Het verband tussen het nemo-teneturbeginsel en ongeoorloofde druk en de rol van een advocaat daarbij

Transcriptie

1 Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Universiteit van Tilburg Begeleidster: mr. S.R.B. Walther Het verband tussen het nemo-teneturbeginsel en ongeoorloofde druk en de rol van een advocaat daarbij Kan een tekort aan rechtsbijstand bij het politieverhoor leiden tot ongeoorloofde pressie jegens een verdachte en wordt derhalve het nemo-teneturbeginsel geschonden? 11 september 2009 José van der Sanden

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding 4 Hoofdstuk 2 Het nemo-teneturbeginsel 2.1 Inleiding Betekenis van het nemo-teneturbeginsel Het zwijgrecht van een verdachte in Nederland Jurisprudentie van de Hoge Raad Pressieverbod 10 Hoofdstuk 3 Artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens 3.1 Inleiding Rule of Law De werkingssfeer van artikel 6 EVRM De verschillende aspecten van een fair trial De gelijke armslag van partijen Recht op een eerlijke bewijsvoering Recht op deelname aan het onderzoek ter terechtzitting Het zwijgrecht van een verdachte Het recht op bijstand van een advocaat Het pressieverbod uit artikel 14 IVBPR Het Europese Hof over het nemo-teneturbeginsel Funke 19 2

3 3.6.2 Murray Saunders J.B Serves Weh Conclusies uit de Europese rechtspraak Conclusie 28 Hoofdstuk 4 Het recht op rechtsbijstand 4.1 Inleiding Het recht op rechtsbijstand in Nederland vóór Salduz Het Europese Hof over het recht op rechtsbijstand Salduz Panovits Borgers en Spronken Het recht op rechtsbijstand in Nederland na Salduz Hoge Raad Veranderingen naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad Conclusie 44 Hoofdstuk 5 Conclusie 46 Literatuur 51 Jurisprudentie 53 3

4 Hoofdstuk 1 Inleiding Een verdachte heeft in Nederland recht op rechtsbijstand. De basis hiervoor wordt gevormd door artikel 28 van het Wetboek van Strafrecht. Dit artikel bepaalt dat een verdachte de keuze heeft zich door één of meer raadslieden te doen bijstaan en dat aan hem de gelegenheid moet worden verschaft zich met zijn raadslieden in verbinding te stellen. Wat dit recht precies inhoudt en vanaf welk moment dit recht geldt, is niet helemaal duidelijk. In november 2008 doet het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) uitspraak in de zaak Salduz tegen Turkije. Het EHRM bepaalt dat een verdachte voorafgaand aan zijn verhoor bij de politie de toegang moet hebben gehad tot een advocaat. Dit recht op een advocaat hangt samen met het recht op een eerlijk proces zoals verwoord in artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Het zwijgrecht en het recht tegen zelfbelasting vormen de kern van dit artikel. De uitspraak van het EHRM wakkert de discussie over het recht op rechtsbijstand wederom aan. Er wordt nogal verschillend gedacht over hoe dit arrest moet worden geïnterpreteerd. Dat is de reden dat juist dit arrest mijn interesse heeft gewekt. Ik ben van mening dat het recht op rechtsbijstand een belangrijk recht is in Nederland, omdat veel verdachten niet weten waar ze aan toe zijn en wat hun rechten zijn. Een advocaat kan de verdachte daarop wijzen op het moment dat ze met de politie in aanraking komen. Zo heeft een verdachte een zwijgrecht en is hij niet verplicht mee te werken aan zijn veroordeling. Ook geldt in Nederland het pressieverbod. Een verdachte mag niet onder ongeoorloofde druk worden gezet bij het verkrijgen van bewijsmateriaal. In de zaak Salduz bepaalt het EHRM dat een tekort aan rechtsbijstand leidt tot schending van het recht op een eerlijk proces. De vraag die bij mij rijst en welke ik zal onderzoeken is de volgende: Kan een tekort aan rechtsbijstand bij het politieverhoor leiden tot ongeoorloofde pressie jegens een verdachte en wordt derhalve het nemo-teneturbeginsel geschonden? Om deze vraag te beantwoorden, zal ik in het hoofdstuk hierna aan de orde stellen wat het nemoteneturbeginsel inhoudt en zal ik het zwijgrecht en het pressieverbod uiteenzetten. Daarbij zal ik tevens jurisprudentie van de Hoge Raad (HR) noemen. In het derde hoofdstuk zal ik ingaan op het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Ik zal aangeven welke aspecten van dit artikel van belang zijn voor mijn hoofdvraag en ik zal een aantal arresten van het EHRM bespreken. In het vierde hoofdstuk zal ik ingaan op het recht op rechtsbijstand. Allereerst zal ik aangeven hoe dit recht thans in Nederland is geregeld en vervolgens zal ik de recente uitspraken van het EHRM hierover bespreken. Ook komt een aantal verschillende meningen die hierover bestaan aan de orde. Daarnaast zal ik in dit hoofdstuk verwerken hoe de HR over het arrest EHRM Salduz oordeelt. Tot slot 4

5 zal ik in mijn eindconclusie antwoord geven op mijn hoofdvraag en aangeven of ik vind dat er in Nederland aanpassingen moeten komen op het gebied van rechtsbijstand. 5

6 Hoofdstuk 2 Het nemo-teneturbeginsel 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk komt aan de orde wat het nemo-teneturbeginsel inhoudt. Ik zal een klein stukje geschiedenis van het beginsel weergeven en de achterliggende gedachte ervan. Daarnaast komt een aantal arresten van de HR ter sprake, waarin het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht aan de orde zijn. Als onderdeel van het nemo-teneturbeginsel wordt waarde gehecht aan het zwijgrecht van een verdachte. Een verdachte is immers niet verplicht te antwoorden op vragen, omdat hij daarmee zichzelf zou kunnen belasten. Ook dit breng ik onder de aandacht en ik zal benoemen wat de reikwijdte hiervan is. Tot slot zet ik uiteen wat het pressieverbod is. 2.2 Betekenis van het nemo-teneturbeginsel Het nemo-teneturbeginsel stamt af van de Latijnse naam nemo tenetur se ipsum prodere 1, aldus Reijntjes, wat letterlijk vertaald betekent: niemand wordt gehouden tegen zichzelf iets bekend te maken 2. Er wordt verschillend gedacht over welke waarde we aan dit beginsel moeten geven. Het beginsel is bedoeld om een verdachte te beschermen en is ook als zodanig ingevoerd. Het nemoteneturbeginsel kent volgens Stevens drie varianten. 3 De eerste variant is dat een verdachte niet verplicht is mee te werken aan zijn proces. De tweede variant houdt in dat een verdachte niet verplicht is mee te werken aan zijn eigen veroordeling. De laatste betekenis is dat niemand mag worden gedwongen om (actief of passief) bewijs te leveren dat tegen hem wordt of zal worden gebruikt. Het belang van het nemo-teneturbeginsel wordt geuit in artikel 6 lid 1 van het EVRM. Dit artikel verwoordt dat een ieder tegen wie vervolging wordt ingesteld, recht heeft op een eerlijk proces. Als basis van een eerlijk proces moet het nemo-teneturbeginsel worden gewaarborgd. 4 Al vrij snel nadat het Wetboek van Strafrecht op 1 januari 1926 in werking is getreden, is het eerste arrest gewezen met betrekking tot het nemo-teneturbeginsel. Er is onduidelijkheid over de reikwijdte van het beginsel. Uiteindelijk geeft de HR meer duidelijkheid over het beginsel en stelt hij in verschillende arresten vast wanneer er sprake is van schending van het nemo-teneturbeginsel. Daarbij is met name het zwijgrecht aan de orde gesteld. Op dat recht zal ik in de volgende paragraaf ingaan. 1 Reijntjes 1996, p.5. 2 Smits 2007, p Stevens 2005, p.1. 4 In Hoofdstuk 3 zal hierop verder worden ingegaan. Ik zal dan een aantal arresten bespreken van het EHRM, waarbij het nemo-teneturbeginsel aan bod is gekomen. 6

7 2.3 Het zwijgrecht van een verdachte in Nederland Een ieder die in Nederland wordt verdacht van een strafbaar feit, heeft het recht om te zwijgen. Dit recht is verwoord in artikel 29 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna te noemen Sv). Artikel 29 lid 1 Sv houdt in: In alle gevallen waarin iemand als verdachte wordt gehoord, onthoudt de verhoorende rechter of ambtenaar zich van alles wat de strekking heeft eene verklaring te verkrijgen, waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is afgelegd. De verdachte is niet tot antwoorden verplicht. Om er zorg voor te dragen dat dit recht bij een verdachte bekend is, stelt het tweede lid van bovenstaand artikel: Voor het verhoor wordt de verdachte medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Een verdachte moet te allen tijde de cautie krijgen, zodat hij weet dat hij geen antwoord hoeft te geven op vragen die hem worden gesteld als hij dat niet wil. In bepaalde gevallen kan een verdachte beter zwijgen. Wanneer hij antwoord zou moeten geven op vragen die hem worden gesteld, zou het kunnen dat hij zichzelf daarmee bewust of onbewust benadeelt en een verdachte is niet verplicht mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Het zwijgrecht is daardoor een belangrijk onderdeel van het nemo-teneturbeginsel. Zij wordt volgens Stevens doorgaans dan ook aangewezen als de kern van het nemo-teneturbeginsel. 5 Er kunnen een aantal redenen worden genoemd voor het zwijgrecht van een verdachte. 6 Ten eerste komt het de kwaliteit van het bewijs ten goede. Wanneer een verdachte verplicht is te antwoorden, bestaat er een groter risico dat de verklaring niet overeenkomt met de werkelijkheid en daarom mogen dergelijke verklaringen niet bijdragen aan het bewijs. Een andere reden is het vermoeden van onschuld. Een verdachte moet worden geacht onschuldig te zijn, tot het moment dat zijn schuld onomstotelijk vast is komen te staan. 7 Anders kan het zwijgen van een verdachte, volgens Rimaque en De Smet, tegen hem worden gebruikt en zou enkel op basis van het zwijgen van de verdachte kunnen worden geconcludeerd dat hij schuldig is. Een derde reden voor het zwijgrecht kan worden gevonden in de vrijheid van meningsuiting. Deze vrijheid houdt ook in dat je je afzijdig mag houden van discussie. Dit is mijns inziens echter niet een sterk argument, nu het bij strafzaken gaat om feiten en meningen geen rol mogen spelen. 5 Stevens 2005, p Corstens 2002, p Rimanque & De Smet 2002, p

8 Het zwijgrecht is niet altijd een vanzelfsprekendheid in ons rechtssysteem geweest. Vanaf de Middeleeuwen kon men worden gedwongen te spreken. Daaraan kleefden echter nadelen. De plicht tot spreken kon bijvoorbeeld worden afgedwongen met behulp van de pijnbank. 8 Daarop kwam steeds meer kritiek. Mensen legden een verklaring af onder invloed van pijn. De verklaringen konden door de pijn zijn beïnvloed en steeds meer ging men zich afvragen hoeveel waarde er derhalve aan de verklaringen moest worden gehecht. Daarnaast werd de pijnbank als inhumaan beschouwd. Het gebruik van de pijnbank werd dan ook in 1789 afgeschaft. Een verdachte kreeg een antwoordplicht. Wanneer een verdachte tijdens een verhoor geen antwoord gaf, werd hij op zijn antwoordplicht gewezen. Een verdachte was nog steeds verplicht om te antwoorden op vragen maar, volgens Stevens, met het verschil dat er geen wettelijk sanctie stond op het niet nakomen van de antwoordplicht. 9 Het belang van een verdachte was wel nog altijd ondergeschikt aan het belang van de samenleving. Uiteindelijk werd artikel 29 Sv ingevoerd. De antwoordplicht gold niet meer en daarmee waren ook de nadelen daarvan niet meer aan de orde. Ook artikel 29 Sv heeft geruime tijd onder vuur gelegen. Enerzijds stond waarheidsvinding voorop. Daarbij was van belang dat een verdachte antwoord gaf op vragen die hem werden gesteld. Anderzijds was een verdachte daartoe niet verplicht en hij mocht daartoe ook niet meer worden gedwongen. In de Memorie van Toelichting bij dit artikel staat: de verdachte-ondervraging blijft gehandhaafd, doch met vermijding van elke pressie in inquisitorialen zin. 10 Daaruit kan worden geconcludeerd dat het verhoor van een verdachte centraal bleef staan in een strafproces. Het bleef mogelijk om een verdachte te ondervragen, maar een verdachte mocht niet meer onder druk worden gezet. 11 Een verdachte had immers een zwijgrecht. De HR heeft over het zwijgrecht van een verdachte een aantal belangrijke uitspraken gedaan. 2.4 Jurisprudentie van de Hoge Raad Om duidelijkheid te scheppen over de betekenis van het zwijgrecht is het van belang een aantal belangrijke uitspraken van de HR uiteen te zetten. In 1928 doet de HR uitspraak in het Mollenvangersarrest. 12 Dit is het eerste arrest dat de HR wijst over de reikwijdte van het nemoteneturbeginsel. In dit arrest staat de vraag centraal of een verdachte verplicht is mee te werken aan een bevel krachtens artikel 52 Sv, op grond waarvan een ambtenaar bevoegd is een verdachte naar zijn personalia te vragen. In dit arrest stelt de HR dat een verdachte dan zou worden verplicht tot zijn eigen veroordeling mee te werken, hetgeen met den geest van het nieuwe Wetboek van Strafvordering kwalijk zou stroken. Dit is echter niet de bedoeling geweest van de wetgever en deze ruime opvatting 8 Stevens 2005, p Stevens 2005, p Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p Ik zal hierop terugkomen in paragraaf HR 16 januari 1928, NJ 1928,

9 van de HR houdt niet lang stand. 13 De HR heeft hier het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht wat daarbij hoort, te ruim geïnterpreteerd, volgens Ansmink. 14 Ik ben het hiermee eens. Als deze uitspraak van kracht zou zijn gebleven, zou het mijns inziens in veel gevallen haast onmogelijk zijn geworden iemand nog te veroordelen. Als iemand immers zijn of haar personalia niet hoeft te geven, is het onbekend met welke verdachte de politie te maken heeft. In dat geval zou waarschijnlijk niemand nog zijn of haar personalia hebben gegeven om op die manier een eventuele veroordeling te belemmeren. Zonder een kenbare verdachte immers geen veroordeling. In HR Bloedproef II wordt een man verdacht van het veroorzaken van een verkeersongeluk, terwijl hij onder invloed verkeert van alcohol. 15 Bij hem wordt een bloedmonster afgenomen. Hiervoor geeft de verdachte geen toestemming. Een deskundige stelt er echter toch een rapport van op en levert daarmee het bewijs dat verdachte inderdaad te veel heeft gedronken. Op basis van dat rapport veroordeelt de rechtbank de verdachte. De HR is van oordeel dat deze gang van zaken niet door de beugel kan. Hij bepaalt dat het rapport dient te worden uitgesloten van het bewijs en hij vernietigt het arrest. Op het moment dat de HR uitspraak doet in deze zaak is er nog geen wettelijke basis tot het afnemen van een bloedproef zonder toestemming van de verdachte. De HR stelt dat het toepassen van een ingrijpend onderzoek, zoals het afnemen van bloed, zonder uitdrukkelijke wettelijke basis, een onrechtmatige aantasting is van de lichamelijke integriteit van de persoon in kwestie. In een andere uitspraak van de HR staat wederom het afnemen van een bloedmonster centraal. 16 In deze zaak wordt wederom een man verdacht van het rijden onder invloed. Bij hem wordt, net als in het vorig genoemde arrest, een bloedproef uitgevoerd, waarvoor hij geen toestemming verleent. De man wordt op basis van de bloedproef veroordeeld. De HR bepaalt in dit arrest dat iemand kan worden gedwongen mee te werken aan het verkrijgen van belastend materiaal tegen hem, mits dit gebeurt op basis van een wettelijke grondslag. Na het arrest Bloedproef II is de wet zodanig aangepast, dat medewerking aan het afnemen van een bloedmonster kan worden verplicht. In deze zaak kan de verdachte inmiddels verplicht worden medewerking te verlenen aan het uitvoeren van een bloedproef. Dit is nu immers bepaald in artikel 163 van de Wegenverkeerswet Als een verdachte weigert mee te werken aan een bloedproef, is hij strafbaar. De HR oordeelt in dit arrest dat de verdachte terecht is veroordeeld en de veroordeling blijft in stand. In dit arrest stelt de HR vast dat het nemoteneturbeginsel geen absoluut recht is en dat hierop uitzonderingen van toepassing zijn. Iemand heeft vanaf toen niet langer zonder meer het recht te weigeren mee te werken aan het verkrijgen van belastend bewijsmateriaal. Op het nemo-teneturbeginsel mag inbreuk worden gemaakt, maar dan slechts in die situaties dat die inbreuken uitdrukkelijk en bij wet zijn geregeld. 13 Stevens 2005, p Ansmink 1981, p HR 26 juni 1962, NJ 1962, HR 15 februari 1977, NJ 1977,

10 Dit blijkt tevens uit HR Wangslijm uit In dit arrest gaat het om het afnemen van wangslijmvlies van een verdachte en de vraag of dit in strijd is met het nemo-teneturbeginsel. Op grond van artikel 195 Sv mag een rechter-commissaris een verdachte aan lichaam en kleding onderzoeken. De HR oordeelt in dit arrest dat dit artikel niet zo ruim mag worden gehanteerd dat ook het afnemen van wangslijm (of ander lichaamsmateriaal ten behoeve van een DNA-onderzoek) hieronder valt. De HR overweegt: Een inbreuk op de lichamelijke integriteit kan slechts berusten op een beperking van dat recht welke bij of krachtens de wet is voorzien. Uit bovenstaande arresten kan worden geconcludeerd dat een verdachte slechts kan worden gedwongen mee te werken aan zijn eigen veroordeling als dit uitdrukkelijk in de wet is bepaald. De vraag is daarbij wel of een verdachte dan actief moet meewerken of passief bepaalde handelingen moet dulden. 2.5 Pressieverbod Naast het zwijgrecht van een verdachte volgt uit de verklaringsvrijheid van artikel 29 Sv nog een tweede recht. Uit dit artikel volgt dat een verdachte zelf mag beslissen waarover hij wel of niet verklaart en een verdachte mag niet tot het afleggen van een verklaring worden gedwongen. De verhorende ambtenaar of rechter dient zich immers te onthouden van alles wat de strekking heeft een verklaring van de verdachte te verkrijgen, waarvan niet kan worden gezegd dat deze in vrijheid is afgelegd. Dat een verdachte niet mag worden gedwongen tot het afleggen van een onvrije verklaring, wordt volgens Corstens het pressieverbod genoemd. 18 Dit verbod houdt niet in dat een verdachte op geen enkele wijze onder druk mag worden gezet. Enige druk is derhalve toegestaan, maar van ongeoorloofde pressie mag geen sprake zijn. De HR heeft zich uitgesproken over het uitoefenen van druk. Zo mag een verdachte er bijvoorbeeld op worden gewezen dat hij langer wordt vastgehouden, wanneer hij geen verklaring wil afleggen. De politieambtenaren kunnen hem dan uitleggen dat er in dat geval andere onderzoekshandelingen moeten worden verricht. Ook mag een verdachte erop worden gewezen dat wanneer hij wel verklaart, hij dan direct naar huis kan. In dergelijke gevallen oordeelt de HR dat dat geen overtreding is van het pressieverbod. 19 De HR heeft echter ook voorbeelden gegeven van wanneer wel sprake is van ongeoorloofde druk. In 1990 wijst hij bijvoorbeeld een arrest, waarbij wel sprake is van overtreding van het pressieverbod. In dit arrest wordt tegen de desbetreffende verdachte gezegd dat hij 30 dagen zal worden vastgehouden als hij geen 17 HR 2 juli 1990, NJ 1990, Corstens 2008, p HR 19 april 1988, NJ 1989,

11 verklaring aflegt. Wanneer hij dit wel doet, kan hij met zijn gezin in therapie gaan. 20 De HR acht dit niet toelaatbaar. Evenmin is het toepassen van bepaalde verhoormethoden toegestaan. Een goed voorbeeld hiervan is de Zaanse verhoormethode. Bij deze methode tracht de politie via indringende en langdurige verhoren door te dringen tot het onderbewuste van de verdachte om zo een herbeleving van het delict op te roepen. Verdachten worden daarbij niet alleen onder druk gezet door ze te vertellen dat er al overweldigend bewijs tegen ze is, maar ook door foto s van hun gezin aan de muur te hangen. De verdachte krijgt hierbij te horen dat hij snel moet bekennen, omdat zijn vrouw anders bijvoorbeeld binnenkort met een andere man zal zijn of dat zijn kinderen in de prostitutie of criminaliteit terecht kunnen komen. Naar het oordeel van de HR valt deze methode niet meer binnen de grenzen van geoorloofde pressie. 21 Er zijn meerdere uitspraken waarin het pressieverbod aan de orde is gekomen. Uiteindelijk bepaalt de HR dat elke zaak waarbij sprake is van ongeregeldheden die zich tijdens het verhoor van een verdachte hebben voorgedaan, per geval moet worden bekeken. In elk geval moet apart worden afgewogen of de methode van verhoor is geoorloofd of dat er zodanige pressie is uitgeoefend dat er sprake is van overtreding van het pressieverbod, met als mogelijk gevolg dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vervolging. 22 In HR Bacchus bepaalt de HR dat de rechter bij het nemen van zijn beslissing rekening moet houden met de waarheidsvinding en de ernst van het feit waarvan de verdachte wordt verdacht. 23 Uit artikel 359a lid 1 sub b Sv volgt dat de zittingsrechter op vier verschillende manier kan reageren, wanneer er sprake is van schending van het pressieverbod. De zittingsrechter kan volstaan met de vaststelling dat er een fout is begaan, maar daaraan geen consequenties verbinden. Hij kan de schending compenseren door tot strafvermindering te besluiten. De rechter kan overgaan tot toepassen van de bewijsuitsluitingsregel, waarbij de stukken die onder druk zijn verkregen niet worden meegewogen in de bewezenverklaring. En tot slot kan de rechter het openbaar ministerie nietontvankelijk verklaren. Op dit moment is het pressieverbod wederom in opspraak door een arrest van het EHRM. In het arrest Salduz tegen Turkije legt een verdachte een verklaring af bij de politie zonder dat hij daarbij is bijgestaan door een raadsman. De verdachte oordeelt dat er sprake is van schending van artikel 6 EVRM. Op dit arrest zal ik in hoofdstuk 3 ingaan. Eerst zal in het volgende hoofdstuk worden uiteengezet wat artikel 6 EVRM inhoudt en zal ik tevens enkele arresten uitwerken die duidelijk 20 HR 3 juli 1989, NJ 1990, HR 13 mei 1997, NJ 1998, HR 9 mei 2000, NJ 2000, HR 8 mei 2001, NJ 2001,

12 maken hoe artikel 6 EVRM zich verhoudt tot het nemo-teneturbeginsel en het daarbij behorende zwijgrecht. 12

13 Hoofdstuk 3 Artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens 3.1 Inleiding Het zwijgrecht, als onderdeel van het nemo-teneturbeginsel, is een aspect van het recht op een fair trial, wat in Nederland het recht op een eerlijk proces wordt genoemd. Dit recht is verwoord in artikel 6 EVRM. In dit hoofdstuk zal ik uiteenzetten wat artikel 6 EVRM inhoudt. Ik zal benoemen hoe dit artikel zich verhoudt tot het nemo-teneturbeginsel en het daarbij behorende zwijgrecht. In het licht daarvan zal ik een aantal arresten van het EHRM bespreken, waarin dit onderwerp aan de orde is. Een ander onderdeel van het recht op een eerlijk proces is het pressieverbod. In het licht van het pressieverbod is het van belang dat ik ook stil sta bij artikel 14 van het Internationaal Verdrag betreffende Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna: IVBP). Om een duidelijk beeld te krijgen van de artikel 14 IVBP en art 6 EVRM zal ik allereerst het begrip rule of law aan de orde stellen. 3.2 Rule of Law Het Nederlandse equivalent van het begrip rule of law luidt: het beginsel van de rechtsstaat. 24 Dit beginsel kent een aantal specifieke kenmerken. Een rechtsorde kan als rechtsstaat worden aangemerkt wanneer er is voldaan aan een drietal eisen. 25 De eerste eis die samenhangt met de rule of law is dat het legaliteitsbeginsel van kracht is. Dit beginsel is in Nederland vastgesteld in artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht: Lid 1: "Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling". Lid 2: "Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast. Het beginsel is tevens verwoord in artikel 16 van de Grondwet, artikel 7 EVRM en artikel 15 IVBP. Het legaliteitsbeginsel houdt dus in dat een gedraging slechts strafbaar kan worden gesteld als ten tijde van het plegen ervan een wet bestaat die de gedraging strafbaar stelt. De tweede eis die wordt gesteld aan de rule of law, is dat in de rechtsorde de grondrechten en fundamentele vrijheden worden gerespecteerd. De laatste eis die wordt gesteld, is dat er toegang moet worden gecreëerd tot een onafhankelijke rechter. De toegang tot de rechter is een van de bestanddelen 24 Eijsbouts, Jans & Vogelaar 2004, p Eijsbouts, Jans & Vogelaar 2004, p

14 van een rechtsgemeenschap 26 en is onder andere verwoord in artikel 6 EVRM. Omdat de twee eerstgenoemde eisen, het legaliteitsbeginsel en het respecteren van grondrechten en fundamentele vrijheden een minder grote rol spelen bij de beantwoording van mijn hoofdvraag, heb ik deze hier wel kort genoemd, maar laat is deze verder buiten beschouwing. Op toegang tot een rechter zal ik later in dit hoofdstuk terugkomen. Ook in de zaak Klass en anderen tegen Duitsland is de rule of law verwoord. 27 Het EHRM bepaalt in deze zaak dat de rule of law met zich meebrengt dat er sprake moet zijn van een onafhankelijke controle op de invloed die op de rechten van burgers wordt uitgeoefend. Dat hangt samen met de tweede eis die ik hierboven heb genoemd. Wanneer er vanuit een overheid te veel bemoeienis is in het leven van burgers, bestaat de kans dat fundamentele vrijheden geschonden worden. Een ieder heeft immers recht op een privé-leven. In de zaak Klass wordt de rule of law als volgt geformuleerd: The rule of law implies, inter alia, that an interference by the executive authorities with an individual s rights should be subject to an effective control which should normally be assured by the judiciary, at least in the last resort, judicial control offering the best guarantees of independence, impartiality and a proper procedure. De rule of law houdt dus in dat er controle moet zijn op overheidsoptreden. De overheid heeft een aantal bevoegdheden maar die mogen niet te allen tijde worden toegepast. De rechten van een burger moeten daarbij worden gerespecteerd. Toepassing van de rule of law is derhalve erg belangrijk. Een van de rechten die een burger heeft en die zoveel mogelijk moet worden gerespecteerd, is het recht op een eerlijk proces. Hierop zal ik nu ingaan. 3.3 De werkingssfeer van artikel 6 EVRM Artikel 6 lid 1 EVRM kan door een ieder tegen wie een strafzaak aanhangig is gemaakt, worden ingeroepen. Om in het strafrecht een beroep te kunnen doen op artikel 6 EVRM moet er allereerst sprake zijn van een strafzaak. Het maakt daarbij geen verschil of het gaat om een strafzaak tegen een volwassenen of een jeugdige. 28 Maatregelen van jeugdbescherming zijn immers inmengingen in het recht op eerbiediging van het privé- en gezinsleven (artikel 8 EVRM). De autonome betekenis van de verdragsbegrippen brengt onmiskenbaar met zich mee dat de maatregelen ten aanzien van jeugdigen ook vallen onder de werkingssfeer van artikel 6 EVRM Eijsbouts, Jans & Vogelaar 2004, p EHRM, 6 september 1978, A. 5029/71 (Klass en anderen tegen Duitsland). 28 EHRM, 8 juli 1987, A. 120 en 121 (B., H., O., R. en W. tegen Verenigd Koninkrijk). 29 Rimanque & De Smet 2002, p

15 Aan de term strafzaak kent het EHRM een autonome betekenis toe. Om te bepalen of er sprake is van een strafzaak, heeft het EHRM drie criteria opgesteld. 30 Er moet allereerst worden gekeken naar de interne kwalificatie van de inbreuk. Dit houdt in dat dient te worden vastgesteld of de overtreden norm is opgenomen in het strafrecht van de betrokken staat. Daarnaast speelt de aard van de inbreuk een rol. En er moet rekening worden gehouden met de ernst van de sanctie. Wanneer een zaak als strafzaak kan worden bestempeld, zijn de waarborgen van artikel 6 EVRM automatisch van toepassing. 31 Ook aan het begrip vervolging kent het EHRM een autonome betekenis toe. Van vervolging is sprake wanneer de verdachte van de bevoegde instanties verneemt dat hij van een strafbaar feit wordt beticht. 32 Het beginpunt van een eerlijk proces is doorgaans niet het moment dat een strafrechtelijk onderzoek wordt gestart. Om te spreken van het beginpunt van een eerlijk proces, is vereist dat een verdachte officieel kennis heeft van een handeling waaruit rechtstreeks of indirect blijkt dat hij als vermoedelijke dader van een misdrijf wordt beschouwd. 33 Uit artikel 6 lid 1 EVRM volgt dat enkel procedures waarin wordt geoordeeld over burgerlijke rechten en verplichtingen of de gegrondheid van de vervolging, eerlijk moeten verlopen. Het EHRM heeft volgens Rimanque en De Smet meerdere malen beslist dat alle schakels van de procedurele keten meetellen om het eerlijk karakter van het proces te beoordelen, waarbij ook de voorfase van belang is. 34 Incidenten tijdens het vooronderzoek tasten een eerlijk proces slechts aan, wanneer zij de positie van een verdachte zodanig hebben verzwakt, dat het onderzoek ter terechtzitting geen compensatie meer kan bieden. 35 Het eindpunt van een eerlijk proces is het moment dat wordt aangevangen met de strafuitvoeringshandelingen. 36 Op dat moment staat de gegrondheid van de tenlastelegging immers niet meer ter discussie en heeft artikel 6 EVRM in principe geen werking meer. Daarop zijn echter wel een aantal uitzonderingen mogelijk. Nu deze voor mijn onderzoek niet van belang zijn, heb ik deze niet nader onderzocht. 3.4 De verschillende aspecten van een fair trial Zoals eerder al genoemd, kan een ieder tegen wie vervolging is ingesteld, een beroep doen op artikel 6 EVRM. Uit lid 1 van dit artikel blijkt dat een ieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn of haar strafzaak. Het recht op een eerlijk proces vormt de kern van de rechten van de verdediging. 37 De verdachte kan pas een degelijk verweer voeren als hij als volwaardige partij aan het 30 EHRM, 8 juni 1976, A. 22 (Engel tegen Nederland). 31 Rimanque & De Smet 2002, p EHRM, 27 februari 1980, A. 359 (Deweer tegen België). Onder de term charge verstaat het EHRM the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence. 33 Rimanque & De Smet 2002, p Rimanque & De Smet 2002, p EHRM 28 november 1991, NJ 1994, 88, m.nt EJD (S. tegen Zwitserland). 36 Rimanque & De Smet 2002, p Rimanque & De smet 2002, p

16 proces kan deelnemen en wanneer het proces dus in zijn geheel voldoende ruimte biedt voor tegenspraak. Om uit te maken of een proces eerlijk verloopt, moeten volgens Rimanque en De Smet alle processtadia worden samengevoegd. 38 Gekeken moet worden naar het totaalbeeld. Wanneer er in de voorfase van het onderzoek iets mis is gegaan, kan dat ter terechtzitting nog worden gecompenseerd, waardoor er toch geen schending van het recht op een eerlijk proces hoeft te worden geconstateerd. Er zal moeten worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval voordat een schending van artikel 6 EVRM wordt uitgesproken. Aan het recht op een eerlijk proces liggen een aantal aspecten ten grondslag. Ik zal me slechts toespitsen op het recht op een eerlijk proces in strafzaken. Daarbij zijn de volgende aspecten van belang: a. de gelijke armslag van de partijen (equality of arms); b. recht op een gelijke bewijsvoering; c. recht op deelname aan het onderzoek ter terechtzitting; d. het onmiddellijkheidsbeginsel; e. de motivering van de einduitspraak; f. het zwijgrecht van een verdachte; g. het vermoeden van onschuld; h. het recht op informatie over de tenlastelegging; i. het recht op voldoende tijd en faciliteiten; j. recht op bijstand van een raadsman; k. recht op confrontatie met getuigen; l. recht op een tolk. Voor mijn onderzoek zijn van belang de gelijke armslag van de partijen, het recht op een behoorlijke procesvoering, het recht op deelname van het onderzoek ter terechtzitting, het zwijgrecht van een verdachte en het recht op bijstand van een advocaat. Deze aspecten zal ik hieronder kort weergeven, voor zover ze van toepassing zijn op mijn hoofdvraag De gelijke armslag van partijen 38 Rimanque & De Smet 2002, p

17 De gelijke armslag van partijen, ook wel equality of arms genoemd, wordt niet expliciet genoemd in artikel 6 EVRM, maar ligt erin besloten. Het beginsel houdt in dat de verdachte dezelfde kansen moet krijgen als de vervolgende partij om bewijsmateriaal aan te brengen, gegevens te betwisten en rechtsmiddelen aan te wenden. 39 De gelijke armslag van partijen vereist tevens dat de verdachte op dezelfde manier als het openbaar ministerie kennis kan nemen van de processtukken. Het EHRM bepaalt dat een eerlijk proces slechts tot stand kan komen als een partij kan betwisten wat de tegenpartij aanlevert en omgekeerd. 40 Ten slotte houdt de gelijke armslag van partijen in dat de verdachte dezelfde kansen moet krijgen om de besluitvorming te beïnvloeden. Ook de HR laat zich meerdere malen uit over het begrip equality of arms. In 2000 bepaalt hij dat het equality of armsbeginsel inhoudt dat het openbaar ministerie en de verdediging een gelijke positie behoren in te nemen als het gaat om de kennisneming van bewijsmateriaal. Dat beginsel gaat echter niet zover dat de bij de openbaar ministerie aanwezige (rechts)kennis aan een verdachte ter beschikking dient te worden gesteld. 41 Het gaat in deze zaak om een verdachte die is veroordeeld voor het rijden onder invloed. De raadsman voert aan dat zijn cliënt moet worden vrijgesproken, omdat hem na de ademanalyse niet is verteld dat hij recht heeft op een tegenonderzoek in de vorm van een bloedonderzoek en dat hij daardoor geen effectieve rechtsbescherming heeft gehad. Volgens de verdediging is de ademanalyse daardoor onrechtmatig. In deze zaak betwist de veroordeelde de uitslag van de ademanalyse niet. Ik ben van mening dat wanneer er onduidelijkheid of onenigheid over de uitslag ontstaat, een verdachte dient te worden gewezen op zijn recht op een tegenonderzoek, omdat hij in zijn proces een gelijke positie moet hebben als de vervolgende instantie. Wanneer aan een verdachte niet het recht op een tegenonderzoek toekomt, is dat in strijd met de gelijke armslag van partijen. Immers, een verdachte kan het bewijs dat tegen hem wordt geleverd dan niet weerleggen. Nu de uitslag hier niet is betwist, is dat in mijn ogen in deze zaak niet nodig. De veroordeelde wordt immers niet geschaad in zijn belangen. Ook de HR oordeelt in deze zaak dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces niet is geschonden. Het niet wijzen op het recht op een tegenonderzoek levert niet per definitie een schending van artikel 6 EVRM op. Dat dient van geval tot geval te worden bekeken Recht op een eerlijke bewijsvoering Het recht op een eerlijke bewijsvoering is in de eerste plaats een taak voor de nationale wetgever die eigen regels kan ontwerpen over de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen en over de waardering van het bewijs. 42 Het vereiste van een eerlijke bewijsvoering is een omhulsel waarin verschillende rechten van de verdediging worden ondergebracht. Daarbij staat voorop dat het bewijs op een loyale wijze moet zijn verkregen. De politie mag geen handelingen verrichten die onwettig zijn. De politie mag geen 39 Rimanque & De smet 2002, p EHRM, 28 augustus 1991, A. 211, par. 67 (Brandstetter tegen Oostenrijk). 41 HR 07 maart 2000, LJN: AA Rimanque & De Smet 2002, p

18 technieken aanwenden waardoor de rechten van de verdediging in het gedrang komen. 43 De politie mag bij de opsporing van misdrijven wel listen gebruiken en druk uitoefenen op verdachte, maar niet ten koste van de rechten van de verdediging. 44 De eis van een eerlijke bewijsvoering houdt ook in dat alle gegevens waarop de rechter zijn overtuiging steunt voor tegenspraak vatbaar zijn. 45 Dat is pas mogelijk als alle stukken die de vervolgende instantie in het proces wil inbrengen, op tafel worden gelegd. Omdat deze stukken mogen worden verdedigd, heeft elke verdachte het recht om bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn Recht op deelname aan het onderzoek ter terechtzitting Volgens het EHRM kan een eerlijk proces slechts tot stand komen als de verdachte zijn argumenten mondeling uiteen kan zetten en zelf de besluitvorming kan beïnvloeden. Een verdachte heeft recht op toegang tot een rechter en deelname aan het onderzoek ter terechtzitting. In de zaak Windisch oordeelt het EHRM dat bewijsmateriaal in principe moet worden gepresenteerd op de openbare terechtzitting in aanwezigheid van de beklaagde. 46 Op die manier kan een verdachte zelf commentaar geven op geleverd bewijs en kan hij zelf bepalen of zijn proces eerlijk verloopt. In de zaak Windisch gaat het om het gebruik van een anonieme getuigenverklaring voor het bewijs. Het EHRM neemt een schending aan van het recht op een eerlijk proces, omdat de verklaring als een belangrijk onderdeel voor het bewijs dient, maar de verdachte niet in staat is gesteld de getuige te ondervragen danwel diens betrouwbaarheid vast te stellen of te betwisten. Naast het recht op deelname aan het onderzoek ter terechtzitting moet de beklaagde de kans krijgen zelf bewijsmateriaal aan de rechter voor te leggen, zijn verdedigingstactiek samen met zijn raadsman te ontwikkelen en zijn versie van de feiten mondeling uiteen te zetten Het zwijgrecht van een verdachte Zoals in hoofdstuk 1 al aan de orde is gekomen, is het zwijgrecht onderdeel van het nemoteneturbeginsel. Het is tevens een belangrijk aspect van artikel 6 EVRM. Een verdachte is niet verplicht mee te werken aan zijn eigen veroordeling en heeft een zwijgrecht. Dit recht wordt niet expliciet genoemd in artikel 6 EVRM maar vormt volgens het EHRM een vast onderdeel van een eerlijk proces. In paragraaf 3.6 zal ik de uitspraken die het EHRM hierover heeft gedaan, bespreken. Omdat ik later nog in zal gaan op het zwijgrecht in de zin van artikel 6 EVRM aan de hand van jurisprudentie en omdat het ook in het vorige hoofdstuk al is besproken, zal ik er hier verder geen aandacht aan besteden. Voor de betekenis van het zwijgrecht in Nederland, verwijs ik naar paragraaf Rimanque & De Smet 2002, p Hier komt het pressieverbod om de hoek kijken, waarop ik later in dit hoofdstuk nog zal ingaan. 45 Rimanque & De Smet 2002, p EHRM, 27 september 1990, A. 186 (Windisch tegen Oostenrijk). 47 EHRM, 23 februari 1994, A. 282-A, lid 26 (Stanford tegen Verenigd Koninkrijk). 18

19 3.4.5 Het recht op bijstand van een advocaat Op grond van artikel 6 lid 3 EVRM heeft iedereen die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd, het recht zichzelf te verdedigen of zich te laten bijstaan door een raadsman. 48 Als een verdachte zich op de terechtzitting niet zelf wil verdedigen, mag hij een beroep doen op een advocaat naar keuze. Een verdachte moet ongestoord overleg kunnen hebben met zijn raadsman, ook als de zaak nog niet bij het vonnisgerecht aanhangig is. 49 Dit is echter geen absoluut recht. Wat het recht op rechtsbijstand inhoudt, zal ik bespreken in hoofdstuk 4. In dat hoofdstuk ga ik in op het recht op rechtsbijstand en dan met name ook wat dat recht inhoudt bij het politieverhoor van een verdachte. 3.5 Het pressieverbod uit artikel 14 IVBP Zoals ik in hoofdstuk 2 al heb aangehaald, mag er geen sprake zijn van ongeoorloofde pressie. Ook in de Europese regelgeving wordt dit als een belangrijk recht van een verdachte gezien. Artikel 14 lid 1, sub g IVBP verwoordt het zwijgrecht: de verdachte heeft er recht op niet te worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Dit recht is een uitvloeisel van het verbod op pressie-uitoefening. Het pressieverbod houdt in dat een verdachte niet direct of indirect mag worden gedwongen tegen zichzelf verklaringen af te leggen. Dit is volgens Corstens een vage norm. Er mag in ieder geval niet gemarteld worden om een bekentenis te verkrijgen. 50 Bij de totstandkoming van artikel 14 IVBP sprak de wetgever over vermijding van elke pressie. Het den verdachte zelfs met nadruk voorhouden van de bezwaren, welke tegen hem zijn gerezen, is uitsluitend met het beginsel niet in strijd, mits het rustig en waardig geschiedde en zonder dat getracht worde den verdachte op enigerlei wijze te intimideren. De verdachte heeft recht op een fair trial. 51 Het pressieverbod vormt dus een onderdeel van het zwijgrecht van een verdacht en daarmee een onderdeel van het nemoteneturbeginsel. Uit de volgende paragraaf blijkt hoe het EHRM over dit onderwerp oordeelt. 3.6 Het Europese Hof over het nemo-teneturbeginsel Het EHRM heeft zich gebogen over het zwijgrecht als onderdeel van het nemo-teneturbeginsel in het licht van artikel 6 EVRM. Zij heeft een aantal belangrijke uitspraken gedaan, die thans nog steeds hun waarde hebben. Hieronder zal ik de arresten bespreken, waarbij ik op voorhand aangeef dat het EHRM niet spreekt over het nemo-teneturbeginsel, maar over het recht tegen zelfbelasting. 48 Rimanque & De Smet 2002, p Rimanque & De Smet 2002, p Corstens 2008, p Corstens 2008, p

20 3.6.1 Funke The right not to incriminate oneself (ons nemo-teneturbeginsel) en the right to remain silent (zwijgrecht) zijn voor het eerst erkend in het arrest Funke uit In deze zaak is Funke woonachtig in Frankrijk maar heeft hij de Duitse nationaliteit. Funke krijgt thuis bezoek van een aantal douaneambtenaren en een hulpofficier van justitie. Op basis van informatie van de belastingdienst willen zij meer te weten komen over rekeningen en bezittingen van Funke in het buitenland. Zijn huis wordt doorzocht. Tijdens de doorzoeking zegt Funke toe de bankafschriften van zijn buitenlandse rekeningen te zullen overleggen. Dat doet hij echter niet en er wordt een rechterlijke procedure tegen hem gestart. Funke wordt gevorderd bepaalde documenten te verstrekken. Wanneer hij dit niet doet, legt de rechtbank hem in 1982 een boete op en een dwangsom voor elke dag dat hij te laat is met het verstrekken van de gevorderde stukken. De rechtbank motiveert haar uitspraak door te stellen dat er door de verklaringen, door Funke zelf afgelegd, voldoende aanwijzingen zijn dat Funke buitenlandse bezittingen heeft. In 1984 stelt Funke een klacht in bij de Europese Commissie, omdat volgens Funke sprake is van schending van de artikelen 6 en 8 van het EVRM. 53 De Europese Commissie verklaart de klacht gegrond. In deze zaak erkent het EHRM voor het eerst dat het nemo-teneturbeginsel ligt besloten in het recht op een eerlijk proces. Het nemo-teneturbeginsel houdt sterk verband met de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM. In het tweede lid van artikel 14 IVBP is deze onschuldpresumptie, naast de privilege against selfincrimination, als aparte waarborg opgenomen. Hieruit volgt dat iemand onschuldig moet worden geacht tot het tegendeel is bewezen. In dit arrest buigt het EHRM zich over de vraag of deze onschuldpresumptie wel is gehanteerd. Funke wordt gedwongen tot afgifte van stukken. Hij krijgt daartoe zelfs een dwangsom opgelegd. Zonder dat hij de stukken overlegt, wordt er al vanuit gegaan dat hij buitenlandse bezittingen heeft en wordt hij dus als verdachte aangemerkt. Dit is in strijd met de onschuldpresumptie en met het nemo-teneturbeginsel. Funke wordt op die manier immers gedwongen bewijs tegen zichzelf te leveren. Het EHRM bepaalt in deze zaak dat het nemo-teneturbeginsel onderdeel is van het recht op een eerlijk proces, zoals in artikel 6 EVRM is verwoord. Funke wordt gedwongen tot afgifte van stukken door te dreigen met een veroordeling en dat is nu juist wat op grond van het nemo-teneturbeginsel niet is toegestaan. Het EHRM concludeert derhalve dat er sprake is van schending van artikel 6 EVRM. Het ERHM motiveert haar uitspraak door te stellen dat de veroordeling slechts tot doel heeft het bewijs in handen te krijgen. Uit dit arrest volgt dus duidelijk dat het nemo-teneturbeginsel ook in het vooronderzoek al van toepassing is. Immers, Funke heeft in het vooronderzoek uitspraken gedaan die tijdens zijn proces tot een veroordeling leiden. Een bijkomend argument voor schending van het nemo-teneturbeginsel is de mate van dwang. In deze zaak moet er namelijk een dwangsom worden betaald voor elke dag dat Funke de afschriften niet ter inzage zou overleggen. Deze dwang wordt niet toelaatbaar geacht. 52 EHRM 25 februari 1993, NJ 1994, 485, m.nt. Kn (Funke tegen Frankrijk). 53 Ik zal hier artikel 8 EVRM achterwege laten, omdat dat voor mijn onderzoek niet ter zake doet. 20

21 Murray In het arrest Murray staat het gebruik van zwijgen ten nadele van de verdachte centraal. 54 In 1990 wordt Murray gearresteerd. Hij krijgt de cautie medegedeeld. Gezegd wordt dat hij niet tot antwoorden is verplicht en dat alles wat hij zegt als bewijs tegen hem kan worden gebruikt. Daarnaast krijgt hij te horen dat er mogelijk consequenties worden verbonden aan zijn zwijgen en dat zijn zwijgen als ondersteuning van bewijsmateriaal kan dienen. Murray zwijgt. Op het politiebureau vraagt hij om een advocaat welke hem wordt geweigerd. Al die tijd blijft Murray zwijgen, ook als hij te horen krijgt dat een rechter daaraan consequenties kan verbinden. En ook nadat hij uiteindelijk toch met een advocaat komt te spreken. Tijdens de behandeling van zijn strafzaak deelt de rechter hem nogmaals mee dat de rechter bij de beantwoording van de schuldvraag rekening kan houden met het zwijgen van verdachte. Murray legt echter geen verklaring af en hij wordt veroordeeld. In 1991 dient hij een klacht in bij de Europese Commissie. Deze verklaart Murray ontvankelijk in zijn klacht en in 1994 buigt het EHRM zich over de zaak. Het EHRM bepaalt dat het zwijgrecht van een verdachte en het nemoteneturbeginsel fundamentele rechten zijn, zowel op zitting als in het vooronderzoek. Een belangrijk ander recht is dat deze rechten niet tegen een verdachte mogen worden gebruikt. Deze rechten worden in dit arrest ook erkend door het EHRM. De vraag die het EHRM moet beantwoorden is of aan het zwijgen van een verdachte conclusie mogen worden verbonden. Of dat het geval is, zo bepaalt het EHRM, hangt af van de omstandigheden van het geval. Dat Murray meerdere malen is gewezen op het feit dat er conclusies kunnen worden verbonden aan zijn zwijgen, levert niet per definitie ongeoorloofde druk op. Of die conclusies worden getrokken hangt met name af van de situatie waarin deze worden getrokken, het gewicht dat nationale rechters eraan hechten bij de bewijsbeoordeling en de mate van druk die wordt uitgeoefend. Er mogen pas conclusies worden getrokken uit het zwijgen van een verdachte in zaken die echt om een antwoord van een verdachte vragen. In de zaak tegen Murray is het contact met een advocaat in eerste instantie geweigerd en Murray geeft geen antwoorden op vragen. Nu dit zwijgen later tegen hem wordt gebruikt komt het EHRM tot een schending van het nemo-teneturbeginsel. Doordat Murray niks zegt en dit toch tegen hem wordt gebruikt, zorgt dat er onbewust voor dat Murray bewijs tegen zichzelf levert en dat is niet toegestaan. In zijn noot onder het arrest noemt Knigge 55 twee belangrijke vragen die bij dit arrest een rol spelen. De eerste vraag is of er in deze zaak sprake is van een improper compulsion? Dat is de vraag naar schending van het nemoteneturbeginsel. Je zou kunnen zeggen dat Murray door te zwijgen bewijs tegen zichzelf levert op het moment dat er aan zijn zwijgen conclusies worden verbonden en hij mede op basis van dat zwijgen wordt veroordeeld. De tweede vraag die Knigge stelt is of het unfair of unreasonable is om consequenties te verbinden aan het zwijgen van een verdachte. Het EHRM bepaalt dat geen sprake is van ongeoorloofde druk en dat het niet onredelijk is consequenties te verbinden aan het zwijgen van 54 EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn (Murray tegen Verenigd Koninkrijk). 55 EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn (Murray tegen Verenigd Koninkrijk). 21

22 Murray. Er is in deze zaak voldoende ander bewijs tegen Murray dat roept om een verklaring. Nu Murray die verklaring niet geeft en hij voldoende is gewaarschuwd welke juridische gevolgen dat zal kunnen hebben, is het naar het oordeel van het EHRM niet meer dan logisch dat daar gevolgen aan worden verbonden en oordeelt het EHRM derhalve dat er geen sprake is van schending van artikel 6 EVRM. Mijns inziens is dat onoverkomelijk. Wanneer het bewijs tegen een verdachte zich opstapelt en een verdachte zich daartegen niet verweert, kan een rechter haast niet anders dan conclusies trekken uit dat zwijgen. Een verdachte moet dan wel gewaarschuwd zijn over de juridische gevolgen van zijn zwijgen en er moet verder voldoende bewijs zijn om tot een uiteindelijke veroordeling te komen, aldus Stevens. 56 In dit arrest komt dus naar voren dat een verdachte het recht heeft om te zwijgen, maar dat dit recht niet absoluut is. Een verdachte wordt immers gedwongen te kiezen tussen zwijgen en antwoorden en aan beide keuzes kunnen nadelige gevolgen zitten. Wat vooral van belang is, is dat een rechter zich niet laat leiden door de reden voor een verdachte om te zwijgen. In mijn ogen is het met name van belang dat een rechter alle omstandigheden van het geval goed in ogenschouw neemt en ook pas echt conclusies verbindt aan het zwijgen van een verdachte als er voldoende ander bewijs is om tot een bewezenverklaring te komen, om zo een gerechtelijke dwaling te voorkomen Saunders De overwegingen van het EHRM in de zaak Saunders zijn de kern gaan vormen voor het Europese nemo-teneturbeginsel. In 1994 bepaalt het EHRM in de zaak Saunders dat bescherming tegen gedongen self-incrimination niet verder gaat dan het zwijgrecht. 57 Saunders is hoofddirecteur van een Engels drank- en voedingsmiddelenconcern. De minister van handel en industrie vermoedt mogelijk wangedrag en benoemt een aantal inspecteurs om de zaak rondom de overname van het concern te onderzoeken. Op 10 december 1986 begint een serie verhoren waaraan Saunders wettelijk verplicht is zijn medewerking te verlenen. In totaal vinden 9 gesprekken plaats. De conclusie van de inspecteurs is dat er concrete aanwijzingen zijn dat er strafbare feiten zijn gepleegd. De inspecteurs werken mee aan de strafrechtelijke procedure die wordt gestart tegen Saunders en stellen het materiaal van het door hen gevoerde onderzoek beschikbaar. Saunders stelt een voir dire (een mini-proces) in over de toelaatbaarheid van de gesprekken met de inspecteurs. Saunders stelt dat de verklaringen onder druk zijn afgelegd en dat het gebruik van de verklaringen derhalve afbreuk zal doen aan de eerlijkheid van het proces. De rechter oordeelt dat de verklaringen toelaatbaar zijn, met uitzondering van de laatste twee gesprekken, omdat Saunders op dat moment intussen in staat van beschuldiging is gesteld. Als er dan een verplichte ondervraging plaatsvindt, kan dat niet meer dienen als bewijs in zijn strafzaak en dat bewijs acht de rechter niet toelaatbaar. De andere gesprekken worden in de rechtszaal voorgehouden voor de jury en Saunders wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaar. Saunders stelt dat zijn recht tegen zelfbelasting is geschonden, omdat de gesprekken met de 56 Stevens 2005, p EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. Kn (Saunders tegen Verenigd Koninkrijk). 22