Het herroepingsrecht uit het GEKR

Transcriptie

1 MASTERSCRIPTIE RECHTSGELEERHEID ACCENT PRIVAATRECHT Het herroepingsrecht uit het GEKR A failure to launch? Lynn Streng (ANR: ) januari 2013 Examencommissie: Esther van Schagen en Vanessa Mak

2 Voorwoord Voor u ligt het resultaat van een aantal maanden literatuur- en jurisprudentieonderzoek naar het herroepingsrecht bij koop op afstand in grensoverschrijdende handel. Middels deze scriptie rond ik mijn studie aan de Universiteit van Tilburg af, zeg ik het studentenleven vaarwel en ben ik in spanning voor het leven als werkende. Deze scriptie onderzoekt of het herroepingsrecht uit het Verordeningsvoorstel Gemeenschappelijk Europees Kooprecht voor beide partijen, ondernemer en consument, voordelig is zodat zij voor toepassing van dit recht zullen kiezen. Om tot een beoordeling te komen onderzoekt de scriptie het geldend Nederlandse en Duitse recht ten aanzien van het herroepingsrecht alsmede de, in 2013 inwerkingtredende, richtlijn consumentenrechten en vergelijkt deze met het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR). Dit onderwerp wekte mijn interesse door het grootschalige internetgebruik van de consument en de vele reclame van bedrijven die enkel via het internet verkopen. Het schrijven van deze scriptie heb ik ervaren als een zeer leerzaam proces. Ik maak graag van de gelegenheid gebruik om een aantal mensen te bedanken. In het bijzonder wil ik Esther van Schagen bedanken voor haar geduldige en waardevolle begeleiding. Zonder haar interesse en kritische suggesties heeft zij mij gestimuleerd deze scriptie tot een hoger niveau te tillen. Tevens wil ik Vanessa Mak bedanken voor het plaatsnemen in de examencommissie. Daarnaast wil ik graag mijn ouders bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun tijdens mijn studententijd en het schrijven van deze scriptie. Ten slotte gaat mijn dank uit naar mijn familie, vriend en vriendinnen voor hun steun en interesse. Ik hoop van harte dat deze scriptie kan bijdragen aan de discussie omtrent een eenvormig Europees kooprecht. Lynn Streng Tilburg, januari

3 Lijst van afkortingen Art Artikel BGB Burgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BW Burgerlijk Wetboek EGBGB Einführungsgesetz zum Bürglichen Gesetsbuch Europese Commissie Commissie van de Europese Gemeenschappen EU Europese Unie HvJ Hof van Justitie Europese Gemeenschappen GEKR Gemeenschappelijk Europees Kooprecht Lidstaten Lidstaten van de Europese Unie OLG Oberlandesgericht Raad Raad van Europese Unie PbEG Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (tot 1 februari 2003) PbEU Publicatieblad van de Europese Unie (vanaf 1 februari 2003) 3

4 INHOUDOPSGAVE Voorwoord Lijst met afkortingen Hoofdstuk 1 Inleiding Par. 1 Probleemstelling 7 Par. 2 Vraagstelling 8 Hoofdstuk 2 Nederlandse wetgeving Par. 1 Inleiding 11 Par. 2 Algemene informatieverplichting 11 Par. 2.1 Aanvullende informatieverplichtingen 12 Par. 2.2 Informatieverplichting inzake het herroepingsrecht 12 Par. 3. Bedenktijd 13 Par. 4 Uitoefening van het herroepingsrecht. 14 Par. 5 Gevolgen van uitoefening het herroepingsrecht 15 Par Verzend- en terugzendkosten 16 Par Gebruiksvergoeding 16 Par. 6 Conclusie 17 Hoofdstuk 3 Duitse wetgeving Par. 1 Inleiding 21 Par. 2 Algemene informatieverplichting 21 Par. 2.1 Aanvullende informatieverplichtingen 22 Par. 2.2 Informatieverplichting inzake het herroepingsrecht Par. 2.3 Informatieverplichting inzake de betalingsverplichting Par. 3. Bedenktijd 24 Par. 4 Uitoefening van het herroepingsrecht. 26 Par. 5 Gevolgen van uitoefening het herroepingsrecht 27 Par Verzend- en terugzendkosten 27 Par Gebruiksvergoeding 27 Par. 6 Rückgaberecht 28 4

5 Par. 7 Conclusie 29 Hoofdstuk 4 Richtlijn Consumentenrechten Par. 1 Inleiding 32 Par. 2 Algemene informatieverplichting 33 Par. 2.1 Aanvullende informatieverplichtingen 33 Par. 2.2 Informatieverplichting inzake het herroepingsrecht 34 Par. 2.3 Informatieverplichting inzake de betalingsverplichting 34 Par. 3. Bedenktijd 35 Par. 4 Uitoefening van het herroepingsrecht. 36 Par. 5 Gevolgen van uitoefening het herroepingsrecht 37 Par Verzend- en terugzendkosten 38 Par Gebruiksvergoeding 38 Par. 6 Conclusie 39 Hoofdstuk 5 Gemeenschappelijk Europees Kooprecht Par. 1 Inleiding 44 Par. 2 Algemene informatieverplichting 44 Par. 2.1 Aanvullende informatieverplichtingen 46 Par. 2.2 Informatieverplichting inzake het herroepingsrecht 46 Par. 2.3 Informatieverplichting inzake de betalingsverplichting 46 Par. 2.4 Standaardmededeling 47 Par. 3. Bedenktijd 47 Par. 4 Uitoefening van het herroepingsrecht. 48 Par. 5 Gevolgen van uitoefening het herroepingsrecht 48 Par Verzend- en terugzendkosten 48 Par Gebruiksvergoeding 49 Par. 6 Conclusie 49 Hoofdstuk 6 Conclusies en aanbevelingen Par. 1 Inleiding 53 Par. 2 Conclusies 53 Par. 2.1 Algemene informatieverplichting 53 Par Aanvullende informatieverplichtingen 55 5

6 Par Informatieverplichting inzake het herroepingsrecht 55 Par Informatieverplichting inzake de betalingsverplichting 56 Par Standaardmededeling 57 Par. 2.3 Bedenktijd 57 Par. 2.4 Uitoefening van het herroepingsrecht. 58 Par. 2.5 Gevolgen van uitoefening het herroepingsrecht 59 Par Verzend- en terugzendkosten 59 Par Gebruiksvergoeding 60 Par. 3 Aanbevelingen 61 Literatuurlijst Jurisprudentielijst Bijlagen: A. Standaardinstructie BGB/EGBG B. 1. Standaardinstructie richtlijn consumentenrechten B.2 Standaardformulier richtlijn consumentenrechten C. 1 Standaardinstructie GEKR C.2 Standaardmodel GEKR C.3 Standaardmededeling GEKR 6

7 Hoofdstuk 1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de aanleiding van dit onderzoek besproken. In paragraaf 1 komt eerst de probleemstelling aan bod. In paragraaf 2 wordt de vraagstelling beschreven en toegelicht. Daarnaast wordt in deze paragraaf aangegeven in welk hoofdstukken de beantwoording van deze onderzoeksvragen zal worden weergegeven. Par. 1 Probleemstelling Thans maken consumenten en ondernemer niet volledig gebruik van de interne markt. Eén op de vier Europese consumenten zegt geen vertrouwen te hebben en meer dan een op de drie consumenten is van mening dat zij niet geïnformeerd wordt. Slechts 2% kon juist antwoorden op vragen over het herroepingsrecht, waardoor ze niet goed voor hun rechten kunnen opkomen. 1 Ook blijkt dat 33% van de consument in eigen land via het internet, ten opzichte van de 7% die in een ander lidstaat koopt. 2 Zodoende koopt 44% van de Europese consument niet over de grens omdat zij onzeker zijn over hun rechten. 3 Als er uniforme Europese regels zouden gelden, zou één derde besluiten om via het internet in een andere lidstaat te kopen. 4 Meer dan de helft van de ondernemers ervaart verschillen in de nationale regelingen inzake het overeenkomstenrecht en de bijbehorende transactiekosten, als een belangrijke belemmering voor grensoverschrijdende handel, waardoor zij jaarlijks 26 miljard euro mislopen. 5 Zodoende verklaart dan ook 71% van ondernemers dat zij waarschijnlijk of zeer waarschijnlijk een eenvormig europees overeenkomstenrecht zouden gebruiken bij grensoverschrijdende handel met consumenten. 6 De Europese Commissie heeft een voorstel ingediend voor de Verordening Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR). 7 Het voorstel betreft een optioneel instrument op het gebied van kooprecht die enkel van toepassing is bij grensoverschrijdende handel en als beide partijen uitdrukkelijk instemmen met toepassing van het GEKR op de overeenkomst. Het GEKR beoogt meer rechtszekerheid en consumentenbescherming, hetgeen zou moeten leiden tot meer 1 Eurobarometer 342, Consumer Empowerment survey; Mededeling van de Commissie aan het Europese Parlement, de Raad, het Europese economische en sociale comité en het comité van de regio s, COM (2012) 225 (def.), par Eurobarometer 299, Consumer attitudes towards cross-border trade and consumer protection, blz. 15; MEMO/11/680, p Eurobarometer 299a, blz Eurobarometer 299a, blz Eurobarometer 321, European contract law in business-to-consumer transactions, blz. 20, 23; Eurobarometer 320, European contract law in business-to-business transactions, blz. 15; Mededeling van de Commissie aan het Europese Parlement, de Raad, het Europese economische en sociale comité en het comité van de regio s, COM (2011) 636 def., p. 3; MEMO/11/680, p Eurobarometer 321, European contract law, consumer transactions, blz. 32; MEMO/11/680, p COM (2008) 614 def en COM(2011)635 def. 7

8 grensoverschrijdende handel. Echter een te hoog niveau van consumentenbescherming zal de ondernemer afschrikken, waardoor deze niet zal kiezen voor toepassing van het GEKR. 8 Een te laag niveau van consumentenbescherming, ten opzichte van het bestaande recht, zal de consument afschrikken. Zodoende is het belangrijk dat er een evenwichtige balans bestaat tussen de rechten en plichten van de ondernemer en de consument om hen te bewegen voor toepassing van het GEKR te kiezen. 9 Het herroepingsrecht is één van de belangrijkste rechten van de consument bij koop op afstand in grensoverschrijdende handel. Gezien de consument hierdoor de mogelijkheid krijgt om de zaak te bekijken dan wel uit te proberen om te kunnen beoordelen of de gekochte zaak aan zijn wensen voldoet. Middels de gegeven bedenktijd kan de consument de zaak zonder opgave van redenen terugsturen. 10 Zodoende staat dit recht dan ook centraal bij dit onderzoek. Par. 2 Vraagstelling De centrale vraag in dit onderzoek betreft: Op welke punten draagt het GEKR bij aan het herroepingsrecht bij koop op afstand in grensoverschrijdende handel, in vergelijking met het Nederlandse en het Duitse recht, alsmede de richtlijn consumentenrechten, en indien nodig, op welke wijze kan het GEKR op dit punt worden verbeterd? Het onderzoek beschrijft en beoordeelt het herroepingsrecht uit het GEKR, in vergelijking met het Nederlandse en Duitse recht, alsmede de richtlijn consumentenrechten, om te beoordelen of er een evenwichtige balans is gemaakt zodat beide partijen hun voordeel kunnen doen met het GEKR en zullen instemmen met toepassing van dit recht op de overeenkomst. De deelvragen van dit onderzoek betreffen: Op welke wijze is het Nederlandse herroepingsrecht bij koop afstand in grensoverschrijdende handel geregeld? 8 UEAPME position paper: < Businesseurope Comments < %20kommentarer%20om%20en%20felleseuropeisk%20salgslov,% pdf>. 9 Hermans 2012, p. 188 en 192; Pavillon 2012, par. 2 en par. 17, Cauffman 2012, par. 5.; Casterman 2012, p , De Boeck 2012, par. 1 en 2; Keirse 2012, par Overweging 14 van de richtlijn; Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p

9 In hoofdstuk 2 wordt de eerste deelvraag beantwoord. Uit de richtlijn overeenkomst op afstand vloeit het herroepingsrecht voort. 11 In art. 7:46d BW is het herroepingsrecht in aansluiting op art. 7:2 lid 2, omgezet als een ontbindingsrecht. 12 In dit onderzoek wordt echter de term herroepingsrecht gebruikt om het onderscheid duidelijk te maken met het reguliere ontbindingsrecht. De informatieverplichtingen van de ondernemer (art. 7:46c BW) komt ook aanbod gezien deze in verband staan met de bedenktijd van de consument. De richtlijn elektronische handel ziet toe op diensten van de informatiemaatschappij. 13 Dit zijn alle diensten die normaal tegen vergoeding, middels elektronische weg en op verzoek worden verricht. 14 Uit de overwegingen blijkt dat alle activiteiten die op internet plaatsvinden daaronder worden begrepen, ook verkoop van zaken. 15 Zodoende wordt deze richtlijn en art. 6:227b BW betrokken in het onderzoek. Op welke wijze is het Duits herroepingsrecht bij koop op afstand in grensoverschrijdende handel geregeld? In hoofdstuk 3 wordt de tweede deelvraag beantwoord. In Duitsland vloeit het herroepingsrecht (Widerrufsrecht) bij koop op afstand voort uit de richtlijn overeenkomst op afstand en art. 312d BGB. 16 In dit onderzoek is voor een vergelijking met het Duits recht gekozen gezien het huidige hoge niveau van consumentenbescherming en door de grootschalige in- en export die gedreven wordt met dit buurland. Bovenal is Duitsland in Europa de grondlegger van de consumentenbescherming. Op welke wijze is het herroepingsrecht bij koop op afstand in grensoverschrijdende handel uit de Richtlijn Consumentenrechten geregeld en hoe zal deze geïmplementeerd worden in het Duitse en Nederlandse recht? In hoofdstuk 4 wordt de derde deelvraag beantwoord. De richtlijn consumentenrechten vervangt een aantal bestaande richtlijnen op het gebied van consumentenbescherming, waaronder de richtlijn overeenkomst op afstand. 17 Belangrijke aanpassing is tevens dat het voorstel voorziet in 11 Richtlijn 97/7EG (PbEG 1997, L 144/19). 12 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 8, p. 5-6 (MvT). 13 Art. 1 lid 2 van de Richtlijn 98/34EG 22 juni 1998 (PbEG 1998 L 204), zoals gewijzigd bij Richtlijn 98/48/EG (PbEG 1998 L 217). 14 Zie overweging Zie overweging Richtlijn 97/7EG (PbEG 1997, L 144/19); Spindler/Schuster 2011, art. 312d, par. 1; MK/Wendehorst 2012, art. 312d, par COM (2008)614 def.; Hesselink & Loos

10 maximumharmonisatie in plaats van de thans geldende minimumharmonisatie. 18 De richtlijn heeft tot veel kritiek geleid, voornamelijk op het punt van de beoogde maximumharmonisatie. 19 De inwerking en implementatie van de richtlijn leidt tot aanpassing van de huidige Nederlandse en Duitse wetgeving. 20 Op welke wijze is het herroepingsrecht bij koop op afstand in grensoverschrijdende handel uit het GEKR geregeld? In hoofdstuk 5 wordt de vierde deelvraag beantwoord. Het GEKR is het eerste, veel besproken, optioneel instrument dat ingezet wordt in het Europees Privaatrecht en dient als alternatieve regeling naast het nationale geldende recht. Op welke punten draagt het GEKR bij in vergelijking met het Nederlandse en Duitse recht, alsmede de richtlijn consumentenrechten, en indien nodig, op welke wijze kan het GEKR worden verbeterd? In hoofdstuk 6 wordt het GEKR met het Nederlandse en Duitse recht alsmede de richtlijn consumentenrechten vergeleken om te concluderen of het GEKR bijdraagt en op welke het GEKR kan worden verbeterd. Zodoende bevat dit hoofdstuk de conclusies en aanbevelingen van dit onderzoek. 18 Boom 2009 in: Hesselink & Loos 2009, p ; Cauffman & Faure & Hartlief 2009; Schelhaas 2009, p. 35; Loos 2008, p Boom 2009 in: Hesselink & Loos 2009, p ; Cauffman & Faure & Hartlief 2009; Schelhaas 2009, p. 35; Loos 2008, p Boom 2009 in: Hesselink & Loos 2009, p ; Cauffman & Faure & Hartlief 2009; Schelhaas 2009, p. 35; Loos 2008, p

11 Hoofdstuk 2 Nederlandse wet- en regelgeving Par. 1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt ter beantwoording van de eerste deelvraag de wijze van het herroepingsrecht bij koop op afstand in grensoverschrijdende handel van het Nederlandse recht besproken. In paragraaf 2 wordt de informatieverplichting die de ondernemer heeft bij het sluiten van een koop op afstand besproken. De consument dient tenslotte op de hoogte te zijn van het recht tot herroeping om hier gebruik van te kunnen maken. Tevens is deze informatieverplichting van invloed op de bedenktijd die in paragraaf 3 aan bod komt. In paragraaf 4 wordt de wijze van uitoefening van het herroepingsrecht besproken en in paragraaf 5 worden de gevolgen hiervan besproken. Dit alles zal tot een concreet beeld leiden omtrent het huidige en toekomstige herroepingsrecht bij koop op afstand in de Nederlandse wet- en regelgeving. Par. 2 Algemene informatieverplichting De ondernemer dient tijdig voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst op afstand informatie te verstrekken aan de consument. Naast informatie omtrent het bestaan van het herroepingsrecht zal de ondernemer ook andere informatie moeten verstrekken, waaronder zijn identiteit en een bezoekadres waar de consument eventuele klachten kan neerleggen (artikel 7:46c lid 1 BW). 21 Uiterlijk bij de aflevering dient de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze, schriftelijk of op een te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijk duurzame gegevensdrager, de genoemde informatie in lid 1 en 2 van art. 7:46c BW te ontvangen. Een toegankelijke duurzame drager is ingevolge de definitiebepaling in art. 1.1 Wet op financieel toezicht: ieder hulpmiddel dat een consument in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt. Hierbij kan gedacht worden aan diskettes, cd-rom s, dvd s en de harde schijf van de computer van de consument. Bij gedeeltelijke of gebrekkige informatie ligt het risico bij de ondernemer, tenzij de consument bepaald heeft hoe de informatie moet worden verstrekt (art. 3:37 lid 4 BW). Informatie die enkel toegankelijk is via een link op de website van de ondernemer voldoet niet aan de vereisten van deze bepalingen, oordeelde het Hof van Justitie. 22 De informatie wordt immers niet verstrekt door de ondernemer en wordt evenmin door de 21 Hijma & Van Dam & Van Schendel & Valk 2010, nr. 80c. 22 HvJ 5 juli 2012, zaaknr C-49/11, Content Services/Bundesarbeitskammer. 11

12 consument wordt ontvangen. Het HvJ ziet een website dan ook niet als een duurzame drager in de zin van deze bepaling. 23 Par. 2.1 Aanvullende informatieverplichtingen Ingevolge de richtlijn elektronische handel dient de ondernemer, op zijn website, op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze te informeren over zijn identiteit, geografische en elektronische adres, handelsregister- en vergunningsgevens, BTW-nummer en beroepsgegevens (art. 5). 24 Dit zijn aanvullende informatieplichten met een grote overlap ten opzichte van de informatieplichten die ondernemer heeft onder de richtlijn overeenkomst op afstand, zoals de naam en adres van de ondernemer. Informatie die vermeldt moet worden zijn de technische stappen tot sluiting van de overeenkomst, of de overeenkomst word gearchiveerd en toegankelijk is, in de taal van de overeenkomst, de mogelijkheid tot herstel van invoerfouten en de gedragscodes die de ondernemer heeft aanvaard (art. 6:227b lid 1 BW). Belangrijk is dat de ondernemer ontvangst van een elektronische bestelling ook elektronisch bevestigd. Deze worden geacht te zijn ontvangen als zij toegankelijk zijn. Het bericht hoeft daarbij niet daadwerkelijk te zijn geopend. 25 Par. 2.2 Informatieverplichting inzake het herroepingsrecht De informatie betreffende het herroepingsrecht dient ten minste de aanvang en einde van de bedenktijd bevatten en vermelden dat enkel de terugzendkosten in rekening kan worden gebracht. Bij gesloten kredietovereenkomsten moet vermeld worden dat deze ook kan worden herroepen. 26 Door de woorden schriftelijke informatie in art. 5 van de richtlijn overeenkomst op afstand en het ontbreken daarvan bij de andere informatieonderdelen en volgens art. 7:46c lid 2 BW met de bijbehorende parlementaire geschiedenis kan gesteld worden dat de informatie betreffende het herroepingsrecht niet op een duurzame drager maar enkel schriftelijk verstrekt mag worden. Bij opneming van de informatie in de algemene voorwaarden, dienen deze in de zin van art. 7:46 c lid 2 op afdoende wijze ter beschikking zijn gesteld. 27 Evenals de algemene en aanvullende informatie dient de informatie inzake het herroepingsrecht op een duidelijke en begrijpelijke wijze te worden verstrekt. Uit de lagere rechtspraak blijkt dat vermelding van de mogelijkheid tot herroeping in de algemene voorwaarden niet wordt gezien als 23 Thole/Versegen 2003, p. 24; Grosheide 2011, par Richtlijn 97/7/EG (PbEG 1997 L 144/19). 25 Moerel 2000, par. 3.1 en 3.3; GS/Weissman 2010, BW BK 6, art. 227a, par Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p. 20; GS/Schaub 2011, BW BK 7, art. 46c, aant GS/Schaub 2011, BW BK 7, art. 46c, aant. 6 12

13 een duidelijke en begrijpelijke wijze van mededelen. 28 Verwijzing in de bevestigingsbrief naar productvoorwaarden op de achterzijde, waarin de bedenktijd is vermeld, wordt eveneens niet gezien als op een duidelijke en begrijpelijke wijze mededelen. 29 Het vermelden dat de consument binnen de bedenktijd wijzigingen in diens contractsgegevens kan doorgeven voldoet ook niet aan de vereisten van art. 7:46c. 30 In deze gevallen wordt de bedenktijd verlengd. De ondernemer draagt daarbij de bewijslast dat de bevestigingsbrief, met de wijze van uitoefening van het herroepingsrecht, is ontvangen door de consument. 31 De lidstaten hebben de mogelijkheid om de bewijslast betreffende de informatieverplichtingen en de naleving van de termijnen bij de ondernemer te leggen. Met de gedachte dat in de praktijk met name de ondernemer de consument in rechte zal aanspreken heeft de Nederlandse wetgever dat niet nodig geacht. Gezien de algemene regel van art. 150 Rv, wie stelt moet bewijzen, lijkt dit logisch gevolgtrekking. 32 Par. 3. Bedenktijd De bedenktijden van art. 7:46d BW lopen vanaf in de genoemde momenten in deze bepaling, niet als de sluiting van de koop op afstand heeft plaatsgevonden. 33 De bedenktijd gaat lopen op de werkdag volgende op de dag waarop de consument de zaak heeft ontvangen (lid 1). Het begrip werkdag sluit zaterdagen, zondagen en algemeen erkende feestdagen uit, art. 1 en 3 Algemene termijnenwet. De reguliere bedenktijd van zeven werken wordt verlengd tot drie maanden na de dag van ontvangst van de zaak, als er niet is voldaan aan de informatieverplichting van art. 7:46c lid 2 BW. Indien er binnen de verlengde termijn de informatie alsnog wordt verstrekt, geldt er vanaf dat moment de termijn van zeven werkdagen. Ook wanneer dat de laatste dag is waardoor de totale termijn drie maanden en zeven werkdagen is. Dit systeem is geïnspireerd door de richtlijn timesharing. 34 In de lagere rechtspraak is aangenomen dat de consument die koopt op afstand ook bevoegd is de overeenkomsten te herroepen vóór aflevering van de gekochte zaak en de bedenktijd is ingegaan. In een zaak bij de kantonrechter Assen heeft de consument de koop op afstand herroepen omdat hij de 28 Rb. Groningen 20 april 2011, LJN BQ Rb. Utrecht 9 juni 2010, LJN BM Rb. Utrecht 9 juni 2010, LJN BM Rb. Breda 12 oktober 2011, LJN BT Kamerstukken II 1999/00, , nr. 5, p. 9; GS/Schaub 2011, BW BK 7, art. 46d aant Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p (MvT); Asser 2009, nr. 94 f. 34 Richtlijn 2008/122/EG (PbEG L. 033/10-30); Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p. 22 (MvT); Terryn , p. 123/124; Castermans/Krans 2011, BW BK 7, art. 46d, par

14 bestelkosten te hoog vond. 35 Bij de Arnhemse rechter heeft de consument de koop op afstand herroepen toen bij het afhalen niet de juiste fiets was klaargezet. 36 Doordat er in beide gevallen sprake was van een koop op afstand, waarvan niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken, is geoordeeld dat de consument ook vóór ontvangst van de zaak en voordat de bedenktijd is ingegaan, bevoegd is de koop overeenkomst te herroepen. Ook in de algemene of leveringsvoorwaarden mag hier niet ten nadele van de consument worden afgeweken. In een volgende zaak bij de Rechtbank Arnhem had de consument bij een bestelling via internet een typefout gemaakt bij invoering van het adres waartoe de bevestiging van de bestelling en de factuur zou worden verzonden. Door het niet ontvangen van deze informatie was de consument ervan uitgegaan dat de bestelling was mislukt en bestelde opnieuw met uitleg waarom hij een tweede bestelling had geplaatst met verzoek tot een oplossing. De ondernemer had hieruit kunnen begrijpen dat het niet de bedoeling was een dubbele bestelling te plaatsen. De rechter besliste dat enkel bij de eerste bestelling een overeenkomst tot stand is gekomen en dat deze kon worden ontbonden voorafgaand aan ontvangst van de bestelde zaak. 37 Par. 4 Uitoefening van het herroepingsrecht. Doordat de richtlijn en de parlementaire geschiedenis niets vermelden over de wijze van uitoefening van het herroepingsrecht, moet er aansluiting worden gezocht bij de wetsgeschiedenis van art. 7:2 BW. Hierin wordt verklaard dat de bepalingen inzake de uitoefening van het ontbindingsrecht uit Boek 6 niet van toepassing zijn. Het herroepingsrecht uit art. 7:46d BW is namelijk niet berust op een door de ondernemer gepleegde tekortkoming, zodoende is er geen ontbinding in de zin van art. 6:265 BW. Hierdoor moet er worden teruggrepen op de algemene regels van Boek 3 waaruit blijkt dat het herroepingsrecht middels een vormvrije verklaring kan worden uitgeoefend. 38 De gedachte hierbij is dat eisen aan de vorm van de verklaring zich tegen de consument kan keren, hoewel de bedenktijd de consument beoogt te beschermen. 39 In het geval van een elektronisch gesloten overeenkomst, kan er ook langs elektronische weg uitgebrachte verklaring worden herroepen (6:267 lid1 BW). 40 Hoewel herroeping vormvrij kan geschieden is het verstandig om, ter vermijding van bewijslastproblemen, de herroepingsverklaring schriftelijk te doen geschieden. 41 De richtlijn en art. 35 Rb. Assen, 15 maart 2011, LJN BP8079, Prg. 2011/ Rb. Arnhem 22 augustus 2011, LJN BS 1751, Prg. 2011/ Rb. Alkmaar 16 november 2011, LJN BU6789, Prg. 2012/36, 38 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 8, p. 5-6 (MvT); Kamerstukken II 2000/01, , nr. 10, p. 10 (MvT). 39 Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p ;. 40 GS/Schaub 2011, BW BK 7, art. 46d, aant. 3; Hartkamp 2007, p. 244; Hijma/Asser 2008, p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 8, p. 6 (NV II). 14

15 7:46d BW vermelden niet of dat de herroepingsverklaring binnen de bedenktijd moet zijn verzonden door de consument of zijn ontvangen door de ondernemer. Door gebrek aan bijzondere regels hierover wordt wederom teruggegrepen op Boek 3. Op grond van art. 3:37 lid 3 BW zou hierdoor de ontvangsttheorie van toepassing zijn waardoor de herroepingsverklaring de ondernemer dient te ontvangen vóór het einde van de bedenktijd. In grensoverschrijdende handel is dit onpraktisch en betekent dat de bedenktijd korter zal zijn. Dit gaat ten koste van de bescherming die de regeling beoogt. Zodoende zijn er dan ook auteurs die de verzendtheorie verkiezen boven de ontvangsttheorie en lijken dan ook een uitzondering aan te nemen op de regeling voor overeenkomsten op afstand in Nederland. 42 Een andere reden voor de verzendtheorie is dat deze in overeenstemming is met andere Europese richtlijnen. Hierdoor is de algemene verwachting dat het HvJ de richtlijn overeenkomst op afstand op gemeenschapsconforme wijze zal uitleggen waardoor de Nederlandse regeling zal moeten wijken voor de verzendtheorie. 43 Dit overwegende kan gesteld worden dat de consument de herroepingsverklaring binnen de bedenktijd moet verzenden, ook gelet op lid 3. Mede gelet op de eerdere rechtspraak van het HvJ en doordat verzending binnen de bedenktermijn bijdraagt aan de consumentenbescherming gaat mijn voorkeur uit naar de verzendtheorie. Par. 5 Gevolgen van uitoefening het herroepingsrecht De rechtsgevolgen van uitoefening van het herroepingsrecht zijn bevrijding van de partijen van de getroffen verbintenis en verplichting tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties (art. 6:271 BW). 44 In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat de bepalingen in art. 6:271 en verder, over rechtsgevolgen van ontbinding wegens tekortkoming in de nakoming, naar analogie van toepassing zijn op het herroepingsrecht uit art. 7:46d BW. 45 Dit is dwingend recht en zodoende altijd van toepassing op een overeenkomst op afstand, behoudens de uitzonderingen in art. 7:46b en 7:46i. 46 De consument moet de zaak terugzenden en de ondernemer moet de eventueel betaalde koopprijs terugbetalen. Dit moet zo spoedig, dan wel binnen 30 dagen na herroeping, te geschieden (art. 7:46d lid 3 BW). Vanaf de dag dat de ondernemer vormvrije heroepingsverklaring heeft ontvangen, gaat deze 30-dagen termijn lopen. Indien de ondernemer in deze verplichting toerekenbaar tekort schiet, is hij tot schadevergoeding verplicht (lid 2). De ondernemer kan bij herroeping geen vergoeding in 42 Hijma in Hijma en Valk 2004, p Hijma in Hijma & Valk 2004, p. 69; Loos 2; Loos 2003, p ; Loos 2004, p. 90; Bartels en Sander 1998, p. 413; GS/Schaub 2011, BK BW 7, art. 46d, aant NV II, Kamerstukken II 1999/00, , nr. 5, p. 24; Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p Casterman&Krans 2011, BW BK 7, art. 46d, par. 4; Hijma (& Van Der Valk) 2004, p ; Asser 2008, p. 95; Siemerink 2007, p. 42; Voulon 2012, p

16 rekening brengen (lid 2). Ook voor de eerder besproken informatievoorzieningen hoeft de consument niet te betalen. Achtergrond hiervan is dat de consument niet wordt beperkt in de uitoefening van zijn herroepingsbevoegdheid. Dit overwegende ben ik van mening dat de gestelde termijn van 30 dagen erg lang is, hetgeen een zware last is voor de ondernemer. In praktijk kan dit namelijk betekenen dat de ondernemer de zaak pas na 37 dagen terugkrijgt en hierdoor gedurende lange periode de zaak niet weer te koop kan aanbieden. 47 Par Verzend- en terugzendkosten Om tot een eerlijke verdeling te komen heeft het HvJ beslist dat bij uitoefening van het herroepingsrecht de consument de terugzendkosten draagt en de ondernemer de verzendkosten. 48 Kosten van de ondernemer als gevolg van de terugzending, zoals verbonden aan het weer in ontvangst nemen, vallen niet onder de uitzondering. 49 Het HvJ heeft hiermee een evenwichtig balans gezocht en is naar mijn inziens hierin geslaagd. Par Gebruiksvergoeding Door de gekochte zaak, gedurende de bedenktijd, te beoordelen en uit te proberen wordt de zaak tweedehands en is er sprake van waardevermindering. De gebruiksvergoeding die ondernemer hiervoor verlangd is in de rechtspraak uitvoerig besproken. In het arrest Quelle heeft het HvJ beslist dat bij vervanging van een non-conforme zaak er geen gebruiksvergoeding betaald dient te worden. 50 In dit arrest werd er een keuken geleverd waarvan een onderdeel niet voldeed. De verkoper heeft de zaak kosteloos vervangen maar berekende voor het gebruik van het gebrekkige onderdeel van de keuken een gebruiksvergoeding van enkele tientjes. Het HvJ heeft geoordeeld dat een algemene verplichting tot een gebruiksvergoeding niet is toegelaten gezien het hier om kosteloze vervanging van een non-conforme zaak ging. 51 In het arrest Messner was er een tweedehands laptop op afstand gekocht die na acht maanden een defect had aan de display. De ondernemer weigerde het defect gratis te repareren waarop de consument zich beriep op haar herroepingsrecht. Deze geschiedde binnen het door het BGB gestelde termijnen doordat de vereiste informatie niet was ontvangen. Uit overweging 14 van de richtlijn leidt 47 Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p (MvT); GS/Schaub 2011, BW BK 7, art. 46d, aant. 4; Asser 2009, Nr. 94f. 48 HvJ EG 15 april 2010, zaak C-511/08, Handelgeschellschaft Heinrich Heine Gmbh/Verbraucherzentrale Nordshein- Westfalen ev.; Schaub 2010, p Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p HvJ EG 17 april 2008, zaak C-404/06, Quelle AG, Jur. 2008, p Mak 2009, p

17 de HvJ dat de consument de gekochte zaak kan keuren en uitproberen. 52 Desondanks staat de richtlijn in beginsel niet in de weg dat een lidstaat de consument verplicht tot een compenserende vergoeding als de zaak is gebruikt op een wijze die onverenigbaar is met de beginselen van het burgerlijk recht, zoals die van de goede trouw of van de ongerechtvaardigde verrijking. 53 De doeltreffendheid van het herroepingsrecht mag niet ondermijnt worden door de lidstaten. Dat zou het geval zijn als het bedrag van de vergoeding niet in verhouding is met de koopprijs of als de nationale regeling de bewijslast bij de consument legt dat hij de zaak heeft niet heeft gebruikt op een wijze die verder ging dan nodig was om naar behoren zijn herroepingsrecht te kunnen uitoefenen. Het HvJ heeft in deze zaak anders geoordeeld dan bij het arrest Quelle aangezien het niet ging om vervanging van een non-conforme zaak. 54 In een zaak bij de kantonrechter is een consument door de energieleverancier telefonisch benaderd voor een duurovereenkomst van energie. 55 Daaropvolgend heeft de consument een bevestigingsbrief ontvangen waaruit niet bleek dat er een herroepingsrecht van toepassing was. Zodoende is de kantonrechter van de verlengde bedenktijd van 3 maanden uitgegaan en is de bedenktijd in dit geval niet verlopen. Doordat de geleverde energie logischerwijs niet teruggezonden kan worden is er sprake van ongerechtvaardigde verrijking. De consument dient dan ook een redelijke vergoeding van de waarde van prestatie van de ondernemer te vergoeden. Dit betekent concreet de kosten van de geleverde gas en elektra. De Nederlandse Geschillencommissie Thuiswinkel heeft beslist dat waardevermindering, veroorzaakt door opening van de verpakking, gedragen dient te worden door de ondernemer. 56 Ook heeft deze commissie beslist dat door het opstarten en uitproberen van een op afstand gekochte PC het herroepingsrecht niet verspeeld kan worden. 57 Het verweer dat de verzegeling van de software verbreekt in de zin van art. 7:46d lid 4 BW, mocht niet baten. De kantonrechter en de commissie liggen hiermee in één lijn met het HvJ gezien ze er van uitgaan dat de gekochte zaak op afstand mag worden gekeurd dan wel uitgeprobeerd en enige waardevermindering door opening van de verpakking voor rekening komt van de ondernemer. 58 Par. 6 Conclusie De ondernemer dient tijdig voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst op afstand en uiterlijk bij aflevering, op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk of middels een duurzame 52 HvJ EG 3 september 2009, zaak C-49/07, Messner, n.n.g., r.o R.o R.o. 27; Loos 2010, p ; Wechem & Spanjaard 2010, p Rb. Assen 7 december 2010, LJN BO8188; Computerrecht 2011/ Geschillencommissie Thuiswinkel 2005, p Geschillencommissie Thuiswinkel 2007, p ; 58 Schaub 2010, p

18 gegevensdrager, informatie aan de consument te verstrekken over onder meer zijn identiteit en bezoekadres (art. 7:46c BW). Informatie die enkel toegankelijk is via een link op de website van de ondernemer voldoet niet aan de vereisten van deze bepalingen, oordeelde het HvJ in het arrest Content Services. 59 Bij elektronisch afgesloten overeenkomsten zijn er aanvullende informatieverplichtingen waaronder vermelding van de technische stappen tot sluiting van de overeenkomst (art. 6:277b lid 1 BW). Belangrijk hierbij is de elektronische bevestiging door de ondernemer van de bestelling. Informatie betreffende het herroepingsrecht dient door de onderneming schriftelijk worden verstrekt, gebruikmaking van een duurzame drager is hierbij niet toegestaan. De aanvang, einde en verzendkosten moeten worden vermeld. Evenals de algemene en aanvullende informatieverplichtingen dient de informatie inzake het herroepingsrecht op een duidelijke en begrijpelijke wijze te worden verstrekt. Uit de lagere rechtspraak volgt dat vermelding van het herroepingsrecht niet op een duidelijke en begrijpelijke wijze geschiedt als deze informatie wordt vermeld in de algemene voorwaarden of productvoorwaarden. 60 Vermelding dat de consument binnen de bedenktijd wijzigingen in diens contractgegevens kan aanbrengen voldoet ook niet aan de vereisten van art. 7:46c. 61 Zodoende wordt in deze gevallen de bedenktijd verlengd. De ondernemer draagt volgens de lagere rechtspraak de bewijslast dat de wijze van uitoefening van het herroepingsrecht door de consument is ontvangen. 62 Daarnaast is er in de lagere rechtspraak aangenomen dat de consument die koopt op afstand ook bevoegd is de overeenkomsten te herroepen vóór aflevering van de gekochte zaak en dus voordat de bedenktijd is ingegaan. 63 Het onderscheid dat er is gemaakt tussen de algemene informatieverplichting en de informatieverplichting inzake het herroepingsrecht, zoals de verplichte schriftelijke wijze van informatie verstrekking, is naar mijn inziens gemaakt doordat er meer waarde wordt gehecht aan de informatie inzake het herroepingsrecht en deze informatie ook nodig is om het recht uit te kunnen oefenen. Als de consument niet op de hoogte is van het bestaan van het herroepingsrecht kan hij logischerwijs dit recht ook niet uitoefenen. Doch acht ik dat er ook meer waarde gehecht moet worden aan de algemene informatie, zonder adres weet de consument immers niet waar naar toe hij de herroepingsverklaring of de zaak moet (terug)zenden. 59 HvJ 5 juli 2012, zaaknr C-49/11, Content Services/Bundesarbeitskammer. 60 Rb. Groningen 20 april 2011, LJN BQ5238; Rb. Utrecht 9 juni 2010, LJN BM Rb. Utrecht 9 juni 2010, LJN BM Rb. Breda 12 oktober 2011, LJN BT Rb. Assen, 15 maart 2011, LJN BP8079, Prg. 2011/99; Rb. Arnhem 22 augustus 2011, LJN BS 1751, Prg. 2011/253 ; Rb. Alkmaar 16 november 2011, LJN BU6789, Prg. 2012/36. 18

19 Het herroepingsrecht kan door de consument, bij koop op afstand in grensoverschrijdende gevallen, worden ingeroepen binnen een bedenktijd van 7 werkdagen. Deze bedenktermijn gaat lopen vanaf het moment van ontvangst van de zaak door de consument. De bedenktermijn wordt verlengd naar drie maanden indien de ondernemer niet heeft voldaan aan zijn informatieverplichtingen. Uit de lagere rechtspraak volgt dat de consument ook voor ontvangst en voordat de bedenktijd is ingegaan de overeenkomst kan herroepen. 64 Uitoefening van het herroepingsrecht geschiedt middels een vormvrije verklaring. In het geval van een elektronisch gesloten overeenkomst, kan er ook langs elektronische weg uitgebrachte verklaring worden herroepen (6:267 lid1 BW). Ingevolge 3:37 lid 3 BW geldt de ontvangsttheorie waardoor de verklaring de ondernemer moet bereiken vóór het einde van de bedenktijd. In grensoverschrijdende handel is dit onpraktisch en betekent een kortere bedenktijd, wat ten koste gaat van de beoogde consumentenbescherming. Gezien de algemene verwachting dat het HvJ de richtlijn overeenkomst op afstand op gemeenschapsconforme wijze zal uitleggen, zal de Nederlandse regeling moeten gaan wijken voor de verzendtheorie waarbij de verklaring binnen de bedenktijd moet zijn verzonden. Dit komt ook ten goede aan de consumentenbescherming gezien de consument bij een grensoverschrijdende koop op afstand de bedenktijd volledig kan benutten. Ten gevolgen van de uitoefening van het herroepingsrecht worden partijen bevrijdt van de getroffen verbintenissen en worden verplicht tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties (art. 6:271 BW). Zo spoedig mogelijk, dan wel binnen 30 dagen na herroeping moet de consument de zaak terugzenden en de ondernemer moet de betaalde koopprijs terugbetalen (art. 7:46d lid 3 BW). Indien de ondernemer tekort schiet in de terugbetaling is hij tot schadevergoeding verplicht (lid 2). Het HvJ heeft beslist dat bij herroeping de consument de terugzendkosten draagt en de ondernemer de verzendkosten. 65 Naar mijn inziens is de gestelde termijn van 30 dagen erg lang gezien de ondernemer in praktijk pas na 37 dagen de zaak terugkrijgt. Hierdoor zit hij lange tijd in onzekerheid of hij de zaak terugkrijgt en in welke staat. Ook heeft hij gedurende deze lange periode niet de mogelijkheid de zaak weer te koop aan te bieden. Gezien dit een zware last is voor de ondernemer acht ik een verkorting van deze periode van in het belang van de rechtszekerheid van de ondernemer. 64 Rb. Assen, 15 maart 2011, LJN BP8079, Prg. 2011/99; Rb. Arnhem 22 augustus 2011, LJN BS 1751, Prg. 2011/253; Rb. Alkmaar 16 november 2011, LJN BU6789, Prg. 2012/ HvJ EG 15 april 2010, zaak C-511/08, Handelgeschellschaft Heinrich Heine Gmbh/Verbraucherzentrale Nordshein- Westfalen ev.; 19

20 Het HvJ acht een gebruiksvergoeding voor de waardevermindering van de zaak enkel toegelaten als de zaak is gebruikt op een wijze die onverenigbaar is met de beginselen van het burgerlijk recht, zoals die van de goede trouw of van de ongerechtvaardigde verrijking. 66 Dat betekent dat de consument de zaak heeft gebruikt op een wijze die verder ging dan nodig was om naar behoren zijn herroepingsrecht te kunnen uitoefenen. De Nederlandse lagere rechtspraak volgt het HvJ gezien deze heeft bepaald dat bij herroeping van een overeenkomst op afstand tot levering van energie sprake is van ongerechtvaardigde verrijking en hiervoor een redelijke vergoeding van de waarde van prestatie kan worden verlangd. 67 De Nederlandse Geschillencommissie Thuiswinkel heeft beslist dat er geen vergoeding kan worden verlangd voor het openen van de verpakking, opstarten en uitproberen van de zaak en verbreking van de verzegeling van de software. 68 De kantonrechter en commissie oordelen hiermee in lijn met het HvJ. Alle zijn van mening dat de consument niet beperkt mag worden in zijn herroepingsrecht en de gekochte zaak op afstand mag keuren en uitproberen en er enkel vergoeding kan worden verlangd als het gebruik verder ging dan nodig was om tot een beoordeling te komen. Dit overwegende lijkt er in het Nederlands recht meer belang te worden gehecht aan de consumentenbescherming dan het belang van de ondernemer. Doordat de consument na herroeping de zaak binnen 30 dagen dient terug te zenden zit de ondernemer lange tijd in onzekerheid en is hij in deze periode niet in staat de zaak weer te koop aan te bieden. Bovendien moet de ondernemer dulden dat de uitgeprobeerde zaak in waarde is verminderd. Tenzij de zaak op een wijze is gebruikt die verder ging dan nodig was om tot een beoordeling te komen, kan hij hiervoor geen vergoeding vragen. Zodoende draagt hij de kosten voor het openen van de verpakking en die waardevermindering die het uitproberen heeft veroorzaakt. De consument heeft de mogelijkheid om de zaak lange tijd onder zich te houden voordat hij de zaak na herroeping terugzend. Het is voor de ondernemer vaak niet te bewijzen of de zaak enkel tijdens de bedenktijd is gebruikt maar ook in de termijn voor terugzending. Dit geschetst te hebben kan ik dan ook concluderen dat de consumentenbescherming in Nederland goed gewaarborgd is maar dat de rechtszekerheid van de ondernemer in het geding is. Zodoende zou het dan ook van belang zijn om de ondernemer te compenseren voor de lange tijd dat hij in onzekerheid zit en de bijbehorende kosten. Tegenwoordig zullen deze kosten en onzekerheid menig ondernemer weerhouden om op afstand, in grensoverschrijdende handel, te verkopen. 66 HvJ EG 3 september 2009, zaak C-49/07, Messner. 67 Rb. Assen 7 december 2010, LJN BO8188; Computerrecht 2011/ Geschillencommissie Thuiswinkel 2005, p ; Geschillencommissie Thuiswinkel 2007, p

21 Hoofdstuk 3 Duitse wet- en regelgeving Par. 1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt ter beantwoording van de tweede deelvraag, het herroepingsrecht bij koop op afstand in grensoverschrijdende handel van het Duitse recht besproken. Hoewel het herroepingsrecht (Widerrufsrecht) verplicht is kunnen partijen, bij wijze van uitzondering, dit recht vervangen door het teruggaverecht (Rückgaberecht). De regels betreffende het herroepingsrecht zijn ook van toepassing op het teruggaverecht. Zodoende zal in paragraaf 6 het teruggaverecht kort worden toegelicht. De voorafgaande paragrafen zijn evenals van toepassing op het teruggaverecht. In paragraaf 2 wordt de informatieverplichting besproken en in paragraaf 3 de bedenktijd. In paragraaf 4 komt de wijze van uitoefening van het herroepingsrecht aan bod en in paragraaf 5 worden de gevolgen hiervan besproken. In paragraaf 7 wordt afgesloten met een conclusie. Dit alles zal tot een concreet beeld leiden omtrent het herroepingsrecht bij koop op afstand in de Duitse weten regelgeving. Par. 2. Algemene informatieverplichting Bij overeenkomsten afgesloten door communicatiemiddelen op afstand, is de ondernemer verplicht informatie te verstrekken aan de consument (art. 312c BGB en art. 246 lid 1 EGBGB). Art. 246 EGBGB is van belang gezien deze bepalingen geeft voor overeenkomsten op afstand en elektronisch afgesloten overeenkomsten. De verstrekking van de informatie kan vormvrij geschieden (lid 1). De ondernemer moet informeren over zijn identiteit, adres, belangrijkste kenmerken van de zaak, totstandkoming van overeenkomst en het herroepingsrecht. In het bijzonder dient er een opgave worden verstrekt van de totaalkosten en prijsomstandigheden, de verzendkosten en BTW (art. 246 EGBGB). Het enkel vermelden van een postbusadres is niet voldoende volgens de rechtspraak. 69 Bij overeenkomsten met een consument dient er duidelijke en begrijpelijke informatie beschikbaar te zijn in de taal van de overeenkomst (art. 246 EGBGB). Uit de rechtspraak volgt dat een Belehrung niet duidelijk en begrijpelijk is als deze in kleine letters op een verborgen plek bij de advertentie is weergegeven en dat de consument, bij gebrek aan behoefte om te zoeken naar informatie, veronderstelt dat hij de volledige informatie al heeft ontvangen. 70 Het is overigens niet vereist dat de consument de informatie automatisch bij het bestellen verkrijgt. 71 Het BGH heeft in tegenstelling tot het HvJ geoordeeld dat bij aankopen op internet een link op de website voldoende is. 72 In de zaak bij 69 OLG Hamburg NJW 04, 1114; Hoeren/Sieber 2012, hoofdstuk 11, par OLG Hamburg NJW 04, BGH Frankfurt NJW 06, HvJ 5 juli 2012, zaaknr C-49/11, Content Services/Bundesarbeitskammer; zie paragraaf 2 van hoofdstuk 2. 21

22 het BGH waren de gegevens zoals identiteit en adres van de ondernemer via de link Contact beschikbaar gesteld. 73 Doordat deze informatie eenvoudig herkenbaar is maar ook altijd en direct toegankelijk is, achtte het BGH dit toelaatbaar. Echter ten aanzien van informatie inzake het herroepingsrecht zijn er strikte voorwaarden. 74 In de Duitse wetgeving en literatuur wordt veelal gesproken van een Belehrung, maar ook de begrippen Unterrichtung, Unterweisung en Hinweisplicht worden regelmatig, door elkaar, gebruikt. Duidelijk onderscheid is er door de wetgever niet gemaakt. Doch lijkt het begrip Belehrung voornamelijk te worden gebruikt bij het verstrekken van informatie betreffende het herroepingsrecht. Par. 2.1 Aanvullende informatieverplichtingen Bij elektronische afgesloten overeenkomsten, heeft de ondernemer volgens art. 312g BGB en 246 EGBGB uitgebreidere taken met betrekking tot het ontwerp van overeenkomst en informatie over de ondernemer. In het bijzonder moet de ondernemer informeren over de technische stappen van de overeenkomst en ontvangst van de bestelling langs elektronische weg bevestigen. De leverancier moet de consument bewegen tot het nemen van een weloverwogen en rationeel besluit over de sluiting van de overeenkomst en er voor zorgen dat de consument alle informatie heeft die hij daarbij nodig heeft. Het moet worden vermeden dat de consument grotendeels geautomatiseerd en vooraf bepaald door de ondernemer in elektronische handel door links websites de overeenkomst in onwetendheid te sluiten. 75 Par. 2.2 Informatieverplichting inzake het herroepingsrecht Informatie over het herroepingsrecht dient, in tegenstelling tot de algemene informatieverplichting, schriftelijk en in overeenstemming met de eisen van de gebruikte communicatiemiddelen zijn verstrekt (art. 360 BGB en 246 lid 2 EGBGB). De informatie dient duidelijk vermelding maken over de aanvang, duur en berekening van de bedenktijd. Herziening van art. 355 lid 3 brengt met zich mee dat de ondernemer vóór of onmiddellijk na het sluiten van de overeenkomst verplicht is te informeren over het herroepingsrecht en moet vermelden dat de bedenktijd wordt verlengd bij het niet voldoen hieraan. Belangrijk is ook de wijze van uitoefening van het herroepingsrecht. Bovendien moet worden vermeld dat herroeping kan zonder opgave van redenen. In tegenstelling tot de 73 BGH NJW 06, OLG Frankfurt NJW-RR 07, 482; Hoeren/Sieber 2012, hoofdstuk 11, par Hoeren/Sieber 2012, hoofdstuk 11, par

23 algemene informatieverplichting mag de informatie inzake het herroepingsrecht niet middels een link op een website worden verstrekt. 76 Uit art. 360 lid 3 BGB en 246 EGBGB blijkt dat de ondernemer gebruik kan maken van de standaardinstructie opgenomen in bijlage 1 van het EGBGB. 77 De standaardinstructie kan misverstanden over de aanvang en duur van de bedenktijd op eenvoudige wijze voorkomen worden en de wordt consument volledig op de hoogte gesteld van zijn herroepingsrecht. De ondernemer hoeft enkel specifieke informatie over de overeenkomst in te vullen en zijn eigen gegevens zoals bedrijfsnaam, adres, telefoonnummer, en website in te vullen. 78 Art. 357 vereist geen vermelding van de gevolgen van de herroeping doordat dit wordt gedekt door de algemene informatieverplichting bij koop op afstand. Dit roept de vraag op of de consument in praktijk twee keer, drie keer en totaal maximaal tot vier keer over zijn herroepingsrecht geïnformeerd moet worden. Het antwoord is beslist nee. Het kan namelijk niet de bedoeling zijn geweest om de consument te overvloeden met informatie die hij uiteindelijk niet uit elkaar kan houden. Vooral als de voorwaarden en de informatie van art. 246 op verschillende media wordt verstrekt, bestaat het risico dat de consument zich, per ongeluk, ontdoet van toegang op de schijf. Doch leidt het arrest Heinrich Heine er toe dat men geïnformeerd moet worden over de gevolgen van uitoefening van het herroepingsrecht. De Duitse rechtspraak vereist mededeling over een gebruiksvergoeding bij uitoefening van het herroepingsrecht. 79 Art. 357 lid 3 veronderstelt dat dit een schriftelijke mededeling betreft. 80 Bij het niet voldoen hieraan kan de ondernemer geen gebruiksvergoeding van de consument verlangen. 81 Par. 2.3 Informatieverplichting inzake de betalingsverplichting Na herziening van art. 312g BGB en vooruitlopend op de richtlijn consumentenrechten is er in 2012 de zogenaamde button-oplossing ingevoerd. Doordat de consument regelmatig wordt misleid op websites en hierdoor niet bewust is dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt vonden de Duitse en Europese wetgever het noodzakelijk deze regeling te treffen. Het wordt in het kader van 76 OLG Frankfurt NJW-RR 07, 482; MK/Wendehorst 2012, art. 312d, par ; Spindler/Schuster 2011, art. 312d, par Zie bijlage A.1 78 MK/Wendehorst 2012, art. 312c, par ; Jauernig 2011, art. 360, par BGH NJW 2010, 989 par. 35; KG MMR 2008, 339 par. 30; 2009, 363; OLG Hamm MMR 2009, 216; OLG Düsseldorf MMR 2008, 363 par. 4; OLG München MMR 2008, 677, par. 61; OLG Stuttgart MMR 2008, 616 par. 34; OLG Zweibrücken MMR 2008, 257, par OLG Stuttgart MMR 2008, 616, par. 29 ff. 81 KG MMR 2007, 185; MK/Wendehorst 2012, art. 312c, par ; Jauernig 2011, art. 360, par. 2; MK/Wendehorst 2012, art. 312c, par