verdachte dient te worden uitgesloten voor het bewijs. Bijstand advocaat? In ECLI: NL: HR: 2009: BH3079 en NJ 2009, 349 is bepaald dat er recht bestaat op: - consultatie van een advocaat voorafgaand eerste verhoor, voor zowel minderjarige als meerderjarige verdachten - aanwezigheid/rechtsbijstand van een advocaat tijdens verhoor, voor minderjarige verdachten Artikel 14 lid 3 sub d IVBPR en artikel 40 lid 2 sub iii IVRK reiken zelfs verder. Consultatie advocaat? In hoeverre is er gelegenheid geboden voor het uitoefenen van het recht op de consultatie van een advocaat voorafgaand eerste verhoor? Aanwezigheid advocaat? In hoeverre is er gelegenheid geboden voor het uitoefenen van het recht op de aanwezigheid/rechtsbijstand advocaat tijdens verhoor? Afstand van recht door meerderjarige? In ECLI: NL: HR: 2009: BI2315 en NJ 2010, 143 heeft de Hoge Raad bepaald dat: 1 Er in enkele gevallen geen plaats is voor afstand rechtsbijstand (afstand dus niet mogelijk). 2 Wanneer afstand wel mogelijk is, dan moet de rechter zich er van vergewissen dat de afstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. 3 Verder geldt in dergelijke gevallen... Afstand van recht door minderjarige? De vraag dringt zich op in hoeverre een minderjarige afstand van rechtsbijstand kan doen. Immers, het recht maakt verschil tussen minderjarigen en meerderjarigen, omdat minderjarigen niet altijd kunnen overzien wat ze doen. Zou een minderjarige niet eerst een advocaat moeten spreken om te begrijpen waarvan hij of zij afstand doet? Irretrievably prejudiced Kan worden volstaan met een uitsluiting voor het bewijs van de verklaringen van de verdachte en de andere (minderjarige) verdachten? Want is er niet veeleer sprake van de schending van een mensenrecht recht dan van een vormverzuim? In ECLI: NL: HR: 2009: BH3079 en NJ 2009, 349 heeft de Hoge Raad het concept van "irretrievably prejudiced" vertaald in "aanzienlijk geschonden". Wie het Engelse "irretrievably prejudiced" vergelijkt met het Nederlandse "aanzienlijk geschonden", ziet meteen dat dit geen vloeiende vertaling is. Het gebrek zit niet zozeer in de conversie van "irretrievably" in "aanzienlijk", maar veeleer in "prejudiced" in "geschonden". Schending blijft schending Een verklaring die tot stand is gekomen in strijd met artikel 6 EVRM (en 14 IVBPR alsmede 40 IVRK), kan ook niet voor het bewijs worden gebruikt indien de verdachte nadien, na raadpleging van een advocaat dan wel met bijstand van een advocaat, een verklaring heeft afgelegd van dezelfde inhoud en/of strekking. Vergelijk: ECLI: NL: HR: 2010: BN9293 alsmede ECLI: NL: HR: 2011: BP9900. Niet-aangehouden verdachte De Salduz-jurisprudentie gaat over het recht van een verdachte op de bijstand van een advocaat. Ingeval er sprake is van een "criminal charge" maakt het EHRM geen onderscheid tussen een "staande gehouden verdachte" en een "aangehouden verdachte". Sterker, de Salduz-jurisprudentie van het EHRM laat een beeld zien dat dit geen relevant onderscheid is. Volgens het EHRM heeft een verdachte recht op de bijstand van een raadsman: - "from the very first stage of police questioning" paragraaf 36 en 40 in de zaak Plonka - "from the first interrogation" paragraaf 55 in de zaak Salduz - "at the initial stages of police interrogation" paragraaf 66 in de zaak Panovits - "during any questioning by the police" paragraaf 67 in de zaak Panovits - "during the interview" paragraaf 59 in de zaak Shabelnik Hoe reëel is het onderscheid tussen "staande houden" en "aanhouden"? Is een leek in staat om te doorgronden of hij wordt gehoord als "staande gehouden verdachte" of als "aangehouden verdachte"? En is een leek in staat om te overzien wat het juridische relevante verschil tussen de ene situatie en de andere situatie is? TENLASTELEGGING Wijziging Openbaar Ministerie Vraag naar reden wijziging. Overigens wordt wijziging gewoonlijk toegelaten. Zelfs in hoger beroep. Aanvulling rechter Een rechter is gebonden aan de tenlastelegging. Een aanvulling van de tenlastelegging door de rechter in de uitspraak, levert gewoonlijk een grondslagverlating op. Het is de rechter toegestaan om kennelijke schrijffouten te verbeteren. Een kennelijke schrijffout is een fout die uit de tenlastelegging zelf moet blijken en met algemene kennis is vast te stellen. Wanneer meer nodig is dan de tenlastelegging en algemene kennis, dan is er geen sprake van een kennelijke schrijffout.

7 Het is een rechter niet toegestaan om bijvoorbeeld een huisnummer te verbeteren, als de verdachte op verschillende huisnummers een inbraak heeft gepleegd en de inbraak op het ene huisnummer wel ten laste is gelegd (maar niet bewezen kan worden) en de inbraak op het andere huisnummer niet ten laste is gelegd (maar wel bewezen kan worden). Vergelijk: Corstens pagina 654. De "constuctieve functie" moet onderscheiden worden van de "informatieve functie". Cumulatief en/of subsidiair? De tenlastelegging is een zogenaamde "en/of-tenlastelegging". Deze vorm van ten laste leggen komt in de praktijk veel voor, maar wordt in de theorie sterk ontraden. De zinsnede "en/of" kan namelijk twee betekenissen hebben. Ten eerste kan redelijkerwijze worden verondersteld dat het om een cumulatieve tenlastelegging gaat. Het woord "en" duidt daar op. Er is dan sprake van twee feiten: het eerste feit is artikel Sr ( ) en het tweede feit is artikel Sr ( ). Ten tweede kan redelijkerwijze worden verondersteld dat het om een alternatieve tenlastelegging gaat. Het woord "of" duidt daar op. Er is dan sprake van een feit: primair artikel Sr ( ) en subsidiair artikel Sr ( ). Voor zover het gebruik van "en/of" de strekking heeft strafbare feiten cumulatief en tegelijkertijd alternatief voor te leggen, dan is de tenlastelegging innerlijk tegenstrijdig. Er is dan een feitencomplex en er is een tenlastelegging die suggereert dat dit feitencomplex twee feiten oplevert en tegelijkertijd suggereert dat dit feitencomplex slechts een feit zou opleveren. Vergelijk: ECLI: NL: HR: 2007: AZ8393 en NJ 2007, 210. Mogelijk is de tenlastelegging nietig, omdat het feitencomplex in het dossier ruimte laat om over zowel een feit als twee feiten te spreken en de combinaties in de tenlastelegging op dezelfde periode zien, zonder dat de feiten zich voldoende van elkaar laten onderscheiden. Bovendien antwoord op volgende vragen: - samenloop of voortgezette handeling? - een of meerdere veroordelingen verlangd? - tot welke feit(en) strekt hoger beroep zich uit? Ruime periode Een tenlastelegging waarin staat dat de verdachte in of omstreeks maart 2014 een fiets heeft gestolen behoort nietig te worden verklaard, indien naar voren komt dat de verdachte in die periode ook andere fietsen heeft gestolen. Dit wordt anders als de tenlastelegging zodanig wordt opgesteld dat verwarring over de andere fietsen die door de verdachte gestolen zouden zijn uitgesloten is. Vergelijk: Corstens pagina 564. De verdediging roept het Openbaar Ministerie uitdrukkelijk op om de tenlastelegging zodanig te wijzigen dat geen verwarring meer mogelijk is. Weliswaar kan het Openbaar Ministerie een tenlastelegging ook in hoger beroep wijzigen, maar de verdediging zal zich dan op het standpunt stellen dat die wijziging na deze oproep in strijd is met de goede procesorde en met name het recht op een eerlijk proces. NIET-ONTVANKELIJKHEID Het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wordt gewoonlijk afgedaan met de motivering dat er geen sprake is van een verzuim waarbij het Openbaar Ministerie "doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak" is tekortgeschoten. Dit criterium zou aansluiten bij ECLI: NL: HR: 1995: ZD0328 en NJ 1996, 249. Op dit zogenaamde Zwolsman-criterium is het nodige af te dingen. - Normvervaging in strafvordering. Wat vroeger een grove veronachtzaming was, is tegenwoordig een weinig opzienbarend verzuim. - De wettekst (artikel 359 Sv) is van latere datum dan het Zwolsman-arrest. - De wettekst luidt anders dan het Zwolsman-criterium. Wet: "Door verzuim geen behandeling die aan beginselen van behoorlijke procesorde voldoet." Arrest: "Doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan." - Door verzuim veroorzaakt nadeel kan niet worden gecompenseerd door strafvermindering dan wel bewijsuitsluiting. Vergelijk: artikel 359a lid 1 sub a Sv. Gedacht moet worden aan het geval dat ontlastend bewijs door het Openbaar Ministerie buiten het dossier is gehouden of zelfs is vernietigd. - In Zwolsman-zaak was geen sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Weliswaar was in strijd met artikel 152 Sv niet ten spoedigste een procesverbaal opgemaakt, maar het vereiste procesverbaal is later wel opgemaakt. Verkregen resultaten konden bovendien voor het bewijs worden uitgesloten. - Het is niet (cumulatief) "doelbewust en met grove veronachtzaming", maar (alternatief) "doelbewust of met grove veronachtzaming". - Verhouding tussen ernst feit en ernst schending. Gaat om proportionaliteit en subsidiariteit. Vergelijk: artikel 359a lid 2 Sv. - Zonder effectieve sanctie ook geen effectieve aansporing voor Openbaar Ministerie om zorgvuldig te werken. - Behoorlijke procesorde dient niet alleen belangen verdachte, maar sterkt ook vertrouwen burgers in rechtspleging. Het is ook mijn Openbaar Ministerie! - Tekst & Commentaar geeft (drie) voorbeelden waarbij nietontvankelijkheid zou zijn uitgesproken. En er zijn meer voorbeelden (zie hieronder). ECLI: NL: GHSGR: 2010: BO7063 voorbeeld waarbij Openbaar Ministerie transactie had moeten aanbieden, welk verzuim zich niet liet herstellen door op zitting hetzelfde bedrag aan te bieden dat bij een transactie was aangeboden. ECLI: NL: GHAMS: 2011: BR5794 voorbeeld in vluchtelingenzaak. Openbaar Ministerie ging te lichtvaardig tot vervolging over. ECLI: NL: RBROE: 2009: BH7427 en BH7431 voorbeeld in jeugdstrafzaak. Openbaar Ministerie ging te lichtvaardig tot vervolging over. In ECLI: NL: HR: 2008: BD2578 en NJ 2008, 358 geeft de Hoge Raad regels hoe in cassatie wordt omgegaan met overschrijding van de redelijke termijn door de Hoge Raad zelf. In dit arrest wordt niet voorgeschreven hoe lagere rechters dienen om te gaan met een overschrijding van de redelijke termijn. De reden dat de Hoge Raad terughoudend is bij het uitspreken van een niet-ontvankelijkheid is er in gelegen dat er ook wettelijke verjaringsregels bestaan. Deze wettelijke verjaringsregels verliezen betekenis als een overschrijding van de redelijke termijn zonder meer tot een niet-ontvankelijkheid zou leiden. Echter, in de mensenrechtenverdragen gaat het niet om een berechting binnen een wettelijke verjaringstermijn, maar om een voortvarende vervolging.

8 DIEFSTAL EN HELING Geen oogmerk Diefstal vereist een oogmerk. Oogmerk is een bijzondere vorm van opzet. Het oogmerk van de verdachte laat zich niet construeren aan de hand van voorwaardelijk opzet bij de verdachte. Dit rechtsbeginsel laat zich illustreren aan de hand van: ECLI: NL: HR: 1983: AC8152 en NJ 1984, 300 (Tafelkleed), ECLI: NL: GHSHE: 2003: AN8470 (Bromfietshelm) alsmede ECLI: NL: HR: 2009: BH1502 (Geintje) Omstandigheden dat de verdachte geen geld bij zich had of geen winkelmandje gebruikte zijn misschien wel omstandigheden aan de hand waarvan voorwaardelijk opzet kan worden geconstrueerd, maar ontoereikend om oogmerk wettig en overtuigend bewezen te mogen verklaren. Wanneer oogmerk met zoveel woorden wordt genoemd (in delictsomschrijving dan wel tenlastelegging), wordt dat oogmerk als een bijzondere vorm van opzet behandeld, waarvoor voorwaardelijk opzet niet voldoende is. Vergelijk: De Hullu pagina 245 (vierde druk). Voornemen is een vorm van opzet. Aangenomen wordt dat voorwaardelijk opzet in dit verband voldoende is voor het bewijs van voornemen, tenzij het beoogde delict een bijzondere vorm van opzet kent (zoals oogmerk). Vergelijk: De Hullu pagina 379 (vierde druk). Niet voorbij kassa Geen voltooide diefstal, maar een poging diefstal. De wet maakt een onderscheid tussen een voltooid delict en een poging tot een delict. Het te snel aannemen van een voltooide diefstal verdraagt zich niet met de onschuldpresumptie. Het vermoeden van onschuld is meer dan een strafprocessueel beginsel. Het vermoeden van onschuld kent ook een materieelrechtelijke inhoud, omdat anders het strafprocessueel beginsel ineffectief zou worden. Vergelijk: EHRM 07/10/ /83 en NJ 1991, 351 (Salabiaku v Frankrijk). Artikel 359 lid 6 Sv Bij de oplegging van een straf die vrijheidsbeneming medebrengt, geeft het vonnis de redenen op die tot de keuze van deze straf hebben geleid. Het vonnis geeft voorts zoveel mogelijk de omstandigheden aan waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet. Moeder met dochter. Naar dameskledingwinkel "Christine". Twee buitenlandse dames komen binnen. Gaan dicht bij moeder en dochter staan. Dochter: "Mam, je portemonnee ligt op de grond". Moeder: "Raar, we hadden nog niets leuks gezien". Twee buitenlandse dames verlaten winkel. Motivering hof (voor twee weken gevangenisstraf): "Deze straf is in overeenstemming met de aard en ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van de verdachte, zoals bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Uit het justitieel documentatieregister betreffende verdachte blijkt bovendien dat zij in het verleden reeds voor soortgelijke zaken tot straf is veroordeeld." Hoge Raad: "Deze overweging bevat, in strijd met artikel 359 lid 6 Sv, geen opgave van de redenen die in het bijzonder hebben geleid tot de keuze van het opleggen van een vrijheidsbenemende straf." Vergelijk: ECLI: NL: HR: 2006: AX6411. Ratio artikel 359 lid 6 Sv: aan motiveringsvoorschrift verbonden nietigheid moet rechter dwingen om niet lichtvaardig tot oplegging van gevangenisstraf over te gaan. Vermogens- en taakstraffen behoren de regel te zijn en gevangenisstraffen behoren uitzondering op de regel te wezen. Heler-steler-regel De pleger van het gronddelict kan zich niet ook schuldig maken aan de heling van de uit het gronddelict verkregen goed. Vergelijk: ECLI: NL: HR: 1978: AB7391. Opzetheling en/of schuldheling 1 In ECLI: NL: HR: 2008: BC5957 en NJ 2008, 228 stond de heling van een fiets centraal. De verdachte wordt primair diefstal dan wel opzetheling verweten en subsidiair schuldheling. Van de diefstal dan wel opzetheling wordt de verdachte vrijgesproken, maar voor de schuldheling wordt de verdachte veroordeeld door zowel Rechtbank Amsterdam als Gerechtshof Amsterdam. 2 Om tot een veroordeling te komen, worden de volgende bewijsmiddelen gebezigd: a Een procesverbaal van de politie inhoudende de aangifte van de diefstal van een fiets. Globaal gesproken luidde de aangifte: "Ik ben eigenaar van een fiets. Ik heb mijn fiets op een bepaald tijdstip op een bepaalde plaats gestald. Mijn fiets was terdege afgesloten. Toen ik terugkwam was mijn fiets weggenomen. Ik heb niemand toestemming gegeven tot het plegen van het feit." b Een procesverbaal van de politie inhoudende een relaas van twee verbalisanten. Globaal gesproken luidde het relaas: "We waren aan het surveilleren. We zagen een manspersoon fietsen op een fiets die niet voorzien was van een origineel/fabriekswege aangebracht slot. Ambtshalve is ons verbalisanten bekend dat dit vaak gesloten fietsen zijn. We hebben daarop de manspersoon staande gehouden. We hebben het framenummer in de ons terbeschikkingstaande opsporingssystemen laten controleren. Hieruit bleek dat de fiets als gestolen gesignaleerd stond. We hebben daarop de manspersoon als verdachte ter zake heling aangehouden." c Een procesverbaal van de politie waarin de verdachte afstand doet van de fiets. d Een procesverbaal van politie inhoudende een verklaring van de verdachte. Globaal gesproken luidde de verklaring van de verdachte: "Ik heb vandaag een fiets geleend. De fiets stond op een bepaald tijdstip op een bepaalde plaats. Ik weet niet van wie ik de fiets heb geleend." e Een procesverbaal van politie inhoudende een verklaring van de aangever. Globaal gesproken luidde de verklaring van de verdachte: "Ik heb aan niemand een fiets uitgeleend." f De verklaring van de verdachte ter terechtzitting. Globaal gesproken luidde de verklaring van de verdachte: "Ik had niet een fietssleutel van de fiets. De fiets was niet voorzien van een origineel/fabriekswege aangebracht slot. 3 Een veroordeling van de verdachte lijkt voor de hand te liggen. De verdachte valt volgens de Amsterdamse rechters een schuldverwijt te maken dat hij een fiets voorhanden heeft gehad die uit misdrijf afkomstig was (wegens het ontbreken van een origineel/fabriekswege aangebracht slot, het niet weten van wie hij de fiets heeft geleend en het kennelijk nalaten van het stellen van nadere vragen over de herkomst van de fiets). 4 Echter, de Hoge Raad meent dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte het bewezenverklaarde feit heeft begaan, met name niet voor zover de bewezenverklaring inhoudt dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de fiets redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. 5 Weliswaar casseert de Hoge Raad op basis van een gebrek in de motivering, maar een veroordeling op basis van een verbeterde motivering kan een moeilijke uitspraak worden. Want wat valt de verdachte nog meer te verwijten (dan het ontbre-

9 ken van een origineel/fabriekswege aangebracht slot, het niet weten van wie hij de fiets heeft geleend en het kennelijk nalaten van het stellen van nadere vragen over de herkomst van de fiets)? - Aannemelijk verhaal - Redelijke prijs - Sleutel en reservesleutel - Laten repareren door fietsenmaker - Verkrijgende verjaring (3:87 en 3:99 BW) - Aangever betere titel (aankoopbon en verzekering)? MISHANDELING Poging zware mishandeling De verdediging twijfelt of de wetgever een "poging zware mishandeling" strafbaar heeft willen stellen, gezien de wetgever een "poging mishandeling" uitdrukkelijk niet strafbaar heeft verklaard (artikel 300 lid 5 Sr). Het enkel opheffen van de vuist, is volgens de parlementaire geschiedenis een gedraging die door de wetgever niet ernstig genoeg werd bevonden om strafbaar te stellen. Voor zware mishandeling heeft de wetgever geen uitdrukkelijke strafuitsluiting opgenomen, omdat de wetgever zich bij een poging zware mishandeling geen voorstelling kon maken. De wetgever kon zich daarentegen wel voorstellen dat een mishandeling kon resulteren in zwaar lichamelijk letsel (artikel 300 lid 2 Sr) en zelfs de dood (artikel 300 lid 3 Sr). Er is in deze zaak geen sprake van blijvend letsel overeenkomstig de definitie van zwaar lichamelijk letsel in artikel 82 Sr en daardoor is er ook geen sprake van zware mishandeling. Er is in deze zaak geen sprake van een poging, maar van een voltooid delict. Een vergelijking tussen diefstal en poging diefstal met braak dringt zich op. Denk aan de dief die een breekijzer meeneemt, maar een openstaande deur aantreft. De dief wordt niet veroordeeld voor poging diefstal met braak, maar voor diefstal. Bedacht dient te worden dat de artikelen 300, 302 en 306 Sr zich onderscheiden van de andere feiten in titel XX Sr, omdat bij deze artikelen "opzet" een bestanddeel van de delictsomschrijving is. Bij de andere artikelen in titel XX Sr zijn "voorbedachte raad" en/of "oogmerk" een bestanddeel van de delictsomschrijving. Het "opzet" moet blijken uit de verklaring van de verdachte of de uiterlijke verschijningsvorm. Voor "voorwaardelijk opzet" gelden de onderstaande vereisten: - Ondeugdelijk middel - Ontbreken causaliteit - Geen aannemelijke kans - Ernstig gevolg maakt kans niet groter - Algemene gevaarzetting ontoereikend - Geen aanvaarden van - Zelf gevolg dragen is contra-indicatie - Geen wetenschap - Geen willen - Reflex is contra-indicatie - Geen voorwaardelijk opzet, want schuld - Geen voorwaardelijk opzet, want oogmerk Geen mishandeling, maar zelfverdediging Geen gesloten stelsel, maar een open stelsel van strafuitsluitingsgronden. Noodweer(exces), want angst dat: - Geweld zou voortduren - Niet ontkomen aan geweld - Niet opgewassen tegen geweld Vergelijk: ECLI: NL: GHSGR: 2007: BB5863. Huiselijk geweld Aanwijzing Huiselijk Geweld 11/03/2003. College van Procureurs-Generaal. Recht volgens 79 RO. Vergelijk: ECLI: NL: GHSGR: 2007: BB Integriteit slachtoffer ernstig bedreigd? - Aard letsel - Frequentie geweld - Alleen geestelijk of ook lichamelijk 2 Slachtoffer in afhankelijkheidspositie? 3 Proportionaliteit en subsidiariteit? Dient vervolging redelijk doel? Recht op "family life" geschonden? Achteraf toestemming verleend? Zo, ja: ontneemt de toestemming dan niet de wederrechtelijkheid aan de mishandeling? OPENLIJK GEWELD Geweld niet openlijk Verdachte niet betrokken Verdachte geen feitelijk geweld gepleegd Vergelijk: ECLI: NL: GHSGR: 2009: BK5266. Het te snel aannemen van openlijk geweld verdraagt zich niet met de onschuldpresumptie. Het vermoeden van onschuld is meer dan een strafprocessueel beginsel. Het vermoeden van onschuld kent ook een materieelrechtelijke inhoud, omdat anders het strafprocessueel beginsel ineffectief zou worden. Vergelijk: EHRM 07/10/ /83 en NJ 1991, 351 (Salabiaku v Frankrijk). DEELNEMING Deelneming Lijfelijke aanwezigheid levert geen onweerlegbaar vermoeden voor deelneming op. Vergelijk: ECLI: NL: HR: 1993: ZC9461 en NJ 1994, 50 (Petanqueclub). Petanqueclub in Best. Ik ben met vrienden naar clubgebouw gegaan. Ik wist dat ze gingen inbreken. Mijn vrienden gingen naar binnen. Ik bleef buiten. Zij kwamen met bier en snoep naar buiten. Ik heb er van gedronken en gegeten. Nauwe samenwerking moet ergens uit blijken. Zeker bij verweer in feitelijke aanleg. Kan bijvoorbeeld bestaan uit verrichten uitvoeringshandeling of gezamenlijk plan. Uit de bewijsmiddelen blijkt niets van een op het voorhanden hebben van het vuurwapen en de munitie gerichte bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en zijn medeverdachten. Derhalve kan niet worden bewezen dat verdachte het vuurwapen en de munitie tezamen en in vereniging met een ander of anderen voorhanden heeft gehad. Medepleger of medeplichtig Vergelijk: ECLI: NL: HR: 1934: BG9443 en NJ 1934, 1673 (Wormerveerse Brandstichting) Hooischuur. Ene man klimpt trap op. Andere man houdt trap vast. Hooi wil niet branden. Hooi van grond wordt aangereikt. Hooi van grond wil ook niet branden. Na verloop van tijd vat

10 hooi alsnog vlam. Verweer: behulpzaam bij, waardoor geen medepleger, maar medeplichtige. Hoge Raad: Bewuste, nauwe en volledige samenwerking. Toeval wie wat deed. BEDREIGING Bedreiging Voor een bedreiging is vereist dat de bedreiging de bedreigde bereikt. Bovendien levert niet iedere dreiging levert een bedreiging op. Vergelijk: ECLI: NL: HR: 2005: AT3659 en NJ 2005, 448 alsmede ECLI: NL: HR: 2011: BP1858 en NJ 2011, Persoon die zou bedreigen - Persoon die bedreigd zou worden - Directheid bedreiging - Aard bedreiging (verbaal of non-verbaal) - Gebruik wapen - Reden bedreiging (bedoeling) - Beleving bedreiging (procesverbaal) - Geloofwaardigheid bedreiging De tenlastelegging spreekt over "opzettelijk". Dit betekent dat aan de hand van wettige bewijsmiddelen moet worden vastgesteld dat het opzet gericht was op het bedreigen van "het slachtoffer". De tenlastelegging spreekt over "dreigend". Dit "dreigend" moet worden uitgewerkt. Het zichtbaar vasthouden van een zakmes levert geen bedreiging op. Het zichtbaar vasthouden van een zakmes is daarvoor te onbestemd. Het op het lichaam van "het slachtoffer" richten van een zakmes kan bedreigend zijn. Echter, welk betrouwbaar bewijs is voorhanden? Dragen "wapen" Alvorens kan worden vastgesteld of een (verboden) wapen werd "gedragen", moet worden vastgesteld wat een (verboden) "wapen" is. Ten eerste dient zich de vraag aan in hoeverre het zakmes een wapen is in de zin van artikel 2 lid 1 categorie IV WWM, daar het lemmet ongeveer 9 cm is, het slechts een snijvlak heeft en ook voor andere doelen kan worden gebruikt dan het toebrengen van letsel aan personen. Er is niet of nauwelijks gepubliceerde rechtspraak over wat een wapen is in de zin van "categorie IV". Eigenlijk komt ECLI: NL: GHSHE: 2008: BD9094 het meest in de buurt. Dit is een klacht over niet vervolgen wegens het dreigen met een honkbalknuppel. Welke klacht prompt werd afgewezen. In deze zaak overweegt het hof dat een honkbalknuppel slechts als wapen in de zin van voormelde wet kan worden aangemerkt, indien sprake is van een wapen genoemd in artikel 2 lid 1 categorie IV onder 7 van de WWM, zijnde voorwerpen waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat zij voor geen ander doel zijn bestemd dan om letsel aan personen toe te brengen of te dreigen. Het hof is evenwel van oordeel dat, nu geenszins vaststaat dat beklaagde de honkbalknuppel heeft gehanteerd met de intentie om klager letsel toe te brengen of te bedreigen, van een wapen als genoemd in voormeld artikel geen sprake is. Ten tweede dient zich de vraag aan in hoeverre artikel 27 lid 1 WWM (en daarmee ook artikel 2 lid 1 WWM) een strafbepaling is die voldoet aan het legaliteitsbeginsel. Vergelijk: artikel 1 Sr en 7 EVRM. Eigendom dient bovendien te worden gerespecteerd. Een zakmes is op zich niet een goed dat voor onttrekking aan het verkeer in aanmerking komt. Vergelijk: artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Ten derde dient zich de vraag aan in hoeverre artikel 27 lid 1 WWM (en daarmee ook artikel 2 lid 1 WWM) een strafbepaling is die zich verdraagt met de onschuldpresumptie. Het vermoeden van onschuld is meer dan een strafprocessueel beginsel. Het vermoeden van onschuld kent ook een materieelrechtelijke inhoud, omdat anders het strafprocessueel beginsel ineffectief zou worden. Vergelijk: EHRM 07/10/ /83 en NJ 1991, 351 (Salabiaku v Frankrijk). BELEDIGING Belediging niet openbaar De belediging is tijdens een telefoongesprek gedaan. Een telefoongesprek kent uit zijn aard een besloten karakter. Evenmin blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat de "boodschap" was bestemd voor een ander dan de "geadresseerde". Vergelijk: ECLI: NL: HR: 2010: BL9108 en NJ 2010, 410. In dit arrest luidde het cassatiemiddel dat de verzoeker niet de intentie had een groter publiek te bereiken dan degenen tegen wie zijn ongenoegen was gericht. Belediging niet rechtstreeks De beledigde vernam via een derde van de belediging. Uit het dossier blijkt in ieder geval niet dat het telefoongesprek in tegenwoordigheid van de beledigde plaatsvond. De tegenwoordigheid van de "geadresseerde" is voor een belediging een vereiste, omdat een derde bij het overbrengen van de "boodschap" andere woorden kan gebruiken om te voorkomen dat de "geadresseerde" zich beledigd zou voelen. Zoon belt vader - door "kanker" politie aangehouden - "tering" politie wenst vast te houden Inspecteur van politie - voelt zich beledigd - maakt procesverbaal Uit procesverbaal blijkt niet dat verdachte zich direct tot inspecteur heeft gericht (bijvoorbeeld door die aan te kijken). Geen sprake rechtstreeks contact tussen verdachte en inspecteur. Geen bewijs toevoegen beledigende woorden. Vrijspraak! Vergelijk: ECLI: NL: GHSGR: 2007: BB7047. Algemeen bekende typering met negatieve bijklank In de strafzaak voor de Rechtbank Den Haag onder parketnummer 09/ heeft de kinderrechter tegen een 14-jarige jongen gezegd: "Je wilt toch niet dat de mensen in je buurt je zien als een van die kut Marokkanen". In een klacht die daaruit voortkwam gaf de kinderrechter (mr H.A.G. Nijman) aan dat hij de woorden "kut Marokkanen" doelbewust in de mond had genomen, omdat die "pedagogisch verantwoord" zouden zijn. En de president van de Rechtbank Den Haag (mr F.C. Bakker) kwalificeerde de woorden "kut Marokkanen" als een "algemeen bekende typering met een negatieve bijklank". Voor de volledigheid wordt vermeld dat de 14-jarige jongen geen Marokkaan was, de woorden "kut Marokkanen" niet in het dossier voorkwamen (het was de rechter die deze woorden in de zaak introduceerde) en de 14-jarige jongen is vrijgesproken van het feit waarvoor hij terecht stond (het was een pure vrijspraak).

11 DRUGS Er moet worden vastgesteld dat de verdachte drugs in plaats van waspoeder heeft gekocht. Vergelijk: - ECLI: NL: RBSGR: 2010: BO ECLI: NL: RBMAA: 2007: BB ECLI: NL: RBHAA: 2007: BA7776 Ingeval verdachte wel heeft verklaard dat hij de drugs van een vaste dealer heeft betrokken en de drugs ook heeft gebruikt, dan menen veel rechters dat met een kleurenreactietest kan worden voldaan. Ingeval verdachte niet heeft verklaard dat hij de drugs van een vaste dealer heeft betrokken en de drugs evenmin heeft gebruikt, dan menen veel rechters dat een NFI-rapport noodzakelijk is. Geen NFI-rapport? Vrijspraak! Wel NFI-rapport? Contoleer datum delict en datum rapport en controleer de nummers van de zegels! ONTUCHT Ontuchtig karakter ontbreekt Ontuchtig karakter gedragingen kan ontbreken, want wetgever heeft niet gewenst dat ouders optreden tegen een ongewenst vriendje of vriendinnetje van dochter of zoon. Vergelijk: ECLI: NL: GHSGR: 2007: BB9138. Jongen van 17 jaar. Meisje van 14 jaar. Wederzijds stapelverliefd. Zevenmaal vrijwillig seks. Beklag ouders. - Gering leeftijdsverschil - Affectieve relatie - Geen onvrijwillige handelingen - Geen ondergeschikte positie - Geen ontuchtig karakter - Geen strafbaar feit - Vrijspraak BEWIJS Wettige bewijsmiddelen De wettige bewijsmiddelen zijn: 1) eigen waarneming rechter, 2) verklaring verdachte, 3) verklaring getuige, 4) verklaring deskundige en x) schriftelijke bescheiden. Vergelijk: 339 Sv. De schriftelijke bescheiden zijn: 5) rechterlijke uitspraken, 6) rechterlijke processenverbaal, 7) ambtelijke processenverbaal, 8) processenverbaal opsporingsambtenaren, 9) deskundige berichten en 10) andere schriftelijke bescheiden. Vergelijk: 344 Sv. Een procesverbaal dat niet aan de voorgeschreven vorm voldoet, moet worden aangemerkt als een "ander schriftelijk bescheid". Vergelijk: ECLI: NL: HR: 1987: AC1336 en NJ 1988, 25 alsmede ECLI: NL: RBAMS: 2011: BU5301. Voorbeeld. Een opsporingsambtenaar maakt een "procesverbaal". De opsporingsambtenaar verzuimt te verklaren dat het stuk op ambtseed is gemaakt, het stuk te dateren of het stuk te ondertekenen. Het stuk is geen "procesverbaal", maar een "ander schriftelijk bescheid". De opsomming van de bewijsmiddelen gemaakt in een tijd dat er nog geen beeld- of geluidsopnamen mogelijk waren. Meestal wordt van een beeld- of geluidsopname door een opsporingsambtenaar een procesverbaal van bevindingen gemaakt. Echter, beeld- en geluidsopnamen zijn en blijven "andere schriftelijke bescheiden". Voldoende zonder steunbewijs Bewijs dat op een van de volgende bewijsmiddelen steunt, hoeft niet bevestigd te worden door een tweede bewijsmiddel: 1) eigen waarneming rechter, 2) verklaring deskundige, 3) rechterlijke uitspraken, 4) rechterlijke processenverbaal, 5) ambtelijke processenverbaal, 6) processenverbaal opsporingsambtenaren en 7) deskundige berichten. Voorbeeld bij mishandeling. Een opsporingsambtenaar ziet dat de verdachte het slachtoffer klappen geeft. De opsporingsambtenaar maakt een procesverbaal (van de eigen bevinding van de opsporingsambtenaar). De verdachte zwijgt. De mishandeling kan worden bewezenverklaard enkel op basis van het een procesverbaal (van de eigen bevinding van de opsporingsambtenaar). Onvoldoende zonder steunbewijs Bewijs dat op een van de volgende bewijsmiddelen steunt, moet bevestigd worden door een tweede bewijsmiddel: 1) enkel bekentenis verdachte (341 lid 4 Sv), 2) enkel verklaring getuige (342 lid 2 Sv) en 3) enkel ander schriftelijk bescheid (344 lid 1 Sv). Voorbeeld bij mishandeling. Een slachtoffer doet aangifte van mishandeling. De opsporingsambtenaar maakt een procesverbaal (van de aangifte/getuigenverklaring). De verdachte zwijgt. De mishandeling kan niet worden bewezenverklaard enkel op basis van het een procesverbaal (van de aangifte/getuigenverklaring). Regenereren bewijs Bewijs kan de vorm van twee of meer bewijsmiddelen aannemen. Tussen die bewijsmiddelen moet een keuze worden gemaakt, omdat anders van het ene bewijsmiddel een tweede bewijsmiddel wordt gemaakt. De bewijsminima worden anders een illusie. Vergelijk: Corstens pagina 682. Voorbeeld 1. Een verdachte legt op zitting een verklaring af. De rechter hoort op zitting de verklaring van de verdachte aan. De verklaring kan worden aangemerkt als een "verklaring van de verdachte" (artikel 339 lid 1 sub 2). En de verklaring zou kunnen worden aangemerkt als een "eigen waarneming rechter" (artikel 339 lid 1 sub 1). De verklaring van de verdachte blijft een verklaring van de verdachte. Voorbeeld 2. Een getuige legt op zitting een verklaring af. De rechter hoort op zitting de verklaring van de getuige aan. De verklaring kan worden aangemerkt als een "verklaring van een getuige" (artikel 339 lid 1 sub 3). En de verklaring zou kunnen worden aangemerkt als een "eigen waarneming rechter" (artikel 339 lid 1 sub 1). De verklaring van de getuige blijft een verklaring van de getuige. Voorbeeld 3. Een getuige legt tegenover een opsporingsambtenaar een verklaring af. De opsporingsambtenaar maakt daarvan een procesverbaal op. De getuige legt op zitting tegenover de rechter een verklaring af. De griffier maakt daarvan een procesverbaal op. Het is mogelijk dat de twee in processenverbaal vervatte getuigenverklaringen elkaar aanvullen, maar het is en blijft een bewijsmiddel (dat steun in een tweede bewijsmiddel behoeft voor een bewezenverklaring). Voorbeeld 4. Een slachtoffer van een straatroof legt tegenover een opsporingsambtenaar een verklaring af. De opsporingsambtenaar maakt van de verklaring een procesverbaal op. Er vindt een spiegelconfrontatie plaats. De opsporingsambtenaar maakt van de spiegelconfrontatie een procesverbaal op. Verklaring

12 slachtoffer spiegelconfrontatie: "Ik herken de man voor 100% als de dader. Ik schrik erg van de man. Ik moet huilen." Noot verbalisant spiegelconfrontatie: "Het slachtoffer reageerde emotioneel." Weliswaar twee processenverbaal, maar het is en blijft een bewijsmiddel. Vergelijk: ECLI: NL: HR: 2005: AT5721. Het regenereren van een bewijsmiddel levert geen tweede bewijsmiddel op. Van "regeneren van bewijs" is vaak sprake als het bewijs voortkomt uit een bron. Vergelijk: Corstens pagina 714. LIEGENDE VERBALISANT Camera versus procesverbaal: - ECLI: NL: GHDHA: 2013: ECLI: NL: RBSGR: 2012: BX ECLI: NL: RBAMS: 2012: BV ECLI: NL: RBAMS: 2012: BV7547 (idem) - ECLI: NL: RBAMS: 2012: BX5426 (meineed) GISSENDE GETUIGE Geen waarneming Hoewel de verklaring van de getuige niet op een onwaarschijnlijke loop van de gebeurtenissen duidt, kan de getuige niet uit eigen waarneming verklaren. Vergelijk: Corstens pagina 693. Geen herkenning De verdediging stelt zich op het standpunt dat naar algemeen aanvaarde wetenschappelijke inzichten de confrontatie ontoereikend was om van een betrouwbare 1) waarneming, 2) herinnering en 3) herkenning te kunnen spreken, waardoor de "herkenning" een zo grote foutmarge heeft dat de "herkenning" van geen waarde is. Vergelijk: Van Koppen Het Recht van Binnen - De Psychologie van het Recht (eerste druk 2002) onder redactie van P.J. van Koppen, D.J. Hessing, H.L.G.J. Merckelbach en H.F.M. Crombag pagina (Hoofdstuk 28 - Herkennen van Gezichten). - feit werd in een wenk gepleegd ("ging heel snel") - feit werd in het donker gepleegd - feit werd op een afstand gepleegd - er waren veel meer mensen aanwezig - dader werd niet recht in gezicht gezien - dader had geen opvallende (gezichts)kenmerken - dader had geen opvallende kleding - dader droeg hoofdbedekking - dader was geen bekende - tijdsverloop tussen feit en confrontatie - enkelvoudige confrontatie - "herkenning" door getuige zonder voorbehoud De opvatting dat verbalisanten zijn getraind in het herkennen van verdachten is een bewering en geen feit. Uit wetenschappelijk onderzoek is namelijk gebleken dat het onmogelijk is om iemand te trainen in het herkennen van mensen. BEKENNENDE MEDEVERDACHTE Een verklaring van een medeverdachte geldt voor zijn eigen zaak en dus niet in de zaak van een andere verdachte. Vergelijk: artikel 341 lid 3 Sv. Ten eerste is een medeverdachte onbetrouwbaar (wordt niet onder ede gehoord en kan er belang bij hebben om het aandeel van een andere verdachte te maximaliseren om zijn eigen aandeel te minimaliseren). Ten tweede wordt het zwijgrecht van de verdachte een illusie als een medeverdachte gaat verklaren over zaken waar de verdachte over wenst te zwijgen. De wetgever kon een medeverdachte zijn spreekrecht niet ontnemen, maar de wetgever kon wel bepalen dat een verklaring van de medeverdachte alleen als bewijsmiddel in zijn eigen zaak telt (en dus niet als bewijsmiddel in de zaak van een andere verdachte gebruikt mag worden). Het mag geen verschil maken of de medeverdachte tegenover de politie of op zitting verklaart. Vergelijk: ECLI: NL: HR: 1978: AC6400 en NJ 1979, 92 alsmede Corstens pagina 686. Rechters zeggen soms dat artikel 341 lid 3 Sv wel zou zien op verklaringen op zitting, maar niet zo zien op verklaringen tegenover de politie. Rechters zeggen soms ook dat ze de zaak niet gevoegd behandelen. Echter, de aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad ziet specifiek op dit geval en Corstens geeft niet alleen zijn eigen mening, maar sluit zich aan bij andere schrijvers. Een andere opvatting druist in tegen de ratio van artikel 341 lid 3 Sv. Vergelijk: Corstens pagina 687. Een verklaring van een medeverdachte mag wel gebruikt worden voor de overtuiging, maar mag niet gebruikt worden als bewijsmiddel. Zonder voldoende bewijsmiddelen kan het niet tot een bewezenverklaring komen. Zonder bewezenverklaring komt de rechter niet toe aan de vraag of hij of zij ook overtuigd is. Een overtuigende en zelfs een zeer overtuigende verklaring van een medeverdachte doet daar niet aan af. Vergelijk: artikel 338 Sv. Gelijktijdig, doch niet gevoegd De verdediging stelt zich op het standpunt dat het "gelijktijdig, doch niet gevoegd" behandelen van de zaken van de verdachte met die van de medeverdachten een schending oplevert van artikel 6 EVRM, artikel 14 IVBPR en de algemene beginselen van een goede procesorde. Zeker in een zaak waar diverse verdachten tijdens het onderzoek op de zitting terug komen op verklaringen die ze eerder hebben afgelegd. Ten eerste hadden zowel de rechtbank als de officier van justitie de mogelijkheid om op de zitting alle verdachten direct met elkaars verklaringen te confronteren, zonder dat de verdachten daarbij onder ede werden gesteld. De verdediging had die mogelijkheid niet. Er was daardoor geen sprake van "equality of arms". Ten tweede nam de rechtbank kennis van (nieuwe) voor de verdachte belastende verklaringen, die enerzijds buiten het dossier van de verdachte blijven, maar anderzijds de rechtbank wel hebben kunnen doen twijfelen aan de onschuld van de verdachte. De verdediging kon daar niet effectief op reageren. Ten derde kon de verdediging kennis nemen van voor de verdachte ontlastende verklaringen, maar die ontlastende verklaringen bleven en blijven buiten het dossier van de verdachte, waardoor de verdediging daar (in hoger beroep) geen effectief gebruik van kan maken.