I 6 I Hoge Raad 5 december Letsel & Schade 2009 nr. 1

Transcriptie

1 len. Dat laatste valt mijns inziens echter te bezien. Al in 1990 verscheen er een rapport van De Gezondheidsraad waarin de gevaren van passief roken (meeroken) duidelijk naar voren kwamen. 7 In 1992 verscheen in reactie daarop een aanbeveling van de Stichting voor de Arbeid gericht op de bescherming van de niet-roker op de werkvloer. 8 Voorts gold reeds in de Tabakswet van 1989 als uitgangspunt dat de niet-roker bescherming verdiende omdat ook niet-rokers gezondheidschade of hinder ondervinden van het roken door anderen in hun omgeving. In 1999 heeft de regering het Voorstel van Wet tot wijziging van de Tabakswet ingediend. 9 Daarin neemt de regering als uitgangspunt voor nadere wetgeving dat de niet-rokende werknemer moet worden beschermd tegen tabaksrook. De regering baseert zich daarbij ondermeer op de conclusies in het rapport van de Gezondheidsraad uit 1990 dat voor blootstelling aan een kankerverwekkende stof als tabaksrook geen veilige ondergrens is te geven. De rechtbank Breda oordeelde voorts in 2000 in de zaak Nooijen/PTT Post dat de enige juiste maatregel om schade door meeroken te voorkomen is de invoering van een rookverbod. 10 Mijns inziens kan dan ook worden aangenomen dat werkgevers in ieder geval vanaf 1989 op de hoogte hadden dienen te zijn van de gevaren van meeroken en dat zij vanaf dat moment in het kader van hun zorgplicht ex art. 7:658 BW voor het niet treffen van maatregelen kunnen worden aangesproken. Dat geldt eveneens voor werkgevers in de horeca. 11 Niet valt in te zien waarom hier een andere norm zou gelden dan in de asbestjurisprudentie. Het feit dat eind jaren 60 en jaren 70 van de vorige eeuw het gebruik van asbest niet verboden was en sterker nog gebruikelijk was en maatschappelijk aanvaard en zelfs door de overheid werd voorgeschreven, staat er immers niet aan in de weg dat werkgevers in de asbestverwerkende industrie aansprakelijk zijn voor de gezondheidsschade van werknemers die aan asbest waren blootgesteld. 12 John Roth I 6 I Hoge Raad 5 december 2008 (mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser; rolnr. C07/127HR, LJN: BE9998, RvdW 2009, 1, JA 2009/13) Abstracte berekening schadevergoeding huishoudelijke hulp. Art. 6:107 BW. In de lijn van de arresten Johanna Kruidhof en Krüter van de Pol/Wilton Feijenoord moet worden aanvaard dat in geval van letselschade de kosten van huishoudelijke hulp door de aansprakelijke persoon aan de benadeelde moeten worden vergoed indien deze ten gevolge van het letsel niet langer in staat is de desbetreffende werkzaamheden zelf te verrichten, voor zover het gaat om werkzaamheden waarvan het in de situatie waarin het slachtoffer verkeert normaal en gebruikelijk is dat zij worden verricht door professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners. Dit is niet anders indien die werkzaamheden in feite worden verricht door personen die daarvoor geen kosten in rekening (kunnen) brengen. Er bestaat geen grond de gelding van deze regel te beperken tot gevallen van ernstig letsel. Ook letsel dat niet als ernstig is aan te merken kan immers meebrengen dat de benadeelde niet in staat is de desbetreffende werkzaamheden zelf te verrichten. Art. 6:107 BW, dat onder de in die bepaling genoemde omstandigheden aan derden een eigen recht op schadevergoeding toekent, doet niet af aan de bevoegdheid van het slachtoffer om ook zelf vergoeding van deze schade te vorderen. Indien de aansprakelijke persoon de schade bedoeld in art. 6:107 BW heeft vergoed aan de derde die de kosten daadwerkelijk heeft gemaakt, is hij tegenover het slachtoffer is bevrijd, en omgekeerd. Stichting Ziekenhuis Rijnstate, gevestigd te Arnhem, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen V, wonende te (.), verweerster in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als het ziekenhuis en V. 1. Het geding in feitelijke instanties V heeft bij exploot van 24 juli 2002 C en het ziekenhuis gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. Na vermeerdering van eis bij repliek heeft V gevorderd, kort gezegd, C (overleden op 11 februari 2002) respectievelijk het ziekenhuis te veroordelen aan V te betalen (a) een bedrag van E ,26 aan materiële schadevergoeding (wegens verlies aan arbeidsvermogen), (b) een bedrag van E , aan immateriële schadevergoeding en (c) een nog te begroten bedrag in verband met enkele pro memorie aangehaalde posten, bestaande uit het verlies aan verdienvermogen over de periode vanaf 2002 tot en met 2 september Het ziekenhuis en de erven C hebben de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 20 augustus 2003 V niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen de Gezondheidsraad, Passief roken, Beoordeling van de schadelijkheid van omgevingstabaksrook voor de gezondheid. Stichting van de Arbeid, Aanbeveling over de bescherming van de niet-roker op het werk, 26 mei 1992, Publikatienr. 5/92. Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar , 26472, nr. 3, pagina 1 en 2. Rb Breda 25 april 2000, LJN: AA5611, JAR 2000, 115. Zie mijn opmerkingen op dit punt in L&S 2007/8 (afl. 1) en zie tevens A.L.M. Keirse, Wanneer zal de lucht zijn geklaard?, L&S 2007/220 (afl. 4). HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 (De Schelde/Cijsouw II). 28

2 erven C, het ziekenhuis veroordeeld om met inachtneming van hetgeen in rechtsoverweging 22 van het vonnis is overwogen aan V te voldoen een bedrag van E ,91, te vermeerderen met de wettelijke rente over E , vanaf 18 februari 1994 tot aan de dag van betaling en over E ,91 vanaf 1 april 1994 en te verminderen met de reeds door het ziekenhuis betaalde voorschotten ad in totaal E ,71. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft V hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, heeft V gevorderd, kort gezegd, dat het hof het ziekenhuis zal veroordelen aan V te vergoeden de door haar als gevolg van de gemaakte medische fout geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, te begroten op een bedrag van E ,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening. Het ziekenhuis heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Na een tussenarrest van 23 mei 2006, heeft het hof bij eindarrest 19 december 2006 in het principaal appel: het eindvonnis van de rechtbank Arnhem van 20 augustus 2003 vernietigd voorzover gewezen tussen V en het ziekenhuis en, opnieuw rechtdoende, het ziekenhuis veroordeeld aan V te betalen: E , vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 februari 1994 tot de dag der voldoening, E 920, per jaar over de periode van 1 april 1994 tot 1 januari 2005, vermeerderd met de wettelijke rente over het over enig kalenderjaar of gedeelte daarvan verschuldigde bedrag, te berekenen vanaf 1 januari van het daarop volgend jaar, alsmede E 1.840, en E ,, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf respectievelijk 1 januari 2006 en 1 januari 2006, telkens tot de dag der voldoening, E ,13, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 24 juli 2002 tot de dag der voldoening, E 9.185,28, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 7 januari 2005 tot de dag der voldoening, E ,67, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2006 tot de dag der voldoening, alles onder aftrek voor het voorschotbetalingen van in totaal E ,71 volgens de artikelen 6:43 en 44 BW. Het hof heeft het incidenteel appel verworpen. Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het hof heeft het ziekenhuis beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen V is verstek verleend. De zaak is voor het ziekenhuis toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van het ziekenhuis heeft bij brief van 19 september 2008 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in cassatie, kort samengevat, om het volgende. In januari 1994 is tijdens een bevolkingsonderzoek een knobbel in de linkerborst van V ontdekt. Nadat onder meer een punctie was verricht, rees een sterke verdenking van kwaadaardigheid van de onderzochte cellen. Vervolgens is V op 18 februari 1994 in het ziekenhuis geopereerd door de chirurg C. Deze heeft niet alleen de tumor verwijderd maar ook, zonder nader onderzoek, enkele lymfeklieren uit de linkeroksel van V. Het nog diezelfde dag verrichte pathologisch-anatomische onderzoek van de verwijderde tumor wees uit dat deze goedaardig was. De lymfeklieren zijn dus onnodig verwijderd. Sindsdien heeft V pijnklachten aan haar linkerarm en linkerschouder. Zij heeft het ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade. De verzekeraar van het ziekenhuis heeft aansprakelijkheid erkend. Partijen zijn het echter niet eens geworden over de omvang van de te vergoeden schade. 3.2 In cassatie zijn uitsluitend nog de kosten voor huishoudelijke hulp aan de orde. Het hof heeft dienaangaande in zijn tussenarrest waarbij het in zijn eindarrest is gebleven kort gezegd geoordeeld dat werkzaamheden waarvoor normaal gesproken geen professionele hulp wordt ingeschakeld, niet voor vergoeding in aanmerking komen. De kosten van de overige huishoudelijke werkzaamheden, waarvoor het inschakelen van professionele hulp wél normaal en gebruikelijk is, komen echter wel degelijk voor vergoeding in aanmerking. Daaraan doet niet af dat niet is gebleken dat V daadwerkelijk professionele hulp heeft ingeschakeld omdat zij niet in aanmerking kwam voor thuiszorg, en huishoudelijke hulp in haar woonplaats moeilijk is te vinden, zodat haar partner tot op heden deze taken heeft verricht. V heeft voldoende aangetoond dat het inroepen van zodanige hulp noodzakelijk was en is. Om die reden is in zoverre een abstracte schadeberekening op zijn plaats (rov ). Vervolgens berekende het hof de omvang van de verschuldigde schadevergoeding op jaarbasis, en overwoog het dat ook voor de in de toekomst te lijden schade zou worden uitgegaan van dat bedrag (rov. 4.30). 3.3 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt het volgende voorop gesteld. Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroor- 29

3 zakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat zijn schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit geldt ook wanneer sprake is van letselschade. 3.4 Op dit uitgangspunt zijn in de rechtspraak echter, zowel op praktische gronden als om redenen van billijkheid, in bijzondere gevallen uitzonderingen aanvaard. Zo werd in een geval waarin de ouders van een ernstig gewond kind, die dit kind thuis hadden verzorgd en verpleegd in plaats van deze taken aan professionele, voor hun diensten gehonoreerde, hulpverleners toe te vertrouwen, de vordering van de ouders tot schadevergoeding toewijsbaar geacht, hoewel zij niet daadwerkelijk kosten hadden gemaakt of inkomsten hadden gederfd (HR 28 mei 1999, nr. C 97/329, NJ 1999, 564). In een geval waarin een vrouw haar man gedurende diens laatste ziekte had verzorgd, oordeelde de Hoge Raad echter dat voor vergoeding van deze kosten geen plaats is indien het inschakelen van professionele hulp niet normaal en gebruikelijk is (HR 6 juni 2003, nr. C02/062, NJ 2003, 504) In de lijn van deze rechtspraak moet met het hof worden aanvaard dat in geval van letselschade de kosten van huishoudelijke hulp door de aansprakelijke persoon aan de benadeelde moeten worden vergoed indien deze ten gevolge van het letsel niet langer in staat is de desbetreffende werkzaamheden zelf te verrichten, voor zover het gaat om werkzaamheden waarvan het in de situatie waarin het slachtoffer verkeert normaal en gebruikelijk is dat zij worden verricht door professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners. Dit is niet anders indien die werkzaamheden in feite worden verricht door personen die daarvoor geen kosten in rekening (kunnen) brengen Evenmin bestaat grond de gelding van deze regel te beperken tot gevallen van ernstig letsel. Ook letsel dat niet als ernstig is aan te merken kan immers meebrengen dat de benadeelde niet in staat is de desbetreffende werkzaamheden zelf te verrichten. 3.6 Op het voorgaande stuiten de onderdelen (a)-(d) en (f) van het middel af. 3.7 Onderdeel (e) voert aan dat, indien in het onderhavige geval een recht op schadevergoeding bestaat hetgeen blijkens het hiervoor overwogene inderdaad het geval is -, die aanspraak niet toekomt aan V, maar aan haar partner. Blijkens de op het onderdeel gegeven toelichting ligt daaraan de gedachte ten grondslag dat het naar oud recht nodig was de schade te construeren als schade van het slachtoffer zelf, wilde deze voor vergoeding in aanmerking komen, maar dat deze constructie naar thans geldend recht niet meer nodig is omdat deze partner aan art. 6:107 BW een eigen recht op schadevergoeding kan ontlenen. Het onderdeel faalt omdat in de uiteindelijke versie van art. 6:107 BW, mede blijkens de geschiedenis van deze bepaling (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz en 1288), het stelsel van art (oud) BW in grote lijnen is gehandhaafd. In dit licht doet het feit dat art. 6:107 BW, onder de in die bepaling genoemde omstandigheden, aan derden een eigen recht op schadevergoeding toekent, niet af aan de bevoegdheid van het slachtoffer om, in een geval als het onderhavige, ook zelf vergoeding van deze schade te vorderen. Daarbij verdient aantekening dat, indien de aansprakelijke persoon de schade heeft vergoed aan de derde die de kosten daadwerkelijk heeft gemaakt, hij ook tegenover het slachtoffer is bevrijd, en omgekeerd. 3.8 Onderdeel (g) bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en moet dus in het lot daarvan delen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt het ziekenhuis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van V begroot op nihil. Conclusie A-G mr. D.W.F. Verkade 1. Inleiding 1.1. In deze zaak gaat het om de vraag of het hof ter zake van de schadepost huishoudelijke hulp na letsel een abstraherende benadering kon volgen. Ik meen dat de klachten hiertegen niet opgaan. 2. Feiten(1) en procesverloop 2.1. Tijdens een bevolkingsonderzoek in januari 1994 werd bij V een knobbel in haar linkerborst ontdekt. Om die reden werden bij haar begin februari 1994 in SZR een echografie en (in elk geval) een punctie verricht door de aldaar als vrijgevestigd chirurg werkzame C en heeft de patholoog-anatoom de bij V weggenomen cellen onderzocht. Volgens zijn verslag bestond er een sterke verdenking van kwaadaardigheid van de onderzochte cellen Op 18 februari 1994 heeft C V geopereerd. Bij die operatie heeft C niet alleen de tumor verwijderd, maar ook zonder daaraan voorafgaand het niet door patholoog-anatoom in zijn rapport genoemde, maar wel in gevallen als het onderhavige gebruikelijke nader histologisch onderzoek naar de eventuele kwaadaardigheid van de verwijderde tumor enkele lymfeklieren uit de linkeroksel van V verwijderd, tijdens een zogeheten okseltoilet Het diezelfde dag nog verrichte pathologisch-anatomisch onderzoek van de verwijderde tumor wees uit dat die goedaardig was, zodat het verwijderen van de lymfeklieren onnodig was verricht (er was sprake van een zogenaamde overtreatment ) Sinds de operatie heeft V pijnklachten aan haar linkerarm- en schouder. De advocaat van V heeft het ziekenhuis bij brief van 17 augustus 1994 gericht aan de directie van het ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor de door V geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de onder 2.2 en 2.3 genoemde medische kunstfout. 30

4 2.5. De assuradeur van SZR, MediRisk, heeft bij brief van 19 oktober 1994 de aansprakelijkheid van SZR erkend en geïnformeerd naar de schade van V. MediRisk heeft aan V enkele betalingen gedaan V heeft in eerste aanleg, na vermeerdering van eis bij repliek, gevorderd C respectievelijk SZR te veroordelen aan V te betalen (a) een bedrag van E ,26 aan materiële schadevergoeding wegens verlies aan arbeidsvermogen, (b) een bedrag van E , aan immateriële schadevergoeding en (c) een nog te begroten bedrag in verband met enkele pro memorie aangehaalde posten, bestaande uit het verlies aan verdienvermogen over de periode vanaf 2002 tot en met 2 september Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd de toerekenbare tekortkoming van C in de nakoming van zijn verplichtingen uit de met haar gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst, bestaande uit het zonder medische noodzaak verwijderen van enkele lymfeklieren uit haar linkeroksel. Voor deze fout houdt zij SZR mede aansprakelijk. Namens C en SZR is gemotiveerd verweer gevoerd De rechtbank heeft bij vonnis van 20 augustus 2003 V niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen C. Ten aanzien van de vorderingen tegen SZR heeft de rechtbank SZR veroordeeld aan V een bedrag te voldoen van E ,91, te vermeerderen met de wettelijke rente over E , vanaf 18 februari 1994 en te verminderen met de reeds door SZR betaalde voorschotten ad in totaal E , V heeft hoger beroep ingesteld van het vonnis bij het gerechtshof te Arnhem en bij memorie van grieven haar eis vermeerderd. Zij heeft in hoger beroep gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang, dat het hof SZR zal veroordelen aan V te vergoeden de door haar als gevolg van de gemaakte medische fout geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, te begroten op een bedrag van E ,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening. Het gevorderde bedrag heeft voor een relatief klein deel mede betrekking op de schadepost kosten voor huishoudelijke hulp Het hof heeft bij tussenarrest van 23 mei 2006 ter zake van die schadepost onder meer overwogen dat de behoefte van V aan huishoudelijke hulp door arbeidsdeskundige A is vastgesteld op zeven uur per week en dat het hof van deze vastgestelde behoefte zal uitgaan nu SZR de daarbij gehanteerde uitgangspunten, behoudens de beperkingen van V ten gevolge van de overtreatment voor het overige niet heeft betwist en deze het hof niet onredelijk voorkomen (rov. 4.26). Het hof heeft vervolgens voor beantwoording van de vraag in hoeverre bij de bepaling van de omvang van de kosten van huishoudelijke hulp rekening moet worden gehouden met door een derde verleende mantelzorg, als maatstaf aangelegd of en in hoeverre het inschakelen van professionele hulp voor het verrichten van de huishoudelijke werkzaamheden normaal en gebruikelijk is (rov. 4.27). Naar het oordeel van het hof behoren het bereiden van de maaltijden, de afwas het verzorgen van de was en het doen van (zware weekend) boodschappen tot de normale dagelijkse werkzaamheden in het huishouden, die door de partner van V kunnen worden overgenomen en waarvoor normaal gesproken ook geen professionele hulp wordt ingeschakeld. Deze werkzaamheden komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking. Met deze werkzaamheden zijn volgens de rapportage van A drie uren per week gemoeid. De overige huishoudelijke werkzaamheden die V gelet op haar beperkingen niet meer kan verrichten, zijn de zwaardere, periodiek terugkerende schoonmaakwerkzaamheden, waarvoor het inschakelen van professionele hulp wel normaal en gebruikelijk is, zodat de daarvoor door A berekende uren (afgerond vier uren) wel voor vergoeding in aanmerking komen, aldus het hof (rov. 4.28). Het hof heeft zowel ten aanzien van het verleden als ten aanzien van de toekomst een abstracte schadeberekening toegepast (rov. 4.29) en is tot vaststelling van de volgende schadevergoeding gekomen: over de periode van 1 april 1994 tot 1 januari 2005 E 920 per jaar met rente, over de periode van 1 januari 2005 tot 1 januari 2006 E per jaar met rente en voor de toekomstig te lijden schade per kapitalisatiedatum van 1 januari 2006 E met rente (rov. 4.30). Bij eindarrest van 19 december 2006 heeft het hof SZR veroordeeld tot betaling van voornoemde bedragen(2) aan V SZR heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. Tegen V is verstek verleend. SZR heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. 3. Enige inleidende opmerkingen 3.1. In cassatie staat de vraag centraal of het hof in het onderhavige geval ten aanzien van de behoefte aan huishoudelijke hulp (als gevolg van de overtreatment ) een abstracte schadeberekening mocht toepassen Ten aanzien van persoonsschade geldt als uitgangspunt dat alleen de werkelijk geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt: dus een concrete schadeberekening.(4) In het geval van behoefte aan huishoudelijke hulp als gevolg van (blijvende) beperkingen, opgelopen door het toegebrachte letsel, zou dit uitgangspunt meebrengen dat alleen werkelijk gemaakte en/of te maken kosten door het inhuren van huishoudelijke hulp voor vergoeding in aanmerking komen en dat de door de partner, gezinsleden of andere naasten verleende huishoudelijke hulp onvergoed blijft In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn uitzonderingen aanvaard op genoemd uitgangspunt. HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 m.nt. ARB (Johanna Kruidhof) betrof een door een ongeval op school ernstig verbrand meisje dat na een ziekenhuisopname en medische ingrepen daarna ook thuis nog intensieve en langdurige verple- 31

5 ging en verzorging behoefde. De ouders van het meisje hadden die verpleging en verzorging op zich genomen. De daarmee gemoeide (vrije) tijd werd als schadepost opgevoerd. Er waren ten deze derhalve geen daadwerkelijke out of pocket kosten gemaakt door professionele hulp in te huren, en de met verpleging en verzorging gemoeide tijd had ook niet tot inkomstenderving van de ouders geleid. De Hoge Raad zag desondanks aanleiding de opgevoerde schadepost te accepteren, op grond van de volgende overwegingen: Wanneer iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is ernstig letsel oploopt, waarvan het herstel niet alleen ziekenhuisopname en medische ingrepen vergt, maar ook intensieve en langdurige verpleging en verzorging thuis, is de aansprakelijke van de aanvang af verplicht de gekwetste in staat te stellen zich van die noodzakelijke verpleging en verzorging te voorzien. Indien het dan, zoals in het onderhavige geval, gaat om een gewond kind waarvan de ouders op redelijke gronden zelf de voor genezing en herstel van het kind noodzakelijke verpleging en verzorging op zich nemen in plaats van deze taken aan professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners toe te vertrouwen, voldoen de ouders in natura aan een verplichting die primair rust op de aansprakelijke. De redelijkheid brengt in een dergelijk geval mee dat het de rechter vrijstaat bij het beantwoorden van de vraag of het kind vermogensschade heeft geleden en op welk bedrag deze schade kan worden begroot, te abstraheren van de omstandigheden dat die taken in feite niet door dergelijke hulpverleners worden vervuld, dat de ouders jegens het kind geen aanspraak op geldelijke beloning voor hun inspanningen kunnen doen gelden, en dat zij zoals hier in staat zijn die taken te vervullen zonder daardoor inkomsten te derven. (...) Opmerking verdient nog dat de rechter bij deze wijze van begroten geen hogere vergoeding ter zake van verpleging en verzorging zal mogen toewijzen dan het geschatte bedrag van de bespaarde kosten van professionele hulp In HR 6 juni 2003, C02/062HR, NJ 2003, 504 m.nt. JBMV (Krüter van de Pol/Wilton Feijenoord) maakte de Hoge Raad duidelijk dat de in het Johanna Kruidhof-arrest geformuleerde uitzondering alleen opgaat indien het inschakelen van professionele hulp normaal en gebruikelijk zou zijn geweest. De zaak betrof een man die aan de gevolgen van de tijdens zijn dienstverband opgelopen asbestziekte mesothelioom is overleden. Zijn echtgenote had hem de laatste zes weken van zijn leven verzorgd en begeleid en vorderde in deze procedure vergoeding van die verzorgingskosten. De kantonrechter wees de vordering toe, de rechtbank wees haar af. In cassatie oordeelde de Hoge Raad, na aanhaling van het arrest van 28 mei 1999, als volgt: 3.4 In rov. 5.6 van haar vonnis heeft de Rechtbank onderzocht of hier sprake is van een geval waarin de vereiste verzorging vanwege de aard daarvan eigenlijk niet door de partner doch door professionele doorgaans voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners diende te geschieden, maar er vanwege bijzondere omstandigheden voor is gekozen dergelijke professionele hulp niet in te schakelen en deze taak door de partner te laten verrichten. Zij heeft deze vraag ontkennend beantwoord en op deze grond de vordering van Krüter van de Pol/Wilton Feijenoord tot vergoeding van de kosten van verzorging afgewezen. Hoewel de bewoordingen van het vonnis niet geheel duidelijk zijn, heeft de Rechtbank kennelijk willen aansluiten bij de hiervoor in 3.3 samengevatte overwegingen van het ook door haar en de Kantonrechter genoemde arrest van de Hoge Raad en tot uitdrukking gebracht dat voor een vergoeding van verzorgingskosten als in het onderhavige geval verlangd geen plaats is indien het inschakelen van professionele hulp niet normaal en gebruikelijk is. Dit oordeel geeft, ook in het licht van hetgeen de Hoge Raad in voormeld arrest heeft overwogen, niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent de te dezen te hanteren maatstaf, zodat de door onderdeel 1 aangevoerde rechtsklacht faalt. (...) 3.5. HR 16 december 2005, C04/276HR, NJ 2008, 186, m.nt. JBMV (Pruisken/Organice)(5) had betrekking op de vordering van een man wiens partner, met wie hij sinds 1993 samenwoonde, bij een bedrijfsuitje in 1998 door een ongeval om het leven kwam. Hier ging het dus niet om toepassing van art. 6:107 (oud: art. 1407) BW maar om art. 6:108. De man vorderde (onder meer) vergoeding van kosten van huishoudelijke hulp op grond van art. 6:108 BW. Het hof overwoog ter zake van die vordering (onder meer) dat, omdat Pruisken feitelijk thans geen kosten heeft voor het (laten) doen van de huishouding hij stelt dat hij de onbetaalde hulp van vrienden en familieleden heeft ingeroepen art. 6:108 geen grondslag biedt voor het gevorderde. Naar het oordeel van de Hoge Raad gaf die overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat voor de vraag of de nabestaande schade lijdt in de zin van art. 6:108 lid 1, aanhef en onder d, beslissend is of deze ten tijde van de beslissing van de rechter daadwerkelijk kosten maakt voor het uitvoeren van huishoudelijke taken.(6) 3.6. In HR 11 juli 2008, nr. C07/010, LJN BC9365, RvdW 2008, 724 (Bakkum/Achmea) ging het om kosten voor huishoudelijke hulp, nadat de moeder van twee jonge kinderen door een verkeersongeval om het teven gekomen was. Ook hier was dus art. 6:108, en niet art. 6:107 BW de basis voor de vordering. Het hof wees de kosten (berekend op E ,21 en E ,68 voor de periode vanaf het ongeval tot aan het bereiken van de kinderen van de meerderjarige leeftijd) af. Het hof overwoog daartoe onder meer dat vóór het overlijden van de moeder geen kosten voor huishoudelijke hulp werden gemaakt en dat ook niet het voornemen bestond die te gaan maken; dat niet aannemelijk was geworden dat daadwerkelijk uitgaven voor huishoudelijke hulp zijn gedaan; en dat in ieder geval vanaf 1 oktober 1995, toen de vader hertrouwde, de huishoudelijke taken zijn verzorgd door diens nieuwe echtgenote (rov ). In rov stelde het hof het uitgangspunt van concrete schadeberekening voorop, behoudens bijzondere omstandigheden. In rov overwoog het hof dat huishoudelijke taken normaal gesproken worden verricht door de gezinsleden ge- 32

6 zamenlijk en dat zij elkaar daarin over en weer bijstaan, en dat een schadevergoedingsplicht voor huishoudelijke hulp als in art. 6:108 bedoeld eerst ontstaat indien binnen de normale gang van zaken niet kan worden voorzien in de behoefte daaraan. Gesteld noch gebleken was dat in casu na het overlijden van de moeder niet op gebruikelijke wijze in huishoudelijke taken is voorzien. Naar s hofs oordeel is dit niet anders indien de overlevende ouder hertrouwt (rov ). De Hoge Raad casseerde het arrest, onder meer overwegende: In een geval als het onderhavige, waarin een van de ouders in een gezin door een ongeval is overleden, zal derhalve het antwoord op de vraag of en in hoeverre de kinderen behoefte hebben aan een vergoeding ter zake van gederfd levensonderhoud voor zover dat bestond in het doen van de gemeenschappelijke huishouding door de overleden ouder, afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden waarin zij verkeren, zoals hun leeftijd, de verdere gezinssamenstelling, de aard van de (huishoudelijke) werkzaamheden van de overledene waarin na diens overlijden op andere wijze moet worden voorzien, en de financiële positie waarin de kinderen na het overleden van de ouder verkeren Het voorgaande laat evenwel onverlet dat in een aantal opzichten van de concrete omstandigheden geabstraheerd dient te worden. Zo is voor de vraag of de nabestaande schade lijdt in de zin van art. 6:108 lid 1, aanhef en onder d, niet bepalend of ten tijde van de beslissing van de rechter daadwerkelijk kosten worden gemaakt voor huishoudelijke hulp (vgl. HR 16 december 2005, nr. C04/276, NJ 2008, 186). Dit geldt in het bijzonder indien het gaat om huishoudelijke taken ten behoeve van kinderen, omdat van algemene bekendheid is dat in de leemte die ontstaat door het wegvallen van de huishoudelijke arbeid van de overleden ouder vaak wordt voorzien naast extra inzet van de overblijvende ouder door vrijwillige (kosteloze) hulp van familie, vrienden of bekenden, ook omdat in een gezinsbudget veelal niet direct ruimte gevonden kan worden voor het doen van structurele extra uitgaven voor professionele hulp; de vrijwillige hulpverlening zal echter meestal niet tot in lengte van jaren voortgezet kunnen worden. Voorts zal de omstandigheid dat overblijvende ouder met een nieuwe partner trouwt of gaat samenleven, niet in aanmerking genomen mogen worden bij de vaststelling van hetgeen de kinderen behoeven, omdat zulks tot het onredelijke resultaat zou leiden dat de onderhoudslast van de kinderen in zoverre wordt gelegd op die nieuwe partner in plaats van op de aansprakelijke persoon (vgl. HR 28 februari 1986, nr , NJ 1987, 100). Voor een deels objectieve benadering als zojuist bedoeld bestaat te meer aanleiding omdat het hier gaat om de begroting van (grotendeels) nog niet ingetreden schade (art. 6:105 BW). Gelet op deze aard van de schadepost, maar ook om mogelijk te maken dat zo spoedig mogelijk na het ongeval in overleg tussen de aansprakelijke partij en de benadeelden een passende vergoeding voor deze vorm van gederfd levensonderhoud kan worden vastgesteld, ligt het voor de hand om bij de vaststelling van de behoefte van de kinderen aan een voorziening voor vervangende huishoudelijke hulp uit te gaan van de na het ongeval bekende concrete omstandigheden waarin zij tot aan hun meerderjarigheid zullen verkeren, en daarbij geen rekening te houden met het antwoord op de vraag of reeds daadwerkelijk is voorzien in professionele hulp (...) In het geval van schade door overlijden (art. 6:108) kan schade doordat huishoudelijke hulp nodig is geworden, derhalve voor vergoeding in aanmerking komen, ook al zijn er (nog) niet daadwerkelijk kosten gemaakt, bijvoorbeeld dankzij verleende mantelzorg.(7) Het is de vraag of dit anders is of moet zijn in het geval van letselschade (art. 6:107). In het Johanna Kruidhof-arrest heeft de Hoge Raad zich weliswaar uitgesproken over abstracte schadeberekening in geval van verpleging door de ouders na letselschade, maar in dat arrest was huishoudelijke hulp als zodanig niet aan de orde De wetsgeschiedenis van art. 6:107 biedt een aanknopingspunt voor aanvaarding van een abstracte benadering in gevallen als het onderhavige. Ik citeer uit de Parlementaire Geschiedenis: Ook kan hieronder worden gebracht de schade van bij voorbeeld de echtgenoot die zich aan de verzorging van het slachtoffer wijdt, mits binnen de grenzen van de kosten die het slachtoffer had kunnen vorderen, wanneer hij daartoe een betaalde kracht had aangetrokken. (8) Hier lezen wij met zo veel woorden dat schade van de echtgenoot die zich aan de verzorging van het slachtoffer wijdt, op grond van art. 6:107 voor vergoeding in aanmerking komt (mits binnen de grenzen, enz.).(9) Omdat niet gebruikelijk was, noch is, dat echtelieden voor de verzorging over en weer facturen uitschrijven, kan het moeilijk anders dan dat de wetgever bij deze voor vergoeding in aanmerking komende schade aan een abstracte, althans abstraherende berekening heeft gedacht Rechtbanken en gerechtshoven hebben zich intussen over abstracte schadeberekening van kosten van huishoudelijke hulp bij letselschade menigmaal uitgesproken. Volgens die tamelijk eensgezinde(10) rechtspraak komen kosten voor huishoudelijke hulp bij letselschade voor vergoeding in aanmerking, ook indien mantelzorg is verleend, met dien verstande dat het moet gaan om kosten van werkzaamheden waarvan het normaal en gebruikelijk is om daarvoor professionele hulp in te huren. In zoverre sluit de lagere rechtspraak klaarblijkelijk aan bij de hiervoor besproken jurisprudentie van de Hoge Raad Enkele voorbeelden ter illustratie: Rechtbank Zwolle 20 augustus 2003, VR 2004, 87: Gombert heeft gesteld dat geen rekening gehouden mag worden met de door haar echtgenoot te verrichten mantelzorg. Volgens Gombert dient mantelzorg in de letselschaderegeling buiten beschouwing te blijven en mag er zeker bij langdurige hulp geen rekening worden gehouden met het structureel inzetten van hulp van binnen het gezin. De Hoge Raad heeft inzake de verzorging van een ziek kind in het arrest Johanna Kruidhof (NJ 1999, 564 (VR 1999, 166; red. VR)) en recentelijk, in een arrest van 6 juni 2003 (RvdW 2003, 105 (VR 2003, 152; red. VR)), inzake de verzorging van een ernstig zieke echtgenoot beslist dat voor toekenning van ver- 33

7 goeding voor deze verzorging geen plaats is indien het inschakelen van professionele hulp niet normaal en gebruikelijk is. Het door de Hoge Raad voor de kosten van de verzorging van een ernstig zieke gehanteerde criterium kan, naar het oordeel van de rechtbank, ook worden toegepast op de kosten van huishoudelijke hulp en, derhalve, op de vraag of bij de bepaling van de omvang van de hulp rekening moet worden gehouden met mantelzorg. De stelling van Gombert, dat nimmer rekening mag worden gehouden met mantelzorg, is in het licht van het hiervoor overwogene, in zijn algemeenheid onjuist. Bij de bepaling van de behoefte aan huishoudelijke hulp dient in het kader van de begroting van de schade geen rekening te worden gehouden met die huishoudelijke taken die door de partner kunnen worden overgenomen voorzover die over te nemen taken het normale en gangbare, waarbij rekening gehouden dient te worden met de concrete gezinssituatie, niet overstijgen. De rechtbank beschouwt de dagelijkse werkzaamheden, het boodschappen doen en het verzorgen van de was in de situatie van Gombert als werkzaamheden die wanneer zij binnen het gezin van Gombert door haar echtgenoot worden overgenomen het normale en gangbare niet overstijgen. Voor de wekelijkse en periodieke werkzaamheden, als in het rapport van het Roesingh omschreven, is dat anders. Mede gezien de gezondheidssituatie van de echtgenoot van Gombert en de aard van deze werkzaamheden het betreft werkzaamheden waarvan normaal en gangbaar is dat er hulp voor wordt ingeschakeld acht de rechtbank het redelijk dat deze werkzaamheden, neerkomend op 3 uur per week, niet door de echtgenoot van Gombert verricht worden, maar dat Gombert voor deze werkzaamheden professionele hulp inschakelt. Rechtbank Haarlem 5 december 2006, 12097, LJN AZ 4200: Indien iemand tengevolge van een gebeurtenis waarvoor een derde persoon aansprakelijk is huishoudelijke taken niet meer zelf kan verrichten c.q. behoefte krijgt aan huishoudelijke zorg die voor die gebeurtenis niet nodig was, is de aansprakelijke van de aanvang af verplicht de gekwetste in staat te stellen zich van die noodzakelijke zorg te voorzien. Indien op redelijke gronden bijvoorbeeld omdat er geen alternatief voorhanden is wordt gekozen voor voorziening in die zorg door de partner, staat het de rechter vrij om bij de begroting van de schade te abstraheren van de omstandigheid dat de betrokken zorgtaken in feite niet door betaalde hulpverleners worden verricht. (HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564). Dit brengt mee dat de verplichting van [eiseres] om haar schade te beperken niet zo ver gaat dat zij, wanneer aannemelijk zou zijn dat zij het PGB buiten haar schuld niet kan aanwenden, in plaats daarvan onbeperkt en zonder vergoeding gebruik moet maken van de diensten van haar partner. Rechtbank Arnhem 29 augustus 2007, , LJN BB3640: Voor de onderhavige schadepost (kosten huishoudelijke hulp, A-G) geldt in wezen hetzelfde als hiervoor met betrekking tot het verlies van arbeidsvermogen is overwogen en beslist: een concrete schadebegroting langs de gebruikelijke weg is niet goed mogelijk en daarom zal de schade zo goed mogelijk worden geschat. (...) Geabstraheerd wordt van de omstandigheid dat [eiseres] niet steeds daadwerkelijk kosten voor huishoudelijke hulp heeft gemaakt omdat zij de middelen daartoe niet steeds bezat. Dat die behoefte er is en was mede gelet op de woonsituatie van [eiseres], met een vaak afwezige partner en veel huisdieren is tot op zekere hoogte voldoende aannemelijk. (...] Hof s-hertogenbosch 11 december 2007, C /HE, LJN BC1116: (...) De overweging van de rechtbank waartegen dit bezwaar van Winterthur is gericht (...) acht het hof juist. In het midden kan blijven of [geïntimeerde] het bedrag van f. 15, per uur feitelijk betaald heeft aan haar moeder, aangezien Winterthur, indien [geïntimeerde] wegens arbeidsongeschiktheid aanspraak kan maken op vergoeding van kosten voor huishoudelijke hulp, als aansprakelijke partij verplicht is de redelijkerwijs daarvoor te maken kosten te vergoeden, ook indien [geïntimeerde] die kosten feitelijk niet heeft behoeven te betalen aan haar moeder. Rechtbank s-hertogenbosch 9 april 2008, /HA ZA , LJN BC9828: (...) Het verweer van (...) De Noordhollandsche dat de overgelegde informatie onvoldoende gespecificeerd is en betalingsbewijzen ontbreken, wordt verworpen. Vaststaat dat [eiseres] in die periode huishoudelijke hulp nodig heeft gehad. Om de schade te kunnen begroten gaat het erom vast te stellen wat de omvang van die huishoudelijke hulp redelijkerwijs moest zijn en welk redelijk tarief daarvoor is vast te stellen. Er kunnen niet al te hoge eisen worden gesteld aan de onderbouwing daarvan (in de vorm van schriftelijke bewijzen) (...) De rechtbank overweegt dat, nu vaststaat dat [eiseres] vanwege haar beperkingen niet in staat is om bepaalde huishoudelijke werkzaamheden te verrichten, dient te worden bepaald of kosten van huishoudelijke hulp voor vergoeding in aanmerking komen en in hoeverre daarbij rekening moet worden gehouden met door derden verleende (kosteloze) mantelzorg. Voor de beantwoording van die laatste vraag dient naar het oordeel van de rechtbank te worden aangesloten bij de maatstaf die de Hoge Raad in zijn arresten van 28 mei 1999 (NJ 1999, 564) en 6 juni 2003 (NJ 2003, 504) heeft aangelegd, te weten of en in hoeverre het inschakelen van professionele hulp voor het verrichten van de huishoudelijke werkzaamheden normaal en gebruikelijk is. Indien de derde (kosteloos) werkzaamheden verricht die tot de normale dagelijkse werkzaamheden van een huishouden behoren (boodschappen doen, was, afwas, maaltijden bereiden), zullen die in zijn algemeenheid niet voor vergoeding in aanmerking komen. Indien het werkzaamheden betreffen waarvoor het inschakelen van professionele hulp normaal en gebruikelijk is (zoals schoonmaakwerkzaamheden), zullen die werkzaamheden in het algemeen wel vergoed moeten worden. In dit concrete geval komt dus de hulpbehoefte voor de zwaardere huishoudelijke werkzaamheden voor vergoeding in aanmerking, maar de hulpbehoefte voor het doen van boodschappen niet. Dit betekent dat De Noordhollandsche aan [eiseres] in beginsel een vergoeding dient te betalen voor huishoudelijke hulp van 1 uur per week vanaf 1 augustus (11) De literatuur was meer verdeeld op dit punt, maar ook daar is in overwegende mate steun te vinden voor toepassing van een abstract schadebegrip(12). A.R. Bloembergen betoogde reeds in zijn dissertatie(13): 34

8 Zie de in Onrechtmatige Daad, II, no. 382 sub 1 genoemde rechtspraak, waar de schade bij verwonding van de gehuwde vrouw gesteld is op de kosten van een vervangende huishoudelijke hulp. Maar als de man gedurende de tijd, dat de vrouw uitgeschakeld is, met veel extra-inspanning het huishouden gaande houdt, kan de vrouw geen vergoeding vragen wegens het tijdelijk gemis van haar arbeidsvermogen. Bevredigend is dit naar mijn smaak niet; een objectief begrip schade zou hier tot een redelijker resultaat voeren. Andere voorstanders van een abstracte benadering in gevallen als de onderhavige zijn A.J. Akkermans(14), W.H. van Boom(15), G.T. de Jong(16), D.W. Kroneberg(17), S.D. Lindenbergh(18), M.T. Spronck(19), J.M. Tromp(20), A.J. Verheij(21) en J. Wildeboer(22). Zie ook T. Hartlief(23), die in het kader van zijn pleidooi voor abstracte schadeberekening bij een vordering op grond van art. 6:108 BW (overlijden) aanvoert, dat beslissend zou moeten zijn of het in de gegeven omstandigheden redelijk zou zijn professionele hulp in te schakelen, zodat de aansprakelijke persoon, als dat zo is, er niet van hoeft te profiteren dat de hulp in concreto om niet wordt geboden door familieleden en vrienden. Dit argument gaat m.i. evenzeer op in gevallen van letselschade Meer terughoudendheid dan wel een afwijzende houding ter zake van de abstracte benadering wordt betracht door A.F.J. Blondeel(24), C.J.M. Klaassen(25) en P. van der Nat(26). H.A. Bouman en G.M. Tilanus-van Wassenaer stelden zelfs dat personenschade zonder uitzondering concreet berekend wordt, maar het gaat hier om een m.i. verouderde publicatie(27) Met blijvende vooropstelling van de voorwaarde dat het moet gaan om een situatie waarin het inschakelen van professionele hulp normaal en gebruikelijk zou zijn geweest, neig ik tot de conclusie dat ook in gevallen van letselschade de schadepost behoefte aan huishoudelijke hulp voor vergoeding in aanmerking komt, ook al zijn er (nog) geen out of pocket kosten gemaakt dankzij verleende gezinsledenzorg c.q. mantelzorg. Er is m.i. geen goede grond deze schadepost in letselschadezaken anders te behandelen dan in gevallen van overlijdensschade. Ik zeg Bloembergen in zijn noot onder het Johanna Kruidhof-arrest graag na: als het gaat om werkzaamheden die normaliter door een professionele kracht worden verricht, is het wel erg makkelijk om te zeggen dat die (familie-)inspanningen niets kosten. En ik herinner aan Bloembergens observatie: Bovendien gaat het om schadebeperking: de kosten van een professionele hulp worden uitgespaard. Kosten van schadebeperkende maatregelen komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Dit brengt ook mee dat de aansprakelijke persoon en zijn verzekeraar er niet slechter van worden (...); (zie HR rov , laatste al.). Voorts geldt hier m.i. net zo goed als in het geval van abstrahering na overlijden van een gezinslid (de moeder) als geoordeeld in HR 11 juli 2008, nr. C07/010, LJN BC9365, RvdW 2008, 724 (Bakkum/Achmea) dat in een gezinsbudget veelal niet direct ruimte gevonden kan worden voor het doen van structurele uitgaven voor professionele hulp (rov , eerste alinea), en dat hangende het aansprakelijkheidsgeschil, ook waar dit beperkt is over de omvang van door de aansprakelijke of diens verzekeraar te vergoeden kosten, de gelaedeerde zich eens te minder zal durven permitteren om (structurele verbintenissen tot) out of pocket -kosten met professionele hulpkrachten aan te gaan(28), hetgeen de gelaedeerde niet tegengeworpen moet kunnen worden Ik ben mij ervan bewust dat er een verschil aan te wijzen is tussen 6:107 (letsel) en 6:108 (overlijden), in die zin dat art. 6:108 lid 1 onder d expliciet het verlies van huishoudelijke arbeid als schadepost noemt waar art. 6:107 dat niet doet, maar dat verschil rechtvaardigt m.i. niet een andere behandeling zoals hiervoor bedoeld. Waar het om gaat, is dat in beide gevallen de gelaedeerde wordt geconfronteerd met dezelfde schade: een verlies aan huishoudelijke arbeid dat op de één of de andere manier gecompenseerd moet worden. De omstandigheid dat in 6:108 wel en in 6:107 niet het verlies aan huishoudelijke arbeid expliciet als schadepost wordt genoemd brengt niet mee dat die schade niet op grond van art. 6:107 kan worden gevorderd: daar bestaat op zichzelf geen verschil van mening over, en het is niet consistent om hiervan wél een punt te maken enkel als abstracte in plaats van concrete schadeberekening aan de orde is. De vermelding van de schadepost in 6:108 moet voorts gelezen worden in het kader van uitzonderingen op de beperking van de te vorderen schade op grond van art. 6:108 waar anders dan in art. 6:107 het behoeftigheidselement een rol speelt en niet als een uitbreiding ten opzichte van art. 6:107(29). 4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1. Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen (a t/m g). Onderdeel a komt op tegen rov t/m 4.30 van het tussenarrest, waar het hof bepaalde bedragen toewijsbaar heeft geacht als schade wegens de kosten van huishoudelijke hulp, terwijl V geen kosten van huishoudelijke hulp heeft gemaakt. Door aldus te oordelen zou het hof blijk gegeven hebben van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende naar de eis der wet met redenen hebben omkleed. Deze algemene klacht is verder uitgewerkt in de onderdelen b t/m g Onderdeel b is gericht tegen rov van het tussenarrest. Het hof overwoog daar (voor zover in cassatie van belang): 4.29 (...) Dat niet gebleken is dat V vanaf 1 januari 2005 daadwerkelijk professionele huishoudelijke hulp heeft ingeschakeld doet niet ter zake, nu V voldoende heeft aangetoond dat het inroepen van professionele hulp noodzakelijk was en is. Haar kan niet worden tegengeworpen dat zij ter zake geen schade heeft geleden op de grond dat haar partner tot op heden deze taken verricht heeft aangezien V, zoals zij ter gele- 35

9 genheid van de pleidooien bij het hof heeft aangevoerd, niet in aanmerking kwam voor thuiszorg en huishoudelijke hulp in haar woonplaats moeilijk te vinden is. Om die reden is een abstracte schadeberekening van de kosten voor huishoudelijke hulp op zijn plaats. (...) Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat in geval van aansprakelijkheid voor lichamelijk letsel eventuele schade wegens kosten voor huishoudelijke hulp concreet moet worden berekend en geen plaats is voor een abstracte schadeberekening, ook niet wanneer de gelaedeerde niet in aanmerking komt voor thuiszorg en in de woonplaats van de gelaedeerde huishoudelijke hulp moeilijk te vinden is Het onderdeel faalt. Weliswaar is bij persoonsschade uitgangspunt dat de schade concreet berekend wordt, maar zoals ik hiervoor onder 3.3 en 3.13 al aangaf, heeft de Hoge Raad op dit uitgangspunt uitzonderingen aanvaard, onder meer ter zake van de schadepost huishoudelijke hulp bij een vordering gebaseerd op art. 6:108 BW. Ik meen dat hetzelfde moet gelden bij letselschade en ik zie mij daarin gesteund door de wetsgeschiedenis van art. 6:107, de lagere rechtspraak en de meerderheid in de literatuur (zie ) Het betoog in de schriftelijke toelichting namens SZR onder 16, dat er op neerkomt dat de door de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingen niet opgaan voor de schadepost huishoudelijke hulp bij letselschade omdat in die gevallen geen sprake is van een schrijnende situatie acht ik niet overtuigend In de eerste plaats is het zeer de vraag of uit het Johanna Kruidhof-arrest kan worden afgeleid dat de Hoge Raad voor het abstraheren van de omstandigheid dat niet daadwerkelijk kosten zijn gemaakt, de voorwaarde stelt dat sprake is van een schrijnende situatie. A- G Spier heeft in zijn conclusie voor dat arrest weliswaar betoogd dat, om een stortvloed aan claims te voorkomen en de gevolgen op het terrein van de verzekeringen te beperken, verschillende criteria moeten worden geformuleerd, en daarbij aangegeven dat het om een werkelijk schrijnend geval moet gaan, maar er is geen aanwijzing dat de Hoge Raad dat criterium heeft overgenomen. Welke omstandigheden heeft de Hoge Raad wél benoemd en van belang geacht? 1) Er was sprake van ernstig letsel waarvan het herstel niet alleen ziekenhuisopname en medische ingrepen vergde, maar ook intensieve en langdurige verpleging en verzorging thuis. Deze omstandigheid, die ik als één criterium lees(30), komt er op neer dat er een noodzaak voor op zichzelf vergoedbare verpleging en verzorging moet zijn. 2) Er was sprake van een gewond kind waarvan de ouders op redelijke gronden zelf de voor genezing en herstel van het kind noodzakelijke verpleging en verzorging op zich namen in plaats van deze taken aan professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners toe te vertrouwen. Met andere woorden: er moeten omstandigheden zijn die rechtvaardigen/redelijk maken dat de zorg niet wordt verleend door ingehuurde professionals, zoals normaal en gebruikelijk zou zijn geweest Uit de nadien gewezen arresten Krüter van de Pol/Wilton Feijenoord en Pruisken/Organice) kan m.i. evenmin worden afgeleid dat de Hoge Raad een bepaalde mate van schrijnendheid verlangt om tot een abstracte schadeberekening over te kunnen gaan. In Krüter van de Pol/Wilton Feijenoord gaat het bij de Hoge Raad om het criterium dat het inschakelen van professionele zorg of hulp normaal en gebruikelijk zou zijn geweest(31). In Pruisken/Organice is schrijnendheid noch door het hof, noch door de Hoge Raad als criterium gehanteerd; in Bakkum/Achmea ook niet Schrijnendheid als maatstaf zou m.i. ook minder wenselijk zijn gezien de uitermate subjectieve beoordeling die het criterium met zich mee brengt. In dit opzicht schaar ik mij achter de opmerking van Akkermans(32): Maar in geen geval spreekt het mij aan om aan een eventueel aan te nemen gradueel verschil in schrijnendheid een principieel verschil in rechtsgevolgen vast te knopen Voor zover zou moeten worden aangenomen dat de Hoge Raad wél vereist dat sprake is van een bepaalde mate van schrijnendheid, zou daarover partijdebat gevoerd moeten kunnen worden. Het onderdeel geeft niet aan, net zo min als de schriftelijke toelichting, dat SZR in feitelijke instanties naar voren gebracht heeft dat van schrijnendheid geen sprake is (of dat V ter zake een stelplicht had). Ik meen (subsidiair) dat de klacht op deze grond moet falen. Door ten deze in de feitelijke instanties niet stelling te nemen, heeft SZR V de kans ontnomen om naar voor de hand ligt aan te geven dat van schrijnendheid in het onderhavige geval ook sprake is nu zij ten gevolge van een duidelijke medische fout de rest van haar leven een aantal huishoudelijke werkzaamheden niet meer zelf zal kunnen verrichten en te dier zake afhankelijk zal zijn van de (al dan niet betaalde) hulp van anderen. Tegenover het nu in de schriftelijke toelichting op het onderdeel aangevoerde argument dat de huishoudelijke hulp waarvoor naar het oordeel van het hof inschakeling van professionele hulp noodzakelijk is slechts een relatief beperkt tijdsbeslag van vier uur per week meebrengt had V naar voor de hand ligt dan kunnen wijzen op de omstandigheid dat de behoefte aan die hulp wél een levenslange duur heeft Onderdeel c betoogt dat uit de arresten Johanna Kruidhof en Krüter van de Pol/Wilton Feijenoord volgt dat voor het abstraheren van de omstandigheid dat niet daadwerkelijk kosten zijn gemaakt alleen ruimte is wanneer sprake is van ernstig letsel Zoals ik onder 4.5 al aangaf, heeft de Hoge Raad in het arrest Johanna Kruidhof niet de afzonderlijke eis gesteld dat het moet gaan om ernstig letsel. Weliswaar heeft de Hoge Raad die omstandigheid in zijn overwe- 36

10 ging betrokken. maar m.i. alleen om duidelijk te maken dat het letsel betreft waarvoor naast een ziekenhuisopname en medische ingrepen, ook intensieve en langdurige verpleging en verzorging thuis nodig is, en derhalve om de noodzaak tot die thuisverpleging te expliciteren. Het onderdeel faalt dus. Subsidiair meen ik overeenkomstig het onder 4.8 opgemerkte dat ook hier sprake is van een onderwerp dat door SZR in feitelijke instanties ter sprake had moeten worden gebracht. Ik merk op dat iedere verwijzing daarnaar ontbreekt Onderdeel d voert aan dat het hof zijn oordeel dat in een geval als het onderhavige ruimte is voor abstracte schadeberekening mede heeft doen steunen op de overweging dat V niet in aanmerking kwam voor thuiszorg en in haar woonplaats huishoudelijke hulp moeilijk te vinden is. Deze overweging kan s hofs oordeel niet dragen nu het bij de beoordeling of ruimte is voor abstracte schadeberekening er niet om gaat wat de reden is dat er geen kosten van huishoudelijke hulp zijn gemaakt, aldus het onderdeel Ook dit onderdeel faalt. De Hoge Raad heeft in het Johanna Kruidhof-arrest voor het aanvaarden van een abstracte schadeberekening belang gehecht aan de omstandigheid dat de ouders op redelijke gronden zelf de voor genezing en herstel noodzakelijke zorg op zich hebben genomen. De Hoge Raad heeft met andere woorden een abstracte benadering toelaatbaar geacht omdat er een goede reden/rechtvaardiging bestond voor het niet doen van uitgaven aan derden-verzorgers. Tegen deze achtergrond meen ik dat het betoog van onderdeel d geen stand houdt Onderdeel e klaagt dat als er in het onderhavige geval al ruimte zou zijn voor abstracte schadeberekening, de aanspraak op grond van art. 6:107 BW toekomt aan de partner van V en niet aan V zelf. Daartoe wijst de schriftelijke toelichting bij het onderdeel op commentaren op het Johanna Kruidhof-arrest waarin gesteld zou zijn (Bloembergen(33), Hartlief(34) en Lindenbergh(35)) dat indien dat geval zou zijn beoordeeld onder het vanaf 1992 geldende recht, de aanspraak tot schadevergoeding zou zijn toegekomen aan de ouders van Johanna die de verzorging van hun kind op zich hadden genomen M.i. dwingt de tekst van art. 6:107 geenszins tot de door het onderdeel gegeven uitleg. Met de invoering van art. 6:107 heeft de wetgever het stelsel van art in grote lijnen willen handhaven, met dien verstande dat art. 107 aan de derde een aanspraak verschaft ter zake van vergoeding van kosten die hij ten behoeve van de gekwetste heeft gemaakt en die de gekwetste, zo hij die zelf zou hebben gemaakt, van de aansprakelijke persoon had kunnen vorderen(36). De wetgever heeft daarmee inderdaad een wettelijke basis gegeven voor rechtstreekse vorderingen van derden in situaties als die in Johanna Kruidhof, terwijl onder art BW (oud) de constructie als schade van de gekwetste zelf als de enig mogelijke werd beschouwd(37). Ik heb in de wetsgeschiedenis evenwel geen aanknopingspunt aangetroffen(38) dat de wetgever met deze wettelijke uitbreiding van de kring van gerechtigden ook beoogd heeft de vorderingsmogelijkheden van de gekwetste zelf te beperken. Bevestiging van het tegendeel is te vinden in zowel de tekst van art. 6:107 zélf ( vergoeding van kosten die hij ten behoeve van de gekwetste heeft gemaakt en die de gekwetste, zo hij die zelf zou hebben gemaakt, van de aansprakelijke persoon had kunnen vorderen als in de parlementaire geschiedenis: (... verplaatsing van de schade die de aansprakelijkheid van de schuldenaar in zijn totaliteit niet verhoogt en het voordeel heeft dat derden zich van hun bereidheid deze kosten te maken niet behoeven te laten weerhouden door de omstandigheid dat zij de kosten niet en de gekwetste ze wel terug zou kunnen vorderen ); Ook kunnen hieronder vallen kosten (...), mits de gekwetste, zo hij zelf de betrokken kosten voor de daar bedoelde personen zou hebben betaald (bij voorbeeld hen op zijn kosten had laten overkomen naar de plaats waar hij in het ziekenhuis verbleef), deze schade, als door hem zelf geleden, van de aansprakelijke persoon had kunnen vorderen. (39)). De door mij gecursiveerde woorden maken duidelijk dat de wetgever bij deze posten is blijven uitgaan van door de gekwetste geleden, en door hem desgewenst te vorderen schade, zij het dat het parcours van een rechtstreekse vordering van de in het artikel bedoelde derden als alternatieve faciliteit is geboden. Ik meen dan ook dat de aanspraak van de gekwetste zelf is blijven bestaan(40). Het m.i. doorslaggevende principiële argument is dat de zorgbehoefte wel degelijk een behoefte en dus schade van de gelaedeerde zelf is, terwijl voorts (onbetwist) uitgangspunt is dat het moet gaan om een situatie waarin het inschakelen van professionele hulp normaal en gebruikelijk zou zijn geweest. Vervolgens: de omstandigheid dat de aanwezigheid van personen op wie een (familierechtelijke) verzorgingsaanspraak rust, niet aan de claim van de gekwetste op de aansprakelijke veroorzaker c.q. diens verzekeraar in de weg staat, is al lang uitgemaakt en is gemeengoed gebleven(41). Ook hieruit volgt dat de gelaedeerde deze schade als zijn schade van de aansprakelijke partij kan vorderen, daargelaten wie hij voor die verzorging inschakelt. Niet meer omstreden lijkt mij (inmiddels) dat die verzorging niet bij een professionele partij behoeft te worden ingekocht, zonder een aanspraak op vergoeding te verliezen. Abstrahering, die het de gekwetste mogelijk maakt vergoeding te vorderen ook indien niet van het professionele, maar van het mantelcircuit gebruik gemaakt wordt (oftewel: ook al liggen er dus geen declaraties voor van de mantelzorgers), past geheel bij dit uitgangspunt(42) De conclusie uit het voorgaande moet dan ook zijn, dat de rechtstreekse aanspraak die in art. 6:107 onder 37

11 omstandigheden aan de derde is toegekend, er een is die bestaat náást die van de gekwetste. Dit uiteraard met dien verstande dat dezelfde schade maar één keer gevorderd kan worden, zodat als de één zijn aanspraak te gelde heeft gemaakt, de ander dat niet meer kan doen(43) Daarvoor pleit voorts een belangrijk praktisch argument: bij dat de door het onderdeel verdedigde visie zou betekenen dat een in menig geval bepaald niet ondenkbare veelheid van mantelzorgers zou leiden tot een navenante veelheid van eisers(44) of tot onverkwikkelijke cessieconstructies. Het bezigen van de invoering in 1992 van een rechtstreekse aanspraak voor de in art. 6:107 bedoelde derden als argument tégen continuering van de reeds bestaande weg van de claim als schade van de gekwetste, laat zich m.i. ook slecht rijmen met de slachtofferbeschermende strekking, die art. 6:107 toch ook zo niet in de eerste plaats heeft(45) Het argument van Bloembergen in zijn noot onder het Johanna Kruidhof-arrest (sub 8) heeft op mij geen indruk gemaakt. De door hem geopperde casus, dat de gekwetste, nadat hij zijn ouders (c.q. andere mantelzorgers) voor de verzorging heeft laten opdraaien, er zelf met ex art. 6:107 ontvangen vergoeding vandoor gaat, veronderstelt een gekwetste met een slecht karakter. Daar moet men m.i. niet van uitgaan. Indien zich zo n (extreem) geval zou voordoen, komt het mij voor dat het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking ten behoeve van de betrokken mantelzorgers uitkomst kan brengen.(46) Subsidiair meen ik overeenkomstig het onder 4.8 opgemerkte dat ook hier sprake is van een onderwerp dat door SZR in feitelijke instanties ter sprake had moeten worden gebracht. Ik merk op dat in het onderdeel een desbetreffende verwijzing niet te vinden is Onderdeel f komt met een motiveringsklacht op tegen rov en 4.30, waar het hof heeft geoordeeld dat toekomstig te lijden schade (dat wil zeggen vanaf 1 januari 2006) wegens de kosten van huishoudelijke hulp voor vergoeding in aanmerking komt. Het onderdeel voert aan dat het hof in rov uitsluitend voor het verleden heeft overwogen dat een abstracte berekening van de schade wegens de kosten voor huishoudelijke hulp op zijn plaats is. Het hof heeft niet gemotiveerd waarom ook voor de toekomst een abstracte berekening van de schade op haar plaats is. Aldus heeft het hof onvoldoende gerespondeerd op de stelling van SZR bij MvA tevens MvG in incidenteel appel, par , dat niet is gebleken dat V gebruik maakt van huishoudelijke hulp; dit nu V ter gelegenheid van de pleidooien bij het hof heeft gesteld dat zij niet in aanmerking kwam voor thuiszorg en huishoudelijke hulp in haar woonplaats moeilijk te vinden is Deze motiveringsklacht(47) doet een beroep op een stukje van het partijdebat. Ik merk over het partijdebat volgende op In nr. 51 van haar MvG heeft V aangegeven dat bij de begroting van de schade over de periode van 1 april 1994 tot 1 januari 2005 is uitgegaan van een laag uurbedrag van E 5,00 nu de hulp grotendeels is opgevangen door middel van mantelzorg. Nr. 52 vervolgde met de stelling: Vanaf 1 januari 2005 is er in de berekening van uitgegaan dat V de huishoudelijke hulp door derden laat verrichten tegen een (gangbaar commercieel) tarief van E 10,00 per uur. Er is voorts uitgegaan van 46 weken huishoudelijke hulp per jaar en een looptijd tot de 70- jarige leeftijd. Uit (de producties bij) de MvG, zoals in cassatie onbetwist verstaan door het hof (zie rov. 4.30), blijkt voorts dat V (ook) ten aanzien van deze schadepost een kapitalisering voorstond. Het onderdeel stelt niet dat SZR zich bij het hof tegen het kapitaliseringsmodel verzet zou hebben Het hof heeft in rov de bezwaren tegen het tarief van E 10,00 per uur en de looptijd tot 70-jarige leeftijd verworpen, waartegen zich in cassatie geen klachten richten; en in rov het kapitaliseringsmodel toegepast, tegen welk model op zichzelf in cassatie evenmin klachten zijn gericht Tegen deze achtergrond kon het hof zonder schending van een rechtsregel, en zonder dat dit onbegrijpelijk is, het argument van SZR dat niet gebleken is dat V erin geslaagd was reeds vanaf 1 januari 2005 daadwerkelijk professionele huishoudelijke hulp in te schakelen, van de hand wijzen. Dit klemt te meer in het licht van V door het hof in aanmerking genomen stelling dat huishoudelijke hulp in haar woonplaats (kennelijk: voor E 5,00 per uur, dat hoeft niet te verbazen) moeilijk te vinden is, en tegen de achtergrond van het (hierboven gebleken) gegeven dat V daarvoor pas vanaf 1995 een bedrag van E 10,00 per uur durfde vrij te maken (c.q.: ook in het geval dat zij geen vergoeding van SZR zou verkrijgen, meende te moeten vrijmaken) Ook voor zover rov zo begrepen zou moeten worden dat volgens het hof ten aanzien van de toekomstige schade een abstracte benadering geoorloofd is, treft de klacht m.i. geen doel. Nu ook voor die schade moet worden aangenomen dat de noodzaak tot het inroepen van professionele hulp voldoende is aangetoond en de omstandigheden die een abstracte benadering voor de geleden schade rechtvaardigen onverminderd kunnen opgaan voor de nog te lijden schade (V komt waarschijnlijk ook in de toekomst niet in aanmerking voor thuiszorg terwijl huishoudelijke hulp in haar woonplaats nog steeds moeilijk te vinden kan zijn), is s hofs oordeel noch onjuist noch onbegrijpelijk. Overigens is aan begroting van toekomstige schade tot op zekere hoogte inherent dat geabstraheerd wordt van daadwerkelijk gemaakte kosten/geleden schade. In het kader van een kapitalisering worden goede en kwade kansen verdisconteerd (vgl. art. 6:105 BW). Met het kiezen voor (of niet bezwaar maken tegen) kapitalisering, kiest men m.i. onvermijdelijk per definitie voor abstrahe- 38

12 rende schadeberekening(48). Dat er in het geval van toekomstige zorgbehoefte te meer aanleiding voor een (abstraherende) objectieve benadering bestaat, is kort geleden overwogen door HR 11 augustus 2008, nr. C07/010, LJN BC9365, RvdW 2008, 724 (Bakkum/Achmea), rov , laatste alinea Onderdeel g wijst er nog op dat indien een of meer van de voorgaande klachten slaagt, ook rov. 2.1, 3.1, 3.4 en het dictum van het eindarrest van 19 december 2006 niet in stand kunnen blijven. Het onderdeel deelt het lot van de eerdere onderdelen. 5. Conclusie Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep. NOTEN 1 De feiten zijn ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.11 van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 20 augustus 2003, waarnaar rov. 3.1 van het arrest van het hof van 23 mei 2006 verwijst. 2 Naast verschillende andere bedragen ter zake van andere posten dan kosten voor huishoudelijke hulp, welke posten in cassatie niet meer van belang zijn. 3 De bestreden arresten dateren van 23 mei 2006 en 19 december 2006; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 19 maart Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 417 (slot); zie ook conclusie A-G Langemeijer sub 2.6 voor HR 11 juli 2008, nr. C07/010, LJN BC9365, RvdW 2008, 724 (Bakkum/Achmea). 5 Zie ook de annotatie van W.H. van Boom in JA 2006/21. 6 Zie rov , 3e alinea van HR 16 december 2005, C04/276HR, NJ 2008, Van Dale, 14e druk (2005): Mantelzorg: aanvullende, niet-beroepsmatige hulpverlening aan bejaarden, zieken en andere hulpbehoevenden. Van Dale vermeldt dat de naam is bedacht door J.C.M. Hattinga Verschure, omdat het gaat om zorg die als een warme mantel om je heen zit. 8 Toelichting NvW 1 Inv. Zie PG NBW (1990), Invoering boeken 3, 5 en 6. Boek 6, p bovenaan. 9 Aan de hier bedoelde algemene betekenis van de passage doet m.i. niet af dat die in de toelichting bij de NvW is geschreven in het kader van voorbeelden waarin het een bepaalde derden onder bepaalde voorwaarden toe te kennen eigen recht jegens de aansprakelijke tot gelding zou kunnen worden gebracht. Op laatstbedoelde kwestie een separate kwestie kom ik terug bij de bespreking van onderdeel e van het cassatiemiddel. 10 Ik heb in de lagere rechtspraak sinds het Johanna Kruidhof-arrest van de Hoge Raad 28 mei 1999, NJ 1999, 564 m.nt. ARB slechts één uitspraak gevonden waarin expliciet een abstracte benadering wordt afgewezen: Rechtbank Zutphen 10 januari 2007, 79590/ HA ZA , LJN BA4423: De kosten voor het indicatieonderzoek naar huishoudelijke hulp tot een bedrag van E 158,82 komen voor toewijzing in aanmerking. Daarnaast vordert [eiser] tot het moment dat hij op 1 mei 2003 ging samenleven met zijn echtgenote een bedrag van E ,00. Dit is gebaseerd op de indicatie van vier uren huishoudelijke hulp per week. Ter comparitie heeft [eiser] aangegeven dat hij in de periode tot 1 mei 2003 geen (betaalde) huishoudelijke hulp heeft gehad. Nu geleden schade is gevorderd en de schade zo concreet mogelijk moet worden begroot, wordt geoordeeld dat op dit punt door [eiser] geen schade is geleden. In de periode voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1999 was de rechtspraak meer verdeeld. Zie voor een ouder voorbeeld van concrete berekening Hof Leeuwarden 30 december 1998, VR 1999, 66 (rov ) en de door A.F.J. Blondeel besproken (ongepubliceerde) rechtspraak in Huishoudelijke hulpbehoefte als schadepost, TVP 1999, afl. 4, p. 76. Zie voor een eerder voorbeeld van een abstracte benadering Hof Arnhem 16 februari 1999, NJ 2000, 200, VR 2001, 98 (rov. 4.7). 11 Zie ook het op dezelfde dag door dezelfde rechtbank gewezen vonnis in de zaak /HA ZA , LJN BC8647, rov Zie verder voor vergelijkbare rechtspraak Rechtbank Zutphen 30 november 2005, HA ZA , LJN AU7283: 2.23 (...) Immers, de schade wegens huishoudelijke hulp wordt vastgesteld aan de hand van een vergelijking tussen de taken op huishoudelijk gebied zoals die door de gelaedeerde vóór het schadeevenement werden uitgevoerd en de omvang waarin zij die taken na het schade-evenement niet meer zelf kan uitvoeren. (...) De tijd die is besteed aan huishoudelijke taken van een slachtoffer die na het ongeval deels door familieleden worden overgenomen, kan als verplaatste schade voor vergoeding in aanmerking komen. ; Rechtbank Zwolle 29 maart 2006, 99863/HA ZA , LJN AX2196: In dit kader overweegt de rechtbank, zoals zij in een door Univé aangehaald vonnis ook al heeft overwogen, dat bij de bepaling van de behoefte aan huishoudelijke hulp in het kader van de begroting van de schade geen rekening dient te worden gehouden met die huishoudelijke taken die door de partner kunnen worden overgenomen voorzover die over te nemen taken het normale en gangbare, rekening houdend met de concrete gezinssituatie, niet overstijgen Univé heeft aangegeven dat zij bereid is uit te gaan van drie uren per week. De rechtbank zal Univé in deze urenomvang volgen. In dit kader is van belang dat het de rechtbank ambtshalve uit andere letselschadezaken waar vergelijkbare klachten spelen bekend is dat geregeld wordt uitgegaan van een behoefte aan huishoudelijke hulp van drie uren per week. Die omvang zou vooral de behoefte aan hulp voor de zwaardere huishoudelijke werkzaamheden dekken. 12 A-G Spier sprak in zijn conclusie voor het Johanna Kruidhof-arrest nog van een dissidente stroming (zie van zijn conclusie voor HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564). Daarvan is m.i. inmiddels geen sprake meer, althans niet voor zover het gaat om de schadepost huishoudelijke hulp. 13 Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss. 1965), nr. 75, p. 106, noot A.J. Akkermans, Omvang arbeidsvermogensschade; abstracte berekening kosten huishoudelijke hulp, p , TVP 2000/3, onder W.H. van Boom, Van verplaatste schade en opgeofferde vrije tijd, A&V, 1999/4-5, p (92). 16 G.T. de Jong, Waardering van huishoudelijke arbeid in het burgerlijk recht, WPNR 5770 (1986), p , onder 2.1 en D.W. Kroneberg, Verhaalbaarheid van de kosten van vervangende huishoudelijke hulp bij letselschade, AA 1985, p , onder S.D. Lindenbergh, Verzorging en huishoudelijke hulp, onzichtbare schade op een lastig kruisvlak, TVP 2006/4, p , onder 4 en 5 en NTBR, 1999/7, onder M.T. Spronck, Schadevergoeding. Thuisverpleging en verlies van vakantiedagen, TVP 1989/3, p , onder 3. 39

13 20 J.M. Tromp, Personenschade in de praktijk (1996), ; Het gezin als schadelijder (2002), p , onder 10; Handboek personenschade (2005), nr. 3040, Verplaatste schade, A.J. Verheij, Overlijdensschade ex art. 6:108 lid 1 sub c BW. Betekenis van behoeftigheid. Abstracte schadeberekening, AV&S 2006/4, p (127). 22 Handboek personenschade (2002), nr Huishoudelijke hulp, 5.1 onder h en T. Hartlief, noot bij Pruisken/Organice-arrest, AA 2006, p , onder 8 en NTBR 2006/10, Actualiteiten aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht , onder 24. Zie ook D.W. Kroneberg, t.a.p. 24 Die ter zake van de schadepost huishoudelijke hulp naar aanleiding van het Johanna Kruidhof-arrest concrete schadeberekening nog steeds tot uitgangspunt neemt. A.F.J. Blondeel, Huishoudelijke hulpbehoefte als schadepost, TVP 1999, aflevering 4, p , zie p C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2 (B35), Monografieën BW (2007), p P. van der Nat, Hulp en geld (binnen het gezin), in: Het gezin als schadelijder (2002), p H.A. Bouman en G.M. Tilanus-van Wassenaer, Schadevergoeding: personenschade (B:37), Monografieën Nieuw BW (1998), p. 33. De opvatting dateert van voor het Johanna Kruidhof-arrest. 28 In die zin de conclusie van A-G Langemeijer in die zaak, onder Zie Asser/Hartkamp, 4-I (2004), nr. 480: Het recht op schadevergoeding krachtens art. 108 is beperkt tot het gederfde levensonderhoud (mijn curs.). Zie voorts nr. 471, waar wordt omschreven welke schade op grond van art. 107 kan worden gevorderd: Ingeval van toebrenging van lichamelijk of geestelijk letsel komt aan de gewonde het recht toe om vergoeding te vorderen van de kosten van herstel en van de verder door de verwonding veroorzaakte schade, zowel vermogensschade als ideële schade (mijn curs.). Zie ook de noot van Vranken sub 4 onder HR 16 december 2005, NJ 2008, 186 (Pruisken/Organice). 30 Zo ook M.T. Spronck, Thuisverpleging en verlies van vakantiedagen, TVP 1999/3, p , zie p. 69 en S.D. Lindenbergh, TVP 2006/4, p , onder 5. Anders wellicht S.C.J.J. Kortmann, AA 1999, p. 656 (661). 31 Zo ook Vranken in zijn noot onder dat arrest, onder 5a. 32 A.J. Akkermans, TVP 2000/3, p (82). 33 NJ-noot onder het Johanna Kruidhof-arrest, onder De s.t. verwijst naar Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, vierde druk 2006, nr. 253 (Hartlief). Ik lees daar echter, na de vermelding van het Johanna Kruidhof-arrest, ten deze niet meer dan: Onder het huidige recht ligt het voor de hand dat de ouders rechtstreeks op basis van art. 6:107 ageren. 35 De s.t. verwijst naar NTBR 1999, p Voor zover Lindenbergh aldaar het in de s.t. bedoelde standpunt heeft ingenomen, is hij daar later klaarblijkelijk op teruggekomen: zie Lindenbergh, TVP 2006/4, onder 2 en Zie PG NBW (1990), Invoering boeken 3, 5 en 6. Boek 6, p en Zie in dit verband ook de overweging van de Hoge Raad in Johanna Kruidhof in rov : Bij de beoordeling van de middelen in het principale beroep moet worden vooropgesteld dat de vraag of en in hoeverre de hiervoor genoemde posten in het onderhavige geval voor vergoeding in aanmerking komen, wordt beheerst door het bepaalde in art (oud) BW. De door het middel aan de orde gestelde vraag of hier kan worden gesproken van door de gekwetste zelf geleden (vermogens)schade, kan echter ook rijzen in gevallen waarin art. 6:107 BW van toepassing is. Deze overweging lijkt tamelijk zinloos indien zou worden aangenomen dat de gekwetste géén eigen aanspraak heeft onder art. 6:107. Anders: W.H. van Boom, A&V 1999/4-5, p , zie par. 4.2, waar de auteur worstelt met de hiervoor aangehaalde overweging. Van Boom houdt rekening met de mogelijkheid dat de Hoge Raad hiermee bedoelde dat ook onder art. 6:107 de gekwetste zelf aanspraak kan maken op vergoeding van de verzorgingskosten (= de bestede vrije tijd van de derde) maar voelt daar weinig voor (tegen andere mogelijke uitleggingen van de aangehaalde overweging van de Hoge Raad heeft hij evenwel ook bedenkingen). Ook Bloembergen acht het aanvaarden van een eigen aanspraak van de gekwetste onder 6:107 niet wenselijk, maar sluit de mogelijkheid dat de Hoge Raad dit wel bedoelde niet uit. Zie zijn noot onder het arrest in NJ 1999, 564, onder 8. Dat, en waarom de argumenten van Bloembergen van Van Boom mij niet aanspreken, blijkt in de hoofdtekst hierboven. 38 En ook niet bij Asser-Hartkamp 4-I (2004), nrs Zie PG NBW (1990), Invoering boeken 3, 5 en 6. Boek 6, p en Een eigen aanspraak van de gekwetste onder het huidige stelsel van art. 6:107 wordt ook aangenomen door A. Hammerstein, Gerechtigden tot schadevergoeding, in: Begroting van schade, verandering en verzekering (1994), p. 7 en S.D. Lindenbergh, TVP 2006/4, onder 2 en Vgl. (na HR 24 maart 1961, NJ 1961, 238 (Vulcaan/Wed. Snoep)): HR 23 april 1976, NJ 1976, 451 m.nt. GJS (Franciscaan); HR 21 januari 1997, NJ 1999, 145 m.nt. CJHB (Wrongful birth), rov en de conclusie van A-G Spier vóór het Johanna Kruidhof-arrest, sub 3.5. In deze zin ook, t.a.v. de niet aangenomen onderhoudslast van een nieuwe partner/stiefouder HR 28 februari 1986, NJ 1987, 100 (Snippe/Huiskes c.s.), rov. 3.4 (oud recht) en HR 11 augustus 2008, nr. C07/010 (Bakkum/Achmea), rov (naar nieuw recht). 42 Vgl. ook de conclusie van A-G Langemeijer, nrs , voor HR 11 juli 2008, nr. C07/010 (Bakkum/Achmea). Zie ook de noot van JBMV sub 5, e in fine, onder HR 6 juni 2003, NJ 2003, 504 (Krüter van de Pol/Wilton Feijenoord). 43 Zie PG NBW (1990), Invoering boeken 3, 5 en 6. Boek 6, p Vgl. Lindenbergh, TVP 2006/4, onder 2 in fine. 45 Bij de uitleg van bepalingen van de WAM en de daaraan ten grondslag liggende Benelux-regeling wordt zoals bekend dit argument door de Hoge Raad en het Benelux- Gerechtshof veelvuldig gehanteerd voor een slachtoffervriendelijke uitleg. 46 Men moet ook niet uitgaan van een mantelzorger met een slecht karakter. Slechts en marge signaleer ik het risico (nog niet in de literatuur aangesneden, maar misschien heb ik iets over het hoofd gezien) dat een mantelzorger te meer dankzij een rechtstreekse vordering ex art. 6:107 BW op de aansprakelijke wellicht de oneigenlijke neiging zou kunnen krijgen om meer verplegende mantelzorg naar zich toe te trekken of voort te zetten dan goed is voor de gekwetste patiënt, die wel degelijk professionele verpleging kan gaan behoeven. In zo n (onwaarschijnlijke, maar niet uit te sluiten casus) ligt er primair een taak voor de arts. In de sfeer van de huishoudelijke hulp zal het allicht een casus non dabilis zijn, en in de onder- 40

14 havige zaak is het punt in het geheel niet aan de orde (gesteld). 47 In de s.t. namens SZR heb ik geen toelichting op deze klacht aangetroffen. 48 Asser-Hartkamp IV-I (2004), nr. 421, verzet zich tegen het kenschetsen van kapitalisering als abstracte schadeberekening. Wellicht zijn taalgebruik en dogmatiek te verzoenen door te onderkennen dat abstracte berekening van schade minder een kwestie van wél of niét, dan een kwestie van meer of minder is. Vandaar dat ik hierboven spreek van abstraherend. I 7 I Noot Het onderhavige arrest van de Hoge Raad kan als sluitstuk van een door hem ingezette en in (een groot gedeelte van) de lagere rechtspraak gevolgde ontwikkeling worden beschouwd. De Hoge Raad maakt een einde aan een discussie die bij de vordering van de benadeelde om vergoeding van huishoudelijk hulp veelvuldig wordt gevoerd. Het ten behoeve van de benadeelde verlenen van huishoudelijke hulp komt voor vergoeding in aanmerking, ongeacht of de betreffende hulpverlener feitelijk voor zijn werkzaamheden wordt betaald. De casus uit het onderhavige arrest betreft een vrouw bij wie, wegens het vermoeden van kwaadaardigheid van een tumor in haar linkerborst, zowel de tumor als enkele lymfeklieren uit de linkeroksel zijn verwijderd. Uit onderzoek van het verwijderde materiaal blijkt vervolgens dat de tumor goedaardig is en dat, als gevolg daarvan, de lymfeklieren onnodig zijn weggehaald. Na de operatie heeft de vrouw pijnklachten aan haar linkerarm en -schouder. Zij stelt dat er sprake is van een medische kunstfout en vordert van het ziekenhuis een vergoeding van onder andere de door haar partner verleende huishoudelijke hulp. Het Hof bepaalt dat voor bepaalde werkzaamheden, zoals de zwaardere periodiek terugkerende schoonmaakwerkzaamheden, het inschakelen van professionele hulp normaal en gebruikelijk is en dat deze werkzaamheden voor vergoeding in aanmerking komen. Het feit dat de partner zijn hulp kosteloos verleent, brengt daar geen verandering in, aangezien de vrouw niet in aanmerking komt voor thuiszorg, huishoudelijke hulp in haar woonplaats moeilijk te vinden is en deze hulp voor de vrouw noodzakelijk is. De Hoge Raad sluit zich bij deze beslissing van het Hof aan. De kosten van huishoudelijke hulp kunnen in geval van letselschade abstract berekend worden, indien de benadeelde niet langer in staat is zelf de betreffende werkzaamheden te verrichten en de inschakeling van professionele, betaalde hulpverleners normaal en gebruikelijk is. Dit geldt ook in gevallen, waarin het letsel niet als ernstig is aan te merken. Voor de eerste maal heeft de Hoge Raad bepaald dat in het geval van letsel de door een naaste kosteloos verleende huishoudelijke hulp voor vergoeding in aanmerking komt. Een abstracte schadeberekening wordt derhalve onder bepaalde omstandigheden als uitzondering op de hoofdregel van de concrete schadeberekening aanvaard. De weg naar deze uitspraak was echter reeds geplaveid. De Hoge Raad heeft namelijk eerder een vergoeding voor kosteloos verleende zorg toegekend aan de ouders die hun vrije tijd aan de verpleging en verzorging van hun ernstig gewonde kind hadden besteed. 1 Hij heeft ook heel recent een vergoeding toegekend aan minderjarige kinderen van wie de moeder was overleden en de nieuwe partner van de vader de huishoudelijke taken kosteloos op zich had genomen. 2 In de lagere rechtspraak is ook reeds veelvuldig een vergoeding toegekend voor de kosteloos verrichte huishoudelijke werkzaamheden van een naaste ten behoeve van de benadeelde. 3 Er kan echter niet gesproken worden van een bestendige lijn in de rechtspraak, aangezien een aantal lagere rechters de vordering tot vergoeding van huishoudelijke hulp heeft afgewezen. 4 De Hoge Raad heeft echter met het onderhavige arrest definitief de knoop doorgehakt. Het door de Hoge Raad gehanteerde criterium voor het beoordelen van een verzoek tot vergoeding van kosteloos verleende huishoudelijke hulp valt in twee bestanddelen uiteen. Ten eerste dient vast te staan dat de benadeelde als gevolg van zijn letsel niet langer in staat is de huishoudelijke werkzaamheden zelf te verrichten. De benadeelde dient derhalve vóór het ongeval feitelijk wel huishoudelijke werkzaamheden verricht te hebben, terwijl hij ná en als gevolg van het ongeval vanwege zijn objectief vastgestelde beperkingen niet langer in staat is deze werkzaamheden uit te voeren. Ten tweede is vereist dat het in de situatie waarin de benadeelde verkeert normaal en gebruikelijk is dat de ten behoeve van de benadeelde verrichte werkzaamheden door professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners worden uitgevoerd. Deze norm is afkomstig uit een eerder door het hoogste Nederlandse rechtscollege gewezen arrest. 5 In het verleden is dit criterium echter zowel in de literatuur, 6 als ook in de jurisprudentie, door een enkele rechter, 7 afgeserveerd. Deze norm HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 (Johanna Kruidhof). HR 11 juli 2008, LJN BC9365. Het betreft hier echter wel een vordering tot vergoeding van overlijdensschade. Zie o.a.: Rb. Den Haag 9 januari 2002, LJN AE4371; Hof Arnhem 23 mei 2006, LJN AY5110 en Rb. Arnhem 11 april 2007, LJN BA5538. Rb. Zutphen 10 januari 2007, LJN BA4423 en vgl. Rb. Middelburg 24 september 2008, LJN BG5483. HR 6 juni 2003, NJ 2003, 504, r.o Zie o.a. Lindenbergh, Verzorging en huishoudelijke hulp, onzichtbare schade op een lastig kruisvlak, TvP , p Rb. Zwolle 7 februari 2007, LJN BA

15 zou niet reëel en niet werkbaar zijn. 8 Het is immers niet helder op welke wijze aan deze norm getoetst dient te worden. 9 Is het bijvoorbeeld mogelijk dat het inschakelen van professionele hulp wel normaal, maar niet gebruikelijk is? Bovendien geldt dat het in Nederland in vrijwel geen enkele situatie normaal en gebruikelijk is om professionele hulp in te schakelen. Een strikte toetsing aan dit criterium zou dan ook tot gevolg hebben, dat de benadeelde geen recht heeft op vergoeding van de door diens naaste verleende huishoudelijk hulp. Een dergelijke uitkomst lijkt door de Hoge Raad echter niet beoogd te zijn. Hoewel de Hoge Raad in het kader van de toetsing aan het tweede vereiste een afweging van de omstandigheden van het concrete geval lijkt te vergen, onderschrijft hij de beslissing van het Hof, dat de voorgelegde vordering algemeen lijkt te beoordelen. Het Hof maakt namelijk een onderscheid tussen twee soorten huishoudelijke werkzaamheden. Het noemt enerzijds de werkzaamheden waarvoor normaal gesproken geen professionele hulp wordt ingeschakeld, zoals het bereiden van maaltijden, het doen van de afwas, het verzorgen van de was en het doen van boodschappen. Anderzijds noemt het de overige werkzaamheden, waarvoor het inschakelen van professionele hulp wel normaal en gebruikelijk is, zoals de zwaardere, periodiek terugkerende schoonmaakwerkzaamheden. De eerste soort komt niet voor vergoeding in aanmerking, de tweede wel, aldus het Hof. Dit door het Hof gemaakte algemene onderscheid tussen de verschillende werkzaamheden is mijns inziens niet steeds in elk concreet geval verdedigbaar. Er bestaan immers bijvoorbeeld websites van grote supermarktketens, die speciaal inspelen op de wens van consumenten om de boodschappen thuis te laten bezorgen. De algemene stelling dat het inschakelen van professionele hulpverleners voor het doen van de boodschappen niet normaal en gebruikelijk zou zijn, is dan ook niet (steeds) houdbaar. Het Hof lijkt aldus een algemene toets te hanteren, maar hecht desondanks toch waarde aan de concrete omstandigheden waarin de vrouw zich bevond. Het feit dat de vrouw niet in aanmerking komt voor thuiszorg, dat huishoudelijke hulp in haar woonplaats moeilijk te vinden is en dat deze hulp voor de vrouw noodzakelijk is, wordt door het Hof wel relevant geacht. Deze feiten vormen de grondslag voor toepassing van een abstracte schadeberekening. Het is echter de vraag welke omstandigheden precies van belang zijn en welk gewicht aan de te onderscheiden omstandigheden dient te worden toegekend. 10 Daarover zwijgt de Hoge Raad. Het Hof heeft weliswaar bepaalde, bijzondere omstandigheden bij zijn oordeel betrokken, maar het is niet geheel duidelijk of deze omstandigheden in casu van doorslaggevend belang zijn geacht. Het is zelfs niet helder of de Hoge Raad meent dat aan deze omstandigheden (enig) gewicht toegekend dient te worden. Mijns inziens zou het arrest voor de praktijk meer bruikbaar zijn geweest, indien de wijze waarop aan de door de Hoge Raad geformuleerde norm getoetst dient te worden meer inzichtelijk zou zijn gemaakt. De Hoge Raad heeft bij het wijzen van zijn arrest (ook) niet van de mogelijkheid gebruik gemaakt om een duidelijk handvat te bieden voor de berekening van de hoogte van de vergoeding van door naasten kosteloos verleende hulp. Uitsluitend het eerder aangehaalde Johanna Kruidhof-arrest geeft enig houvast ten aanzien van de hoogte van zo een schadevergoeding. In dat arrest heeft de Hoge Raad namelijk bepaald dat een vergoeding niet hoger dient te zijn dan het bedrag dat bij inschakeling van professionele derden aan hun salaris betaald zou zijn. Dit betekent feitelijk dat de Hoge Raad een bovengrens van ongeveer E 25,00 per uur hanteert. In de lagere rechtspraak is echter tot op heden geenszins aansluiting gezocht bij deze handreiking van de Hoge Raad. De meest waarschijnlijke oorzaak daarvan is dat een vordering tot vergoeding van een dergelijk bedrag niet aan de rechter is voorgelegd. Ook in de praktijk worden dergelijke bedragen niet gevorderd, aangezien zo een hoge vordering van een letselschadeadvocaat het schaderegelingsproces waarschijnlijk niet ten goede zal komen. Zelf geef ik er de voorkeur aan om de hoogte van de vergoeding voor de inspanningen van een hulpverlener af te stemmen op de hoogte van het aan een professionele derde te betalen salaris. Daarvoor zijn verschillende redenen te geven. 11 De belangrijkste is dat de benadeelde steeds over voldoende financiële middelen dient te beschikken om een hulpverlener in te kunnen schakelen. Indien de vergoeding voor de inspanningen van de naaste echter lager is dan het salaris van een professionele derde en die naaste niet langer in staat is om zijn hulp te verlenen, dan zou de benadeelde geen vervangende hulp in kunnen schakelen. Een dergelijke situatie lijkt mij niet wenselijk Zie de door Vranken geschreven noot bij het arrest HR 6 juni 2003, NJ 2003, 504. In: P.H. Kramer, Huishoudelijke hulp: abstract of concreet?, PIV-Bulletin januari 2009, p , merkt de auteur op dat het op basis van de door de Hoge Raad gehanteerde norm te maken onderscheid tussen de verschillende huishoudelijke werkzaamheden arbitrair lijkt. Hij toont zich dan ook geen voorstander van toepassing van deze norm. In de door Bouman geschreven en in de JA 2009, aflevering 1 gepubliceerde noot bij het onderhavige arrest wordt opgemerkt dat de Hoge Raad de omstandigheden, waarin een abstracte schadeberekening toelaatbaar is, niet (voldoende) duidelijk heeft gemaakt. I. Laseur, Mantelzorg in het civiele aansprakelijkheidsrecht: wel of geen vergoeding?, L&S 2008/2 (afl. 1). 42

16 Tot slot heeft de Hoge Raad, in reactie op een uiterste poging van de aansprakelijke partij om onder zijn schadevergoedingsplicht uit te komen, bepaald dat op het ontvangen van een vergoeding voor door naasten verleende mantelzorg niet slechts die naasten, maar ook de benadeelde zelf aanspraak kan maken. De op grond van artikel 6:107 BW aan derden toegekende rechten doen dus geen afbreuk aan de bevoegdheid van een benadeelde om zelf een vergoeding van deze schade te vorderen. De enige beperking die echter wel geldt, is dat de aansprakelijke partij slechts eenmaal een vergoeding hoeft uit te keren. Aan de tot op heden in de rechtspraak bestaande onduidelijkheid is met het onderhavige arrest van de Hoge Raad een einde gemaakt. De door naasten van een benadeelde verleende huishoudelijke hulp komt voor vergoeding in aanmerking, zelfs indien het letsel niet ernstig is en indien blijkt dat de benadeelde aan de naasten geen vergoeding voor hun hulp heeft betaald. De beslissing roept echter zelf ook vraagtekens op. Het is aanbevelenswaardig dat de Hoge Raad bij een latere gelegenheid een toelichting verschaft op de wijze van toepassing van de door hem geformuleerde norm normaal en gebruikelijk. Zonder een dergelijke toelichting blijft het maken van een inschatting van de uitkomst van de rechterlijke beslissing immers onnodig moeilijk. Ivo Laseur, advocaat bij SAP Letselschade Advocaten te Amersfoort I 8 I Hoge Raad 9 januari 2009 (mrs. O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk; LJN: BF8875, RvdW 2009, 172. Art. 7:658 BW, beroepsziekte. Als de klachten in casu rugklachten niet medisch vast komen te staan heeft de bewijsregel van Unilever/Dikmans geen toepassing. Het hof heeft geoordeeld dat de werknemer moet stellen en, nu de werkgever zijn stellingen gemotiveerd heeft betwist, moet bewijzen dat een oorzakelijk verband bestaat tussen de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, en de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het hof achtte voor het aannemen van dit oorzakelijk verband niet voldoende dat de werknemer is blootgesteld aan risico s voor zijn gezondheid in de vorm van overmatig rugbelastende werkzaamheden en dat aannemelijk is dat de rugklachten van de werknemer hierdoor kunnen zijn veroorzaakt. Het hof zag geen grond voor toepassing van de in Unilever/Dikmans gebruikte regel van bewijslastverdeling, omdat de onderhavige zaak te zeer verschilt van het in dat arrest berechte geval. Het hof heeft op grond van de rapporten van de beide deskundigen geconcludeerd dat niet is komen vast te staan dat de rugklachten van de werknemer zijn veroorzaakt door de gestelde rugbelastende werkzaamheden. In het bijzonder heeft het hof overwogen dat de deskundigen geen objectieve afwijking hebben gevonden die de (ernst van de) rugklachten van de werknemer zou kunnen verklaren. Het cassatiemiddel stelt dat het oorzakelijk verband ook behoort te worden aangenomen in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van enerzijds zware rugbelastende werkzaamheden die verricht moesten worden in strijd met specifiek ter voorkoming van rugletsel geldende arboregels, en anderzijds van aannemelijkheid van gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt, zeker nu van algemene bekendheid is dat het regelmatig met de hand tillen van zware gewichten tot wel 50 kilo, zoals de werknemer heeft gesteld, een serieus te nemen gevaar voor rugletsel oplevert. Voor toepassing van de in de vorige alinea geformuleerde regel van bewijslastverdeling is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zonodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt (vgl. HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354, Havermans/Luyckx). Het oordeel van het hof houdt in dat de door werknemer aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegde gezondheidsklachten, gelet op hetgeen de deskundigen daaromtrent hebben vastgesteld, niet een werkgerelateerde oorzaak hebben, zodat van aantoonbare schade geen sprake kan zijn. Het oordeel van het hof dat voor toepassing van de de in Unilever/Dikmans bedoelde regel van bewijslastverdeling in dit geval geen grond bestaat, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het cassatiemiddel was tevens erop gericht dat de deskundigen niet de juiste deskundigheid hadden. Het is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt, of hij een deskundigenbericht wil inwinnen en, zo ja, welke deskundigen hij daartoe het meest geschikt acht. Het oordeel van het hof, dat inhield dat de deskundigen voldoende duidelijk en goed onderbouwd hebben gerapporteerd en dus volgens het hof op een adequate wijze aan hun opdracht hebben voldaan, kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk is het niet. Het cassatieberoep wordt verworpen. A-G Spier wijst erop dat de niet-toepasselijkheid van de Unilever/Dikmans-regel in de gevallen waarin de werknemer het bestaan van zijn klachten niet medisch kan aantonen, met zich meebrengt dat hij geen schadevergoeding kan vorderen. Geen enkel rechtssysteem kan echter voor alle rechtzoekenden recht garanderen, aldus Spier. Een andere opvatting brengt met zich mee dat de werkgever in moet staan voor niet-aantoonbare schade. Sixtus Wolfriedes Clemens Landskroon, wonende te (...), eiser tot cassatie, advocaat: voorheen mr. S.F. Sagel, thans mr. R.A.A. Duk. tegen Bam Nelissen Van Egteren BV, gevestigd te Bunnik, verweerster in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 43